DIREITO PENAL 5 TEMA: ABORTO 1- CONCEITO: a) Mirabete : "Aborto a interrupo da gravidez, com a destruio do produto da concepo".

. b) Joo Mestieri: "Abortamento a morte dada ao ovo no lveo materno, ou a sua violenta expulso seguindo-se a morte." c) Damsio: "Aborto a interrupo da gravidez, com a conseqente morte do feto". d) Anbal Bruno: "A destruio dessa vida nascente, at o momento em que comea o processo de parto, constitui o aborto." e) Paulo Jos da Costa Jr.: "Entende-se por aborto a interrupo voluntria da gravidez, com a morte do produto da concepo." Obs.1 - ETMOLOGIA: "Ab" + "Ortus" - Privao do Nascimento. Obs.2 - Alguns autores preferem a palavra "abortamento" para o ato de abortar, dizendo que "aborto" se referiria somente ao produto da interrupo da gravidez. Obs.3- O aborto pode ser: a) Espontneo ou natural - quando ocorre por problemas de sade da gestante ( no criminalmente relevante ). b) Acidental - Ocorre devido a algum acidente. Ex. Queda da gestante; forte abalo emocional; etc. ( Tambm no tem relevncia criminal ). c) Provocado - Por terceiro ou pela prpria gestante.( Casos de abortos criminosos ). 2- A POLMICA DO ABORTO: A questo do aborto no se restringe somente ao aspecto legal. Esto envolvidos aspectos ticos, morais, sociais, religiosos e at mdicos e assistenciais. Os grandes crticos da criminalizao do aborto apontam basicamente os seguintes argumentos:

a) O aborto no um fato universalmente encarado como crime. Legislaes avanadas descriminalizaram o fato, como por exemplo: Sucia, Dinamarca, Finlndia, Inglaterra, Frana, Alemanha, ustria, Hungria, Japo, Estados Unidos, etc. b) A proibio do aborto, na prtica, s faz aumentar a chamada "cifra negra" do Direito Penal, ou seja, crimes que so cometidos cotidianamente e no chegam sequer ao conhecimento dos rgos repressivos ( Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio ). c) A problemtica da assistncia mdica aos carentes. A criminalizao levaria a uma situao terrvel as gestantes mais carentes. Enquanto as ricas poderiam realizar abortos ilegais em clnicas particulares com toda assistncia; as pobres no poderiam ser atendidas nem pela assistncia mdica gratuita, j que aborto crime e no pode ser realizado pela rede pblica. No entanto, isso no impede que essas mulheres venham a praticar abortos sem qualquer assistncia mdica ou assistidas por "parteiras", em locais os mais anti - higinicos e com mtodos totalmente inadmissveis, com graves riscos sua sade. Por seu turno, os defensores da criminalizao do aborto baseiam-se em questes ticas de proteo vida, mesmo em seu incio e tambm em convices religiosas. 3- OBJETIVIDADE JURDICA: Tem dupla objetividade: - Em primeiro plano : a vida intra - uterina. - Em segundo plano: a integridade fsica e a vida da gestante. 4- SUJEITO ATIVO: Art. 124 - Crime prprio - s a gestante pode praticar. Arts. 125 e 126 - Qualquer pessoa. Crime comum. 5- SUJEITO PASSIVO: H divergncias na doutrina: a) Alguns defendem que o feto ou produto da concepo no pode ser sujeito passivo de crime, sendo apenas o Estado e no caso do aborto provocado por terceiro vtima tambm seria a gestante. ( Mirabete e Paulo Jos da Costa Jr. ). b) Outros defendem que o feto sujeito passivo, sendo que no aborto provocado por terceiro h dupla subjetividade passiva: o feto e a gestante. ( Celso Delmanto, Romeu de Almeida Salles Jr. e Damsio E. de Jesus ) - Dominante.

6- TIPO SUBJETIVO: O crime doloso, no havendo previso de figura culposa. Algumas questes importantes sobre o elementos subjetivo podem ser analisadas em exemplos: Exemplo 1 - O indivduo, sabendo que a mulher est grvida, a agride, resultando o aborto. Pode responder por leses corporais ( art. 129 ) em concurso formal com aborto ( art. 125 ), este segundo por dolo eventual. Exemplo 2 - O indivduo, sabendo da gravidez, mata a mulher e, conseqentemente, o feto tambm no sobrevive. Responde por homicdio ( art. 121 ) em concurso formal com aborto ( art. 125 ). Exemplo 3 - O indivduo, ciente da gravidez, agride a mulher, visando apenas feri-la, mas decorre o aborto. Responde pelo crime preterdoloso de leses corporais gravssimas (art. 129, 2o., V, CP). Obs. Em todos os casos se o indivduo no sabe da gravidez , no pode ser responsabilizado pelo resultado aborto. QUESTO1: E se a mulher age culposamente, provocando com isso seu prprio aborto? Fato atpico. No h aborto culposo. QUESTO 2: E se terceiro, culposamente, causa o aborto? Responde por leses corporais culposas ( art. 129, 6, CP ). QUESTO 3: E se terceiro, culposamente, causa o aborto e deste aborto resulta a morte da gestante? Responde por Homicdio Culposo ( art. 121, 3 , CP ). QUESTO 4: E se a mulher grvida tenta suicidar-se? Pode responder por tentativa de aborto, ou se aborta, por aborto consumado? No punvel como tentativa de aborto o ato da mulher grvida que tenta suicidar-se. ( Mirabete e Paulo Jos da Costa Jr.). QUESTO 5: E se a vontade no se dirige morte do feto, mas especificamente antecipao do nascimento? No existe o crime de aborto, por ausncia do elemento subjetivo.

ABORTO - CONTINUAO 7 - TIPO OBJETIVO: a) Objeto Material: o produto da fecundao ( ovo, embrio ou feto ) CRONOLOGIA - Aborto Ovular - at 40 dias aps a fecundao. - Aborto Embrionrio - de 40 dias a 3 meses ( Obs. Com 40 dias surge o "notocrdio" que o incio da formao do "Sistema Nervoso" ). - Aborto Fetal - a partir do 3 ms. b) Quando inicia-se a vida intra - uterina? Na doutrina h diversas indicaes, entre as quais: - Fecundao ( Nelson Hungria ); - Constituio do ovo ( Damsio ); - Implantao do vulo no tero materno ( nidao ) ( Heleno Fragoso ). A terceira colocao parece ser a mais coerente, pois do contrrio as plulas anticoncepcionais e o DIU ( Dispositivo Intra Uterino ), seriam considerados meios abortivos, pois que impedem justamente que o vulo se fixe no tero. c) A interrupo da gravidez extra - uterina ou molar: A gravidez extra - uterina tambm chamada de gravidez "ectpica", ou seja, aquela gravidez em locais estranhos ao tero. Exemplo: No fgado; Prenhez tubria ( quando o vulo se aloja na trompa, sendo esse caso grave, porque com o desenvolvimento a trompa pode romper-se, ocasionando a chamada "Prenhez Tubria Rota", com grave perigo de vida para a gestante ). Pode ocorrer nestes casos a formao do chamado "litopdio" quando o feto se calcifica. A gravidez molar ou "Corioma Embrionrio" produz a chamada "mola hidratiforme". inclusive indcio de pr disposio ao cncer, devendo a mulher fazer tratamento preventivo. Trata-se de um produto degenerado da concepo que no se desenvolve normalmente, formando apenas uma massa disforme, sem possibilidade de destino humano.

Em nenhum desses casos trata-se de aborto, pois a interrupo desses processos teraputica, no se tratando de gravidez normal, mas de anomalias com perigo para a sade da mulher e sem qualquer possibilidade de desenvolvimento. d) Crime de forma livre: Qualquer ato idneo provocao do aborto pode ser utilizado ( meios fsicos, qumicos, psquicos, orgnicos, etc. ). Obs.1 - E se o meio empregado no idneo, como por exemplo, um ch sem efeito abortivo ou rezas, despachos, etc.? Trata-se de Crime Impossvel. Obs.2 - E se so executadas manobras abortivas em mulher que, na verdade, no est grvida?( Por exemplo, gravidez imaginria, gravidez fantasma ou pseudociese ). Trata-se tambm de crime impossvel. Obs.3 - E se as manobras so realizadas na mulher grvida, mas o feto j estava anteriormente morto? Tambm crime impossvel. Obs. 4- Suponhamos o seguinte exemplo: Um indivduo inicia manobras abortivas em mulher grvida. O feto expulso, mas ainda vivo. Ento o indivduo o recolhe e esmaga. Que crime ocorreu? Ocorreu um aborto da mesma forma. A morte do feto pode dar-se dentro ou fora do tero, o que importa que a ao visava a eliminao da vida intra - uterina. Obs.5- possvel a prtica do aborto por omisso? possvel. Por exemplo, se a enfermeira ou o mdico se omitem de evitar o aborto, tendo o dever jurdico de agirem. 8- CONSUMAO E TENTATIVA: Consuma-se o aborto com a interrupo da gravidez e a morte do feto, sendo desnecessria a existncia da expulso. Isso porque muitas vezes o produto da concepo no expulso, mas absorvido pelo organismo. A tentativa possvel. QUESTO 1 - Se a mulher tenta o aborto, mas o feto nasce vivo e vivel e vem a perecer posteriormente, em conseqncia das manobras abortivas. O aborto se consuma? Sim, porque a morte foi conseqncia das manobras abortivas.

QUESTO 2 - E se o feto vem a nascer vivo e vivel, mesmo com as manobras abortivas e perece depois, no em conseqncia destas, mas por causa independente? Resta apenas tentativa de aborto. QUESTO 3 - E se o feto, mesmo com as manobras abortivas nasce vivo e vivel e depois de haver definitivamente sobrevivido vem a ser morto? Neste caso pode-se falar em homicdio ou infanticdio. 9- AUTO ABORTO E ABORTO CONSENTIDO: O art. 124 pode ser dividido em duas partes. A primeira parte descreve o chamado "Auto Aborto" ( "provocar aborto em si mesma"). Trata-se de crime prprio, s podendo ser praticado pela gestante. A segunda parte do art. 124 refere-se ao chamado "Aborto Consentido" em que a gestante incriminada por "consentir que outrem lho provoque". A gestante apenada no art. 124, 2 Parte pelo consentimento e aquele que provoca o aborto ( terceiro ) responde pelo art. 126 com pena mais grave. QUESTO IMPORTANTE: CONCURSO DE AGENTES Se o indivduo participa do aborto, prestando auxlio que no integra a conduta tpica da prtica do aborto, como por exemplo, induzindo a gestante ao auto - aborto, fornecendo-lhe material; ou induzindo a mesma a concordar que terceiro lhe provoque o aborto, responde em concurso com o art. 124. Mas, se pratica atos de "provocao" do aborto ( ex. auxilia nas manobras, ministra substncias abortivas, etc. ) , responde pelo art. 126. QUESTO 1 - Havendo apenas participao do terceiro ( por exemplo, induzindo a vtima ao auto aborto ), com infrao portanto ao art. 124 em concurso, como ficaria o caso de resultarem leses graves ou morte? O art. 127 no seria aplicvel porque s faz meno aos arts. 125 e 126. Esse partcipe somente responderia pelo crime do art. 124 em concurso com leses corporais culposas ou homicdio culposo. QUESTO 2 - No mesmo caso, se o partcipe agiu convencendo a gestante a consentir que outro indivduo lhe provocasse o aborto e disso resulta a morte ou leso grave? Quanto ao partcipe que apenas convenceu, a situao a mesma supra mencionada. Mas, neste caso, havendo um terceiro que provocou o aborto, responder este nos termos do art. 126 c/c 127, CP.

Obs. Pode, no auto aborto, a gestante agir por autoria mediata, utilizando-se de um inimputvel ou induzindo algum a erro. exemplo de Anbal Bruno, a gestante que simula um aborto espontneo, levando o mdico a provocar um aborto real de boa f, quando julgava eliminar os restos do suposto aborto.

ABORTO CONTINUAO - PARTE FINAL 10 - ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO: Engloba os casos dos arts. 125 e 126 CP, apenas diferindo os tipos penais pela ausncia ou no do consentimento da gestante. Este consentimento tem de ser vlido e espontneo. O prprio Pargrafo nico do art. 126 desconsidera o consentimento, aplicando o art. 125, nos seguintes casos: - Gestante menor de 14 anos; - Alienada ou dbil mental; - Consentimento viciado por fraude, violncia ou grave ameaa. Ex. ( FRAUDE ): Convencer a gestante de que a est submetendo a um exame ou tratamento e na verdade estar lhe provocando aborto. Obs.1 - O consentimento para caracterizar o art. 126 deve permanecer do incio ao fim da conduta. Se durante o ato a gestante muda de idia e se ope, prosseguindo o agente mesmo assim, incide o art. 125, CP. Obs.2- Se o agente supe erradamente que existe consentimento, responde pelo art. 126 e no pelo art. 125, CP ( Erro de Tipo - art. 20 CP ). 11- ABORTO QUALIFICADO: O art. 127, CP contm as chamadas "formas qualificadas pelo resultado". Estes resultados ( aumento de um tero da pena ) ou morte ( pena duplicada ). so a leso grave

Obs.1- CRIME PRETERDOLOSO: O agente no pode querer os resultados. Ele apenas deseja o aborto, mas os resultados ocorrem, derivando de culpa. Vejamos dois exemplos: Ex.1- O agente quer provocar o aborto e tambm matar a gestante. No o caso de aplicao do art. 127, CP, mas sim de concurso de crimes ( Homicdio + Aborto ). Ex.2- O agente quer somente provocar o aborto, mas em virtude das condies precrias de higiene, ocorre uma infeco que leva a mulher morte. Este o caso tpico de aplicao do art. 127, CP ( Crime Preterdoloso ).

QUESTO: Suponha-se que o agente no consiga provocar o aborto, mas a gestante sofra leses graves ou morra. Qual a soluo? Responder qualificado. OBS. Fernando Capez entende de modo diverso: pensa que o autor responder por aborto qualificado consumado, pois deveria ser levado em considerao com maior preponderncia o bem jurdico vida. Obs.2 - As leses leves que sejam sofridas como meio normal para consecuo do aborto so absorvidas. Obs.3 - Magalhes Noronha e Mirabete informam que mesmo as leses graves podem ser absorvidas, desde que comprovado que elas foram necessrias para a prtica do aborto, sendo "normais" nesse tipo de interveno, como por exemplo, as leses no tero. Obs.4- O art. 127 s aplicvel aos casos de aborto provocado por terceiro ( arts. 125 e 126, CP ). 12 - ABORTO LEGAL: O art. 128 CP prev os casos de aborto legal, quando ocorrem situaes que tornam lcita sua prtica. Estes abortos legais s podem ser realizados por mdico. So causas de excluso de ilicitude e no de punibilidade como pode parecer pela redao defeituosa do dispositivo. 1 CASO: ABORTO NECESSRIO OU TERAPUTICO Quando o aborto o nico meio de salvar a vida da gestante ( Trata-se de uma espcie de "estado de necessidade" ). QUESTO 1 responsveis? O aborto necessrio depende do consentimento da gestante ou No. Apenas no inciso II o legislador faz meno ao consentimento. QUESTO 2 - Os abortos legais so necessariamente praticados por mdico. E se uma enfermeira ou qualquer outra pessoa, para salvar a vida da gestante, pratica aborto? No haveria crime. Mas, tal no se daria por influncia do art. 128, I, CP, seno pelo art. 24, CP ( estado de necessidade ). QUESTO 3 - No estando a vida da gestante em perigo, mas somente sua sade, poder o mdico praticar o aborto? por tentativa de aborto

No, pois o crime subsiste, falando o Cdigo somente no caso de ser ele o nico meio para salvar a vida da gestante. QUESTO 4 - A pessoa que auxilia o mdico na prtica do aborto necessrio responde pelo crime? No, pois o fato no criminoso. 2 CASO: ABORTO SENTIMENTAL, HUMANITRIO OU TICO Trata-se do aborto legal quando a gravidez resulta de estupro. Justifica-se por dois motivos: a) A mulher no pode ficar obrigada a levar adiante gravidez resultante de coito violento. b) Problemas referentes hereditariedade, considerando que o estuprador uma pessoa degenerada. Obs.1- No h necessidade de ordem judicial prvia e nem que haja inqurito ou processo em andamento ou decidido, bastando que o mdico tenha elementos srios para crer na veracidade da ocorrncia do estupro. Se o mdico pratica o aborto crendo na ocorrncia do estupro que na verdade no ocorreu fica isento por erro de tipo. QUESTO 1 - E se a gravidez resulta no de estupro ( art. 213, CP ), mas de atentado violento ao pudor ( art. 214, CP )? Neste caso aplica-se a analogia "in bonam partem" e o fato tambm no criminoso. QUESTO 2 - O estupro com violncia presumida ( art. 224, CP ) tambm se enquadra na figura do art. 128, II, CP? Sim, tambm se enquadra porque a lei no faz qualquer distino. QUESTO 3 - Uma mulher estuprada que vem a engravidar, no praticando o aborto e vindo a parir, matando o recm nascido sob influncia do estado puerperal, ficaria isenta do crime de infanticdio? No, porque a exceo do art. 128,II , s se refere ao aborto.

QUESTO 4 - Se a enfermeira ou qualquer outra pessoa que no o mdico pratica o aborto sentimental, qual a soluo? O aborto sentimental s pode ser realizado por mdico. Outras pessoas estaro cometendo o crime de aborto e nem podero alegar estado de necessidade, conforme ocorre no caso do art. 128, I, j visto. Obs.2- H absoluta necessidade neste caso do consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal. Se o mdico age sem esse consentimento necessrio, comete o crime. 13- ABORTO EUGNICO OU EUGENSICO Seria aquele aborto praticado devido previso de anomalias graves que acometeriam criana. Alguns autores discutem o fato desse tipo de aborto no ser considerado legal em casos extremos como hidrocefalia, anencefalia, deformao ou malformaes muito graves. Casos estes em que o nascimento, em tese, somente traria sofrimentos criana e aos pais. No entanto, a no lembrana do aborto eugnico como legal certamente se d pela sua viso mais mesquinha, ou seja, a eliminao do limiar da vida em face a qualquer deficincia, muitas vezes alicerada em idias de preservao da raa, caractersticas fsicas, etc. No seja motivo de susto a existncia de pensamentos que tais. At mesmo em "A Poltica" de Aristteles, encontra-se citao neste sentido. Seno vejamos: "Quanto a saber quais os filhos que se deve abandonar ou educar, deve haver uma lei que proba alimentar toda criana disforme. Sobre o nmero de filhos, se os costumes no permitem que sejam abandonados, e se alguns casamentos so to fecundos que ultrapassam o limite fixado de nascimentos, preciso provocar o aborto antes que o feto receba animao e vida ( ... )." ( A Poltica, p. 95). Certamente o aborto eugensico neste sentido mesquinho e reprovvel no merece considerao numa sociedade que valorize a vida. Alis, Alberto Silva Franco ( Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo, vol. 132, "Aborto por indicao eugnica"), informa que a palavra "eugenia" tornou-se tabu face s atrocidades do nacional socialismo alemo, que cultivava um sentido inquo , imoral e desumano para o vocbulo ( Havia a chamada "Lei para purificao da raa"). Hoje o nico sentido possvel aquele que v na "eugenia" um meio de prever e evitar males desnecessrios para pais e filhos, numa acepo totalmente contrria quela outrora vertente, emprestando na verdade ao vocbulo um aspecto fortemente humanitrio e piedoso. O desenvolvimento da medicina tem operado verdadeiras faanhas no campo da gentica. Existem j tcnicas denominadas

"amniocentese" e "bipsia do trofoblasto" que permitem, atravs do exame do tecido externo da parede do ovo prever mais de 1.500 disfunes hereditrias e mesmo predisposies a certos tipos de cncer. ( Ver "O rato a mosca e o homem", de autoria de Franois Jacob, Ed. Companhia das Letras, p.103/104 ). Assim, tendo em considerao esta faceta humanitria do aborto eugnico, h importantes juristas em sua defesa e decises judiciais autorizando sua prtica ( vide artigo anexo ), sendo o ideal sua previso e limitao legal no Cdigo Penal. ( Obs. Alis a figura do Aborto Eugnico em sua acepo positiva prevista no Projeto de Cdigo Penal - art. 128, III ).

14 - ABORTO ECONMICO OU SOCIAL: Trata-se de casos em que a gestante pratica o aborto devido a condies de pobreza ou penria, no sendo tambm admitido pela legislao e respondendo a autora pelo crime. Pode, eventualmente, aplicar-se neste caso o art. 66, CP. 15 - ABORTO "HONORIS CAUSA": Seria aquele praticado para "ocultar desonra", mas tambm no previsto em nosso Cdigo Penal. Tambm, eventualmente, pode ser aplicado o art. 66, CP. 17 - QUESTO IMPORTANTE: O simples anncio de meio abortivo configura alguma infrao penal? Sim. Uma Contraveno Penal prevista no art. 20 da LCP. 18 - AO PENAL: A ao penal pblica incondicionada e a competncia para o processo e julgamento do tribunal do Jri ( CF, art. 5 , XXXVIII, "d" ). 19 - TRATAMENTO NO PROJETO DE CDIGO PENAL: a) Art. 124 - Auto Aborto - s reduz a pena para 1 a 9 meses.

b) Art. 125 - passa a tratar do "aborto consensual provocado por terceiro", apenas reduzindo a pena para 1 a 3 anos. Obs. Cria-se um Pargrafo nico aumentando a pena de metade, se o crime cometido com fim de lucro. c) Art. 126 - passa a tratar do aborto sem consentimento da gestante. Somente diminui a pena para 4 a 8 anos. d) Art. 127 - Nos casos de leso corporal grave ou morte preterdolosos, ao invs do aumento de pena, passa-se a prever uma aplicao em concurso material de Homicdio Culposo ou Leso Corporal Culposa. e) Art. 128: - No aborto necessrio acrescenta, alm do motivo de "salvar a vida da gestante", tambm o objetivo de "preservar a sade da gestante". ( inc. I ). - No aborto sentimental alarga amplamente sua aplicao. ( inc. II ) Fala em "gravidez que resulta de violao da liberdade sexual", de modo que no fica adstrita ao estupro ou no mximo ao atentado violento ao pudor, passando a abranger todos os crimes contra a liberdade sexual, mesmo no violentos ( Ex. Seduo ). Inclui ainda o "emprego no consentido de tcnica de reproduo assistida", modernizando o Cdigo Penal. Seria o exemplo da mulher inseminada artificialmente sem seu consentimento, a qual poderia ento livrar-se da gravidez no querida. - No inciso III prev o "Aborto Eugnico". - 1 - Nos incisos II e III e segunda parte do I, h necessidade do consentimento da gestante ou representante legal. No inc. I, primeira parte, continua no havendo necessidade de consentimento. - 2 - No caso do inciso III ( Aborto Eugnico ) h tambm necessidade de concordncia do cnjuge ou companheiro. A lei fala que manifestao do cnjuge deve ser "justificada", dando a entender que se no o for poder ser suprida pelo Juiz. 20 - CONCLUSO: No importa o posicionamento que se tenha quanto criminalizao do aborto, podendo tal ato ser considerado moral e eticamente deplorvel por alguns e no por outros, pois que no se trata, como j visto, de um fato universalmente aceito como criminoso ou proibido. O Direito Penal, permanea o aborto ou no incriminado, jamais ter a fora suficiente para inibir sua prtica. Somente um Estado assistencial que realmente valorize a vida muito alm do discurso estril, poder evitar a proliferao desse mal.

A valorizao da vida humana no se faz somente por meio de smbolos incrustados em tipos penais como estandartes, muitas vezes , somente da hipocrisia. A valorizao da vida se faz na ateno dispensada ao ser humano, propiciando-lhe uma vida digna e no deixando as pessoas ao desamparo absoluto. A obrigao da sociedade concretizar, na verdade, o que diz uma bela passagem que transcrevo como mensagem final para meditao sobre o tema, do romance "Atravs do Espelho", Ed. Companhia das Letras, de autoria de Jostein Gaarder: "Sim, e podemos dizer que no s a criana que vem ao mundo - tambm o mundo que vem para a criana. Nascer o mesmo que ganhar de presente o mundo inteiro - com o sol de dia, a lua de noite, as estrelas, o cu azul. Com os mares que banham as praias, com florestas to densas que ignoram os seus prprios segredos, com estranhas criaturas correndo pelas plancies. O mundo nunca vai ficar velho e grisalho. Vocs, seres humanos, ficam velhos, enrugados e grisalhos. Mas enquanto vierem ao mundo novas crianas, o mundo continuar novo, ( ... )" ( p. 31 ).