O NORMATIVISMO JURDICO DE HANS KELSEN: a norma jurdica como objeto da Cincia do Direito

Sulamita Crespo Carrilho Machado

Professora Titular do Centro Universitrio Newton Paiva Advogada

RESUMO: Apresentao dos pressupostos tericos do desenvolvimento da Teoria Pura do Direito como cincia da norma jurdica.

SUMRIO

I Intrito .............................................................................................................. 1 II A Epistemologia Jurdica de Hans Kelsen ...................................................... 2 III A Norma Objeto da Cincia do Direito .......................................................... 4 IV A Norma Fundamental ................................................................................. 10 V Consideraes Finais ..................................................................................... 14 VI Referncias Bibliogrficas ........................................................................... 15

I Intrito

O Normativismo Lgico o legado de Hans Kelsen para a Teoria Geral do Direito e a Filosofia Jurdica, trazendo imensa contribuio para o conhecimento jurdico-cientfico do sculo XX. Participante do Crculo de Viena e influenciado pelo pensamento de Kant, Kelsen posiciona-se no contexto filosfico de modo crtico e extremamente lgico. A Escola Positivista, caracterizada pelo Matematicismo, assim como a crtica do conhecimento jurdico kantiana, marcada pela formao e pela busca de uma cincia do Direito autnoma e depurada, so o ponto de partida de Kelsen para o desenvolvimento de sua teoria acerca do Direito. Vejamos de um lance como Kelsen perpassa certos pontos do Direito e da Filosofia do Direito, partindo do seu problema epistemolgico, seguindo em direo norma, objeto da Cincia do Direito, e suas implicaes, at norma como norma de justia, desenhando, enfim, um breve esboo do normativismo jurdico. II A Epistemologia Jurdica de Hans Kelsen

Kelsen faz uma opo positivista ao desenvolver sua epistemologia. Parte do pressuposto de que s possvel conhecer as coisas que se do nossa sensibilidade. O conhecimento s possvel atravs da dialtica entre sensibilidade e razo, entre fenmeno e noumenon, e conhecimento

conhecimento cientfico. Ir, assim, identificar a teoria do conhecimento jurdico ao conhecimento cientfico do Direito, da mesma maneira que a Teoria Pura do Direito Cincia do Direito. Eis, pois, a importncia de Kelsen para a Filosofia do Direito: a afirmao do Direito como cincia. Recordando com Aristteles o conceito de cincia, temos que consiste no conjunto de verdades relativas a um objeto formal metodologicamente ligados por causas e princpios. Trata-se, ento, de um sistema de conhecimento, que visa captao da essncia das coisas, tendo a razo como poder diferenciador e que descreve o observado atravs de enunciados. O problema epistemolgico de Kelsen , portanto, como possvel uma cincia rigorosa do direito. Pe, ento, a questo do mtodo. Neste sentido, ir lanar mo de uma dicotomia, dividindo a realidade a fim de que possa ser analisada, estabelecendo um paralelo entre natureza e sociedade, e, por conseguinte, a distino das cincias em explicativas e normativas. Diz Kelsen, as cincias explicativas so as que tratam do ser, que tm por objeto a realidade como ela . As suas leis so as leis naturais e suas relaes respectivas so de causalidade (A ser B), necessrias, compondo elos infinitos. Enfim, a sua finalidade terica, voltada para o intelecto, consistindo na contemplao da essncia do objeto. Por outro lado, as cincias normativas tratam do dever ser, tendo por objeto a realidade como deve acontecer. As suas leis (proposies jurdicas ) so normas de conduta, sendo as suas relaes, pois, de imputao (se A deve ser B), obrigatrias, compondo elos finitos. A sua finalidade prtica, voltada para a anlise da ao humana dotada de vontade. Do exposto, advm que o direito uma cincia normativa.

III A Norma Objeto da Cincia do Direito

Consoante, neutralizando outros aspectos da realidade, Kelsen faz um recorte epistemolgico e estabelece a norma como objeto da cincia do direito. Teoria Pura do Direito a teoria do direito positivo. Eis a pureza metodolgica afirmativa do carter cientfico do direito. Expurgados os elementos metajurdicos, excludos conceitos indeterminados e juzos de valor, limita a Jurisprudncia incidncia de sua visualizao s condies de validade e s relaes lgicas entre conceitos de natureza formal. Afirmada, pois, a cientificidade do Direito pela sua intencionalidade, pelo seu mtodo e pelo seu objetivo. A cincia do Direito uma atividade descritiva, cuja funo a de enunciar as normas jurdicas positivas, atravs da formulao de proposies jurdicas. No que tange norma jurdica positiva, objeto da cincia jurdica, temos que ela se apresenta como um esquema de interpretao e como um sentido de dever ser. Os fatos realizam-se no tempo e no espao. Contudo, eles por si mesmos, como fatos da natureza, no tm uma significao jurdica. A norma positiva que lhes d uma colorao jurdica, um sentido jurdico, transformando-os em fatos jurdicos (lcitos ou ilcitos). Tomando o exemplo de um homem que se encontre sob a mira de uma arma em um batalho, temos que o fato por si s no se explica. Tanto pode tratar-se de um homicdio, quanto de uma execuo de sentena. A nica atitude hbil para solucionar a questo recorrer ao ordenamento jurdico. Neste sentido, o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico ou antijurdico o resultado de uma interpretao normativa. Por outro lado, funciona a norma jurdica positiva como um sentido objetivo

de dever ser oriundo de um ato de vontade, dirigido vontade de outrem, isto , como um mandamento vinculativo da conduta de outrem. O Direito um sistema de normas que regula a conduta humana. Assim a norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou facultada. Convm, a esta altura, demonstrar o dualismo metodolgico relativo ao sein e ao sollen. Segundo Kelsen, ser e dever ser so dados apreendidos imediatamente pela nossa conscincia. A norma um dever ser e o ato de vontade de que ele constitui o sentido um ser. A conduta que e a conduta que dever ser no so idnticas. Da circunstncia de algo ser se no segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja. Desse modo, de um ser no decorre um dever ser, e de um dever ser no decorre um ser. Um socilogo afirma que h crime na sociedade, mas o jurista assim no entende. Para este, do fato de que exista crime na sociedade, no decorre que deva existir. Pelo contrrio, embora exista crime na sociedade, no deveria existir. Mas, observe-se, o dever ser no completamente independente de um ser. O estabelecimento de uma norma efetiva-se sob o pressuposto de que seja possvel um ser a ela correspondente. A conduta devida na norma e a existente na realidade so coisas diferentes, mas algo que pode corresponder a um dever ser (substrato modalmente indiferente). Aqui se coloca outra diviso: a diviso do dever ser em dever ser em sentido subjetivo e dever ser em sentido objetivo. O primeiro diz respeito ao ato de vontade de um indivduo que visa conduta de outro. Seu nico fundamento vontade de que impe a realizao do ato, revelando arbtrio. Este dever-ser no vinculativo. Um ladro que me ordena que entregue meu dinheiro no deve esperar de mim o cumprimento de sua ordem, pois esta no contm um fundamento de validade que me obrigue a tal ato. Isso mostra que nem toda ordem uma prescrio. Por sua vez, no dever ser objetivo, o ato de vontade qualificado por uma norma objetivamente vlida, que tem seu fundamento em um outro dever ser, superior. Assim, a vontade de realizao do ato est fora do

sujeito. O fiscal do imposto de renda, ento, um veculo atravs do qual se exterioriza a vontade da norma, e uma ordem sua de confisco, por exemplo, deve ser cumprida, vez que vinculante. Como se verifica, a norma jurdica positiva um sentido objetivo de deverser, que vincula os seus destinatrios. S pode impor uma norma quem est autorizado por outra norma externa e superior, dentro de limites de competncia. Caso contrrio, tratar-se- de arbtrio. Tambm, uma lei fiscal h que se reportar ao Cdigo Tributrio Nacional, e, estas, Constituio Federal. Uma norma procede de outra at chegar Constituio. Um dever ser decorre sempre de outro dever ser. Indaga-se, ento, de onde vem o fundamento de validade de norma constitucional.

IV A Norma Fundamental

A norma fundamental (grundnorm) o pressuposto de validade objetivo. Trata-se de uma norma fictcia (no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se: Contradiz a realidade e a si mesma), pressuposta por um ato de pensamento, pelo intelecto, e no posta por um ato de vontade. algo sem o que no se explica a ordem jurdica sob a perspectiva cientfica, e as explicaes no passariam do aspecto teleolgico (causal). Ela existe no ponto onde j no mais cabe indagao acerca da razo da validade. Por isso, devemos obedecer ao pai da Constituio. Ento, ela representa o supremo fundamento de validade de todas as normas jurdicas que formam o ordenamento jurdico. Deste modo, o fundamento de validade de norma positiva forma, decorrente da forma de criao; pelo ato de fixao a norma entra em validade,

admitindo-se a sua existncia. Validade a especfica existncia da norma, no sentido de que deve ser cumprida e aplicada. No impor a legitimidade. Pode ser de um ato tirano ou de uma Assemblia, mas deve ser cumprido pelo simples fato de que vlida, isto , porque existe e a validade de uma norma vai decorrer de outra, que lhe d fundamento, e assim por diante, ad infinitum. Porm, uma norma s considerada objetivamente vlida quando a conduta humana por ela regulada lhe efetivamente correspondente. Disso decorre a eficcia, como aplicao efetiva de atos coativos ou a observncia de condutas capazes de ensejar a aplicao dos atos coativos, condio de validade da norma. Da que a norma deixa de ser considerada vlida quando perde sua eficcia. Tambm, assim como a eficcia condio de validade, a norma precisa ser vlida para ser eficaz (desuetudo). A observncia e a aplicao do direito so a medida de eficcia de ordem jurdica. Como se verifica, a validade da ordem jurdica tem o seu fundamento na norma fundamental e, na eficcia, a sua condio de validade.

V Norma e Valor

No que se refere norma, igualmente necessita meno a sua relao com o valor. O valor pode implicar numa apreciao subjetivista, numa idia de relao sujeito-coisa, num movimento dialtico produzindo um conhecimento universal ou valor do objeto em si. Aqui nos interessa este ltimo, relativo norma jurdica positiva, produzida atravs de um juzo dentico, ou seja, relativo conduta humana, ao modo do dever-ser, e no por um juzo altico (do ser) ou axiolgico

(do valor). Para a teoria tridimensional, a norma deve pautar-se em um valor, pois o direito visa de modo imediato ao bem social e aos valores de convivncia, possibilitando a afirmao de cada ser humano segundo sua virtude pessoal. O direito marca e reflete as tendncias do esprito, na tutela e na realizao de valores. Em concepo diversa, Kelsen afirma que da norma decorre o valor, e valor no implica uma relao entre realidade e norma, entre ser e dever ser. Valor a relao de igualdade entre o substrato modalmente indiferente do ser e o substrato modalmente indiferente do dever ser, isto , uma relao de contedos. Desta forma, o juzo de valor que exprime uma relao de uma conduta humana com uma norma presente como vlida no se confunde com um juzo de valor subjetivo, que expressa a relao entre dois fatos reais. A norma funciona como um juzo de valor. Uma conduta determinada como devida pela norma pode corresponder a ela ou contrari-la. Se uma conduta corresponde norma objetivamente vlida, justa, valiosa, e o juzo segundo o qual uma conduta como deve ser um juzo de valor positivo. Contudo, se uma conduta determinada no corresponde ao dever ser , injusta, desvaliosa, e o juzo de valor respectivo negativo. Ressalte-se que o juzo de valor deve ser distinguido da norma constitutiva do valor. Os juzos de valor so verdadeiros ou falsos, conforme existam ou no normas correspondentes conduta real no ordenamento jurdico. A norma em si no verdadeira ou falsa, mas vlida ou no vlida, vigente ou no vigente. Uma sentena de um juiz pode partir de um juzo verdadeiro ou falso, mas a norma individual por ele formulada no verdadeira ou falsa, mas vlida ou no vlida. Em se tratando da norma e do valor, conveniente tratar de justia.

Afirmada como virtude relativa qualidade moral ou conduta social, contedo da norma de justia, que prescreve um determinado tratamento de um indivduo por outro, especialmente por parte do legislador ou do juiz. Plato, em sua Teoria das Idias, trata de norma de justia do tipo metafsico, relativa a uma ordem transcendental. Considerando o Aqum e o Alm, revela o conflito entre a justia relativa, apreensvel pela rao humana, que conduz a uma satisfao parcial, a justia da terra, e a justia absoluta, divina, a nica capaz de atingir o fim da felicidade. Kelsen, em sua teoria realista do direito, no conhece o direito ideal, emanado de uma autoridade transcendental, mas apenas o direito positivo, estabelecido pelo homem. Na independncia de validade do direito positivo da relao que possa ter com uma norma de justia reside a distino entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurdico. A teoria do direito positivista considera a justia em relao aos atos legiferantes. Uma norma de direito positiva justa se a sua estatuio corresponde norma de justia, e o valor jurdico constitudo por ela coincide com o valor de justia constitudo por este. Por outro lado, uma norma de direito positivo injusta se a estatuio de uma norma de direito positivo contraria a norma da justia, isto , o valor de justia e o valor jurdico no coincidem. Porm, o fundamento de validade de uma ordem positiva no est em qualquer norma de justia, mas na norma fundamental por fora da qual devemos nos conduzir e tratar os demais, sem importar se h conformidade com qualquer norma de justia, mas na norma fundamental por fora da qual devemos nos conduzir e tratar os demais, sem importar se h conformidade com qualquer norma de justia, embora a elaborao da ordem jurdica possa represent-las ou ser por elas mesmas apreciadas. Resta notar que, apesar de que a doutrina de Kelsen tenha se aproximado do pensamento jurdico de Kant, neste aspecto ltimo, da justia, dele se afasta. Kant localizou o fundamento universal para o direito positivo na noo do justo. No

centro do seu conceito de justia est a idia de liberdade, seguida da igualdade, sendo que somente em funo delas se pode cogitar o conceito de ordem na sociedade. O direito positivo existe para garantir a liberdade. Justa a lei que expressa e que realiza a liberdade, ou o que dela resultado. VI Consideraes Finais

Ainda que no seja Kelsen autor de linha de frente nos tempos atuais na Filosofia do Direito, inegvel a sua importncia para ela, dada a sua preciso lgica e a sua riqueza conceitual. Constituindo sua noo de Cincia do Direito na estrutura escalonada de ordem jurdica, a expurgar elementos meta-jurdicos desse tipo de conhecimento, Kelsen vem-nos brindar com uma obra at mesmo excitante para o seu pesquisador, de modo a nos desafiar a todo instante com a sua radicalidade. No h que discutir que a Cincia do Direito jamais foi e ser a mesma depois de Hans Kelsen, ainda que busque cada vez mais o jusnaturalismo. Os subsdios que so oferecidos em termos conceituais so de notria contribuio para o raciocnio do jurista, que aprende a dissecar o Direito, a ver as peculiaridades desse objeto multilateral, mesmo que restrito norma jurdica, objeto de Cincia do Direito, tal como esquema de interpretao e sentido objetivo de dever ser. VII Referncias Bibliogrficas

AFONSO, Elza Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurdica de Hans Kelsen. Belo Horizonte: UFMG, 1978.

KELSEN, Hans. O Problema de Justia; trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1993. ________. Teoria Geral das Normas; trad. Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1986. ________. Teoria Pura do Direito; trad. Joo Baptista Machado. So Paulo:

Martins Fontes, 1994.