1.

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
El trmino()responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas(). Hart, citado por Carlos Santiago Nino(), distingue cuatro sentidos de responsabilidad: 1. RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONESDERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.

Se usa en este sentido, cuando la obligacin no se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas segn la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin(). 1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL Se usa para indicar que algn acto o fenmeno es causa de algn evento. Lego es condition causal de un resultado(). 3. Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, "imputable", osea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc(). 4. RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL 5. RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sancin(). De stos cuatro sentidos del trmino responsabilidad nos interesa en el presente trabajo slo el cuarto sentido de dicho trmino.

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera: 1. Responsabilidad Civil.- Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a travs de reparaciones de carcter pecuniario. 2. Responsabilidad Penal.- Est establecida en el Cdigo Penal y Cdigo Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y adems en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Cdigo Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales(). 3. Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestacin u otro tipo de sanciones. 4. Responsabilidad Poltica.- La responsabilidad poltica es la que recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la Repblica. En el Estado Peruano la responsabilidad poltica se encuentra regulada en el artculo 88 de la Constitucin Poltica Peruana de 1993.

De estas cuatro clases de responsabilidad, slo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes: 1. 3.1.1 Responsabilidad Contractual. 3.1.2 Responsabilidad Extracontractual. 2. La ms difundida clasifica a la responsabilidad civil en(): 3. Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual. 3.2.2 Responsabilidad extracontractual. 3.3 Se piensa que son las nicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si slo existiesen las mismas, o como si slo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad, conforme se desarrollar mas adelante. La clasificacin mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en sis tipos de responsabilidad que son las siguientes(): 3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral. 3.3.2 Responsabilidad precontractual(). 3.3.3 Responsabilidad postcontractual. 3.3.4 Responsabilidad por actos jurdicos unilaterales. 3.3.5 Responsabilidad contractual pura. 3.3.6 Responsabilidad extracontractual De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, slo la responsabilidad precontractual, la que slo puede existir en los contratos con negociacin previa.

4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA

Max Arias SchereiberPezet() hace referencia a 12 clasificaciones) de contratos, de las cuales slo haremos referencia a la clasificacin por la manera como se forman los contratos, segn la cual los contratos se dividen en: contratos con negociacin previa y contratos por adhesin, conforme se detalla a continuacin. 4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociacin, tratativa o "pourparler" (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista(). Esto ocurre en los contratos de importancia econmica o formales de cierta complejidad). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar.

A stos Contratos se les denomina paritarios (paritticos) (. 4.2 CONTRATOS POR ADHESION() O mas propiamente denominados "contratos celebrados por adhesin"(). Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad econmica y de inferioridad psquica para el contratante dbil). Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa(). En estos contratos no existe tratativas, ya que las clusulas o estipulaciones estn previamente determinadas por una de las partes y la otra slo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relacin obligacional)(). De stas dos clases de contratos slo haremos referencia a los Contratos con Negociacin Previa, que son los nicos contratos en los cuales existe tratativas.

5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violacin del "alterum non laedere", , incluyendo en particular la frustracin injusta de tratativas) precontractuales, son hiptesis de actos ilcitos). A continuacin haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribucin en la responsabilidad precontractual, 3) el dao y 4) la relacin causal(). 5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta es antijurdica cuando supone la vulneracin de un deber jurdico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontacin externa entre la conducta y el derecho positivo(). Corresponde calificar como ilcita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebracin del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento (). 5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es necesario que la violacin de los deberes de correccin y buena fe le sea atribuible al agente en funcin de algn factor legal. Es decir, que el sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribucin puede ser doloso o culposo (). 5.2.1 IMPUTABILIDAD Aptitud de la persona para cometer hechos ilcitos, es decir, est en juego el campo psquico() y somtico(). La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poderserlo(). 5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD

Atae a tener voluntad o determinacin de ejecutar una cosa, adems del dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intencin() y libertad() (). La intencin consiste en el conocimiento aplicado a la realizacin de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coaccin externa, sin intimidacin()(). 5.2.3 CULPABILIDAD Se manifiesta de dos maneras: la culpa "stricto sensu", y el dolo (la mala fe) (). 5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Es la omisin de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio(). No existe propsito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia(). 5.2.5. EL DOLO Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribucin de responsabilidad. Resulta de la deliberada intencin. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente) (). Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intencin de daar(). Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habr de concluirlas, y proponindose una finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con dao a la contraparte(). 5.3 EL DAO El dao es suceptible de apreciacin econmica, se puede sintetizar el dao como lesin o menoscabo a un inters patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una accin. Como fenmeno fsico, el dao significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoracin o alteracin de una situacin favorable. El requisito es que el dao sea cierto. El dao debe ser real y efectivo. En las tratativas puede ser incluso, la "prdida de la chance", y son resarcibles tanto el dao material, como el dao moral(). 5.3.1 Dao material.- Conforme al art. 1068 del Cdigo Civil argentino: "habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio suceptible de apreciacin pecuaniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades".

El dao material est integrado por dos elementos: el dao emergente y el lucro cesante. 5.3.1.1 El dao emergente es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecucin del acto ilcito, o por la inejecucin de la obligacin a debido tiempo. El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustracin de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la vctima del acto ilcito o el acreedor de la obligacin por la falta del oportuno cumplimiento(). 5.3.2 Dao moral.- El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciacin pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe dao moral y no patrimonial(). El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, al igual Cdigos: japons, mexicano, venezolano y libans. A diferencia de los Cdigos alemn, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao moral en supuestos de excepcin (). 5.3.3 Diferencia entre el dao moral y el dao patrimonial.Por la naturaleza el dao patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el dao moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado. Por su evaluacin en dinero el dao moral es suceptible de estimacin en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero. Por el diferente criterio de reparacin del dao.- Frente a un dao patrimonial, la indemnizacin se integra con la suma de los valorespecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al dao moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aqu no hay valores econmicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado(). 5.3.4 Dao a la persona.- Para Lizardo Taboada el dao extrapatrimonial puede ser de dos tipos(): Dao moral. Dao a la persona. Para dicho autor el dao a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino slo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida(). Para Carlos Fernndez Sessarego el dao a la persona tambin se denomina dao subjetivo(), y precisa que en las dos ltimas dcadas ha surgido una profunda preocupacin por lo que se suele denominar dao subjetivo o dao a la persona().

Para el mismo autor el dao a la persona es aquel dao que no se puede valorizar econmicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su pesonal vocacin. Ejemplo: La situacin de un orfebre o de un artesano ceramista, que trbaja en forma independiente, a quien se le causa un dao que implica la prdida de uno o ms dedos de la mano. Con ello no slo se le ocasiona un dao emergente y un lucro cesante de carcter patrimonial, sino tambin un dao extrapatrimonial en cuanto a la prdida de los dedos lo oblilgar a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, adejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida(). El mismo autor precisa sobre el dao a la persona que en su ms honda acepcin, es aquel que tiene como consecuencia la frustracin del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncara la realizacin de la persona humana de acuerdo a su ms recndita e intranferible vocacin. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho daino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel(). Para Fernando de Trazegnies Granda dao a la persona es aquel que no est formado necesariamente por un doloro, sino que simplemente constituye una violacin de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernndez Sessarego en el Cdigo de 1984, para acentuar su sentido concreto(). Messineo precisa que el dao a la persona es tambin llamado dao inmaterial o dao moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona(). 5.4 LA RELACIN CAUSAL La relacin causal adecuada entre la conducta antijurdica del agente y el resultado daoso (antecedente y consecuencia). Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas(). 6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado dao al otro, entendiendo que lo reprobable no est en la rotura de la tratativa, sino del modo como sta ha sido conducida, despertando la confianza de la vctima del dao().

La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificacin vlida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebracin del contrato(). La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza(). Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intencin oculta de no concluir el contrato(). 7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD Existe un deber jurdico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violacin de tal deber(). El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos(): La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual). El dao. El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violacin es imputable a culpa del violador(). No basta la violacin por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere adems haber acarreado dao al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad(). 8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES Para Guillermo Borda() la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera: Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una accin de daos y perjuicios(). RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS El artculo 931 del Cdigo Civil Argentino establece define el dolo civil como la "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". El dolo supone un engao, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurdico. Puede revestir dos formas:

Afirmacin de lo que es falso. Deliberada ocultacin de lo verdadero. En estos casos quien se considere perjudicado, puede segn el caso iniciar una de las siguientes acciones: Pedir la nulidad del acto. Demandar la indemnizacin de todos los daos sufridos(). DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR ABUSO DE LA POSICIN DOMINANTE Precisa Borda que en la gran mayora de los contratos existe una parte dbil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe clusulas que eximen de responsabilidad(). En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o slo la nulidad de la clusula abusiva(). 9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Diez Picazo() agrupa cuatro hiptesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes: Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar informacin. O bien no conociera realmente el obstculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violacin de un deber dimanante de la buena fe(). Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripcin de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentacin ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lcito, pero deben ser resarcidos aquellos daos que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daos a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparacin del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestacin(). Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala f, esto es, sin un propsito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues el comportamiento que es la causa del dao constituye un ataque ilcito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante().

Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de la negociacin y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser ftiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurdicamente puede considerarse a obligado a contratar(). 10. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formacin de la relacin jurdica contractual(), en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes(): Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas. Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebracin del contrato. Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecucin de la relacin jurdica creada por el contrato(). 10.1 TESIS DE IHERING Precursor de la responsabilidad precontractual(). Plante el tema de la culpa in contraendo, que sera la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el perodo de formacin del consentimiento contractual(). Este periodo lo ubica l a partir de la formulacin de la oferta(). Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil(). 10.2 TESIS DE FAGGELLA Rechaza la tesis de la culpa in contraendo() y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el perodo previo a la conclusin del contrato, que divide en dos etapas(): una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta; y otra que comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesacin definitiva de las negociaciones. Brebbia precisa que la incorporacin de la primera etapa a la teora de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes(): El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas. El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva. 10.3 TESIS DE SALEILLES

Acepta el fundamento jurdico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial (). Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual (). 10.4 POSICIN CONTRACTUALISTA Se basa en la tesis del contrato tcito de carcter social, segn la cual la iniciacin de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes (). De este contrato tcito surgen los deberes de correccin, de informacin y de colaboracin (). La tesis del contrato tcito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asuncin por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual(). Las tratativas establecen un vnculo entre los tratantes(). 10.5 POSICIN EXTRACONTRACTUALISTA Los seguidores de esta posicin sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la nica responsabilidad que podra existir sera la responsabilidad extracontractual. () 10.6 POSICIN DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio(). Si nuestro Cdigo no ha adoptado un sistema nico de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno(). Para dicho tratadista no se presenta una antinoma entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carcter contractual es necesariamente extracontractual(). El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violacin del deber de actuar segn las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Cdigo Civil, est regulada por las normas relativas a la inejecucin de las obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil(). 11. LMITES DE LA REPARACIN DE LOS DAOS Es importante la distincin entre el dao al inters negativo y el dao al inters positivo. El dao al inters negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El inters negativo comprende el

dao emergente y el lucro cesante. El dao al inters positivo o de cumplimiento no permite invocar responsablidad precontractual. No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daos al inters positivo(). 12. MEDIDA DEL DAO La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecucin de obligaciones contempladas en el Ttulo IX del Libro VI del Cdigo Civil. Por tanto, la actuacin del tratantea quien es imputable la frustracin de las tratativas determina la extensin de la reparacin aplicndose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve(). Manuel De la Puenta y La Valle contina sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnizacin del inters negativo comprende el dao emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecucin obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao(). 13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y an as se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual(). Bianca considera que la responsabilidad contractual absorve la reponsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual(). Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurdicas distintas, siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio(). 14. PRECONTRATO Para Santos Cifuentes el "precontrato" tambin llamado "contrato preliminar""ante contrato" o "contrato preparatorio"(), es una declaracin de voluntad comn ya cerrada y concreta, vlida que se hace teniendo en miras otra convencin contractual(). Para FueyoLaneri "Es una vinculacin, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es slo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relacin futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes" (). Para Borrel Soler "Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran" (). Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios(): El contrato de promesa(). El contrato de opcin().

El contrato de corretaje. El contrato de arbitraje o clusula compromisoria(). Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos(). Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo(). Para Mosset de Espanes "las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algn modo que les asegure que llegado el momento se concluir el contrato" (). Para Mariano Alonso Perez la relacin precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado "precontrato" (), y la promesa de contrato crea inmediatamente un vnculo obligatorio entre las partes(). Para Messineo el contrato preliminar puede ir tambin precedido de negociaciones previas. Estas no slo pueden preparar un contrato definitivo, sino tambin una promesa de contrato y adems mientras el contrato preliminar es un autntico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato(). 15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual. El precontrato no genera responsabilidad precontratual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad contractual(). Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual(). Es errneo ubicar en el mbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar() (supuesto: un contrato de crdito para la posterior celebracin de otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehculo o de leasing de vehculo). Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como "toda convencin por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una vez que venza un trmino, o se cumpla una condicin, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendindose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisicin o transmisin de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convencin" (). Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se est en dicho supuesto ante las tratativas(). Adems indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino contractual. 16. CONCLUSIONES Las tratativas, tambin denominadas tratos previos o tratos preliminares existen slo en los contratos con negociacin.

Cuando ha existido mala fe, haciendo creer a la otra parte, que se celebrar un contrato, y existe dao cierto, real y efectivo (patrimonial y/o extrapatrimonial), durante la etapa de las tratativas, puede demandarse indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad precontractual. Pocos autores peruanos han elaborado trabajos sobre la responsabilidad precontractual (Manuel de la Puente y Lavalle, principalmente), existiendo trabajos sobre dicho tema, desarrollados por autores extranjeros como: Spota, Brebbia, Stiglitz y Stiglitz, Mariano Alonso Perez, Santos Cifuentes, Luis Diez Picazo, Jorge Bustamante Alsina, entre otros(). La responsabilidad precontractual no est difundida a nivel judicial en nuestro medio. Est muy difundida la clasificacin de la responsabilidad civil, en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento, y muy poco difundidas otro tipo de clasificaciones, como por ejemplo la sostenida por Jorge Beltrn. Asmismo est difundida la clasificacin de la Responsabilidad Civil en Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual, pero mas apropiado es clasificarla en responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual. Tambin se considera a la responsabilidad precontractual, como responsabilidad extracontractual, siendo mas adecuada la primera denominacin. El Cdigo Civil Peruano de 1984 no hace referencia expresa a la responsabilidad precontractual. La existencia de la responsabilidad civil precontractual incentiva que las negociaciones sean de buena, para agregar algo en lo referido al anlisis econmico del derecho. La responsabilidad precontractual slo puede existir en los contratos con negociacin. En no todos los contratos existe negociacin. La responsabilidad civil precontractual no slo puede existir en los contratos civiles como la compra venta, suministro, arrendamiento entre otros contratos, sino que tambin puede existir en otros casos como la convencin colectiva, los contratos empresariales modernos, los contratos laborales, los contratos comerciales, los contratos informticos, la compra venta de empresas, la compra venta de participaciones sociales, la compra venta de acciones, compra venta internacional, los contratos asociativos, la convencin colectiva (en este caso la negociacin se denomina negociacin colectiva) y los contratos ley. Es decir, la responsabilidad precontractual es de aplicacin no slo al derecho civil, sino tambin a las dems ramas del derecho contractual. En los contratos por licitacin pblica el margen de negociacin es reducido. La responsabilidad precontractual tambin puede existir en la hipoteca, prenda y anticresis, no obstante que en el derecho peruano son considerados como derechos reales (los derechos reales se caracterizan por que son derechos se tiene sobre los bienes) de garanta. Dejando constancia que en el Cdigo Civil Espaol se regula la hipoteca, la prenda y el anticresis (artculos 1857, 1863) como si fueran contratos, lo cual es acertado para cuestionar su validez y para la aplicacin de

otras normas jurdicas. Por lo tanto, debemos precisar la importancia del estudio del derecho comparado. La responsabilidad civil precontractual no slo se encuentra establecida y estudiada en el derecho peruano, sino tambin en el derecho de otros Estados. La responsabilidad precontractual tambin puede existir en las negociaciones internacionales. Por ejemplo puede existir esta responsabilidad en los Tratados, Acuerdos, Actas y Convenciones. La clasificacin de la responsabilidad civil en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento no es la mas apropiada, siendo la mas apropiada la sostenida por el Jorge Beltrn, que clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera: 10.1) Responsabilidad por Obligaciones que surgen de una promesa unilateral. 10.2) Responsabilidad Precontractual. 10.3) Responsabilidad Postcontractual(). 10.4) Responsabilidad por Actos Jurdicos Unilaterales. 10.5) Responsabilidad Contractual Pura. 10.6) Responsabilidad Extracontractual(). 17. PROPUESTA LEGISLATIVA 1) Es necesario agregar o insertar un prrafo al art. 1362() del Cdigo Civil Peruano de 1984, en el cual se establezca expresamente la responsabilidad precontractual, as como los supuestos en los que procede, que seran los cuatro supuestos sealados por Luis Diez Picazo, que se sealan en el presente trabajo. 2) Teniendo en cuenta que la responsabilidad precontractual est muy poco desarrollada en nuestro medio, es necesario que hasta que se agregue el prrafo referido en el numeral anterior, se establezca que los magistrados no sean muy exigentes, ni rigurosos, sobre la denominacin de la responsabilidad precontractual, en los escritos que contengan demandas de indemnizacin de daos y perjuicios por responsabilidad precontractual, para facilitar la solucin de conflictos que puedan presentarse. Ya que en el derecho no puede desconocerse el derecho positivo pero tampoco la realidad social. 3) Es necesario que todas las normas contenidas en el Cdigo Civil Peruano de 1984 sobre responsabilidad civil se reunan en un solo libro del Cdigo Civil o en una Ley especial para facilitar el estudio y aplicacin por parte de los estudiosos del derecho y operadores jurdicos. Dicho libro podra denomarse la responsabilidad civil y podra estar dividido en tres secciones que seran: disposiciones generales, tipos de responsabilidad y seguros. Dejando constancia que en el derecho

francs existe Cdigo de Seguros, conforme lo precisa Julio Ayasta Gonzales (Ayasta Gonzales, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Pag. 156). 18. FUENTES DE INFORMACIN ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. Espaa. Mara Bosh Editor S.A. Decimocuarta Edicin. 1996. ALONSO PEREZ, MARIANO. La responsabilidad precontractual. En: RevistaCrtica de Derecho Inmobiliario N 485. Espaa. Julio Agosto de 1971. Pags. 857 922. ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX. Exgesis. Cdigo Civil Peruano de 1984. Tomo I. Per. Ediciones Studium. 1986. AYASTA GONZALES, JULIO. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurdicos Contemporneos. Ediciones RPJ. Lima Per. 1991. BORDA, GUILLERMO. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Buenos Aires Argentina. Undcima Edicin. 1996. BORDA, GUILLERMO. Comportamiento Contractual de Mala fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires Argentina. Editorial AbeledoPerrot. Primera Edicin. Pags. 243 - 247. BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teora General de la Responsabilidad Civil. Argentina. Editorial AbeledoPerrot. Novena Edicin. 1997. CIFUENTES, SANTOS. De la responsabilidad precontractual y los contratos preliminares. En: Revista Dilogo con la Jurisprudencia N 08. Lima-Per. Enero Febrero de 1998. Pags. 305 a 321. DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil (con especial atencin a la reparacin del dao). Espaa. Editorial Civitas S.A. Primera Edicin. 1995. DE LA PUENTE Y LA VALLE, MANUEL. El Contrato en General. Tomo I. Lima Per. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Primera Edicin. 1996. DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofa del Derecho. Espaa. Bosh Casa Editorial. Novena Edicin. 1969. DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid Espaa. Editorial Tecnos. Segunda Edicin 1983. Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. En: Revista Scribas. Ao II. N 4. LLAMBIAS, IGNACIO HECTOR J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Buenos Aires Argentina. 1996. Pags. 338 - 346.

LLODRA GRIMALT, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato. Jornades de Dret Civil Catal en el contexteuropeu. Materials de les DotzenesJornades de Pret Catal a Tossa. 26 y 27 de setiembre del 2002. Girona. Tomado de Internet. MUGABURU, RAL. Esquemas sobre la sistemtica del Derecho. Buenos Aires Argentina. Primera Edicin. 1952. NINO, CARLOS SANTIAGO. El Concepto de Responsabilidad. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg. Buenos Aires. Editorial AbeledoPerrot. Primera Edicin. 1995. Pags. 15 - 20. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola. Madrid Espaa. Editorial Espasa Calpe S.A. Vigsima Primera Edicin. 1992. RODRGUEZ VELARDE, JAVIER. Contratacin Empresarial. Editorial Rhodas. Primera Edicin. Marzo 1998. Lima Per. STIGLITZ, GABRIEL A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos Teora General. Director: Rubn Stiglitz. Tomo II. Argentina. Ediciones Depalma. Primera Edicin. 1993. Pags. 99 - 114. TABOADA CORDOVA, LIZARDO. Responsabilidad civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47. VASQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Per. Abril 2002. Segunda Edicin. WITKER, JORGE. La Investigacin Jurdica. Mxico. Mac Graw Hill. Mxico. Primera Edicin. 1995. Adems se ha consultado los siguientes cdigos civiles: Cdigo Civil Peruano de 1984. Cdigo Civil Peruano de 1936. Cdigo Civil Argentino de 1871. Cdigo Civil Italiano de 1942. Cdigo Civil Espaol de 1889. Estos Cdigos Civiles se encuentran vigentes a excepcin del Cdigo Civil Peruano de 1936 que se encuentra abrogado expresamente por el artculo 2113 del Cdigo Civil Peruano de 1984.

Fernando Jess Torres Manrique

Abogado por la Universidad Catlica Santa Mara de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Pblico de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la Procuradura Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mrito a las delegaciones otorgadas por la Procuradura Pblica a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisin Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Direccin Sub Regional de Circulacin Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Pblicos. Ex Miembro de la Comisin de Transferencia del Registro de Vehculos Menores de la Direccin Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos acadmicos en el Per y en el extranjero. Maestra en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociacin, Diplomado en Funcin Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagoga Universitaria. Autor de abundantes artculos en materia jurdica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantas, Derecho Comparado y Sistemas Jurdicos, La Enseanza del Derecho, Introduccin al Derecho y Latn Jurdico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurdicas y Calificacin Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigacin Jurdica 2004 en la categora maestristas organizado por la Unidad de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Por: Alonso Morales Acosta Estamos tan prximos unos de otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar dao y, sin embargo, dicen los Mezaud, estamos condenados a actuar ms. Guillermo A. Borda. Publicado en: la Revista Peruana de Derecho de De la Empresa Responsabilidad Civil y Empresa N 40 SUMARIO: 1)Introduccin. 2)Situacin del tema en la teora del Acto Jurdico. 3)Concepto de Responsabilidad Civil. 4)Sistemas de Responsabilidad Civil. 5)Unificacin del Sistema de Responsabilidad Civil. Conclusiones. I. INTRODUCCION. La responsabilidad civil es la institucin, surgida en la vida moderna (1), para reparar o resarcir los daos causados por terceros. Actualmente, si bien no se pretende distinguir entre un sistema de responsabilidad civil y uno mercantil (debate casi imposible dado el proceso de unificacin del Derecho Privado, en que nuestra legislacin se ubica), es cierto que existen otros problemas en este campo. Algunos de los cuales creados ciertamente por el fenmeno empresarial y que paradjicamente- ste mismo contribuye a solucionar. En la sociedad moderna la empresa es la organizacin unipersonal o colectiva imprescindible, para ejercer una actividad econmica determinada. Es el instrumento del pequeo y gran empresario para producir los bienes y servicios que se cambian en el mercado. La aparicin de la empresa ha llevado a nuestros juristas a reflexionar sobre sus repercusiones en las diferentes reas del Derecho. Muchos de estos sostienen que la mayor proporcin de daos que ocurren en la vida moderna se deben justamente a las empresas, sea por los daos causados por su proceso productivo (depredacin de recursos naturales, contaminacin del medio ambiente), invencin de productos peligrosos (armas de fuego, desinfectantes) o de bienes riesgosos (vehculos veloces), o simplemente por lanzar al mercado productos defectuosos.

Sin embargo, una regulacin coherente y equitativa de toda esta problemtica empresarial, depende en mucho de la coherencia del sistema de responsabilidad civil. Es justamente de este ltimo tema del que queremos tratar, pues en esta ocasin la proteccin efectiva del consumidor la vctima de todos los das-, el individuo que casi no tiene poder econmico para hacer valer su derecho, depende en buena cuenta de un problema de tcnica legislativa y de soluciones realistas para su necesidad de reparacin. Un sistema contradictorio o deficiente en el rea de responsabilidad civil es peligroso, pues permite que en los vacos e incoherencias se ampare el ms poderoso o el irresponsable. Una regulacin acorde con la poca, flexible ante los nuevos eventos, que contemple mecanismos que hagan factible y equitativa la reparacin, harn de esta institucin un mecanismo realmente til y al servicio de la persona. En este sentido, la responsabilidad civil ha ido dando respuestas al tema de la reparacin, desde diferentes perspectivas, sean subjetivistas u objetivistas, lo que significa simplemente subrayar el tema de la CULPA o del DAO como eje de esta institucin. Sea cual fuere la teora que se acoja, para desplazar las consecuencias econmicas del dao hacia un tercero, observemos la grave incoherencia que reviste el hacer distinciones en la reparacin de un mismo dao, segn MEDIE O NO UN CONTRATO. En efecto, por qu establecer distinciones ante hechos semejantes?, qu justifica que en un caso los alcances y contenidos de la reparacin sean ms amplios?, por qu el tiempo de exigibilidad de una obligacin es mayor en un caso que otro? Ningn sistema de responsabilidad puede desconocer, que lo fundamental es reparar las consecuencias del evento, lo ms ampliamente posible, con el fin de satisfacer a la vctima. Sin embargo, a pesar de estas reflexiones, la mayora de los sistemas jurdicos romanogermnicos, mantienen separada la regulacin de las llamadas responsabilidades civiles contractuales o extracontractuales (o provenientes de acto ilcito) conservando diferencias odiosas. Nuestros cdigos civiles (1852, 1936 y 1984) son una muestra de lo expresado. Es ms, una parte de la doctrina se empecina en sostener la imposibilidad e inconveniencia de dicha unificacin. Este trabajo intenta hacer un esbozo de los argumentos a favor y en contra de la unificacin, se trata de un breve anlisis crtico con el fin de centrar los aspectos

bsicos de esta polmica y tomando distancia- presentar una posicin. No se intenta agotar el tema, ni ofrecer un proyecto de reforma del cdigo en este aspecto, sino simplemente de presentar la problemtica y afirmar la posibilidad de un sistema nico de responsabilidad. Se estudia pues el tema de la denominada encrucijada histrica de la Responsabilidad Civil; unificacin del sistema normativo o conservacin de su duplicidad. II. SITUACION DEL TEMA EN LA TEORIA DEL ACTO JURIDICO. Se ha generalizado denominar a los dos grandes campos de la Responsabilidad Civil: Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual. Lo que en buena cuenta alude al contexto en el que se presenta el dao: inejecucin de obligaciones contractuales o la trasgresin de normas que rigen la convivencia social. Sin embargo, se observa que: los hechos jurdicos voluntarios, que importan una manifestacin de voluntad lcita, dirigida a generar un efecto jurdico; se agrupan en una categora jurdica ms general que el contrato. Nos referimos al Acto Jurdico (2). En este sentido, la terminologa apropiada para aludir a este campo de la responsabilidad civil sera: Responsabilidad derivada de Acto Jurdico; correlativamente la otra rea la extracontractual- se denominara Responsabilidad no derivada de Acto Jurdico (3). De lo manifestado, se advierte inmediatamente el abandono categrico de las alusiones Acto Ilcito (4) o Hecho Ilcito. Son bastante reiteradas por la doctrina las insuficiencias de estos trminos, pues lo muestran los casos en que no existe culpa del responsable como: los daos causados por terceros, por cosas, por animales. Es ms, no se compadecen con los fundamentos de la responsabilidad objetiva. Borda (5) explica mayor suficiencia lo que estamos explicando: Nos parece una terminologa impropia. Pensamos que la denominacin de hechos ilcitos debera reservarse para los hechos propios del responsable; pero cuando la responsabilidad surge de los daos ocasionados por un tercero o una cosa, no hay, propiamente hablando, un hecho ilcito, sino ms bien un hecho neutro (ni lcito ni ilcito), al cual la ley imputa la obligacin de indemnizar (...). En conclusin, la forma apropiada de referirse a estas dos grandes reas de la responsabilidad civil es: responsabilidad derivada de Acto Jurdico y responsabilidad no derivada de Acto Jurdico. No obstante ello, en lo que contina de este trabajo, vamos a seguir aludiendo a la

terminologa tradicional (Responsabilidad Contractual y Extracontractual), por varias razones: 1) Porque son los nombres aludidos por nuestro Cdigo Civil (6). 2) Porque la doctrina nacional y extranjera, ha debatido y desarrollado el tema desde esta perspectiva, sus textos, citas y discursos aluden a estos trminos. 3) Por mayor comodidad en el desarrollo de este trabajo, pues el debate alrededor de este tema es tan profundo, que un cambio de terminologa, podra complicarnos innecesariamente, dificultando su seguimiento. Por las razones expuestas, continuaremos refirindonos a los dos grandes campos de la responsabilidad Civil como: Contractual y Extracontractual. III. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Resulta oportuno presentar una definicin con el objetivo de tener una gua para iniciar nuestro anlisis. De lo contrario, podramos hallarnos navegando sin brjula, en medio de los fuertes maretazos doctrinarios, que genera el tema de la unificacin. Es as, que consideramos a la responsabilidad civil como el conjunto de principios que pretenden responder al problema de los daos causados por terceros, intentando satisfacer a la vctima lo ms ampliamente posible, con el fin de reparar el dao sufrido patrimonial o extrapatrimonialmente. Aspectos que cabe resaltar de la definicin son los siguientes: a) La referencia a un conjunto de principios que deben ser recogidos armoniosamente en el derecho positivo, tomando entonces el nombre de sistema normativo. b) La indicacin que se trata de reparar el dao causado por terceros. Dentro de la responsabilidad civil privada es necesario que los daos no deriven de hechos propios, caso contrario, sera imposible desplazar las consecuencias de la reparacin (7). c) La precisin que se trata de cumplir con el objetivo fundamental de la institucin: reparar todas las consecuencias del dao. d) La conviccin que se trata de reparar tanto en la esfera patrimonial como extrapatrimonial. Vale decir, en su aspecto puramente econmico como personal (8). Aunque esto ltimo pueda revestir muchas dificultades (9). IV. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Los sistemas de responsabilidad se diferencian segn el eje o centro determinante del

cual deriva la responsabilidad del causante del dao. Este eje puede ser la culpa o propiamente el dao, por ej.: A conduce un automvil y atropella a B que cruzaba distradamente la pista. Si el eje de la responsabilidad civil es la CULPA se dir que A no es culpable, pues l conduca diligentemente y fue ms bien B que no actu con la diligencia debida, por lo cual las consecuencias del accidente tendrn que ser asumidas totalmente por B sin esperar reparacin alguna de A. Las teoras objetivistas prestan su atencin a otras circunstancias: con qu se caus? en ejercicio de qu actividad? se trataba de bienes o actividades riesgosas o peligrosas? quin o quines se benefician con el uso de estos bienes? por qu la sociedad los tolera si son tan riesgosos? La respuesta a estas preguntas son una justificacin para desechar un anlisis de la culpa del conductor o de la vctima; y simplemente optar por responsabilizar al que posea un bien o ejerca actividad riesgosa o peligrosa beneficindose de este hecho. En este sentido las teoras objetivas pueden responsabilizar al conductor, al propietario del vehculo, o ms an- a toda la sociedad por tolerar estos riesgos. En los dos primeros casos nos hallaremos ante la teora de la responsabilidad objetiva propiamente dicha y en el segundo caso ante la teora de la difusin social del riesgo. La teora de la difusin social del riesgo encuentra responsabilidad en la sociedad, por ser justamente la colectividad la que permite ciertos riesgos, en vez de limitarlos categricamente o finalmente eliminarlos, tolerancia que por supuesto no es gratuita, sino que descansa en los mayores beneficios que se perciben. Por ejemplo: los automviles y el beneficio de la velocidad, las computadoras y el beneficio de la informtica, la electricidad y sus mltiples usos. Por ello, la sociedad responder ante el dao, mediante los mecanismos del sistema de precios (10) y del seguro obligatorio (11). Responsabilidad que coincide con la objetiva siempre que el causante se hubiese encontrado en la posibilidad efectiva de trasladar sus costos a la sociedad. De ser imposible este efecto, el sistema no funcionara (por ejemplo, en casos de control de precios o inexistencia de la cobertura del seguro) y podra coincidir simplemente con un sistema subjetivo. En resumen, existen dos grandes clasificaciones de los sistemas de responsabilidad: 1.- La Subjetiva : - Teora de la culpa 2.- La Objetiva : - Teora objetiva propiamente dicha

- Teora de la difusin social del riesgo Tambin se suele clasificar entre estas ltimas, a la regulacin de la teora de la culpa, invirtiendo la carga de la prueba y desplazndola al autor del dao. El cual para descargarse- tendr que acreditar que actu con la diligencia debida (sin culpa leve, inexcusable o dolo), mientras que a la vctima slo se le exigir, demostrar la existencia del dao y su cuanta. Todas estas teoras atienden a la reparacin de los daos que duda cabe- slo que unas pretenden reparar las cosas al estado anterior si media culpa (teora subjetiva) y otras no atienden fundamentalmente a este factor (teoras objetivas). V. UNIFICACION DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL. 5.1. Estado de la cuestin en la doctrina: Actualmente la doctrina debate con vehemencia el tema, unos con una visin tradicional y otros con la conviccin que la responsabilidad civil es una sola. Los partidarios de la unificacin desechan que el contexto del que se deriva la responsabilidad civil: contractual o extracontractual, sea diferencia vlida para mantener la duplicidad legislativa. Se parte de la afirmacin que el eje actual de la responsabilidad civil es el dao y que ha destronado a la culpa. Esta ltima era la base de un sistema imperfecto que en mltiples casos desamparaba totalmente a la vctima y, en otros, reconoca una reparacin exigua, que no cumpla con el principio de retornar las cosas al estado anterior al dao. Frente a este argumento algunos contractualistas, partidarios de la duplicidad, exponen: 1) Que las responsabilidades no pueden ser iguales por que las fuentes de las cuales se derivan no son iguales. En un caso es el mbito contractual y en el otro el extracontractual. 2) Que la Responsabilidad Contractual presupone todo un estatuto normativo (trminos del Contrato), un marco precedente y predispuesto al acontecimiento, hecho que no coinciden con la Responsabilidad Civil Extracontractual, a menudo surgida del azar. 3) El incumplimiento del sujeto activo, de la relacin jurdica contractual (deudor), generalmente est cargada de un grado de subjetividad que no se presenta en la Responsabilidad Civil Extracontractual (Por ej.: accidentes de trnsito), puesto que aquella inejecucin vulnera la base de la contratacin: el principio del respeto a la palabra dada, que supone el cumplimiento del contrato como si fuera una ley: pacta

suntservanda. 4) Esta posicin justificara que las indemnizaciones en el caso de la Responsabilidad Civil Contractual no slo sean reparativas (limitadas al dao efectivamente causado) sino tambin punitivas (se considere un monto indemnizatorio mayor por concepto de sancin). 5) Finalmente que las consideraciones a la Responsabilidad Civil como un sistema nico, corresponden slo a explicaciones de tipo pedaggico, pero no a su integracin real en un solo sistema, hecho develado por la propia realidad y por la codificacin comparada. Por otro lado, los partidarios de la unificacin consideran que lo esencial es descender hasta los presupuestos del deber de reparar: 1.- Accin 2.- Antijuricidad 3.- Dao 4.- Relacin de Causa a Efecto 5.- Criterio Legal de Imputacin Estos elementos seran el fundamento de la Responsabilidad Civil y como tales justificaran la unificacin (12). Creo que el doctor Lpez Olaciregui resume muy bien la cuestin al afirmar que hoy en da hay que estar contemplando la posibilidad de satisfacer ms bien el dao sufrido que el dao causado. Y actualmente el punto cardinal de la Responsabilidad Civil pasa por el dao ms que por la ilicitud, y as lo sostienen tambin el propio Bueres, BustamenteAlcina, Kemelmajer de Carlucci, Parellada, Dora Guesualdi, Trigo Represas, MossetIturraspe, Ghersi, Atilio Alterini, entre otros juristas. (13) Se observa que estos criterios han sido recogidos a nivel Sudamericano por el Cdigo Civil paraguayo y por el proyecto de Cdigo Civil argentino. En resumen, en la doctrina revisada se muestran dos posiciones que se presentan como antagnicas: los partidarios de la unificacin y los que se muestran contrarios a ella, cada uno parte sustancialmente de argumentos diferentes para sustentar sus posiciones. 5.2. Posicin del Cdigo Civil Peruano: El Cdigo Civil peruano recoge en ambos campos de responsabilidad de teora subjetiva, basada en la culpa, aunque con algunos matices, como veremos en el

desarrollo del tema. En la responsabilidad contractual el carcter subjetivista se desprende inmediatamente del texto de sus artculos 1314, 1317 y 1321. El deudor slo es responsable y queda obligado a indemnizar- si media culpa (culpa leve, inexcusable o dolo). Sin embargo, cabe la posibilidad de objetivizar la responsabilidad si se prev expresamente en el ttulo de la obligacin (ej.: contrato) o en la ley. En cuanto a la responsabilidad extracontractual, el Cdigo Civil recoge en el Artculo 1969 la teora subjetivista, basado en la teora de la culpa (aunque cabe advertir la inversin de la caga de la prueba). Sin embargo, en el Art. 1970 recoge a su vez la teora objetiva (14) y los Artculos 1987 y 1988 enuncian fehacientemente la posibilidad de admitir tambin la teora de la difusin social del riesgo. En sntesis, en la seccin de responsabilidad extracontractual se muestra una mixtura compleja de las teoras de la Responsabilidad Civil, cuya armonizacin corresponder a la doctrina y la jurisprudencia, en vista que el legislador no ha dejado en este libro un trabajo muy acabado (15). Como vemos, la puerta de entrada principal en ambos recintos es la teora de la culpa. Sin embargo, cabe observar que est permitido el acceso por otras teoras, ms matizadas y vigorosas en el rea de la responsabilidad extracontractual, que en la contractual. En relacin al tema de la unificacin de la Responsabilidad Civil, en la Comisin Reformadora se presentaron las dos posiciones por la UNIFICACION los doctores Felipe Osterling Parodi y Manuel de la Puente y Lavalle; por la DUPLICIDAD el Dr. Fernando de Trazegnies Granda, ponente del libro de Responsabilidad Civil Extracontractual. Como esta ltima posicin fue la que prim, la Comisin Reformadora hizo suyas las ponencias del Dr. Fernando de Trazegnies Granda (Responsabilidad Civil Extracontractual) y la del Dr. Felipe Osterling Parodi que elabor la de Responsabilidad Civil Contractual (Inejecucin de las Obligaciones). Posteriormente las ponencias fueron puestas dentro del Proyecto de Cdigo Civil- a la consideracin de la Comisin Revisora, la cual introdujo modificaciones sustanciales en la materia de Responsabilidad Civil. 5.3. Diferencias Artificiosas: En este punto identificamos como diferencias artificiosas a aquellas puramente casuales o accidentales, que no derivan de una razn de fondo que sustente la duplicidad legislativa (16). Sin embargo, existen como diferencias en la ley, puesto que al establecerse una regulacin paralela se distinguieron estos aspectos en nuestro Cdigo Civil.

5.3.1. INDEMNIZACION: Generalmente los alcances de la indemnizacin han sido un punto de distincin entre ambos tipos de responsabilidad. Segn puede observarse del Art. 1985 la indemnizacin comprende las consecuencias del dao en un sentido lato. Todas sin excepcin- tanto las inmediatas como las mediatas que se manifiesten en un dao emergente, lucro cesante, dao a la persona o dao moral. En cambio para la Responsabilidad Civil Contractual se establece en el Art. 1321 que el resarcimiento comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante, ...en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin. Vale decir, slo se indemnizan las consecuencias inmediatas del dao. Esta reparacin es an ms limitada si el deudor hubiere incumplido por culpa leve, pues entonces el resarcimiento se limita al dao que poda preverse, al tiempo en que la obligacin fue contrada. Es decir, en esta eventualidad, slo se responder por las consecuencias inmediatas del dao, siempre que hubieren podido preverse. 5.3.2. PRESCRIPCION: La codificacin comparada generalmente establece un plazo de prescripcin extintiva ms amplia para el caso de la Responsabilidad Civil contractual que para la extracontractual. Nuestro Cdigo Civil no es una excepcin a esta regla, seala en el Art. 2001 un plazo de prescripcin de 10 aos para la Responsabilidad Civil Contractual (inc. 1) y de 2 aos para la Responsabilidad Civil Extracontractual. Vale decir, el que sufre un dao con ocasin de la inejecucin de un contrato, tiene ms tiempo para reclamar que aqul que sufre el mismo dao sin mediar una relacin contractual 5.3.3. SOLIDARIDAD: La regla en la Responsabilidad Civil Extracontractual es que la solidaridad es vnculo legal entre los autores del dao a favor de la vctima. Entendindose obligados todos a satisfacer la totalidad de la indemnizacin (Ej.: Art. 1983 del Cdigo Civil Peruano). En tanto en la Responsabilidad Civil Contractual, no existe regla semejante, de modo que quedara sujeta la norma del Art. 1183. Vale decir: La solidaridad no se presume. Slo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa (17). De tal manera que ante un dao si se trata de Responsabilidad Civil Extracontractual-

los autores respondern solidariamente, pero si se trata de Responsabilidad Civil Contractual la responsabilidad de los concurrentes ser simplemente mancomunada, aunque el dao fuere semejante. Vale decir, el perjudicado se encuentra en desventaja ante los deudores que le infringen un dao con ocasin del incumplimiento de un contrato. Esta ventaja se solucionara imponindose la solidaridad (18), para la eventualidad que la inejecucin total, tarda o defectuosa de la prestacin, cause algn dao a la parte que actu con buena fe. 5.3.4. DAO A LA PERSONA Y DAO MORAL: El Art. 1985 de la seccin de Responsabilidad Extracontractual de nuestro Cdigo Civil, establece que el dao comprende tambin el dao a la persona y el dao moral; mientras que el Art. 1322 relativo a la Responsabilidad Contractual, alude slo al dao moral. La duda surge entonces de inmediato, en un caso el dao extrapatrimonial se puede separar totalmente (dao a la persona ms dao moral) y en el otro slo parcialmente?, cul es la diferencia entre dao moral y dao a la persona?, cmo fue incluido en el Cdigo Civil? La inclusin del dao a la persona en la seccin de Responsabilidad Civil Extracontractual, como es bien conocido, fue obra del Dr. Carlos Fernndez Sessarego (19); quien consider que el DAO MORAL era una categora insuficiente, que significaba slo una afeccin, un dolor de sentimiento, causado por la prdida de algo querido. Mientras que el DAO A LA PERSONA implicaba mucho ms, la vulneracin de derechos personales ms trascendentes que podan significar la frustracin de un proyecto de vida. Vale decir, el dao a la persona sera la categora general y el dao moral la especie. El mismo profesor Fernndez Sessarego en el Congreso Internacional del Derecho Civil de 1985, present una ponencia sobre dao a la Persona en la cual explic este criterio de distincin y lleg a precisar que en una acepcin amplia o lata del dao moral, ste poda coincidir con el dao a la persona (20). El profesor Fernando de Trazegnies en su obra la Responsabilidad Extracontractual hace toda una exposicin y fundamentacin doctrinaria como jurisprudencial con el fin de demostrar que ambos conceptos implican lo mismo, inclinndose por la nocin dao extrapatrimonial, pues tanto los conceptos dao a la persona como dao moral estima se prestan a confusin (21). Tratndose de categoras esencialmente iguales, pero ambas contempladas en el Art. 1985 del Cdigo Civil, cabe interpretar que se ha regulado el dao a la persona y el dao moral, segn las motivaciones y fundamentos expuestos inicialmente por el Dr. Fernndez Sessarego. Vale decir, el Dao Moral es comprendido slo en un sentido

estricto (afeccin, dolor de sentimiento) y Dao a la Persona (como vulneracin de otros derechos inherentes a la persona, frustracin de un proyecto de vida, etc.); caso contrario, no habra como explicar la reiterancia en los conceptos. Se trata, entonces, de conceptos complementarios, que aluden a un dao extrapatrimonial. En cuanto al Art. 1322, en este caso, se ha recogido slo la categora dao moral, pero en un sentido lato. Es decir, como categora general, equivalente al dao extrapatrimonial, lo que implica que comprende cualquier vulneracin al derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y DEMAS INHERENTES A LA PESONA HUMANA (Art. 5) del Cdigo Civil (22). En conclusin, no hay una proteccin menor a la persona, en el mbito de la Responsabilidad Civil Contractual, por el hecho de aludirse slo al dao moral. En este aspecto no existe diferencia en ambos campos de la Responsabilidad Civil. 5.3.5. CARGA DE LA PRUEBA: Se observa que en campo extracontractual, el legislador da mayor facilidad a la vctima para acreditar el dao, que en el contractual. El Art. 1969 de la Responsabilidad Civil Extracontractual seala que el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor. La vctima slo debe acreditar el dao, su cuanta y, por supuesto, la causalidad adecuada. El autor para descargarse tendr que probar que actu con diligencia debida. Es decir, en lo atinente a la culpa (responsabilidad) del autor, la palabra de la vctima es suficiente y la carga de probar lo contrario corresponde justamente al autor (23). En lo relativo a la Responsabilidad Civil Contractual vamos a examinar los Arts. 1329, 1330 y 1331. El Art. 1331 precisa que la prueba del dao y su cuanta corresponde a la vctima, lo que naturalmente presupone la causalidad adecuada. En el Art. 1329 establece una presuncin juris tantum de culpa leve, respecto del Deudor (Autor del dao). En efecto, se reputa que el incumplimiento obedece a culpa leve del deudor. El Art. 1330 dispone que la prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado (la vctima). Vale decir, en caso de culpa leve el descargo corresponde al autor del dao (deudor) y si se imputa culpa inexcusable o dolo la prueba tendra que ser expuesta por la vctima

(acreedor) (24). En conclusin, en el campo de la Responsabilidad Civil Extracontractual el descargo por todo tipo de grado de culpa corresponde al autor, mientras que en la Responsabilidad Civil Contractual al autor slo le corresponde el descargo por culpa leve y a la vctima la prueba de la culpa inexcusable y el dolo. 5.3.6. MORA: Esta es una diferencia resaltada fundamentalmente por la doctrina argentina (25), que puede ser observada tambin en nuestro Cdigo Civil. Uno de los efectos generales de la mora es el pago de intereses, an cuando stos no hubieren sido pactados, en cuyo caso se devengar el inters legal (arts. 1242 y 1246). Se puede sealar que a diferencia de lo que ocurre en el campo de la Responsabilidad Extracontractual, en que la indemnizacin devenga intereses automticamente, desde la fecha en que se produjo el dao (mora ex re), en el caso de la Responsabilidad Contractual es necesario que se intime en mora al deudor (mora ex personae), para que recin corran los intereses, caso contrario, este efecto no se presentar (Art. 1333). Si bien, sta es una diferencia que va a desaparecer, por efecto de la comercializacin de las relaciones civiles (26), es necesario tenerla presente, pues an subsiste en nuestro Cdigo Civil. 5.4. DIFERENCIA SUSTANCIAL: La diferencia insoslayable entre uno y otro tipo de responsabilidad es el Contexto en el cual surge la obligacin de reparar. Si bien sta, siempre proviene de la Ley, afirma que, segn el campo en que se presente, tendr ciertas particularidades inevitables. En la Responsabilidad Contractual el contexto del cual deriva la obligacin de ciertas particularidades inevitables. En la Responsabilidad Contractual el contexto del cual deriva la obligacin de responder es del Contrato. La inejecucin culpable (culpa leve, culpa inexcusable o dolo) que irrogue un dao al acreedor, abre inmediatamente la puerta de la responsabilidad civil, mientras que la Responsabilidad Civil Extracontractual no tiene por contexto un vnculo jurdico creado por dicho acto jurdico; (vase 5.1) no existe una relacin de Acreedor-Deudor entre los involucrados en el dao. Ambos sistemas de Responsabilidad Civil responden naturalmente al principio de reponer las cosas al estado anterior al hecho daoso. Sin embargo, se aprecia una mayor tendencia sujetivista en la Responsabilidad Civil Contractual frente a la

tendencia objetivista que marca a la Responsabilidad Civil Extracontractual moderna. En efecto, caracterstica del mbito en el que se desenvuelve la Responsabilidad Civil Contractual es el cuerpo del contrato (o Acto Jurdico), una especie de estatuto previo, o patrn de referencia mediante el cual se pueden evaluar las obligaciones de cada una de las partes. Vale decir, existe una predeterminacin del marco en que se desenvolver la Responsabilidad de las partes. Las partes conocen plenamente sus obligaciones y las consecuencias de su incumplimiento, el que celebra un contrato aunque sea lego en leyes- por lo menos intuye que est realizando un acto solemne y que tiene cierta semejanza a una Ley. En incumplimiento voluntario, (sea por dolo, culpa inexcusable o leve) sumado a la existencia de un dao, causado por dicha conducta, genera la obligacin de resarcimiento. Aqu en la indemnizacin, se observa el matiz que introduce la tendencia subjetivista. Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedeceran a CULPA LEVE, el resarcimiento se limita al DAO QUE PODIA PREVERSE al tiempo en que ella fue contrada. Vale decir, se hace una distincin en los alcances de la indemnizacin, segn se est ante culpa leva de un lado- o ante el dolo o culpa inexcusable de otro-. De este modo, el deudor que actu slo con culpa leve, indemnizara menos que otros que actuaron con dolo o culpa inexcusable (27). En este contexto, la falta de diligencia debida es la faz de la culpa y significa, no actuar con la voluntad plena de querer cumplir. Es decir, si media falta de voluntad (ausencia de diligencia ordinaria) en la ejecucin de la obligacin, se debe resarcir el dao irrogado, caso contrario, existiendo la diligencia debida (ausencia de culpa), y se torna imposible una prestacin, cada parte asume las consecuencias del dao (28). Es decir, la Responsabilidad Civil Contractual es fundamentalmente subjetiva. Es cierto que existen ciertos rasgos de objetivacin en la normatividad que concierne a esta rea de la responsabilidad presuncin de culpa leve, (Art. 1329), asuncin de responsabilidad de terceros (Art. 1325), responsabilidad por imposibilidad sobreviniente an sin culpa en estado de mora- (Arts. 1336 y 1340); los intereses moratorios exigibles con prescindencia del factor de imputabilidad (culpa o dolo) (Arts. 1422 y 1333) (29), etc. Es ms en el derecho comparado son casos generalizados de Responsabilidad Civil Objetiva: contratos de transporte de carga o pasajeros, contratos de servicios de

profesionales de la medicina (30) (por ej.: Ciruga esttica) (31), contratos de transferencia (compra-venta o suministro) de productos defectuosos. En nuestro pas, la objetivacin de responsabilidad en estos contratos, podra producirse a partir de la teora de la difusin social del riesgo: seguros obligatorios o sistema de precios. En conclusin, puede advertirse que el contexto es un factor sustancial, que tiende a desplazar la Responsabilidad Civil Contractual hacia una tendencia objetivista, aunque bastante moderada. Sin embargo, existe la posibilidad de objetivizar an ms la responsabilidad proveniente de varios contratos, a partir de la teora de la difusin social del riesgo. 5.5.- SOLUCION AL PROBLEMA: Segn lo desarrollado hasta el momento, existira una aparente incompatibilidad entre las teoras que sustentan la Responsabilidad Civil Contractual y la responsabilidad Civil Extracontractual. La primera descansando en un eje subjetivista y la segunda en uno objetivista. Estas posiciones son slo aparentemente irreconciliables, hemos podido observar que ni uno ni otro sistema de responsabilidad asume en forma pura una u otra tendencia. Es cierto que actualmente la Responsabilidad Civil Extracontractual de nuestro cdigo y a pesar de la teora de la culpa en el Art. 1969- est sumamente marcada por el objetivismo (Arts. 1970, 1975, 1976, 1981, 1987 y 1988); no slo en su normatividad, sin tambin por la generalidad de supuesto que se presentan en base a bienes riesgosos o peligrosos o a actividades riesgosas o peligrosas, responsabilidad de representantes legales, daos causados por dependientes o subalternos, responsabilidad del asegurador y la difusin del seguro. Mientras que la responsabilidad contractual se encuentra marcada por el subjetivismo, conforme hemos apreciado en el punto 5.2. Sin embargo, estas anotaciones no enervan nuestra apreciacin sobre la inexistencia de una teora exclusiva en los sistemas de Responsabilidad; pues simplemente se trata de tendencia, que sin negar las otras- pueden ser morigeradas por la propia realidad. En esto tendrn rol protagnico: los jueces a (travs de sus fallos), las partes (a travs de sus pactos), y el resto de la sociedad (si se implementa el seguro obligatorio y el sistema de precios). Otro argumento frecuentemente expuesto con el fin de sustentar la irreconciliabilidad de ambos sistemas de responsabilidad es justamente la existencia de obligaciones contractuales en un caso y su ausencia en el otro. Algunos juristas la sustentan en la tradicional diferencia con el hecho ilcito,

manifestando que no puede confundirse con el contrato. Ello implicara la generacin de efectos diferentes. Se tratara de fundamentar la diferencia en la naturaleza de las fuentes (hecho ilcito y Contrato). Esta posicin fue justamente sostenida hace poco tiempo por los Doctores Marcelo U. Salerno y Alberto Juan Pardo, durante las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil Argentino (1988). (32). Ante este argumento el Dr. Atilio Anbal Alterini, con la elocuencia y versatilidad que lo caracterizan, respondi Alterini, con la elocuencia y versatilidad que lo caracterizan, respondi en aquella oportunidad: Seor Director: La moda unisex no convierte al hombre en mujer ni a la mujer en hombre. La unificacin de la extensin de la Responsabilidad Contractual y Extracontractual no diluye ni puede diluir la distinta estructura del contrato respecto del hecho ilcito. ... ... ... ... aqu se ha querido convertir una mecanismo de UNIFICACION en un mecanismo de IDENTIFICACION de conceptos que son por s mismos ontolgicamente distintos, a mi juicio porque es ontolgicamente distinto el acto jurdico del hecho ilcito generador en uno y otro caso de la consiguiente responsabilidad. (resaltado agregado) (33). Coincidimos plenamente con esta apreciacin y siguiendo a Moisser de Espans estimamos que la Unificacin debe entenderse en el sentido de uniformizacin de normas unificables y no de integracin absoluta, diluyendo toda posibilidad de distincin en el sistema. (34) En sta lnea, nos parece oportuna la intervencin del Dr. Allende, quien sobre este tema- plante ir con prudencia hacia la posibilidad de un rgimen general para todo aquello unificable, manteniendo normatividad especial para todas aquellas particularidades, propias de cada campo de responsabilidad. (35) Es as, que hemos intentado una respuesta al problema de la unificacin. Se trata de entender que muchas de las incompatibilidades son aparentes, los sistemas no aparecen con teoras puras, sino que se trata de SISTEMAS MIXTOS, susceptibles de un rgimen general (para efectos sustanciales y accidentales); as como de normatividad especial para las particularidades de cada sistema. Como sealan los Mazeaud y Tunc: (...) esas diferencias no son fundamentales: no ataen a los principios rectores; de ah que pensemos que cabe agrupar, dentro de un plan nico, todos los problemas planteados en una y otra esfera (36). Resulta absurdo observar, que actualmente, por diferencias artificiosas, ante un mismo

dao, la vctima tiene en un caso 10 aos para reclamar y en otro slo 2 aos; que en un campo puede obtener una indemnizacin ms amplia que en el otro, o que ante daos idnticos los autores puedan responder solidariamente o mancomunadamente, segn tengan la suerte de acogerse a la responsabilidad contractual o extracontractual. Es tambin ocioso que se pretenda sostener diferencias SUSTANCIALES que la propia realidad cuestiona y relativiza, fundamentalmente si las consecuencias del dao para la vctima son las mismas, provenga de Responsabilidad Civil Contractual o Extracontractual (Ej.: muerte en un accidente automovilstico, mediando contrato de transporte o no). 5.6. OBSERVACION FINAL: EL CODIGO CIVIL EN LA RUTA DE LA UNIFICACION De lo expuesto, resulta claro que el tema de la unificacin es una meta hacia la que debe orientarse nuestra legislacin, es un camino por recorrer. Sin embargo, resulta sumamente sintomtico y estimulante- observar que nuestro Cdigo, desde la perspectiva de su sistematizacin parecera aludir a una existencia formal de esta unificacin. En efecto, el Cdigo Civil se divide en 10 libros: Libro I: Derecho de las Personas, Libro II: Acto Jurdico, Libra III; Derecho de Familia, Libro IV: Derecho de Sucesiones, Libro V: Derechos Reales, Libra VI: Las obligaciones, Libran VII: Fuente de las Obligaciones, Libro VIII; Prescripcin y Caducidad, Libran IX: Registros Pblicos, Libra X: Derecho Internacional Privado. Pues bien, para lo que vamos a referir nos interesa centrar nuestra atencin slo en el Libro VI: Las Obligaciones y en el Libro VII: Fuente de las Obligaciones. La vinculacin entre stos libros es obva; uno alude a la Fuente que crea la obligacin (contratos, promesa unilateral responsabilidad extracontractual, etc.) y el otro al efecto de esa fuente: la obligacin, regulndola de un modo amplio (sus modalidades, extincin, inejecucin, etc.). Desde esta sistemtica resulta natural buscar en el Libro VII: Fuentes de las Obligaciones la normatividad relativa a cada campo de responsabilidad; concretamente en la Seccin Primera: Contratos en General y en la Seccin Sexta: Responsabilidad Extracontractual. Las disposiciones de la responsabilidad extracontractual son identificables inmediatamente, por el simple nombre de la Seccin Sexta, pero las del otro campo, el de la responsabilidad contractual, no se hallan en la Seccin Primera: Contratos en General. No existe en dicha seccin normas para este campo de la responsabilidad. La Responsabilidad Contractual es regulada slo por las disposiciones de Inejecucin de las Obligaciones (Ttulo IX, Seccin Segunda) del Libro VI: Las Obligaciones, que por razones sistemticas seran tambin aplicables a la Responsabilidad

Extracontractual. En resumen, en el Libro VII: Fuentes de las Obligaciones, slo hay disposiciones especficas para el campo de responsabilidad civil extracontractual, ms no para el contractual, y las disposiciones sobre Inejecucin de Obligaciones se aplicaran a ambos campos. Estas naturalmente son apreciaciones o disquisiciones exclusivamente desde el punto de vista sistemtico, pues lo cierto es que la Responsabilidad Civil Extracontractual se ha afincado en su Seccin respectiva del Libro VII de Fuentes de las Obligaciones, y la Responsabilidad Contractual ha sido ubicada por la doctrina en el Ttulo IX: Inejecucin de Obligaciones de la Seccin Tercera: Efectos de las Obligaciones del Libro VI: Las Obligaciones. Sin embargo, resulta interesante observar las huellas del legislador, que explor la eventualidad de la unificacin, pues lo ms probable es que el TITULO UNICO DE RESPONSABILIDAD CIVIL hubiera sustituido a la Seccin vigente de Responsabilidad Civil Extracontractual en el Libro VII: Fuentes de las Obligaciones. Como ltima observacin, cabe resaltar que aunque se considere feudo de la Responsabilidad Civil Contractual sistemticamente el Ttulo IX: Inejecucin de Obligaciones (Libro VI: Obligaciones) tambin es normatividad general de la Responsabilidad Civil Extracontractual. Cmo armonizar algunas normas, teoras diferentes y principios contradictorios que se recogen en cada ttulo o seccin? Es tema para los que ven en la unificacin de la responsabilidad civil, no un proyecto o propuesta, sino una necesidad inmediata, que no puede esperar un nuevo proceso condificador. Este tema que excede los alcances del presente trabajo, queda abierto a la hermenetica y exgesis de juristas y sobre todo- de nuestros jueces. CONCLUSIONES: 1.- Las teoras subjetivista y objetivistas no se presentan puras en los sistemas de Responsabilidad Civil Contractual o Extracontractual. Estas generalmente contienen normas que responden a la naturaleza de ambas teoras. 2.- Lo que existe son predominancias o tendencias hacia el subjetivismo u objetivismo. Se observa la predominancia de la primera en la Responsabilidad Civil Contractual y del objetivismo en la Responsabilidad Civil Extracontractual. 3.- En consecuencia, es factible proponer la unificacin de los sistemas de Responsabilidad Civil; entendindose por tal la uniformizacin de aspecto sustanciales y accidentales de carcter general y la regulacin de casos particulares en normas

especiales. ___________________ CITAS : (1) Vase TRAZEGNIES, Fernando de, La Responsabilidad Extracontractual. (Lima, Fondo Editorial PUC, 1988) T.I. p. 28. (2) Vase Art. 140 del Cdigo Civil. (3) El Anteproyecto de Fernando de Trazegnies sobre Responsabilidad Extracontractual, se denomin inicialmente Responsabilidad no derivada del Acto Jurdico. Finalmente qued intitulado como Responsabilidad Extracontractual slo por una cierta tradicin terminolgica. El autor de (La Responsabilidad Extracontractual T. II, p. 117) lo explica as: El Anteproyecto presentado por el que escribe este libro ante la Comisin Reformadora basado fundamentalmente en la teora de la difusin social de los riesgos para el caso de accidentes- adopt esta segunda lnea no necesariamente culpabilizante de la reparacin y, por consiguiente, suprimi la denominacin de Acto Ilcito para el rea, sustituyndola por la de Responsabilidad no derivada de Acto Jurdico. (4) El Cdigo Civil Peruano de 1936, vigente hasta el 13 de Noviembre de 1984, intitulaba esta rea como DE LOS ACTOS ILICITOS, ttulo IX, de la Seccin Pri