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Conceitos jurdicos indeterminados e discricionariedade administrativa

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Publicado em 07/2006

Luiza Barros Rozas 1. INTRODUO A escolha de um tema representa a tomada de posio do jurista diante de determinada problemtica. A abordagem do tema em tela tem por escopo traar um panorama das principais teorias desenvolvidas a respeito dos conceitos jurdicos indeterminados, bem como analisar a relao destes com a questo da discricionariedade. O direito positivo est vertido numa linguagem, que constitui seu modo de expresso. Essa camada de linguagem, como construo do homem, destina-se disciplina do comportamento humano. As regras jurdicas, assim, tm por objetivo organizar a conduta das pessoas. Para tanto, o legislador se vale de uma linguagem tcnica, o que significa dizer que se assenta no discurso natural, mas aproveita em quantidade considervel palavras e expresses de cunho determinado, pertinentes ao domnio das comunicaes cientficas. [01] Vale lembrar que as linguagens consubstanciam sistemas ou conjuntos de smbolos convencionais, ou seja, os significados das palavras ou expresses lingsticas dependem sempre de uma conveno.
[02]

Ocorre que no raramente o legislador utiliza conc eitos vagos, ambguos ou incertos. [03] A impreciso e equivocidade dos conceitos, encontrados na linguagem cotidiana, transportam -se para a linguagem jurdica. Ao contrrio das cincias exatas, caracterizadas por conceitos rigorosos, a linguagem jurdica marcada por metforas, metonmias, sindoques e outras figuras de linguagem, em que se destacam os graus de sentimento e de

i t it t ti t conceitual. E l

i j i t i i

,t t it l j ti t lifi i D i l , i lifi li C t , t t E i S i ifi i .

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[ 4]

t i i i i t ifi . , t t

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i l t ncleo t t it . D i t , i ti it . T l , i l j

j i . D i

zona de certeza positiva, f ti l it . t li halo conceitual. M ti lit

]

zona de certeza negativa, i i ili

zona de incerteza it lifi i l ti t i ". [

2.

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VERSUS E M ti t , i t i it . it f t i t l G j t i t fi i " . i t ) it , , i", ti i t l t l li i i it ifi j , i i t , .P l j i i , i t j t t t . it t l i i j : j t . " t

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signos de segundo grau, ,

termos indeterminados de conceitos ,

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uma abst ao, uma suma e i

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ias e, omo tal,

eve ser, o m imo, etermi ado. ontrrio, afirmando Afirma

Celso A t io Bandeira de Mello

ue indeterminados so os onceitos, e no os termos. ue se tem aludido

ue "a impreciso, fluidez, indeterminao, a

residem no prprio conceito e no na palavra ue os rotula (...) Se a palavra fosse imprecisa e no o conceito bastaria substitu-la por outra ou cunhar uma nova para ue desaparecesse a fluidez do ue se uis comunicar". [ Entendemos ser mais correta a adoo da expresso "conceitos jurdicos indeterminados", j consagrada pelo direito ptrio e estrangeiro. Irene Patrcia ohara, seguindo os ensinamentos de Sainz Moreno, aduz ue a discusso terica sobre a diferena entre conceito e termo realidade. Para ela, a relao entre conceito e termo "no tpica de uma

viso referencialista da linguagem e de uma anlise emprico -positivista da de vinculao essencial, pois a escolha dos termos influi no significado do conceito. Em suas palavras: possvel desvincular totalmente os conceitos dos termos, pois estes
[ 9]

ltimos constituem, em muitas hipteses, os primeiros". dos termos na explicao da realidade

meros instrumentos ue nos conduzem ao conceito. Pelo contrrio : a escolha feita em funo de determinantes histricas, sociais, culturais, etc. A atitude platnica do jurista ue procura se afastar da realidade e intenta lapidar a linguagem para alcanar o ue acredita ser a essncia de um conceito, entendendo -o como algo absolutamente jurdico, jamais ser neutra. Feitas as devidas advertncias, fi uemos, ento, com a expresso conceitos jurdicos indeterminados.

3. I

E E MI A

IS

I I

A IE A E

Embora a existncia de conceitos jurdicos indeterminados seja bastante comum em vrios ramos do Direito, ganha especial relevncia, uma vez discricionariedade. no Direito Administrativo ue ela ue se relaciona com o tema da

osi iona -se no sentido

Termos no so

conceito

jurdico

indeterminado

sempre

gera

discricionariedade? Qual a relao lgico -jurdica ue necessariamente existe entre essas duas espcies conceituais? A resposta a tal indagao depende do modo de encarar as funes estatais, ora alarga ndo-se, ora restringindo-se a posio da Administrao Pblica diante dos direitos individuais. Primeiramente, importante lembrar ue a discricionariedade "a margem de liberdade ue remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois satisfao da finalidade legal".
[

comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada Para Celso Antnio Bandeira de Mello, o poder discricionrio , antes de tudo, um dever discricionrio, uma vez que os poderes so meros veculos instrumentais para propiciar ao obrigado cumprir o seu dever.

]

ra, a

atividade administrativa tem um carter funcional, cabendo ao administrado perseguir a finalidade legal.
[ ]

A discricionariedade pode residir na hiptese da norma, quando a lei descreve a situao ftica (motivo) de modo impreciso; nocomando da norma, quando nele se houver aberto, para o agente pblico, mais de uma alternativa de conduta; ou na finalidade da norma. A doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados surgiu na ustria em meados do sculo XIX, como conseqncia da necessidade de saber se tais conceitos eram ou no suscetveis de controle pelos tribunais administrativos. Mas foram a doutrina e a jurisprudncia germnicas que relacionaram, pela primeira vez, a discricionariedade aos conceitos jurdicos indeterminados. [ Bernatzik, em obra publicada em

]

, sustentava, em sntese,

que os conceitos legais indeterminados atribuem discricionariedade autoridade administrativa. Tezner, ao seu turno, entendia que na interpretao e aplicao desses conceitos s existe uma nica soluo correta. Hans Kelsen foi um dos autore s que identificou a atividade interpretativa com a atividade discricionria, pois sempre h uma margem mais ou menos ampla de livre apreciao. Ensina ele que "o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o

Direito a interpretar e, conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues". [ estrangeiro e no direito brasileiro.
3. . I EI GE M I
 
]

Passemos agora a analisar o presente tema no direito

Inicialmente, vigorou na Alemanha a doutrina que defendia a anlise da atribuio de indeterminados. Entretanto, a mais recente doutrina alem sustenta que a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados questo t otalmente distinta da discricionariedade. Superado o regime totalitrio adotado de 9 a 94 , instaurou-se o Estado de Direito, com a preocupao de impor limites Administrao Pblica e ao Governo. Deste modo, procurou -se limitar a emprego de conceitos imprecisos pelo legislador no significa outorga de liberdade de escolha Administrao, pois somente o juiz, com sua imparcialidade e seus conhecimentos tcnicos, tem condies de encontrar a soluo mais adequada para o caso concreto. A discricionariedade somente existe quando a lei deixa ao administrador a possibilidade de optar por uma dentre vrias solues. conceito jurdico indeterminado permite int erpretao, e no discricionariedade. Contudo, nos ltimos dez anos, percebeu -se um certo abrandamento deste rigor para ampliar um pouco o conceito de discricionariedade. este sentido, passou -se a reconhecer a necessidade de a


competncia legal para a averiguao da

discricionariedade, independentemente de se tratar ou no de conceitos

discricionariedade, submetendo a Administrao inteiramente

lei.

[ 4]

lei, na impossibilidade de prever e disciplinar todas as situaes, deixar um espao de maior flexibilidade para a Ad ministrao Pblica decidir segundo seus prprios critrios. [
3.2. I EI
 
]

F A

o houve na Frana uma doutrina substancial a respeito dos conceitos jurdicos indeterminados. que se constata uma tendncia da jurisprudncia em ampliar o controle da Administrao quando se trata de conceito legal indeterminado, o que feito com relao ao exame dos motivos e mediante aplicao da teoria do erro manifesto e do princpio da proporcionalidade dos meios aos fins.
3.3. I EI
[

ESPA H

direito espanhol sofreu forte influncia da doutrina alem, que tende a separar a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados da discricionariedade. Um de seus maiores expoentes foi Garca de Enterra, segundo o qual a discricionariedade a liberdade de escolha entre alternativas igualmente justas, enquanto a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de interpretao da lei. Para ele, "la aplicacin de tales conceptos o la calificaci n de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicacio nes del mismo, las cuales solo permiten una unidad de solucin justa en cada caso."
[

Aduz o jurista espanhol que a discricionariedade uma liberdade de escolha entre indiferentes jurdicos, pois a deciso se funda em critrios extrajurdicos. Ao contrrio, a utilizao dos conceitos jurdicos indeterminados um caso de aplicao e interpretao da lei.
[

Sainz Moreno, discpulo de Garca de Enterra, afirma que "los conceptos jurdicos indeterminados son expresin de criteri os jurdicos y, por tanto, constituyen la expresin de ideas rectoras de las decisiones Ademais, sustenta que a discricionariedade pura somente existe quando o critrio de deciso deixa de ser jurdico para se converter em poltico. [

]

3.4.

I EI

ASI EI

Embora

muito

debatido

na

doutrina

aliengenas, o tema dos conceitos jurdicos indeterminados foi pouco desenvolvido no Direito Brasileiro.

administrativas, en ningn caso fuente de discricionariedad". [

9]

 

 

 

jurisprudncia

Maria Sylvia Zanella Di Pietro identifica duas posturas bsicas no tocante aos conceitos jurdicos indeterminados: ( ) a dos que entendem que eles no conferem discricionariedade Administrao porque, diante deles, ela nica soluo possvel;
!
[ ]

tem que fazer um trabalho de interpretao que leve Administrao desde que se trate de conceito de valor.

e ( ) a dos que acham que eles podem conferir discricionariedade Para Eros Grau, seguidor do entendimento da moderna do utrina alem, a tcnica dos conceitos jurdicos indeterminados nada tem a ver com a tcnica da discricionariedade. A primeira enseja interpretao e baseada em juzos de legalidade. A segunda, por sua vez, enseja liberdade de escolha e baseada em juzos de oportunidade. A discricionariedade s pode resultar de expressa atribuio legal qualificaes diversas. [
]

autoridade administrativa, e no da circunstncia de

os termos da lei serem ambguos, equvocos ou suscetveis de receber Contudo, critica o critrio de Garca de Enterra, segundo o qual a aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados enseja uma nica soluo justa. Segundo Eros, interpretao no cincia, mas prudncia. A prudncia, por sua vez, razo intuitiva, que no d iscerne o exato, mas o correto. Deste modo, a interpretao supe a faculdade de escolher uma entre as vrias interpretaes possveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada. A interpretao a atividade que se presta a transformar textos em normas jurdicas. A lgica jurdica a lgica da deciso e escolha entre vrias possibilidades, ou seja, a lgica da preferncia, e no da conseqncia. A interpretao, portanto, "supe a faculdade do intrprete de escolher uma, entre vrias interpretaes possveis, em cada caso, de modo que essa escolha seja apresentada como adequada sempre, em cada caso, inexiste uma interpretao verdadeira".
[

Trcio Sampaio Ferraz, com muita preciso, ensina que "a determinao do sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenes, tendo em vista a decidibilidade de conflitos, constitui a tarefa da dogmtica hermenutica (...) fora e o alcance". [
4]

no simplesmente compreender um texto , mas tambm determinar-lhe a Para Lucia Valle Figueiredo, "diante de determinado conceito, h, inicialmente, problema de interpretao. Interpretado o conceito, teremos subsuno. S depois que se vai colocar alguma

"

propsito bsico do jurista

discricionariedade".

enquadrar o caso concreto no sentido da norma. Celso Antonio Bandeira de Mello sustenta que os conceitos jurdicos indeterminados podem constituir uma fonte de discricionariedade. Para ele, "no aceitvel a tese de que o tema dos conceitos legais fluidos estranho ao tema da discricionariedade".
[

considerar que as expresses legais que os designam, ao serem confrontadas com o caso concreto, ganham, em todo e qualquer caso, densidade suficiente para autorizar a concluso de que se dissipam por inteiro as dvidas sobre a aplicao ou no do conceito por elas recoberto". razoavelmente admissvel. no se Conclui, adscreve
[

citado autor, h diversas situaes em que mais de uma inteleco portanto, apenas ao que "a noo das de discricionariedade campo opes

administrativas efetuadas com base em critrios de convenincia e oportunidade, pois tambm envolve o tema da inteleco dos conceitos vagos". [
'#
]

Maria Sylvia Zanella Di Pietro menciona que tanto na discricionariedade quanto na interpretao h um trabalho intelectivo prvio aplicao da lei aos casos concretos. [ para aplicar a lei ao caso concreto no se confunde com a liberdade da Administrao de decidir discricionariamente. Regina Helena Costa, em seu trabalho Conceitos Jurdicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa , traz uma posio intermediria, ensinando que a meno a conceitos indeterminados pela lei pode ou no conduzir atribuio de liberdade discricionria
)(
]

9]

Porm, a aparente liberdade do juiz

Pblica, ou seja, a soluo

questo no pode ser fornecida aprioristicamente,

mas apenas diante do caso concreto. [ em conceitos de

A autora classifica os conceitos jurdicos indeterminados experincia e conceitos de valor. os primeiros, o administrador, aps a interpretao, torna preciso o conceito, no lhe restando qualquer margem de escolha de seu significado. os segundos, ao revs, terminada a interpretao, cabe ao administrador definir o conceito por intermdio de sua apreciao subjetiva, que outra coisa no que a prpria discricionariedade. Segue, desta forma, o pensamento de Ernst Forsthoff, segundo o qual a determinao dos conceitos puramente empricos no exerccio de

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Interpretar demonstrar o sentido da norma; subsumir

Ressalta que " excessivo

Isso porque, segundo o

Administrao

poder discricionrio, mas de interpretao. nos conceitos de valor no h Ressalta, todavia, que tanto a interpretao quanto a valorao envolvem uma apreciao do agente. que as distingue so os critrios que utilizam para proceder a essa apreciao: aquela emprega critrios objetivos e externos; esta se vale de critrios subjetivos, prprios do agente. Destarte, no caso de conceitos de experincia, o controle judicial amplo, exatamente porque cabe ao udicirio, como funo tpica, interpretar o alcance e o sentido das normas jurdicas para sua justa a plicao. Por outro lado, diante de conceitos de valor, e, portanto, diante de discricionariedade, o controle judicial apenas um controle de contornos, de limites, ou seja, cabe ao udicirio apenas verificar se a escolha feita pela Administrao se manteve nos lindes do razovel. Conjuga deste mesmo entendimento os Eduardo Martins
1

como eliminar completamente a discricionariedade. [

Cardoso. Para ele " rigorosamente equivocado imaginar -se que os conceitos jurdicos indeterminados geram necessariamente um poder discricionrio ou que jamais podem gerar esse poder ao administrador pblico". s vezes podem gerar poderes discricionrios, s vezes no.
[

ra, nem sempre

a atividade de interpretao consegue indicar um nico sentido objetivo, plausvel, razovel e adequado ao ordenam ento jurdico para a fixao de seu sentido e alcance. Por conseguinte, se a situao ftica tiver enquadramento induvidoso no mbito da zona de certeza ou do ncleo conceitual, apenas uma nica alternativa possvel se apresentar para ser segu ida in casu pelo administrador pblico. Ao contrrio, se os fatos se situarem na zona de incerteza ou no halo conceitual, h possibilidade de outorga de poder discricionrio. as palavras de os Eduardo Martins Cardozo, "a inteligncia o possui poderes de racionalidade insuperveis e humana finita.

transcendentes capazes de apontar sempre, e em qualquer caso, dentre os sentidos interpretativos de uma norma legal, qual comprovadamente o objetivamente melhor". [ Contudo, imprescindvel ressaltar a observao de Celso Antnio Bandeira de Mello que "mesmo que vagos, fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no pressuposto da norma ou na finalidade tm algum
00
]

20

fato que

contedo mnimo indiscutvel". [ cultural. Portanto,

ser determinado em dado momento e lugar, pois o Direito um fenmeno quando os conceitos jurdicos indeterminados

gerarem discricionariedade, as alternativas vlidas identificadas pelo ato de exegese integraro o mrito do ato, e o controle judicial jamais poder rev -las. Quando no gerarem, estaremos diante do exerccio de um poder vinculado passvel de reviso, em caso de invalidade da deciso tomada. Para Irene Patrcia
[

ohara, "o conceito jurdico indeterminado

pode ou no conferir discricionariedade, e o critrio para essa verificao no se pauta na natureza do conceito, mas na sua disciplina legal concretizada, ou seja, aliada normatizada".
[

aptido que os fatos possuem para comprovar a realidade

53
]

Assim, tanto a averiguao do contedo da norma como a constatao e qualificao dos fatos e sua conexo com o Direito so operaes tpicas da funo jurisdicional. A jurisprudncia brasileira tem se posicionado no sentido de que a existncia de conceitos jurdicos indeterminados, muito embora possa conferir algum grau de discricionariedade, no exime o Poder udicirio de analisar se a soluo adotada pelo administrador pblico a mais ade quada para o caso concreto. Seno vejamos: RECURS PBLIC . PR CESS EM MA DAD D DE SEGURA A. SERVID R DEMISS . P DER P DER UDICIRI . PRI CPI

ADMI ISTRATIV . DE IMPR BIDADE.

DISCIPLI AR. LIMITES DE ATUA DA AMPLA DEFESA. AT

1. "Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios apenas quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos que envolvem a aplicao de "conceitos i ndeterminados" esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio . O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios

43

4]

Esse contedo mnimo, por sua vez, s pode

que regem a atuao da Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrn cia de desdia --- art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito d e defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido ". (STF, RMS 4 99/DF, Rel. Min. Eros Grau, D / / 4) "A edio de medidas provisrias, pelo Presidente da Repblica, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observncia dos pressupostos constitucionais da urgncia e da relevncia (CF, art. 62,"caput"). - Os pressupostos da urgncia e da relevncia, embora conceitos jurdicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo -se, inicialmente, avaliao discricionria do Presidente da Repblica, esto sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judicirio, porque compem a prpria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisrias, qualificando -se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exerccio, pelo Chefe do Poder Executivo, da competnc ia normativa primria que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituio da Repblica. Doutrina. Precedentes". (STF, ADI-MC 4/ 4/ ) RECURS I DEFERIME T FU DAME TA DE EM PEDID MA DAD DE STRE REM . PR VID . DE SEGURA A. DE I EXIST CIA /DF, Rel. Min. Celso de Mello, D

QUE DEM

I TERESSE PBLIC . CRITRI

DE A TIGUIDADE MA TID . RECURS

1." O assento regimental n 1/88, no art. 8, estabelece o critrio de antiguidade para a remoo de magistrado, no cas o de mais de um interessado pleitear a remoo para uma nica vaga. Critrio no absoluto, haja vista a disposio: "salvo relevante interesse pblico, devidamente justificado". 2. Viabilidade do controle do Poder Judicirio acerca de

conceitos jurdicos indeterminados e do motivo do ato administrativo . 3. Ausncia de demonstrao de prejuzo ao servio forense a justificar o afastamento do critrio de antiguidade. 4. Recurso ordinrio provido". (ST , Turma, RMS 9 9 /RS, Rel Min. Felix Fischer, D / / ) ota-se, deste modo, uma tendncia dos tribunais superiores brasileiros para permitir o controle judicial das decises administrativas baseadas em conceitos imprecisos. Comungamos do entendimento de que os conceitos jurdicos indeterminados ora podem gerar discricionariedade, ora podem outorgar poder vinculado. A verificao s pode ser feita diante do caso concreto. Primeiramente, foroso esclarecer que a dicotomia entre discricionariedade e interpretao , em parte, falaciosa, uma vez que toda norma jurdica resultado de um processo interpretativo. foi dito que a interpretao , fundamentalmente, a atividade de transformar textos em normas jurdicas. E a interpretao no permite uma nica soluo verdade ira. Destarte, mesmo nas hipteses de atribuio de poder discricionrio, h que se realizar o trabalho de busca do sentido da norma jurdica. A discricionariedade comea onde termina a interpretao. Ademais, a distino entre conceitos de exp erincia e conceitos de valor no dotada de elevado rigor cientfico, pois h conceitos de experincia indeterminados e conceitos de valor determinados e passveis de controle judicial. possvel afirmar, inclusive, que, do ponto de vista estrutural, tais conceitos so idnticos, pois ambos tm um ncleo essencial e um halo que os rodeia. Ressalte-se que para Miguel Reale o direito composto de fato, norma e valor (teoria tridimensional). fato a condio da conduta, a base emprica da ligao intersubjetiva; o valor a inteno primordial; e a norma, por fim, medida de concreo do valioso no plano da conduta social. Tais elementos encontram-se presentes onde quer que se encontre a experincia jurdica. citado autor menciona que "o v alor envolve uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota, que a preferibilidade. por esta razo que toda teoria do valor tem como conseqncia, no causal, mas lgica, uma teleologia ou teoria dos fins".
[

76

Portanto, mesmos nos conceitos de experincia h um componente valorativo, pois este inerente ao fenmeno jurdico. direito, h valor. Como identificar ento os casos em que os conceitos jurdicos indeterminados geram discricionariedade? as hipteses em que os fatos se subsumem zona de certeza nde h

positiva ou negativa de um conceito jurdico indeterminado no h que se falar em poder discricionrio. Tomemos, por exemplo, a expresso "estado de pobreza". Trata-se de um conceito impreciso. Ser inegvel, todavia, que uma pessoa que no tenha renda mnima para sobreviver viva induvidosamente em "estado de pobreza". Por outro lado, uma pessoa que receba mensalmente milhes de dlares no poder ser tida como "pobre". o entanto, h casos em que os fatos se situam na zona de incerteza ou no halo conceitual do conceito jurdico indeterminado. Conseqentemente, a interpretao do conceito poder resultar em mais de uma opo vlida para o administrador pblico. Usando o exemplo anterior, em dadas situaes no ser possvel afirmar induvidosamente que algum rico ou pobre, mesmo que o administrador se valha de todos os meios para delimitar o mbito de uma expresso vaga ou ambgua. So nessas hipteses que entendemos haver discricionariedade. Contudo, esse poder discricionrio no implica livre apreciao. A autoridade administrativa deve utilizar todos os mtodos possveis de exegese para alcanar o interesse pblico que o legislador quis proteger ao conferir-lhe discricionariedade . [ Por fim, importante frisar que, havendo dvida sobre a correta subsuno do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, incumbir ao Poder udicirio conferir se a Administrao se manteve no campo significativo da aplicao da regra ou no. Conforme bem salienta os Eduardo Martins Cardozo, "falam se da discricionariedade ou do mrito do ato administrativo como se fossem verdadeiros mantos sagrados que, uma vez estendidos, protegem as realidades que encobrem, por mais arbitrrias e ilegais que sejam".
[ 9]

9]

udicirio sempre a instncia mais apta para aferir se o agente pblico agiu em conformidade com o Direito. Constituio Federal de 9 do Poder udicirio leso ou ameaa a direito". Somente por meio do controle judicial, ainda que seja um controle de contornos, possvel submeter a Administrao Pblica ao princpio da legalidade e aos princpios do Estado Democrtico de Direito. art. , inciso XXXV, da , estabelec e que "a lei no excluir da apreciao

4.

Conforme

vimos,

relao

dos

conceitos

jurdicos

indeterminados com a discricionariedade suscita acesos debates na doutrina e jurisprudncia, sendo tema de grande atualidade. De um lado, h os adeptos da teoria da univocidade , que sustentam que na interpretao e aplicao dos conceitos indeterminados h uma nica soluo correta. De outro, h os adeptos da teoria da multivalncia, que defendem a existncia de uma pluralidade de solues justas diante de um conceito vago ou ambguo. Aps analisar os inmeros argumentos sustentados pelas teorias supracitadas, conclumos que a soluo para esta controvrsia no pode ser dada de maneira apriorstica, mas ap enas diante do caso concreto. Deste modo, h situaes em que a existncia de conceitos jurdicos indeterminados outorga um poder vinculado; h outras em que a presena dos mesmos possibilita ao administrador pblico a escolha de mais de uma opo vlida. este ltimo caso haver discricionariedade. Por fim, diante de um litgio a respeito da correta aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados, ser o Poder udicirio a instncia mais apta a resolv-lo.

NOTAS

01 CARVALH , Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, 14 ed, So Paulo, Saraiva, 002, p. 2-4 02 GRAU, Eros, Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 19 , p.

03 Um smbolo vago quando seu possvel campo de referncia indefinido; um smbolo ambguo quando possvel us-lo para um campo de referncia com diferente inteno, isto , manifestando

Dominao, 2 ed, So Paulo, Atlas, 1994, p. 258) 04 ALVES, Alar Caff, Lgica Pensamento formal e argumentao Elementos para o discurso jurdico, Bauru-SP, Edipro, 2000, p. 170 05 GARCIA, Emerson (coord), Discricionariedade Administrativa, Rio de aneiro, Lumen ris, 2005, p. 7 06 ALVES, Alar Caff, Lgica Pensamento formal e argumentao Elementos para o discurso jurdico, Bauru-SP, Edipro, 2000, p. 170 07 GRAU, Eros Roberto, Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, p. 61-67 08 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 21 09 O Motivo no Ato Administrativo, Dissertao apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob a orientao da Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, So Paulo, 2002, p. 69-70 10 BA DEIRA DE MELL , Celso Antnio, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 48 11 idem, p. 15

12

HARA, Irene Patrcia, O Motivo no Ato Administrativo, Dissertao apresentada ao Departamento de

Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob a orientao da Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, So Paulo, 2002, p. 73 13 Teoria Pura do Direito, 6 ed, trad. oo Baptista Machado, So Paulo, Martins Fontes, 1998, p. 390 14 DI PIETR , Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2 ed, So Paulo, Atlas, 2001, p. 107 15 idem, p. 108

16 idem, p. 110

17 GARCIA DE E TERRIA, Eduardo, FER A DEZ, Tomas Ramon, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1997, p. 449 18 idem, p. 450

19 Conceptos jurdicos, interpretacin y discricionariedad administrativa, Madrid, Editorial Civitas, 1976, p. 312

D D

qualidades diversas (FERRAZ

I R, Trcio Sampaio, Introduo do Estudo do Direito Tcnica, Deciso e

AB

AA

D 9

20 idem, p. 307

21 Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2 ed, So Paulo, Atlas, 2001, p. 116-119 22 O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 4 ed, So Paulo, Malheiros, 2002, p. 192 23 idem, p. 211-212

24 Introduo do Estudo do Direito Tcnica, Deciso e Dominao, 2 ed, So Paulo, Atlas, 1994, p. 256 25 Curso de Direito Administrativo, 2 ed, So Paulo, Malheiros, 1995, p. 122 26 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 23 27 idem, p. 22

28 idem, p. 27-28

29 Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2 ed, So Paulo, Atlas, 2001, p. 119 30 Conceitos Jurdicos Indeterminados e Discricionariedade Administrativa, in Revista da Procuradoria Geral do Estado, vol. 29, 1988, p. 98 31 Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1958, p. 126 e 132 32 GARCIA, Emerson (coord), Discricionariedade Administrativa, Rio de aneiro, Lumen ris, 2005, p. 75 33 idem, p. 74

34 Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2 ed, So Paulo, Malheiros, 1993, p. 29 35 GARCIA, Emerson (coord), Discricionariedade Administrativa, Rio de aneiro, Lumen ris, 2005, p. 75 36 O Motivo no Ato Administrativo, Dissertao apresentada ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, sob a orientao da Prof. Dra. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, So Paulo, 2002, p. 78 37 Introduo filosofia, 3 ed, So Paulo, Saraiva, 1994, p. 144 38 DI PIETR , Maria Sylvia Zanella, Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988, 2 ed, So Paulo, Atlas, 2001, p. 121 39 GARCIA, Emerson (coord), Discricionariedade Administrativa, Rio de aneiro, Lumen ris, 2005, p. 76

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Lui Barros ozas advogada em So Paulo (SP), mestranda em Direitos Humanos pela USP

I formaes sobre o exto

omo itar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
R ZAS, Luiza Barros. Conceitos jur icos indeterminados e discricionariedade administrati a. us avigandi, Teresina, ano 11, n. 1123, 29 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8715 >. Acesso em: 25 ago. 2011.

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GARCIA

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oo Baptista Machado, So Paulo, Martins

Dissertao

apresentada ao

FERRAZ

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