PROCESSO, IGUALDADE E COLABORAO: OS DEVERES DE ESCLARECIMENTO, PREVENO, CONSULTA E AUXLIO COMO MEIO DE REDUO DAS DESIGUALDADES NO PROCESSO CIVIL

Igor Raatz dos Santos Mestrando em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS. Especialista em Direito Processual Civil pela Academia Brasileira de Direito Processual Civil ABDPC. Assessor de Desembargador no Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

rea: Direito Processual Civil

Resumo: O direito fundamental igualdade pode ser visualizado sob diversos enfoques no mbito do direito processual civil. Nessa senda, sobreleva o papel da igualdade material, cujo corolrio processual o direito fundamental paridade de condies entre as partes. O mote do presente trabalho o de tratar da reduo das desigualdades do processo a partir dos deveres de cooperao dos quais resta incumbindo o juiz frente s partes. Dessa forma, a promoo da igualdade no corre o risco de descambar em arbitrariedades ou de comprometer a imparcialidade do juiz, na medida em que os referidos deveres devem ser aplicados indiscriminadamente, tendo como reflexo, conforme o caso, a reduo das desigualdades no processo civil. Palavras-chave: Paridade de condies - Deveres de cooperao - Igualdade. Resumo: The fundamental right of equality may be seen from many perspectives within the civil process. In this path, the role of material equality, which brings as consequence the fundamental right to equal conditions between the litigants, is raised. The motto of this paper is to address the reduction of inequalities in the civil process through the duties of cooperation assigned to the judge before the litigants. Thus, promotion of equality in the civil process does not incur in the danger of revealing an arbitrary act, or affecting the impartiality of the judge, because it extends indiscriminately to the litigants, and as reflect of this, as appropriate, reduces inequalities in civil process. Palavras-chave: Parity of conditions - Duties of cooperation - Equality. SUMRIO: 1. Consideraes iniciais; 2. Da igualdade no Estado Liberal Clssico igualdade no Estado Democrtico de Direito; 3. O direito fundamental igualdade no processo civil; 4. O modelo cooperativo de processo: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como mecanismos para a reduo da desigualdade processual; 4.1 O dever de esclarecimento; 4.2 O dever de preveno; 4.3 O dever de consulta; 4.4 O dever de auxlio; 5. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

2 1 Consideraes Iniciais Ao tratar do tema da igualdade no mbito do processo civil, Carnelutti afirmava que "a desigualdade, por desgraa, constitui no a exceo, mas a regra"1. O perfeito equilbrio entre as partes seria uma raridade. E as inmeras razes de desigualdade entre elas influiriam, com frequncia, sobre a eficcia do contraditrio.2 Longe de ser um problema hoje resolvido, a questo trazida por Carnleutti assume, atualmente, especial relevncia. que, no Estado Democrtico de Direito, muito se tem falado acerca do contraditrio, o qual, inegavelmente o principal pilar de uma concepo democrtica de processo. Porm, sem a utilizao constante de mecanismos que visem a diminuir a desigualdade dentro do processo, no s o contraditrio, mas tambm os demais direitos fundamentais que formam o denominado processo justo, correm o risco de se tornarem artificiais3 e insuficientes para assegurar a efetiva participao das partes no processo4. Atenta a esse problema, a doutrina costuma visualizar a igualdade a partir de diferentes enfoques. Dentre eles, pode-se mencionar as questes envolvendo a distribuio dinmica dos nus probatrios, os prazos processuais diferenciados para a Fazenda Pblica, as tutelas de urgncia e as chamadas tutelas especficas. No presente trabalho, as desigualdades processuais sero analisadas em face do modelo cooperativo de processo5. A ideia central, portanto, a de demonstrar como os deveres de cooperao do juiz para com as partes podem servir como elemento redutor das desigualdades no processo. Para tanto, imprescindvel, em um primeiro momento, definir a ideia de igualdade com a qual ser desenvolvido o tema. o que se passa, de imediato, a fazer.

CARNELUTTI, Francesco. Estudios de derecho procesal. v. 1. Traduccion de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1952, p. 97. 2 CARNELUTTI, Francesco. Derecho y proceso. Traduccion de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 294. Conforme Carnelutti, "ento, quem tem experincia do processo sabe que as razes de desigualdade entre as partes so infinitas; um perfeito equilbrio de foras entre elas mais raro do que se poderia crer. Riqueza ou pobreza, astcia ou simplicidade, falta ou existncia de escrpulos, maior ou menor habilidade e autoridade de defensor, so razes muito frequentes que influem sobre a eficcia do contraditrio" (Idem. Ibidem). 3 Conforme Rui Portanova, sem que as partes estejam em igualdade de condies de postular seus direitos, o contraditrio uma farsa (PORTANOVA, Rui. Princpios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 47). 4 Segundo Calamandrei, no basta que diante do juiz estejam duas partes em contraditrio, de modo que o juiz possa ouvir as razes das duas; mas necessrio tambm que estas duas partes se encontrem entre si em condio de paridade no meramente jurdica (que pode querer dizer meramente terica), mas que exista entre elas uma efetiva igualdade prtica, que quer dizer paridade tcnica e tambm paridade econmica (CALAMANDREI, Piero. Processo e Democraciza. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1956, p. 690). 5 A noo de um modelo cooperativo de processo ser melhor delineada no item 4 do presente ensaio.

3 2 Da igualdade no Estado Liberal Clssico igualdade no Estado Democrtico de Direito As concepes adotadas acerca do igual e do desigual resultam na estrutura da prpria sociedade e do seu Direito.6 Isso para o processo tem repercusses muito relevantes, uma vez que o processo civil reflete a organizao poltica em que est inserido7, a qual ter um efeito imediato na distribuio de poderes de direo da causa entre as partes e o juiz.8 Assim, o conceito de igualdade que presidiu os primrdios do Estado Liberal no pode ser o mesmo que constituiu o Estado Social e, muito menos, o Estado Democrtico de Direito.9 A forma como a igualdade vem concebida no Estado Liberal Clssico tem origem no repdio s desigualdades que marcaram o Estado Absolutista.10 A valorizao do indivduo em razo de sua origem e classe social, junto de acentuados privilgios existentes na poca, formaram o ambiente propcio para o florescimento da ideia que os homens deveriam ser tratados de forma igual.11 Ao ser proclamado, com a Revoluo Francesa, que os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos se est, portanto, suprimindo os privilgios do clero e da nobreza, sendo acertado dizer que "antes da revoluo, os franceses eram muito mais desiguais em direito que na realidade, enquanto que com a revoluo se suprime a desigualdade em direitos, porm no na realidade"12. No se tratava, pois, de verificar se os homens eram, em essncia,

ROSA, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. Coordenao Vicente de Paulo Barretto. So Leopoldo: Unisinos, 2006). So Leopoldo: Unisinos, 2006. p. 456. 7 Conforme ngela Espndola: "tratar sobre jurisdio, sua concepo e sua funo tambm discutir sobre o perfil do Estado. Antes de se defender um sentido de jurisdio, preciso observar o Estado que se possui" (ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. Superao do racionalismo no processo civil enquanto condio de possibilidade para a construo das tutelas preventivas: um problema de estrutura ou funo? (ou: porque preciso navegar em direo ilha desconhecida e construir o direito processual civil do Estado Democrtico de Direito. Tese (Doutorado em Cincias Jurdicas) Programa de PsGraduao em Direito. Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So Leopoldo, 2008. p. 93). No mesmo sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. DAMAKSKA, Mirjan R. I volti della giustizia e del potere - Analisi comparatistica del processo. Trad. Andrea Giussani e Fabio Rota. Bologna: Il Mulino, 2005. 8 DAMAKSKA, Mirjan R. I volti della giustizia e del potere. op. cit. p. 38. 9 Rosa, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. op. cit. p. 457. 10 Segundo Carlos S. Fayt, no Estado Absolutista, os valores vinculados a ordem e a segurana eram considerados mais importantes que a liberdade. A burguesia reclamava estabilidade de proteo para realizar suas atividades. A ordem somente poderia lograr-se mediante a concentrao do poder nas mos do rei ou do parlamento, porm esses poderes deveriam ser, por natureza, ilimitados. Sem autoridade ilimitada o governante estava impedido de impor a paz e assegurar a ordem. Os valores supremos so, assim, a paz, a segurana, a ordem. Os desvalores, por conseguinte, a guerra, a anarquia, a desordem (FAYT, Carlos S. El absolutismo. Buenos Aires: Bibliografica Omeba, 1967, p. 21). 11 Rosa, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. op. cit. p. 457. 12 PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De herclito a la revolucin francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publiaciones, 1996, p. 304.

4 iguais. Importava apenas que a lei lhes desse o mesmo tratamento13, garantindo, assim, o ideal da igualdade.14 Trata-se, portanto, de uma igualdade formal15, prevalecendo a mxima de que "todos os homens no nascem iguais em fora, em riqueza, em inteligncia, em moradia, em esprito e em talento: mas as desigualdades desaparecem perante a lei"16. H uma abstrao das caractersticas reais das pessoas, o que se d, no mbito poltico, mediante ao reconhecimento de direitos iguais para todos.17 A lei no deveria tomar em considerao as diferentes posies sociais18, pois o fim era dar tratamento igual s pessoas apenas no sentido formal.19
ROSA, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. op. cit. p. 458. O contexto em que a igualdade formal torna-se uma garantia aos cidados bem retratado por Paulo Ferreira da Cunha: "no plano mtico, agitam-se os fantasmas feudais, as trevas de velhos direitos escritos em papis gastos, in-flios presos com cadeados pesadssimos, que muito se aparentam com as grulhetas dos condenados que todos parecem ser, na sociedade apesar de tudo ainda muito estratificada do Antigo Regime (...) Frente a esses fantasmas, a esses "direitos feudais", a essa direito inseguro, incerto, mastodntico e de desigualdade, ope-se o cheiro fresco de tinta nova dos novos textos, prometendo clareza, igualdade e simplificao (CUNHA, Paulo Ferreira da. Constituio, direito e utopia: do jurdico-constitucional nas utopias polticas. Coimbra: Coimbra, 1996, p. 334) 15 A concepo formal da igualdade revela toda sua pujana com o desenvolvimento das ideias liberais primitivas. Em momentos em que o absolutismo e as atitudes arbitrrias que dele decorriam violavam os mais comezinhos princpios do Direito e no qual havia uma clara valorizao do indivduo em razo de sua origem e classe social - os da famlia real, os integrantes da corte e outros estamentos jamais eram considerados do mesmo modo que os demais sditos - encontrava-se o meio adequado para o florescimento da ideia de que os homens necessitavam ser tratados como se fossem iguais. Ou seja, com a derrubada do regime e dos valores que o constituam no mais se justificava a manuteno de privilgios inaceitveis. (...) No lugar dos privilgios antes concedidos a determinados segmentos, passa-se a exigir que todos os homens sejam considerados como iguais. (...) Da chega-se facilmente convico de que o Estado no pode fazer distino entre os antigos sditos, agora cidados. (...) A questo jurdica aqui no passa necessariamente por afirmar-se que os homens so iguais (em essncia), mas que devem receber o mesmo tratamento legal. Sendo ou no iguais, devem ser considerados como iguais para efeito da aplicao da lei. Essa concepo ser chamada de igualdade formal, igualdade frente lei ou igualdade perante a lei (ROSA, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. op. cit. p. 457-458). 16 JOUANJAN, Olivier. Le principe degalit devant la loi en droit allemande. Paris: Economica, 1992. p. 37. 17 CAPELLA, Juan Ramn. Fruta prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estudio des derecho y del estado. Madrid: Trotta, 1997, p. 113. Ao falar da construo jurdico poltica da modernidade Juan Ramn Capella afirma que: a primeira das operaes necessrias para conceber os membros da populao como cidados consiste em prescindir de todas estas qualidades fsicas e sociais suas. Ainda que todos os seres humanos sejam diferentes, todos os cidados so (no relato poltico) iguais. O primeiro passo para formalizar essa igualdade consiste em haver abstrao de suas caractersticas reais; em quitlas. Por suposto, faz-lo mentalmente fcil. Para que alm disso a realidade poltica se acomode teoria preciso tambm que funcionalmente - isto , em suas atuaes polticas - os cidados no possam valerse de nenhuma das qualidades que possuem fora da esfera pblica (que possuem materialmente). Aps esse primeira operao intelectual de despojamento, de privao de suas qualidades como seres humanos, para assumir o papel de cidados (...) se precisa de uma segunda operao: a de dotar a estes seres sem qualidades de um revestimento de direitos: justamente, os direitos dos cidados, ou direitos polticos (...) para ser cidados os seres humanos j despojados de qualidades se revestem de iguais direitos todos eles. Deste modo se apresentam como iguais (Fruta prohibida: una aproximacin histrico-teortica al estudio des derecho y del estado. Madrid: Trotta, 1997, p. 113). 18 A justia na sociedade de Estados da Prssia, por exemplo, era marcada por uma acentuada desigualdade. Nesse sentido, Christian Wollschlger, afirma: Parte essencial dos privilgios aristocrticos
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5 Todavia, o desenvolvimento do Estado Liberal, que era regido exclusivamente pela lei, acabou por transfigurar o seu prprio objetivo de garantir a liberdade. O exerccio de direitos e garantias individuais, na prtica, estava, na maioria das vezes, submetido s desigualdades criadas pelo prprio modelo poltico e econmico, o que veio, segundo Nelson Saldanha, a desnaturar a idia de liberdade e por dar a deixa para a famosa pergunta de Proudhon: O est la liberte du non proprietaire? (Onde est a liberdade do no proprietrio)?20. A lei era, pois, impregnada, na sua essncia, pela generalidade, visando assegurar a imparcialidade do poder frente aos cidados, que, por serem iguais, deveriam ser tratados sem discriminao21 somente podendo ser chamada de lei a norma intrinsecamente igual para todos22 , e pela abstrao, no objetivo de garantir a estabilidade do ordenamento jurdico e, por conseguinte, a certeza e previsibilidade no direito.23 Isso permitiu, conforme Luiz Guilherme Marinoni, que a sociedade se desenvolvesse sob um assptico e indiferente sistema legal ou mediante a proteo de uma lei que, sem tratar de modo adequado os desiguais, tornou os iguais em carne e osso mais desiguais ainda24. No havia, por conseguinte, como dar vida a uma sociedade igualitria.25

era o foro privilegiado dos tribunais superiores. A deviam os nobres ser acusados, a fim de ter assegurado o julgamento atravs de seus pares ou, pelo menos, de juzes com formao adequada. Para os processos contra os burgueses eram competentes os tribunais de primeira instncia (tribunais das cidades, mter reais (tribunais rurais da coroa), tribunais senhorais). Esta delimitao das competncias segundo os estados podia permitir esclarecer o recurso justia das partes nobres ou burguesa atravs da comparao do volume global dos processos nos tribunais superiores e nos de primeira instncia. (...) a prestao da justia, por parte do Estado, no se distribua de igual forma pelas diversas camadas da sociedade estruturada por estados (...) As diferenas quantitativas so ainda agudizadas pela qualificao totalmente desigual dos juzes entre si. Os tribunais superiores, providos de juzes nobres ou com formao jurdica, forneciam naquele tempo as melhores condies para uma aplicao competente do direito. (...) Quanto menor era o recurso aos tribunais, pior era a prestao da justia que ofereciam. Pelo contrrio, a oferta nos tribunais superiores era melhor, a onde a nobreza dela mais necessitava. A competncia dos juzes e a procura do direito eram directamente proporcionais. (WOLLSCHLGER, Christian. Desigualdade na prestao da justia e na frequncia dos processos civis na sociedade de estados da Prssia cerca de 1750. In: HESPANHA, Antnio Manuel. Justia e litigiosidade: histria e prospectiva. Lisboa: Fundaes Calouste Gulbenkian, 1993, p. 239-252). 19 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 36. 20 SALDANHA, Nelson. O que o Liberalismo?. In: Estado de Direito, Liberdade e Garantias (Estudos de Direito Pblico e Teoria Poltica). So Paulo: Sugesto Literria, 1980, p. 89. 21 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1, p. 27. 22 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Tercera edicin. Traduccin de Marina Gascn Abelln. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 29. 23 Idem. Ibidem. p. 29. 24 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. op. cit. p. 30. 25 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Traduo Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000, p. 299.

6 Portanto, no processo liberal, idealizou-se uma concepo formal de igualdade, pressupondo-se a inexistncia de disparidades entre os indivduos.26 Afinal, perante a lei todos eram iguais. Consequentemente, h uma propenso em dificultar ou mesmo impossibilitar o aumento dos poderes do rgo judicial, privilegiando-se o predomnio das partes no processo. O juiz tem um papel de passividade, o que d azo lentido e ao abuso, uma vez que as partes e seus defensores tornam-se rbitros praticamente absolutos.27 Juntamente com essa posio passiva do juiz, o processo resta infenso a valores, refletindo a neutralidade do Estado, concebido como um dispositivo tcnico capaz de servir a todas as possveis ideologias e, em virtude da tolerncia que uma tal concepo pressupunha, abrigar em seu seio as mais variadas e contraditrias correntes de opinio.28 O elemento formal insinua-se mediante rgida previso dos atos processuais, com a disponibilidade privada da tutela jurisdicional, a exigncia de certeza jurdica e o acolhimento do princpio da igualdade abstrata das partes.29 D-se primazia tutela pecuniria, uma vez que, sendo todos os bens iguais, poderiam ser transformados em dinheiro, restando impensvel uma tutela especfica.30 No mbito da prova, esta distribuda de forma esttica, sendo que tal imobilidade, encampada no artigo 333, do Cdigo de Processo Civil, tem por premissas justamente um processo civil liberal.31 O papel do juiz cinge-se declarao da lei32, sendo vedado interpret-la,
NUNES, Dierle. Processo jurisdicional democrtico. Curitiba: Juru, 2009. p. 74. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 41. 28 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 111. 29 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. op. cit. p. 43. 30 Conforme Luiz Guilherme Marinoni, se todos so iguais - e essa igualdade deve ser preservada no plano do contrato -, no h razo para admitir uma interveno mais incisiva do juiz diante do inadimplemento, para que ento seja assegurada a tutela especfica (ou o adimplemento in natura). Se o princpio da igualdade formal atua da mesma forma diante do contrato e do processo, o juiz somente poderia conferir ao lesado a tutela pecuniria. A sano pecuniria teria a funo de "igualizar" os bens e as necessidades, pois, se tudo igual, inclusive os bens - os quais podem ser transformados em dinheiro -, no existiria motivo para pensar em tutela especfica. No direito liberal, os limites impostos pelo ordenamento autonomia privada so de contedo negativo, gozando dessa mesma natureza as tutelas pelo equivalente e ressarcitria (...) Se as pessoas so iguais, e no precisam ser tratadas de forma diferenciadas, no h razo para pensar na tutela na forma especfica, que assume importncia apenas em um contexto de Estado preocupado em cuidar de maneira diferenciada determinadas situaes j tomadas em considerao pelo direito material, garantindo queles que so proclamados titulares de determinados direitos o seu efetivo gozo (Tcnica processual e tutela dos direitos. op. cit. pp. 59 e 61). Segundo Adolfo Di Majo, na doutrina jurdica do oitocentos foi recuperado o princpio da prevalncia da condemnatio pecuniaria (...) A tendncia era excluir "a possibilidade de obteno da reintegrao in natura dos valores alterados, ou seja, formas de satisfao coativa dos direitos. Uma tal reintegrao suporia uma considerao diferenciada e articulada, dos interesses e das necessidades para as quais e pede tutela, considerao diferenciada que contrasta com o princpio da abstrao dos sujeitos (do mercado) e com aquela da equivalncia dos valores (La tutela civile dei diritti. 2a edizione. Milano: Giuffr, 1993, p. 156) 31 KNIJNIK, Danilo. As perigosssimas doutrinas do nus dinmico da prova e da situao de senso comum como instrumentos para assegurar o acesso justia e superar a probatio diabolica In: Fux, Luiz;
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7 o que corrobora um regime de irresponsabilidade frente s partes, seja no andamento do processo, seja na aplicao do direito.33 Estes so somente alguns aspectos relevantes do processo civil no Estado Liberal Clssico. A partir do Estado Social, comeam a avultar algumas mudanas, na medida em que a igualdade deixa de ser apenas um ponto de partida, para ser, tambm, um objetivo a ser alcanado. Os homens no s tm o direito de serem tratados igualmente, mas tambm de se tornarem mais iguais.34 Ganha destaque a concepo de igualdade material, concebida no sentido do tratamento diferenciado de situaes concretas dessemelhantes, tendo em vista evitar o aprofundamento das desigualdades realmente existentes na sociedade.35 Com o advento do Estado Democrtico de Direito a igualdade assumida como um objetivo do prprio Estado. No basta a limitao ou promoo da atuao estatal,

Nery Jnior, Nelson; Alvim, Teresa Arruda (coord.).. Processo e Constituio: Estudos em Homenagem Ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, So Paulo : Rev. dos Tribunais, 2006, p. 944. 32 Conforme MONTESQUIEU, Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes observem literalmente a lei. (...) Os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor (MONTESQUIEU, Baro de. Do Esprito das Leis. In: Coleo: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultura, 1997, p. 116 e 208). Essa concepo de um juiz boca da lei, hoje, no mais se sustenta, principalmente, porque o contexto histrico em que vivemos difere sobremaneira daquele em que foi concebida. Com a Revoluo Francesa, e a tomada do poder econmico e poltico pela burguesia, esta se v frente a uma classe de magistrados comprometidos com o sistema anterior, haja vista que estes eram detentores do feudo. Em face da impossibilidade de substituir a magistratura, j que uma classe altamente tcnica, a maneira encontrada para domestic-la, e impedir que julgasse contrrio aos ideais da revoluo, foi aplicar o sistema da separao dos poderes, baseando-se em Plato, mas tornando o judicirio um poder nulo, a quem caberia somente declarar a vontade da lei, criada pela burguesia, que ento passava a deter o poder. A respeito, ver MERRYMAN, John Henry. A tradio da Civil Law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica Latina / John Henry Merryman, Rogelio PrezPerdomo. Traduo de Cssio Casagrande. Porto Alegre: Srigo Antonio Fabris, 2009. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976. 33 Conforme Alessandro Giuliani e Nicola Picardi, o princpio da irresponsabilidade dos juzes nos confrontos com as partes um produto do jusnaturalismo moderno: esse eliminou os resduos da responsabilidade profissional, que o direito romano comum tinha elaborado com base na classificao romanstica dos "quase delitos" (...) No sculo XVI se perfilha j - particularmente na Frana e Alemanha - o problema da subordinao dos juzes ao soberano; neste contexto a responsabilidade profissional, como veremos, foi utilizada inicialmente pra fins disciplinares (....) a doutrina da responsabilidade do juiz pressupe a fratura entre a patologia da conduta e a patologia da deciso, entre o momento tico e o momento lgico no raciocnio judicial. A sua configurao - como aplicao mecnica, tcnica, rigorosa das regras pr-constitudas - no deixa espao nem para o poder decisional, nem para a responsabilidade do juiz: o erro reparado pelo sistema atravs dos meios de impugnao (...) o juiz vinculado a um rigoroso dever de obedincia e de lealdada nos confrontos com o soberano (...) mas a soberania incompatvel com a responsabilidade; o juiz funcionrio no responsvel frente s partes, mas somente frente ao soberano (PICARDI, Nicola. GIULIANI, Alessandro. La responsabilit del giudice. Milano: Dott. A. Giuffr, 1995, p. 10-15). 34 ROSA, Andr Vicente Pires. Igualdade. In: Dicionrio de filosofia do direito. p. 459. 35 DRAY, Guilherme Machado. O sentido jurdico do princpio da igualdade: perspectiva luso-brasileira. Revista brasileira de direito constitucional. n2. jul./dez. 2003, p. 116.

8 sendo referendada a transformao do status quo.36 Tem-se, dessa forma, a incorporao efetiva da questo da igualdade como um contedo prprio a ser buscado, garantindo juridicamente as condies mnimas de vida ao cidado e comunidade.37 H, por assim dizer, uma sntese das fases anteriores (Estado Liberal de Direito e Estado Social de Direito), agregando a construo das condies de possibilidades para suprir as lacunas anteriores, representadas pela necessidade do resgate das promessas da modernidade38. A igualdade vai, ento, concebida, consoante o prprio Prembulo da Constituio brasileira, como valor supremo a ser assegurado no Estado Democrtico de Direito. Ganha destaque a concepo material de igualdade, sem descuidar-se da igualdade formal, vindo ambas a balizar a conformao do processo civil. 3 O Direito fundamental igualdade no processo civil O direito fundamental igualdade (art. 5, I, da CRFB e art, 125, I, do CPC) apresenta-se no processo em duas perspectivas. Do ponto de vista esttico, diz respeito estruturao do processo, o qual dever ser organizado de forma isonmica, evitando privilgios e corrigindo eventuais desigualdades a partir da previso de tcnicas processuais que possibilitem essa finalidade. Em perspectiva dinmica, por sua vez, a igualdade relaciona-se direo do processo, que dever assegurar a paridade de tratamento s partes39 40. A perspectiva esttica da igualdade, portanto, toca diretamente ao legislador, o qual se v impossibilitado de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situaes
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MORAIS, Jos Luiz Bolzan de; STRECK, Lenio Luiz. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 91. 37 Idem. Ibidem, p. 94. 38 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(em) Crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 39. 39 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010. p. 33. 40 Relativamente estrutura do processo, podem ser colhidos alguns exemplos mencionados por Barbosa Moreira: assim, por exemplo, as regras sobre impedimento e suspeio do juiz (arts. 134 e 135) inspiram-se, evidncia, no propsito de evitar que relaes objetivas (v.g., parentesco) ou subjetivas (v.g., amizade ntima ou inimizade capital) permitam a um dos litigantes gozar de favorecimento presumvel por parte do rgo judicial. O art. 333, pargrafo nico, II, averba de nula a conveno sobre distribuio do nus da prova, quando torna "excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito": busca a norma obstar ao rompimento do equilbrio entre os contendores, em to delicada matria, conforme ocorreria se o contratante mais forte pudesse livremente impor o pacto, prevalecendo-se da situao de necessidade do outro. Especialmente importantes so os corolrios do princpio em tudo que se refere preservao da garantia ao contraditrio na atividade de instruo: o art. 398, exemplificativamente, trata de preceituar expressis verbis a audincia do adversrio, sempre que qualquer das partes requeira a juntada de documento aos autos. (A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direo e na instruo do processo. In: Temas de direito processual: terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984).

9 iguais ou tratamento igual a situaes desiguais41. Mostra-se possvel estabelecer diferenas de tratamento sempre que houver uma justificao objetiva e razovel adequada a uma finalidade42. A igualdade, enquanto dever de tratamento igualitrio, portanto, s surge quando, para alcanar determinada finalidade, os sujeitos so comparados por critrios relevantes e congruentes relativamente finalidade em questo.43 No entanto, nem sempre possvel atingir a igualdade no processo mediante frmulas abstratas. Por mais que o legislador tente estabelecer condies para diminuir as desigualdades, muitas vezes somente luz do caso concreto que ser possvel aquilatar a medida da desigualdade entre as partes. Isso no quer dizer que as normas abstratamente concebidas no possam servir de ponto de partida para promoo da igualdade. Porm, nessa perspectiva dinmica, a igualdade est diretamente ligada atividade do juiz44, o qual, tomando as normas processuais como ponto de partida, passa a desempenhar um importante papel no af de manter o equilbrio processual. Afinal, o

MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Devido processo legal e proteo de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 210. 42 PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. Barcelona: J.M. Bosch, 1997, p. 132. 43 VILA, Humberto. Teoria da igualdade tributria. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 42. Conforme Humberto vila a igualdade prescritiva s se completa quando esto presentes os seguintes elementos: sujeitos, critrio ou medida de comparao, elemento indicativo da medida de comparao e finalidade. A igualdade a relao entre esses elementos (...) a igualdade pode, portanto, ser definida como sendo a relao entre dois ou mais sujeitos, com base em medida(s) ou critrio(s) e comparao, aferido(s) por meio de elemento(s) indicativo(s), que serve(m) de instrumento para a realizao de uma determinada finalidade (...) Os sujeitos, objeto de comparao, devem, no entanto, ser comparados ou medidos com referncia a uma medida comum de comparao (...) O essencial que, sem uma diferena real, concretamente existente, a diferenciao normativa arbitrria. (...) No entanto, no basta ter existncia para que a medida de comparao seja vlida. preciso que, alm disso, ela seja pertinente finalidade que justifica sua utilizao (...) Para saber como comparar dois sujeitos preciso, antes, saber a finalidade da comparao. (...) A medida de comparao utilizada s pode ser aquela que mantenha uma relao de pertinncia com a finalidade buscada pela diferenciao (...) A questo da igualdade s se completa com a introduo do elemento indicativo da medida de comparao e com a exigncia de (47) relao de congruncia no s entre ele e a medida de comparao, como entre a medida de comparao e a finalidade que justifica sua utilizao. (Teoria da igualdade tributria. op. cit. pp. 42-48). Adotando outra perspectiva para o tratamento da igualdade, especificamente para o processo civil, Francisco Glauber Pessoa Alves enumera trs critrios para averiguar se est havendo ou no quebra de igualdade no processo: a) o primeiro o elemento tomado como fator de desigualao; b) o segundo a existncia de correlao lgica abstrata existente entre o fator erigido em critrio de discrmen e a disparidade estabelecida no tratamento jurdico diversificado; c) o terceiro a consonncia desta correlao lgica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e estar juridicizados (ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O principio juridico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 242) 44 MATTOS, Srgio Lus Wetzel de. Devido processo legal e proteo de direitos. op. cit. p. 210.

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10 contraditrio no se identifica com igualdade esttica, puramente formal, das partes no processo.45 Nesse perfil dinmico, costuma-se referir igualdade como direito fundamental paridade de armas, que, na lio de Trocker, constitui nada mais que um aspecto da noo mais ampla de um processo quo frente a um tribunal independente e parcial.46 Parece mais adequada, de qualquer sorte, a adoo do termo paridade de condies, dada a advertncia de Barbosa Moreira, no sentido de que a expresso paridade de armas denota, com fora demasiada, uma concepo de processo como duelo47. Exigese, nessa linha, que as partes sejam postas em absoluta paridade de condies48, de modo que ambas tenham as mesmas possibilidades de atuar e tambm de estarem sujeitas s mesmas limitaes.49 No significa, entretanto, paridade absoluta, mas, sim, na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade, igualdade de situaes processuais50. O importante que diferenas eventuais de tratamento sejam justificveis racionalmente, luz de critrios de reciprocidade e de modo a evitar, seja como for, que haja um desequilbrio global em prejuzo de uma das partes.51 Tem-se admitido, por exemplo, a dinamizao do nus da prova, a qual importa um deslocamento do onus probandi, segundo forem as circunstncias do caso, em cujo mrito aquele pode cair, verbi gratia, na cabea daquele que est em melhores condies tcnicas, profissionais ou fticas para produzi-las, independente da condio de autor ou demandado ou tratar-se de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos52. Assim, caso a parte onerada pela prova de determinada alegao de fato
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GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual: de acordo com a Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990, p. 6-7. Conforme Luiz Guilherme Marinoni, o princpio do contraditrio, por ser informado pelo princpio da igualdade substancial, na verdade fortalecido pela participao ativa do julgador, j que no bastam oportunidades iguais queles que so desiguais (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. op. cit. p. 102.) 46 TROCKER, Nicol. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: Profili generali. Rivista Trimestrale Di Diritto e Procedura Civile., Milano, a. giuffre, v. 55, n.2, p.381410, giugno, 2001. p. 396. 47 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La igualdad de las partes en el proceso civil. In: Temas de direito processual: quarta srie. So Paulo: Saraiva: 1989, p. 70. Nota 6. 48 MIRANDA, Jorge. Constituio e processo civil. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, 2000. v.98, p. 36. 49 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La igualdad de las partes en el proceso civil. op. Cit. P. 70. 50 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 27. 51 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v.2. Milano: Giuffr, 1982, p. 19-20. 52 PEYRANO, Jorge W. Nuevos lineamentos de las cargas probatorias dinmicas. In: PEYRANO, Jorge W. LPORI WHITE, Ins (Org.). Cargas probatorias dinmicas. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2004, p. 19-20. No mesmo sentido, ver, PENDINO GIL, Maria Luz. El desplazamiento del onus probandi y la doctrina de las cargas probatorias dinamicas. Revista Electronica., Rosario(ar), Colegio de Abogados, n. 1, set. 2003. Na doutrina nacional, ver, CARPES, Artur Thompsen. nus dinmico da prova. Coleo

11 no tenha condies de provar a sua veracidade e, em contrapartida, a parte desonerada esteja em melhores condies de assim proceder, garante-se a igualdade substancial atravs de uma distribuio dinmica dos nus probatrios.53 Tambm, o instituto da antecipao da tutela permite distribuir de forma isonmica o peso representado pelo tempo no processo54, de modo a permitir que o autor no tenha de esperar o final do processo para ver realizado um direito que se apresenta muito provvel no seu curso.55 Como forma de mitigar as desigualdades no processo tem-se enfatizado a necessidade de munir o juiz de poderes, exercendo, assim, um papel mais ativo.56 Nesse sentido, cobra-se uma participao efetiva e conjunta do juiz na produo probatria, evitando, ento, que desigualdades repercutam no resultado do processo57. Afinal, no seria admissvel que se chegasse a uma discrepante da realidade ftica submetida a julgamento to-somente em razo da condio desigual de uma das partes.58 A intensificao da igualdade no processo impe ao magistrado, com efeito, "desenvolver concretamente providncias que permitam que se nivelem as partes no processo, independentemente de circunstancial desigualdade (tcnica, econmica,
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira estudos de processo e constituio. v.1. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. DALL'AGNOL JNIOR, Antonio Janyr. Distribuicao dinamica dos onus probatorios. Revista Jurdica., Porto Alegre, notadez informacao, 2001. v.280, p.5-20. 53 CARPES, Artur Thompsen. nus dinmico da prova. op. cit. p. 86. 54 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 35. 55 Conforme Luiz Guilherme Marinoni, "a tcnica antecipada nada mais que uma tcnica de distribuio do nus do tempo do processo" (...) Nesse sentido, "a percepo de que o tempo do processo um nus obriga o legislador e o juiz a pensarem em tcnicas processuais destinadas a distribu-lo entre o autor e o ru. A semente dessa inteno do legislador foi posta no inciso II do art. 273, quando deixou claro que a tutela antecipatria poderia ser concedida em caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru (A antecipao da tutela. 8a ed. So Paulo: Malheiros, 2004. pp. 329-330). 56 A respeito do termo, importante fazer algumas consideraes. Michelle Taruffo, enfrentando a tese lanada principalmente por Franco Cipriani e Montero Aroca de que um juiz com poderes instrutrios seria indicativo de um processo autoritrio, afirma: uma coisa o juiz potencialmente ativo ao integrar a iniciativa probatria das partes, mas inserido em um contexto processual no qual so asseguradas as garantias das partes no mbito de um sistema poltico democrtico, enquanto coisa completamente diversa o juiz inquisidor inserido em um sistema poltico e processual de molde autoritrio (Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, A Giuffr, v. 60, ano LX, n. 2, Giugno 2006. p. 468). Ainda nessa linha, Taruffo afirma que a contraposio fundamental no mbito da matria no se d entre liberalismo e autoritarismo, mas entre estado democrtico e estado autoritrio. Para ele, a diferena importante porque existiram sistemas polticos inspirados na ideologia liberal que no podem ser definidos como autoritrios e, por outro lado, existiram diversos regimes autoritrios nos quais o processo civil permanecia impregnado pelo monoplio das partes a respeito da conduo do processo e da disponibilidade dos meios de prova, como o caso do cdigo napolenico de 1806. Arremata, assim, que a equao do tipo poderes instrutrios do juiz = regime autoritrio e juiz passivo = regime liberal so vagas e genricas e se resumem a slogans polmicos e privados de valor cientfico (Idem. Ibidem. p. 458). 57 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 74. Nessa linha, o autor afirma que o processo no um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas um instrumento de justia, com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito (Idem. Ibidem). 58 Idem. Ibidem. p. 74

12 social) que possa haver entre elas".59 A grande dificuldade estabelecer parmetros para essa conduta do magistrado, evitando que este, no mpeto de dirimir as desigualdades, no acabe se tornando arbitrrio. Dessa forma, em que pese os relevantes esforos doutrinrios no sentido de utilizar frmulas sobremaneira vantajosas para a promoo da igualdade em setores pontuais do processo civil, como a questo envolvendo a dinamizao do nus da prova60, em muitos outros casos avultam-se dificuldades no desenvolvimento do tema. Consequentemente, o rgo julgador acaba vendo-se inibido de promover a igualdade material entre as partes, dado o receio de comprometer sua imparcialidade. Ou ento, quando exerce seus poderes em prol da parte que est em situao desvantajosa acaba gerando igualdades ainda maiores, favorecendo demasiadamente o polo mais fraco da relao processual. Por isso, a ideia de um juiz ativo deve ter em mira a colaborao deste com as partes, de modo que juiz ativo no signifique, necessariamente, litigantes passivos.61 E, sob este aspecto, na medida em que o processo passa a carregar no seu mago a pauta da colaborao, tornar-se um ambiente profcuo para tornar menores as desigualdades entre os sujeitos processuais, sem que, para tanto, o julgador utilize elementos eminentemente subjetivos. Isso porque, tornar o juiz ativo pelo mote da colaborao tem o condo de

DALL'AGNOL JNIOR, Antonio Janyr. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: v.2, do processo de conhecimento. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 2000, p. 106 60 Nesse sentido, a construo formulada por Artur Carpes, com base na teoria da igualdade desenvolvida por Humberto vila: A finalidade buscada atravs da atividade probatria das partes a formao do juzo de fato (...) O critrio (medida de comparao) a participao das partes para o alcance dessa finalidade. Ambas as partes devem estar em condies isonmica de participao na formao do juzo de fato. Assim, a participao deve ser pautada pela igualdade a partir dos limites de suas efetivas possibilidades para colaborar com o alcance da verdade (...) A questo apenas se completa com a introduo do elemento indicativo da medida de comparao e com a relao de congruncia no somente entre este e o critrio como entre o critrio e a finalidade que justifica sua utilizao. Tal elemento constitudo pela distribuio dos nus probatrios, na medida em que, como se observou anteriormente, sua funcionalidade est essencialmente vinculada estruturao da atividade probatria das partes. (...) Revela-se inegvel que a disciplina normativa do art. 333 do CPC funciona como elemento indicativo da medida de comparao, na medida em que serve de guia estruturante da atividade probatria das partes e, por via de conseqncia, da sua colaborao para a formao do juzo de fato (...) Convm notar, todavia, que nem sempre o elemento indicativo da medida de comparao positivado na lei processual estar em relao de congruncia com a finalidade a ser buscada, isto , a adequada formao do juzo de fato (...) A quebra dessa relao de congruncia entre a disciplina dos nus probatrios e a finalidade de formao de um juzo de fato o mais aproximado possvel da verdade resulta na quebra da relao de igualdade entre as partes (nus dinmico da prova. op. cit. pp. 82-85). 61 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Saneamento do Processo e Audincia Preliminar. In: Revista de Processo, n. 40, ano 10, out.-dez. 1985, p. 127. Ainda conforme Barbosa Moreira, a ampliao dos poderes do rgo judicial no tem como contrapartida necessria o amesquinhamento do papel das partes, nem a eliminao, ou sequer a reduo, das garantias a que fazem jus, e tampouco da responsabilidade que sobre elas pesa (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Funo Social do Processo Civil Moderno e o Papel do Juiz e das Partes na Direo e na Instruo do Processo. In: Revista de Processo, n. 37, p. 147).

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13 impor-lhe deveres para com as partes, os quais tm reflexos de suma relevncia no sentido de concretizar o direito fundamental igualdade no processo civil. 4 O modelo cooperativo de processo: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como mecanismos para reduo da desigualdade processual H, portanto, uma notvel imbricao entre igualdade e colaborao, que tende a guiar a organizao do processo, o que foi bem percebido por Eduardo Grasso em ensaio seminal a respeito do assunto.62 O enfoque dado matria atualmente pela doutrina permite melhor delinear essa relao entre igualdade e colaborao, temtica que ir permear as prximas linhas do presente ensaio.63 Na tradio jurdica liberal, o juiz, durante a instruo da causa, est acima das partes (super partes), no somente em razo da sua autoridade, mas simplesmente porque seria inconcebvel que o magistrado desenvolvesse atividade anloga, na substncia e objeto, aquela exercida pelas partes. E, nessa senda, o juiz teria o papel de moderador, atuaria como um rbitro, restando excluda a possibilidade de conceb-lo no mesmo nvel que os demais sujeitos processuais.64 De fato, caminhando pelo paradigma liberal do processo, possvel situar-se facilmente em um modelo no qual as partes so as figuras centrais e o juiz um personagem passivo e desinteressado.65 Afigura-se inegvel que o papel do juiz e a sua relao com as partes acaba variando de acordo com as ideologias dominantes na organizao do Estado. Assim, enquanto o liberalismo clssico, de inspirao burguesa, construiu um processo dominado pelas partes e caracterizado pela passividade do juiz66,
GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di diritto processuale., v. 21, p.580609, 1966. 63 O que no significa dizer, contudo, que a colaborao apenas tenha o condo de promover a igualdade ou tenha to somente este fundamento. Em que pese no seja alvo do presente trabalho, a relao entre colaborao e os direitos fundamentais que compem o processo justo pode ser surpreendida, dentre outros aspectos, tambm no que concerne promoo do direito fundamental ao contraditrio - a partir do dever de consulta ou dilogo e do direito fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva, o que se d com a relativizao do binmio direito e processo e a aplicao dos deveres de preveno, esclarecimento e auxlio. 64 GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di diritto processuale., v. 21, p.580609, 1966, p. 595. 65 PINTO, Junior Alexandre Moreira. O regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So Paulo , v. 32, n.148, p. 169-180, jun. 2007, p. 172. 66 Segundo Giovanni Tarello, todas as legislaes processuais liberais tm em comum uma srie de princpios, que do lugar a um modelo processual tpico, o qual, segundo o autor, vai caracterizado por diversos aspectos, dentre os quais, para o presente ensaio, cumpre destacar os seguintes: a demanda judicial est no absoluto domnio do particular, que a pode jogar como quiser, por fins privados, ainda que de modo temerrio; as partes no obtm nenhuma colaborao por parte do juiz na fixao da prova; a igualdade formal dos cidados traduzia-se na igualdade formal das partes no processo civil. (TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo: per uno
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14 as vrias ideologias liberais, de carter autoritrio ou de orientao democrtica e social conduziram a um processo submetido ou, pelo menos, comparticipado pela atividade do julgador.67 Para lidar, portanto, com a questo da distribuio das posies das partes e do rgo judicial68, mostra-se imperioso, no Estado Democrtico de Direito, a adoo de um modelo de organizao processual, no qual, seguindo a linha preconizada por Eduardo Grasso, o juiz desenvolva o dilogo no mesmo nvel das partes69. Reclama-se, portanto, para equacionar problema da diviso do trabalho entre o juiz e as partes70, um modelo cooperativo de processo71, o qual se constitui em cenrio profcuo para maximizar a cooperao entre o rgo julgador e as partes.72 Partindo-se da constatao que nem as partes, nem o juiz, solitariamente, so capazes de atingir o melhor resultado do processo, erige-se, pela mxima da cooperao, a necessidade de trabalharem em conjunto.73 Embora o juiz dirija o processo de forma ativa, passa a faz-lo "de maneira dialogal, colhendo a impresso das partes a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que
studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: GUASTINI, R.; REBUFFA., G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 15-17) 67 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1997. v.338, p. 150. 68 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. op. cit. p. 134. 69 GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. op. cit. p. 609. 70 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O problema da "diviso do trabalho" entre juiz e partes: Aspectos terminolgicos. Revista de Processo, So Paulo , v.11, n.41, p. 7-14, jan. 1986. p. 7. 71 Quem, na doutrina nacional, melhor delineou a concepo de um modelo cooperativo de processo, foi Daniel Mitidiero na sua tese de doutoramento. Segundo o autor, "o processo cooperativo parte da idia que o Estado tem como dever primordial propiciar condies para organizao de uma sociedade livre, justa e solidria, fundado que est na dignidade da pessoa humana. Indivduo, sociedade civil e Estado acabam por ocupar assim posies coordenadas. O direito a ser concretizado um direito que conta com a juris prudentia, nada obstante concebido, abstratamente, como scientia juris. Por essa vereda, o contraditrio acaba assumindo novamente um local destaque na construo do formalismo processual, sendo instrumento timo para viabilizao do dilogo e da cooperao no processo, que implica de seu turno necessariamente a previso de deveres de conduta tanto para as partes como para o rgo jurisdicional (deveres de esclarecimento, consulta, preveno e auxlio). O juiz tem o seu papel redimensionado, assumindo uma dupla posio: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual, sendo, contudo, assimtrico no quando da deciso da causa. A boa-f a ser observada no processo, por todos os seus participantes (entre as partes, entre as partes e o juiz e entre o juiz e as partes), a boa-f objetiva, que se ajunta subjetiva para realizao de um processo leal. A verdade, ainda que processual, um objetivo cujo alcance interessa inequivocamente ao processo, sendo, portanto, tarefa do juiz e das partes, na medida de seus interesses, persegui-la" (Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 102). 72 Na doutrina nacional, costuma-se, principalmente, extrair a cooperao processual a partir da clusula da boa-f objetiva e dos direitos fundamentais ao contraditrio, solidariedade e participao. Nesse sentido, parece correto afirmar que todos esses aspectos contribuem para que se possa falar em um processo civil cooperativo, de modo que no se excluem, mas se complementam. 73 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 217.

15 essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possveis decises"74. O contraditrio passa a informar a atividade das partes e do prprio rgo julgador75, deixa de ser meio de luta egostica, passando a significar, nesse ambiente de cooperao, conforme Antonio do Passo Cabral, um pressuposto do prprio julgamento no cenrio democrtico, fornecendo um aspecto discursivo ao processo e criando um mandamento constitucional do dilogo entre as partes e o rgo julgador para a formao do juzo76, substituindo com vantagem a oposio e o confronto, dando azo ao concurso das atividades dos sujeitos processuais, com ampla colaborao tanto na pesquisa dos fatos quanto na valorizao da causa"77. O processo encarado, pois, como produto de uma atividade cooperativa78, de modo que a cooperao fica na base de uma "comunidade de trabalho" entre as partes e o julgador.79 Nesse contexto, o processo justo80 deve ser um processo cooperativo, informado pela boa-f81, tanto no seu aspecto subjetivo, quanto objetivo82. A cooperao, com
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. op. cit.. p. 73. MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil. op. cit.. p. 74. 76 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. op. cit. p. 235. O modo de realizar o processo, conforme Adolfo Gelsi Bidart, "es el dialogal, que supone el respeto de cada uno de los sujetos intervinientes en lo que corresponde (al juez como autoridad, a cada parte e la situacin que asume en el proceso), el intercambio de los conocimientos y planteamientos respectivos y el desarrollo en comn de tales indicaciones sobre el hecho y el derecho, para que pueda adoptarse una decisin al respecto" (GELSI BIDART, Adolfo. La humanizacion del proceso. Revista de Processo. v.9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 115). 77 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. op. cit. p. 14-15. 78 DIDIER JNIOR, Fredie. O principio da cooperao: Uma apresentao. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, n. 127, p. 75-79, set, 2005, p. 76. 79 GOUVEIA, Lucio Grassi de. A funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, v.34, n.172, p. 32-53, jun. 2009, p. 36. 80 Conforme Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, "a frmula mnima do processo justo est em estruturar-se o formalismo processual de modo a nele terem lugar os direitos fundamentais tutela jurisdicional adequada e efetiva (art. 5, inciso XXXV, CRFB), ao juiz natural (art. 5., incisos XXXVII e LIII, CRFB), representao tcnica (art. 133, CRFB), paridade de armas (art. 5, inciso I, CRFB), ao contraditrio (art. 5., inciso LV, CRFB), ampla defesa (art. 5., inciso LV, CRFB), prova (art. 5., inciso LVI, a contrario sensu, CRFB), publicidade (arts. 5., inciso LX, e 93, IX CRFB), motivao da sentena (art. 93, inciso IX, CRFB), assistncia jurdica integral (arts. 5., inciso LXXIB, e 134, CRFB) e durao razovel do processo (art. 5., inciso LXXXVIII, CRFB). Fora da, fere-se nosso perfil constitucional de processo" (Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 28). 81 A propsito, Luigi Paolo Comoglio afirma que os direitos fundamentais do processo justo so os "os mais caros valores de civilidade jurdica, colocados como base do moderno Estado Democrtico de Direito. Prprios para salvaguarda efetiva daqueles valores - no quadro geral dos direitos inviolveis do homem, que cada Estado moderno no cria, mas reconhece e garante - consente de dar corpo aos indelveis componentes ticos da prpria noo de "justo processo", fazendo assim que o indivduo como pessoa seja sempre considerado o centro dos acontecimentos pessoais que o envolvem, como sujeito de direitos fundamentais inalienveis (ou de poderes e tambm de deveres), mas no mais aquele titular de posies de mera sujeio no confronto do imperium judicis ou, pior ainda, como mero objeto de indagao, verificao e anlise, na dialtica do acertamento judicial (Linformazione difensiva nella cooperazione giudiziaria europea. In: Revista de processo, n 157, 2008, pp. 86-87). 82 A ideia de que a boa-f impe deveres aos sujeitos processuais, estabelecendo verdadeiras regras de conduta, no nova no direito brasileiro. J em 1961, Jonatas Milhomens retratava o estado da doutrina
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16 efeito, sobreleva como expoente mximo do processo civil na consecuo da justia do caso concreto.83 Nessa senda, inegveis so os reflexos exercidos na atuao das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, inclusive o rgo julgador. O fato de as partes serem parciais e interessadas no resultado da causa no significa que estejam isentas de agir com lealdade e boa-f, sendo possvel falar em um verdadeiro fair play processual84. Da mesma forma, devem colaborar com o juzo na soluo da causa. A boa-f objetiva, ao balizar a conduta das partes, poder representar deveres, obrigaes ou nus processuais.85 Nesse sentido, por exemplo, tem-se o dever

ptria a respeito do tema, asseverando que, no direito processual a) devem os sujeitos do processo comportar-se honestamente; b) presume-se que tenham agido de boa-f; c) pune-se a transgresso do dever de lealdade (MILHOMENS, Jnatas de Mattos. Da presuno de boa-f no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961). Hodiernamente, o Cdigo de Processo Civil brasileiro prev diversos deveres a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 14 e seguintes, do CPC), encampando, no mbito processual o princpio da boa-f objetiva. de relevo notar que a construo do tema do direito processual parte do amplo material doutrinrio elaborado no direito civil. A propsito, ver COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-f no direito privado: Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 1999. SILVA, Clovis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe; el principio general en el derecho civil. Madrid: Montecorvo, 1984. 83 COSTA E SILVA, Paula. Acto e processo. O dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios do acto postulativo. Coimbra: Coimbra, 2003. p. 597. Conforme Michele Tarrufo, para aquiltara a justia da deciso, necessrio seguir trs critrios, dentre eles "o emprego de um procedimento vlido e justo para chegar deciso" (TARUFFO, Michele. Idee per uma teoria della decisione giusta. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. v. 51. n. 2. Milano: Giuffr, 1997. p. 319.). A justia da deciso dever ser aquilatada no caso concreto, porm o processo justo constitui condio de possibilidade para se chegar a solues justas, mas, no suficiente para a produo de decises justas, conforme afirma Sergio La China, no sentido que a justia procedimental do processo jurisdicional uma justia imperfeita (CHIARLONI, Sergio. Giusto processo, garanzie processuali, giustiza della decisione. Revista de processo. ano 32. n. 152. out/2007. p. 103). 84 interessante notar que, apesar de as partes atuarem como antagonistas no processo, isso no significa que estejam isentas de deveres de lealdade de boa-f, sendo possvel falar em um verdadeiro fair play processual, semelhana do que acontece nos esportes. A teoria da democracia cooperativa de John Dewey, apesar de ser desenvolvida em outro campo de aplicao, bastante elucidativa: Dewey sabe perfeitamente que, no contexto de um processo to livre, e to intrinsecamente autocorretivo de intercomunicao, inevitvel que surjam conflitos entre os indivduos, dado que cada um tem a sua prpria maneira de enxergar necessidades, fins e conseqncias (afinal, a democracia um modo pessoal de vida). A soluo para tais conflitos a cooperao amigvel que, como nos esportes, pode incluir a rivalidade e a competio, porm no a fora que se exerce, no mbito do debate e da inteligncia, por meio da tentativa constante de aprender-se alguma coisa com aqueles de quem discordamos e, nessa medida, fazer deles amigos em potencial. Em outras palavras, as disputas e controvrsias devem ser transformadas em empreendimentos cooperativos em que as duas partes aprendem ao possibilitar, uma outra, a chance de expressar-se. E essa chance deve ser conferida no porque consiste em um direito das pessoas, mas porque representa uma crena na expresso das diferenas, que, por sua vez, consiste em um meio de enriquecer a experincia de vida pessoal de cada um (POGREBINSCHI, Thamy. A Democracia do Homem Comum: resgatando a teoria poltica de John Dewey. Revista de Sociologia e Poltica, n. 23. Curitiba: UFRP, p. 51). O termo fair play processual tambm utilizado por Fbio Milman (MILMAN, Fbio. Improbidade processual: comportamento das partes e seus procuradores no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007) 85 RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do comportamento da parte em juzo. In: Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 134. A respeito dos deveres, obrigaes e nus processuais das partes no processo,

17 do executado de indicar os bens passveis de penhora, conforme a gradao legal do art. 655, do CPC, sob pena de incorrer em ato atentatrio dignidade da justia, hiptese na qual incidir multa conforme o art. 601, do CPC, o nus do ru de contestar, sob pena de se reputarem verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, consoante o art. 319, do CPC, e a obrigao de indenizar a parte contrria em decorrncia dos prejuzos sofridos pela atuao desleal do litigante de m-f, nos termos do art. 18, do CPC. Por outro lado, tambm o rgo julgador deve agir com lealdade, cooperando com as partes. Os deveres processuais so estendidos aos prprios magistrados86, afirmando-se a cooperao como trave mestra do processo civil contemporneo.87 Sobre o rgo julgador, portanto, recairo deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio, traduzindo, portanto, o dever de colaborao do juzo para com as partes. Estes deveres exercem um papel sobremaneira importante, dentre outros, o de mitigar as desigualdades processuais, sem que para tanto o julgador corra o risco de comprometer a sua imparcialidade, uma vez que so postos com a finalidade de alcanar a justia do caso concreto, e no para beneficiar uma parte em detrimento da outra. Tanto assim que, segundo Paula Costa e Silva, a cooperao no tem uma conotao de parcialidade, na medida em que vem associada ao carter social do processo e ao princpio da igualdade substancial das partes. Dessa forma, atravs do dilogo com os sujeitos processuais o tribunal teria a possibilidade de minimizar as diferenas extraprocessuais.88 Isso, no entanto, no equivaleria parcialidade do julgador. Esta tem um aspecto diverso, pois pressupe que, perante uma identidade de situaes, o juiz adote determinados comportamentos conforme sua interveno se dirija a uma parte ou a outra, baseando-se em critrios estranhos ao exerccio da sua funo jurisdicional.89 Diferentemente, quando o juiz chamado a colaborar com as partes, deve faz-lo buscando a justia do caso concreto, e no o favorecimento das partes. 4.1 O dever de esclarecimento O dever de esclarecimento consiste no dever do julgador em se esclarecer, junto das partes, quanto s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, pedidos ou posies em
ver, tambm, EISNER, Isidoro. La prueba em el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. pp. 51 e seguintes. 86 FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2 ed. Coimbra: Coimbra: 2006, p. 163-164. 87 Idem. Ibidem. p. 168. 88 COSTA E SILVA, Paula. Acto e processo. op. cit. p. 600. 89 Idem. Ibidem. p. 601.

18 juzo, evitando que sua deciso tenha por base a falta de informao e no a verdade apurada.90 A matria a ser esclarecida pode dizer respeito tanto aos fatos da causa, quanto s questes jurdicas, estando situado nesses dois planos. No primeiro, diz respeito a qualquer esclarecimento que o julgador pretenda obter sobre a alegao dos fatos da causa, de modo a ter a perfeita compreenso do seu contedo. No segundo, s partes pode ser pedido que esclaream a sua posio quanto aos fundamentos de direito do pedido e das excees91. Trata-se de um dever recproco, na medida em que as partes so obrigadas a prestar os esclarecimentos solicitados, salvo se tiverem alguma causa legtima para recusar a colaborao requerida92. O dever de esclarecimento, no Cdigo de Processo Civil brasileiro, estaria explicitamente encampado em alguns dispositivos. o caso dos arts. 340, I e 342, do CPC, que prescrevem o dever da parte de comparecer em juzo, respondendo ao juiz o que lhe for interrogado e permitindo que o juiz, de ofcio, em qualquer estado do processo, determine o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrog-las sobre os fatos da causa.93 Por outro lado, no tocante aos pressupostos processuais, segundo Fredie Didier Jnior, quando o magistrado estiver em dvida sobre o preenchimento de um requisito processual de validade, dever providenciar esclarecimento da parte envolvida ao invs de determinar imediatamente a consequncia prevista em lei pelo no cumprimento de tal requisito94. Da mesma sorte, no deve o magistrado indeferir a petio inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos ao demandante.95 dever do magistrado o de proporcionar essa clareza o mais breve possvel.96 Dessa forma, estar assegurado maior paridade de condies entre as partes, notadamente naqueles casos em que a parte financeiramente mais dbil no possui recursos para contratar bons escritrios de advocacia.97 No entanto, ao assim agir, o magistrado no coloca em xeque sua prpria imparcialidade, uma vez que referido dever no incide somente em favor da parte com melhores condies econmicas ou

SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. op. cit. p. 151. FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil. op. cit. p. 165. 92 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. p. 151. 93 GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, dialtica, 2003. n.6, p. 51. 94 DIDIER JNIOR, Fredie. O principio da cooperao: Uma apresentao. op cit. p. 77. 95 DIDIER JNIOR, Fredie. O principio da cooperao: Uma apresentao. op cit. p. 77. 96 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo civil. op. cit. p. 305. 97 GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. op. cit.. p. 51.
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19 tcnicas, mas, sim, em face de qualquer questo que demande ser esclarecida para proporcionar um julgamento mais adequado da causa. 4.2 O dever de preveno Em face do dever de preveno, o julgador se v incumbido de prevenir as partes sobre eventuais deficincias ou insuficincias das suas alegaes ou pedidos98. Constitui-se em um convite ao aperfeioamento pelas partes dos seus articulados ou das concluses das suas alegaes de recurso.99 O dever em questo tem aplicao para todas as situaes em que o xito da ao a favor da qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo.100 Sua aplicao se d, segundo Miguel Teixeira de Sousa, em quatro reas fundamentais: a explicitao dos pedidos pouco claros, o carter lacunar da exposio dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado situao concreta e a sugesto de uma certa atuao.101 No direito brasileiro, a doutrina costuma trabalhar com o dever de preveno frente a algumas situaes especficas. Assim, no que tange ao tema das nulidades processuais, quando for verificado um defeito formal no juzo de admissibilidade, o magistrado deve inadmitir o ato, indicando expressamente qual o vcio de forma e permitindo a retificao, se ainda houver prazo.102 Tem o juiz, igualmente, o dever de sugerir a especificao de um pedido indeterminado, de solicitar a individualizao das parcelas de um montante que s globalmente indicado, de referir as lacunas na descrio de um fato, de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a interveno de um terceiro103, podendo, ainda, surgirem diversos outros exemplos das mais variadas situaes postas no caso concreto. Relativamente ao direito emenda da petio inicial, costuma-se mencionar que, em sendo verificado pelo juiz que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mrito, determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de dez dias. Com efeito, no deve o juiz, na hiptese em exame, somente determinar que o
SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. p. 151. Idem. Ibidem. p. 151. 100 DIDIER JUNIOR, Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. op. cit. 79. 101 SOUSA, Miguel Teixeira. Estudos sobre o novo processo civil. 2a ed. Lex: Lisoba, 1997. p. 66. 102 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo civil. op. cit. p.305. 103 GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. op. cit.. p. 52.
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20 autor emende a inicial, mas deve preveni-lo das falhas que a referida pea apresenta. O indeferimento da petio inicial somente permitido se for oportunizada a correo do defeito.104 Assim, estar o juiz, inclusive, evitando que a parte seja prejudicada por falhas tcnicas do profissional escolhido105, e, em ltima anlise, proporcionando a paridade de condies entre as partes, uma vez que a parte no poder ser prejudicada por uma posio passiva do rgo julgador, pois as deficincias e insuficincias apresentadas podero ser sanadas na oportunidade concedida.106 Porm, ainda que o dever de preveno acabe redundando na mitigao das desigualdades, seu foco principal evitar que o direito material acabe soobrando frente a exigncias formais ou a eventuais falhas na conduo do processo pelas partes. 107 4.3 O dever de consulta O rgo julgador tem o dever de consultar as partes sempre que pretenda conhecer de matria de fato ou de direito sobre a qual elas no tenham tido a possibilidade de se pronunciarem, seja porque enquadra juridicamente a situao de forma diferente daquela que a perspectiva das partes, seja porque pretende conhecer de ofcio certo fato relevante para a deciso da causa.108 Seu escopo evitar decises surpresa109, resguardando o contraditrio e o direito de participao das partes. Por sinal, o direito de participao, segundo Nicol Trocker, configura um direito de incidir sobre o desenvolvimento e sobre o xito da controvrsia110. O contraditrio, nessa vereda, tem como ncleo essencial a participao111, que no pode ser somente aparente e fictcia, razo pela qual ao direito da parte de pronunciar-se em juzo corresponde o dever do juiz de escut-la.112 Dessa forma, o destinatrio do
DIDIER JUNIOR, Fredie. O princpio da cooperao: uma apresentao. op. cit.. p. 79. LOPES, Joo Batista. Os poderes do juiz e o aprimoramento da prestao jurisdicional. Revista de Processo, So Paulo , v.9, n.35, p. 24-67, jul. 1984., p. 29. 106 GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. op. cit. p. 52. Nesse sentido, Barbosa Moreira afirma: No propsito de contribuir para a mitigao das desigualdades substancias entre as partes, tem-se cogitado de conferir ao juiz a faculdade (ou mesmo o dever) de prestar-lhes informaes sobre o nus que lhes incumbem, convidando-as, por exemplo, a esclarecer e a complementar suas declaraes acerca dos fatos, ou chamando-lhe a ateno para a necessidade de comprovar alegaes. (BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A funo social do processo. op. cit. p. 52). 107 Note-se que o dever de preveno, nesse sentido, guarda tambm ntima relao com o direito fundamental tutela jurisdicional adequada e efetiva. 108 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. p. 151. 109 Idem. Ibidem. p. 151. 110 TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 170. 111 Idem. Ibidem. p. 377. 112 Idem. Ibidem. p. 371.
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21 provimento jurisdicional deve ter a possibilidade de influir sobre a formao deste113, estando, pois, em grau de participar do processo de concretizao atravs do qual se fixa o direito para o caso especfico.114 Conforme Eduardo Grasso, na regra da colaborao encontra-se um seguro fundamento para a necessidade que o juiz coloque ao exame das partes todas as questes de fato reveladas de ofcio, antes de decidir sobre elas, da mesma forma que deve submeter s partes a norma que lhe parece adequada ao caso, todas as vezes que tenham indicado uma norma diversa ou no tenham indicado nenhuma, suscitando, assim, a discusso sobre a possibilidade de aplic-la.115 Portanto, sob tal perspectiva, o dever de consulta, cujo substrato nodal o contraditrio, impe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questes, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em 'solitria onipotncia' aplique normas ou embase a deciso sobre fatos completamente estranhos dialtica defensiva de uma ou de ambas as partes".116 Exige-se que sejam evitadas quaisquer decises surpresa117, seja no mbito dos fatos da causa, seja no mbito de questes jurdicas.118 Por consequncia, tem-se que s partes assegurada igual possibilidade de participar do processo, uma vez que todas as questes devero ser submetidas ao debate. Potencializa-se, assim, a participao das partes e o direito fundamental igualdade no processo.

Idem. Ibidem. p. 377. Idem. Ibidem. p. 378. 115 GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. op. cit. p. 608-609. 116 THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle Jos Coelho. Uma dimenso que urge reconhecer ao contraditrio no direito brasileiro: sua aplicao como garantia de influncia, de no surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. So Paulo, v.34, n.168, p. 107-141, fev. 2009, p. 125. A respeito do tema, ver, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. A garantia do contraditrio. In: Revista AJURIS, n. 74, 1998. 117 COMOGLIO, Luigi Paolo. Il "giusto processo" civile in italia e in europa. Revista de Processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. n.116, p. 132. 118 Conforme Giuseppe Tarzia, "a participao no 'dilogo' no reclama somente que tenha havido aviso da audincia e conhecimento dos pronunciamentos emitidos pelo juiz, e, portanto, a sua comunicao, quando no tenham sido proferidos na audincia. A extenso ao juiz do princpio do contraditrio, pelo menos na sua verso mais moderna, comporta a ideia de obrigao em relao ao prprio juiz - e, para aquilo que nos concerne, especificamente para o juiz da execuo - de submeter discusso prvia das partes as questes relevveis de ofcio, sobre as quais cr necessrio dever pronunciar-se (por exemplo, as questes relativas a competncia, a jurisdio, e outras das quais se falou acima), atuando dessa forma, a "tuteladas partes contra o perigo das surpresas", que parece ser essncia num processo efetivamente dominado pelo princpio que agora se est examinando" (TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez, 1982, p. 74-75). Nesse sentido, tambm, MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di "terza via". Rivista Di Diritto Processuale. Padova , v.55, n.4, p. 929-947, out. 2000. p. 931. A propsito do tema, ver, ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil. op. cit., p. 35-43.
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22 4.4 O dever de auxlio O juiz tem o dever de auxiliar as partes na superao de eventuais dificuldades que impeam direitos ou faculdades, ou o cumprimento de deveres ou nus processuais. Assim, sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de uma faculdade, ou o cumprimento de um nus ou dever processual, o juiz deve sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo.119 Como exemplos do dever de auxlio, o juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder ou ainda determinar a exibio de documento ou coisa que esteja em poder de terceiro, consoante dispem os artigos 355 e 360, do CPC. Poder, ainda, inspecionar pessoas ou coisas para esclarecer fato que interesse deciso da causa (art. 440, do CPC), tudo com o fito de impedir que a parte seja prejudicada por no ter conseguido obter documento ou informao imprescindveis para o julgamento do seu pedido ou para o desenvolvimento da sua defesa120. O dever de auxlio tambm se faz presente quando o juiz requer informaes junto a rgos pblicos sobre o endereo da parte que no foi localizada para a prtica de determinado ato processual.121 A remessa dos autos ao contador judicial para a elaborao de clculo de liquidao quando a parte dispe do benefcio da gratuidade (art. 475-B, 3, do CPC), assim como a dinamizao do nus da prova e a determinao no sentido de que o executado indique bens passveis de penhora122, constituem-se, igualmente, em manifestaes do dever de auxlio. Em todas essas situaes, o cumprimento do dever de auxlio tem o condo de promover considervel reduo nas desigualdades surgidas no processo. 5 Consideraes finais

SOUSA, Miguel Teixeira. Aspectos do novo processo civil portugus. p. 151. GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. op. cit.. p. 57. 121 Tambm no direito portugus, Jos Lebre de Freitas afirma que, se, falecida uma parte, o autor invocar dificuldade sria em identificar os seus herdeiros ou em provar a qualidade destes, deve o juiz notificar o co-ru ou um terceiro familiar do falecido para que preste as informaes necessrias observncia do nus de requerer a habilitao para poder, seguidamente, prosseguir a causa (FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil. op. cit. p. 167). 122 Trata-se de outro exemplo tambm manifestado no processo civil portugus como hiptese de cumprimento do dever de auxlio na ao executiva, quando o agente de execuo no encontre bens penhorveis e o exequente no os indique, solicitado ao executado que o faa, ficando sujeito a sano pecuniria compulsria se no indicar bens existentes ou fizer indicao falsa (Idem Ibidem. p. 167).
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23 Em pleno Estado Democrtico de Direito, a desigualdade entre os sujeitos processuais uma realidade ainda constante, na medida em que alguns se apresentam mais iguais que outros.123 No af de lidar com essa preocupante realidade, tem-se buscado munir o juiz de poderes no sentido de desenvolver um papel mais ativo na conduo do processo, assegurando, por conseguinte, a igualdade de condies entre as partes. Todavia, em inmeras situaes esse papel ativo do magistrado em busca da igualdade material no tem o condo de proporcionar um equilbrio entre os sujeitos processuais; acaba reduzindo as desigualdades de um lado, mas aumentando de outro. O presente trabalho procurou desenvolver, a partir dos deveres de cooperao que devem nortear o processo, uma forma fecunda de tratar o problema da desigualdade no processo, propiciando que as desigualdades sejam reduzidas sem o intuito de favorecer uma ou outra parte, uma vez que devem ser seguidos indiscriminadamente. Cumpre advertir, no entanto, que falar em cooperao no significa ver as partes contribuindo uma com a outra imoderadamente, esquecendo-se do papel de antagonistas que desempenham. O prprio Carnelutti, citado no incio deste trabalho, mencionava que se os litigantes fossem anjos, ao invs de homens, de astcia nenhum, nem outro teria necessidade; mas a verdade que, em tal caso, nem mesmo o processo seria necessrio124. Porm, isso no significa esvaziar o processo do seu contedo tico e olvidar da lealdade, que dever alicerar tanto o agir das partes, quanto do rgo julgador, o qual passa a ter nos deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio um mecanismo extremamente til para elevar a dimenso tica do processo e, ao mesmo tempo, reduzir as desigualdades entre os litigantes. Referncias Bibliogrficas
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Mesmo no Estado Democrtico de Direito ainda retumba a clebre passagem do romance alegrico de George Orwell, Animal Farm, no sentido de que todos os bichos so iguais, mas alguns bichos so mais iguais que outros (ORWELL, George. A revoluo dos bichos. Traduo Heitor Aquino Ferreira; posfcio Christopher Hitchens. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p. 106), a qual, mesmo distante do ambiente em que foi concebida criticamente, serve para retratar a questo do problema que envolve as desigualdades no Estado brasileiro. 124 CARNELUTTI, Francesco. Giuoco e processo In: Studi In Onore Di Vincenzo Arangio-Ruiz: Nel XIV Anno Del Suo Insegnamento, Napoli : Jovene, [199-?]. v.3, p. 7.

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