UNIVERSIDADE ESTCIO DE S

CARLOS ROBERTO DE C. JATAHY

O MINISTRIO PBLICO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO : PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEAS DE ATUAO EM DEFESA DA SOCIEDADE.

Rio de Janeiro 2006

CARLOS ROBERTO DE C. JATAHY

O MINISTRIO PBLICO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS CONTEMPORNEAS DE ATUAO EM DEFESA DA SOCIEDADE.
Dissertao apresentada como requisito para obteno do ttulo de Mestre em Direito, pela Universidade Estcio de S.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

Rio de Janeiro 2006

VICE-REITORIA DE PS-GRADUAO E PESQUISA

A dissertao

O Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito: Perspectivas Constitucionais Contemporneas de Atuao em Defesa da Sociedade
elaborada por CARLOS ROBERTO DE CASTRO JATAHY e aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo Curso de Mestrado em Direito como requisito parcial obteno do ttulo de MESTRE EM DIREITO Rio de Janeiro, de de 2006

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________ Prof. Dr. Lenio Luiz Streck Presidente Universidade Estcio de S

_________________________________________ Prof. Dr. Universidade

_________________________________________ Prof. Dr. Universidade

A Celeste e Marina, pelas inmeras horas de convvio subtradas.

AGRADECIMEN TOS

Agradeo ao Professor Dr. Lenio Luiz Streck, colega do Ministrio Pblico gacho, pela orientao neste trabalho, com comentrios, crticas e sugestes para a execuo e aprimoramento da pesquisa realizada. Seus profundos conhecimentos jurdicos, apoio incondicionado e interesse pelas questes contemporneas do Ministrio Pblico, durante todo o perodo do mestrado e, principalmente, por ocasio da elaborao desta dissertao, foram inestimveis para a concluso do tema. Agradeo tambm ao Professor Jos dos Santos Carvalho Filho, dileto amigo, que com elegncia e pacincia, procedeu a leitura e reviso do texto, oferecendo, como de hbito, pertinentes comentrios sobre a matria. Finalmente, no poderia deixar de agradecer a Dra. Ana Claudia Teixeira de Melo, pelo inestimvel auxlio para a adequao da presente dissertao aos padres da ABNT.

RESUMO A pesquisa volta-se anlise do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de 1988 e alguns obstculos contemporneos ao pleno exerccio de suas funes institucionais. Demonstra-se a evoluo histrica da instituio e a mudana paradigmtica (de defensora dos interesses do Soberano at a de indutora da transformao social) em seu perfil, para a compreenso dos valores e princpios que norteiam sua atuao. Aborda-se, para a compreenso desta mudana de paradigma, a evoluo do Estado e suas relao com a sociedade, desde o modelo liberal, passando pela instituio do Estado Social e chegando-se ao Estado Democrtico de Direito, com seu potencial transformador da realidade. Desenvolve-se anlise da legislao comparada, para que melhor se aquilate a posio topogrfica do Ministrio Pblico em outros ordenamentos jurdicos, comparando-os com o modelo adotado no Brasil. Critica-se as interpretaes restritivas de carter contemporneo, que no compreendendo as exatas dimenses do Ministrio Pblico neste novo ordenamento constitucional, obstaculizam sua atuao institucional, dificultando o exerccio de seu mister. Enfatiza-se a legitimidade da atuao do Ministrio Pblico na defesa da sociedade, no que concerne a Investigao Direta Criminal; a utilizao da ao civil pblica para o controle difuso da inconstitucionalidade das leis; o combate improbidade administrativa e a proteo do contribuinte. Evidencia-se o perfil constitucional conferido ao Ministrio Pblico aps 1988 e a conseqente relevncia da atividade institucional na consolidao da cidadania no Brasil. Fomenta-se, por fim, o debate terico sobre os rumos da instituio e a correlata responsabilidade social do Parquet no Estado Democrtico de Direito. Palavras-Chave: Ministrio Pblico, Estado Democrtico de Direito, Constituio Federal de 1988, legitimidade.

ABSTRACT

The

survey

is

determined

to

scrutinize

Brazilian

Public

Prosecution

Services

accomplishments for the Democratic State of Law instituted by the 1988s Brazilian Constitution as well as certain present-day obstructions towards the institutional roles perfect practice of law. Initially, the study portrays the institutions historical evolution plus its paradigmatic movements (since as a interests sovereigns defender till as a social makeovers inductor). The topics are analyzed in its profile seeking the values and the principles understanding, which guides the institutes achievements. Also, objecting an upper conception of paradigms transformation, it is pointed up the States progress along with its relation towards the society. The issue regards since the liberal patterns, followed by the Social States institution, and finally the Democratic State of law, considering its high potential to alter reality. Subsequently, it is reported an analysis consisting of preliminarily contrasting different legislations in order to improve the topographys examine on the subject of the Public Prosecution Services location in another Legal System, matching it up to the standard adopted in Brazil. Furthermore, it is underlined an assessment for contemporary features restrictive interpretations, once it denotes an hindrance to the institutional attainment, for that it struggles its mister practice of law given that it misunderstands the Public Prosecution Services accurate scopes within a new Constitutional System. Next and as final point, the essay culminates stressing the legitimacy of the Public Prosecution Services behavior observing the defense of the society. Thus, the issue sketches the Direct Criminal Inquiry; the usage of a criminal and civil action to the diffuse control of laws unconstitutionality; the legal battle against administrative improbity; and also the contributors safeguard question. Ultimately, the dissertation highlights the constitutional profile conferred to the Public

Prosecution Service after the advent of the 1988s Republic Constitution and the consequent relevance of the institutes performance within the Brazilian citizenship consolidation, what encourages the theoretical discuss about the institutions routes and the co-related Parquet s social liability in the Democratic State of law. Key-words: Public Prosecution Service, Democratic State of law, Republican Constitution, legitimacy

SUMRIO
INTRODUO: ..................................................................................................................................................... 22 PARTE I: O MINISTRIO PBLICO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. .......................... 26 CAPTULO 1. O MINISTRIO PBLICO E SUA FORMAO HISTRICA: DE DEFENSOR DO REI A DEFENSOR DA SOCIEDADE................................................................................................................. 26 1. A ORIGEM HISTRICA DO MINISTRIO PBLICO:........................................................................... 26 1. 1. O MINISTRIO PBLICO NA ANTIGUIDADE: ............................................................................................. 27 1.2. AS ORIGENS PRXIMAS DA INSTITUIO:................................................................................................. 31 1.2.1. As Origens Francesas ................................................................................................................... 32 1.2.2. As Razes Portuguesas .................................................................................................................. 36 2. O MINISTRIO PBLICO NO IMPRIO ................................................................................................... 39 2.1. A CONSTITUIO DE 1824 ......................................................................................................................... 40 3. O PERODO REPUBLICANO......................................................................................................................... 42 3.1. A CONSTITUIO DE 1891 ......................................................................................................................... 43 3.2. A CONSTITUIO DE 1934 ......................................................................................................................... 43 3.3. A CONSTITUIO DE 1937 ......................................................................................................................... 44 3.4. A CONSTITUIO DE 1946 ......................................................................................................................... 46 3.5. A CONSTITUIO DE 1967 ......................................................................................................................... 46 3.6. A EMENDA CONSTITUCIONAL 01/69 ......................................................................................................... 47 3.7. A TRANSIO DEMOCRTICA: PREPARATIVOS PARA O NOVO MINISTRIO PBLICO .............................. 48 3.8. A CARTA DE CURITIBA. OS ANTECEDENTES DO REGIME CONSTITUCIONAL DE 1988 ............................... 49 3.9. OS TRABALHOS DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE ................................................................... 50 4. O MINISTRIO PBLICO E A CONSTITUIO DE 1988: O AGENTE DE TRANSFORMAO SOCIAL ................................................................................................................................................................... 51 4.1. O NOVO PERFIL DO MINISTRIO PBLICO.................................................................................................. 51 4.2. A AO CIVIL PBLICA E O NOVO MINISTRIO PBLICO ........................................................................ 54 4.2.1. O Ministrio Pblico ombudsman............................................................................................ 56 CAPTULO 2. ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.......................................................................................................................... 59 1. O ESTADO MODERNO: DO ABSOLUTISMO AO ESTADO DE DIREITO ......................................... 59 2. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO DE DIREITO ......................................................................... 63 2.1. O ESTADO LIBERAL DE DIREITO ................................................................................................................ 63 2.2. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO .................................................................................................................. 71 2.3 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO ...................................................................................................... 76 CAPTULO 3. O MINISTRIO PBLICO E O SEU POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: APONTAMENTOS DE LEGISLAO COMPARADA .... 82 1. APONTAMENTOS NA LEGISLAO COMPARADA ACERCA DA POSIO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO: ....................................................................................... 87 1.1. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO INTEGRADO AO PODER JUDICIRIO ............................................. 87 1.1.1. Espanha:....................................................................................................................................... 88 1.1.2. Itlia: ........................................................................................................................................ 91 1.2. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO DO PODER EXECUTIVO ................................................................ 98 1.2.1. Frana: ......................................................................................................................................... 99 1.2.2. Alemanha:............................................................................................................................... 102

1.2.3. Estados Unidos da Amrica:....................................................................................................... 105 1.3. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO VINCULADO AO PARLAMENTO ................................................... 107 1.3.1. Antiga Unio Sovitica (URSS): ................................................................................................ 109 1.3.3. Cuba: ........................................................................................................................................... 111 2. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO DE EXTRAO CONSTITUCIONAL DO ESTADO, ESSENCIAL PARA A ADMINISTRAO DA JUSTIA: O AGENTE DE TRANSFORMAO SOCIAL ................................................................................................................................................................. 113 PARTE II. OBSTCULOS CONTEMPORNEOS AO EXERCCIO DAS FUNES DO MINISTRIO PBLICO: PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS ........................................................... 127 CAPTULO 1. A INVESTIGAO DIRETA DO MINISTRIO PBLICO...................................... 127

1. A DECISO DO STF NO JULGAMENTO DO RHC N. 81326:............................................................. 130 1.1. A INOPEROSIDADE DO MTODO HISTRICO APLICADO:......................................................................... 131 1.2. A INEXISTENTE EXCLUSIVIDADE DA POLCIA JUDICIRIA NA INVESTIGAO CRIMINAL:.................... 134 2. A PREVISO DO PODER INVESTIGATRIO MINISTERIAL: ......................................................... 138 3. O CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS INVESTIGATRIOS MINISTERIAIS: .................. 143 3.1. A TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS:...................................................................................................... 145 CAPTULO 2. O MINISTRIO PBLICO E O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AO CIVIL PBLICA: UMA HISTRIA INACABADA............................................. 153 1. O CONTROLE DIFUSO E A AO CIVIL PBLICA: FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO .................................................................................................................................... 155 CAPTULO 3. O MINISTRIO PBLICO E O CONTROLE DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA: A ATUALIDADE DO CASO MADISON VS. MARBURY E A LEI 10.628/02.............................................. 165

1. A LEI 10.628/02 E A TENTATIVA (FRUSTRADA) DE CERCEAR A PLENA ATUAO DO

MINISTRIO PBLICO:................................................................................................................................... 169 2. A REAO INSTITUCIONAL E A ORIENTAO DO MINISTRIO PBLICO FLUMINENSE: 173 CAPTULO 4. O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA DO CONTRIBUINTE: ATRIBUIO INSTITUCIONAL DERROTADA PELA JURISPRUDNCIA.................................................................... 178 1. POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA ................... 180 2. A DECISO DO STF NO RE 195.056: O PRECEDENTE DA ILEGITIMIDADE.............................. 182 3. OS EQUVOCOS NA DECISO PARADIGMTICA:............................................................................ 184 3.1. DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO: ......................................................................................... 184 3.2. DA RELEVNCIA SOCIAL E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES DOS CONTRIBUINTES .................. 190 3.3. A DECISO DO STF NO CASO DAS MENSALIDADES ESCOLARES, DE MANIFESTA RELEVNCIA SOCIAL.. 195 3.4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA MP N 2.180-35/2001 .......................................................................... 196 CONSIDERAES FINAIS: ............................................................................................................................. 200 BIBLIOGRAFIA: ................................................................................................................................................. 214

INTRODUO:

Aps a Constituio de 1988, o Ministrio Pblico passou a ter perfil constitucional peculiar, na condio de defensor do regime democrtico e dos interesses indisponveis da sociedade (art. 127).

O Ministrio Pblico, face natureza de seu perfil e de suas funes institucionais tpicas, deve, assim, buscar a justia social, fundado nos princpios fundamentais da Repblica (art. 1, II e III, da Constituio Federal), tais como a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a fim de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I), objetivo maior da nao brasileira. Portanto, deve atuar como um verdadeiro agente de transformao scial, lutando pela implementao dos direitos e garantias fundamentais no Estado Democrtico de Direito institudo pela nova ordem jurdico-constitucional.

A conjugao dos arts. 127, caput, e 129, II, III e IX, do texto constitucional conferem ao Ministrio Pblico a legitimidade para a tutela de interesses sociais indisponveis, por meio de inquritos e aes civis pblicas (Lei 7.347/85), alm de outros procedimentos investigatrios destinados ao exerccio de suas funes institucionais, o que representa um avano substancial no ordenamento jurdico, j que privilegia a proteo coletiva da sociedade, com maior espectro de beneficirios da tutela jurisdicional, em detrimento das demandas individuais.

Por outro lado, sua atuao no deve se limitar apenas propositura das demandas coletivas perante o Poder Judicirio. O Ministrio Pblico deve, cada vez mais, assumir seu papel de indutor do processo de evoluo social, buscando solues criativas e geis para as mazelas que afligem a coletividade cuja tutela lhe foi outorgada pela Constituio da Repblica.

Apesar disso, inmeras decises judiciais e alteraes legislativas pontuais na Legislao ptria - alm de comentrios doutrinrios vm tentando diminuir o campo de legitimidade do Parquet para a tutela de tais interesses, prejudicando sobremaneira a efetividade de sua atuao, em verdadeira afronta aos princpios constitucionais relativos Instituio.

neste contexto que se insere a presente dissertao, buscando analisar, pelo prisma constitucional e infra-constitucional, o papel do Ministrio Pblico na defesa dos interesses meta-individuais indisponveis, considerando tratar-se de funo institucional que lhe foi deferida pela Constituio da Repblica, como forma de ampliar o acesso da sociedade Justia. Busca-se tambm contribuir para a efetividade da atuao do Ministrio Pblico no mbito do Estado Democrtico de Direito, luz da doutrina e da legislao vigentes.

Justifica-se a escolha do tema, j que, decorridos dezoito anos da promulgao da Constituio de 1988, muitos dos direitos e garantias nela assegurados se encontram ainda sem a devida proteo. Apesar das inovaes trazidas pelo Constituinte, a

atuao do Ministrio Pblico como agente de transformao social tem encontrado entraves para seu desenvolvimento pleno e eficaz.

Uma das causas para tais percalos a forma como parte da doutrina e, notadamente, a jurisprudncia, vm tratando o tema, restringindo a legitimidade para a atuao do Ministrio Pblico em causas que este repute de sua atribuio, face nova ordem constitucional vigente.

Nessa perspectiva, objetiva-se demonstrar, sob a tica constitucional, a legitimidade do Ministrio Pblico para a tutela de tais interesses, contribuindo-se, de igual sorte, para reforar a Linha de Pesquisa Acesso Justia e Efetividade do Processo do curso de Mestrado em Direito da Universidade Estcio de S.

A dissertao desenvolve-se em duas partes, subdivididas em sete captulos.

Na primeira parte, o captulo primeiro aborda a origem e a evoluo histrica do Ministrio Pblico, com suas bases na Frana, onde foi criado para a defesa dos interesses do monarca, at os dias atuais, como defensor da sociedade no Estado Democrtico de Direito. No captulo segundo, analisa-se a evoluo do Estado Moderno, desde sua instituio, com nfase na concepo liberal, passando pelo Estado Social e atingindo o Estado Democrtico de Direito, com suas nuances e caractersticas. No terceiro captulo, procura-se traar o desenho institucional do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito, efetuando apontamentos de legislao comparada acerca de sua

posio constitucional dentro dos poderes do Estado, com nfase na perspectiva de que, para uma efetiva atuao na defesa da coletividade, privilegiando sua verdadeira vocao social, deve a Instituio relacionar-se com os trs poderes com independncia e sem qualquer vnculo de subordinao.

Na segunda parte da dissertao so apontados alguns obstculos que se apresentam atuao contempornea do Ministrio Pblico, analisando-se, pontualmente, as decises judiciais e comentrios doutrinrios que procuram cercear suas atribuies na defesa da sociedade, especialmente no que concerne Investigao Direta Criminal (Captulo 1); a utilizao da ao civil pblica para o controle difuso da inconstitucionalidade das leis (Captulo 2); o combate improbidade administrativa (Captulo 3); e a legitimidade para a proteo do contribuinte (Captulo 4).

Finalmente, em consideraes finais, procura-se demonstrar que a Constituio de 1988 reservou ao Ministrio Pblico a verdadeira condio de defensor da sociedade e agente de transformao social, sendo as interpretaes restritivas sua atuao fundadas em perspectivas equivocadas da vontade do constituinte ao redesenhar a Instituio no Estado Democrtico de Direito institudo no Brasil aps 5 de outubro de 1988.

PARTE I: O MINISTRIO PBLICO E O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

CAPTULO 1. O MINISTRIO PBLICO E SUA FORMAO HISTRICA: DE DEFENSOR DO REI A DEFENSOR DA SOCIEDADE.

1. A ORIGEM HISTRICA DO MINISTRIO PBLICO:

A compreenso do papel da instituio do Ministrio Pblico na sociedade contempornea deve, necessariamente, levar em conta as razes histricas que permearam sua formao e seu desenvolvimento at a atualidade, bem como as perspectivas futuras para seu aprimoramento. Nesse aspecto, deve-se considerar que a histria do Ministrio Pblico est vinculada evoluo do Estado moderno e construo do aparelho estatal, notadamente as atividades relacionadas com a prestao da Justia. Com efeito, sendo o Ministrio Pblico um mecanismo poltico de proteo social1, indispensvel a digresso histrica para uma melhor compreenso do contexto onde a Instituio se encontra no Estado Democrtico de Direito contemporneo, seus valores e sua finalidade.

1. 1. O MINISTRIO PBLICO NA ANTIGUIDADE:

A tarefa de precisar a gnese do Ministrio Pblico rdua. Com efeito, sua origem controvertida, divergindo a doutrina quanto sua base remota2, havendo, entretanto, relativo consenso quanto sua origem prxima3.

A busca por razes do Ministrio Pblico na Antiguidade tem severos crticos, como Roberto Lyra4, que em suas pesquisas concluiu no sentido de que os gregos e romanos no conheceram, propriamente, a instituio do Ministrio Pblico, apesar de existirem cargos e funes similares quelas atualmente exercidas pela Instituio na Antiguidade5.

De fato, no antigo Egito, h quatro mil anos, segundo Vellani6, havia o Magia, funcionrio real do Fara que deveria ser a lngua e os olhos do Rei, castigando os criminosos, reprimindo os violentos e protegendo os cidados pacficos; acolhendo os pedidos do homem justo; sendo o pai do rfo e o marido da viva. Vislumbram-se nessas atividades, ainda que de maneira remota, funes que hoje so deferidas ao Ministrio Pblico, tais como a persecuo criminal (art. 129, I, da Constituio

SAUWEN Filho, Joo Francisco. Ministrio Pblico e o Estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p 2. 2 TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. 3a ed. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 1, p. 484. 3 SAUWEN Filho, Joo Francisco. op cit, p 38. 4 LYRA, Roberto. Theoria e prtica da promotoria pblica. Rio de Janeiro: Jacintho, 1937. p. 9. 5 SALLES, Carlos Alberto. Entre a razo e a utopia: A formao histrica do Ministrio Pblico.In: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes e MACEDO Junior, Ronaldo Porto (coord.). Ministrio Pblico II:Democracia. So Paulo: Atlas, 1999. pp. 13-14. 6 VELLANI, Mario. Il Publico Ministero nel Processo. Bologna: Zanichelli, 1965, v. 1, p. 16.

da Repblica) e a proteo dos rfos e da famlia (art. 82, I e II do Cdigo de Processo Civil) .

Outros idealizam, ainda na Antiguidade, figuras similares ao atual Ministrio Pblico nos foros de Esparta ou ainda nas figuras romanas do "advocati fisci", dos "censores" ou do "defensor civitatis"7.

No que concerne Grcia clssica, parece difcil acreditar que a Instituio pudesse ter existido, num sentido orgnico e funcional, nesse perodo. Isso porque a figura do acusador pblico no existia naquela sociedade, onde se deixava s vtimas dos crimes ou sua famlia a iniciativa do processo contra os criminosos8. A acusao era ento desempenhada por notveis oradores que, movidos pelo interesse na causa ou pela paixo que o delito desencadeava no meio social, nem sempre agiam com a imparcialidade do Ministrio Pblico da atualidade. Lecionando sobre o tema, Roberto Lyra adverte:
Os oradores atenienses, constitudos em Magistratura voluntria, conferiam ao debate judicirio o mesmo carter de pugilato intelectual, com o trgico poder de arrastar os acusadores proscrio e ao extermnio. O juramento de acusar de boa f e no interesse da justia no infundia reservas reais at na prerrogativa de formar a culpa.9

No tocante s demais atribuies atualmente deferidas ao Ministrio Pblico, improvvel que, numa democracia direta como aquela cultivada pelos gregos, pudesse vicejar a instituio ministerial. A amplitude do exerccio da cidadania, o respeito aos ideais democrticos, a prtica da democracia direta e a conscincia dos direitos,

MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 42 Neste sentido, SAUWEN Filho, Joo Francisco. op cit., p. 18; e PAES, Jos Eduardo Sabo. O Ministrio Pblico na construo do Estado Democrtico de Direito. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 26. 9 LYRA, Roberto. op cit. p 10.
8

escrupulosamente garantidos aos considerados cidados, prescindia da existncia de uma instituio para cumprir as atividades hoje confiadas ao Ministrio Pblico.10

No sendo despiciendo trazer colao a peremptria afirmao de Marcel Rousselet e Jean Michel Auboin11: La justice athnienne, comme dalleurs toutes ls justices antiques na jamais connu l Ministre Public.

Quanto existncia da Instituio em Roma, nova controvrsia. Estudiosos da matria12 apontam os procuratores Caesaris e os advocati fisci como precedentes histricos do Ministrio Pblico.

Nesse sentido, parecer elaborado por Joo Monteiro13, destinado Cmara dos Deputados, por ocasio da votao da Lei n 18, de 21 de novembro de 1891, ainda sob a gide da primeira Constituio da Repblica Republicana, assevera:

A instituio do tempo do imprio romano denominada fiscus se apresenta como a primeira criao do Ministrio Pblico; os advocados do fisco, criados pelo Impeador Adriano, foram os seus primeiros representantes. Tambm chamados de procuratores caesares, viram por tal forma crescer o cdigo de suas atribuies, que, na frase de Savigny em sua Histria do Direito Romano na Idade Mdia, caram afinal no dio popular.

PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit. p. 27. ROUSSELET, Marcel e AUBOIN, Jean Michel. Histoire de La Justice. 5. ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1976. p.12. 12 FERREIRA, Srgio de Andria. Princpios Institucionais do Ministrio Pblico. Revista do Instituto dos Advogados do Brasil, p. 9; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. So Paulo:Saraiva, 1977. v.1, p 105; VELLANI, Mrio. Op. cit., V. 1, p 11-12, MONTEIRO, Joo. Teoria do Processo Civil. 6 ed. Rio de janeiro: Borsoi, 1956. p. 195. 13 MONTEIRO, Joo. op. cit., p. 195.
11

10

Tal assertiva refutada por outros, como Roberto Lyra14, que, ao pesquisar o tema, focado na questo do exerccio da persecuo penal pelos membros da Instituio, afirma que tal funo no era deferida ao Estado:

Ao povo quando no o ofendido competia a iniciativa do procedimento penal e os acusadores eram um Csar, um Hortencio, um Cato, que, movidos pelas paixes ou pelos interesses, abriam caminho sagrao popular em torneio de eloqncia faciosa. A tcnica da funo confundia-se com a arte de conquistar proslitos pela palavra.

No mesmo teor, substancial doutrina mostra-se ctica quanto possibilidade de serem encontradas em Roma as razes do Ministrio Pblico15, sendo interessante ressaltar o trabalho de pesquisa de Jos Narciso da Cunha Rodrigues16, exProcurador-Geral do Ministrio Pblico Portugus, que esclarece serem cinco as magistraturas romanas consideradas como provveis antepassados do Ministrio Pblico e no apenas os procuratore caesaris, como comumente se afirma. Leciona o autor luso:

So cinco as instituies de direito romano em que a generalidades dos autores v traos de identidade com o Ministrio Pblico: os censores, vigilantes gerais da moralidade romana; os defensores das cidades, criados para denunciar ao imperador a conduta dos funcionrios; os irenarcas, oficiais de polcia; os presidentes das questes perptuas; e os procuradores dos csares, instituidos pelo imperador para gerir os bens dominiais.

LYRA, Roberto. op cit., p. 10. PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., pp. 29-39; MACHADO, Antonio Cludio da Costa, op. cit., p 12; SAUWEN Filho, Joo Francisco. op. cit., p 26. 16 RODRIGUES, Jos Narciso da Cunha . Em nome do povo. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 36.
15

14

Terminando por concluir: Examinadas uma a uma, nenhuma evidencia uma instituio reunindo as caractersticas que hoje definem o Ministrio Pblico. No entanto, todas tm desta instituio algum sinal.

Nesse sentido, tambm a afirmativa de Michele-Laure Rassat: a origem do direito de perseguir de ofcio no deve ser confundida com a origem do Ministrio Pblico, acrescentando que pode-se sempre citar, entre todas as legislaes antigas, os exemplos de persecuo de ofcio sem que isto signifique que o Ministrio Pblico, tal como o entendemos, seja de origem persa, ateniense ou romana.17

Em suma, acertado afirmar que algumas funes atualmente exercidas pelo Ministrio Pblico j existiam no Egito, na Grcia e em Roma. Contudo, tratava-se de funes atribudas a pessoas que no representavam uma estrutura nem gozavam de um estatuto semelhante ao que hoje existe no Ministrio Pblico contemporneo. De todo o modo, sempre pertinente lembrar que no se deve incorrer em armadilhas historicistas, ahistricas e atemporais. No se deve olvidar que a distncia temporal, como bem diz Gadamer, sempre um aliado e no um obstculo para a compreenso do fenmeno.

1.2. AS ORIGENS PRXIMAS DA INSTITUIO:

O Ministrio Pblico contemporneo est relacionado a formas especficas de organizao do Estado e em especial, da administrao da Justia. Os

17

RASSAT, Michele-Laure. L Ministre public entre son pass et son avenir. Paris:Librarie Genrale de Droit et de Jurisprudence, 1967. pp. 7-16. Traduo livre do autor.

precedentes histricos que marcam seu surgimento so: I. A superao da vingana privada; II. A entrega da ao penal a um rgo pblico tendente imparcialidade; III. A distino entre o acusador e o Juiz; IV. A tutela de interesses da coletividade e no somente do fisco e do soberano; e V. A execuo rpida e certa da sentena dos Juzes.18

Tais princpios e requisitos so caractersticos do Estado Moderno e, nesse contexto, o surgimento do Ministrio Pblico deve ser compreendido como ligado preexistncia de condies bsicas de organizao poltica da sociedade, vinculadas ao aparecimento e formao do novo aparato estatal. Feitas tais consideraes de se aferir as origens modernas da Instituio, iniciando pelo seu bero: a Frana.

1.2.1. As Origens Francesas

A origem prxima da Instituio comumente atribuda Frana, com a criao dos advocat et procureur du roi no sculo XIV. Tais funes, no obstante a generalizao realizada por parte da doutrina, tinham atribuies diversas na nascente burocracia francesa. Os chamados Procuradores do Rei tinham sua origem nos oficiais chamados saion ou graffion, existentes desde o Sculo VII, que exerciam inicialmente vrias funes administrativas, entre as quais o recrutamento de marinheiros, o controle da populao e dos postos de correio e, sobretudo, atribuies fiscais. Em decorrncia dessa ltima funo, passaram, com o tempo, a desempenhar tarefas criminais, tendo em vista que uma grande parte dos delitos era punida com penas pecunirias, o que

18 ZAPPA, Giancarlo. Il pubblico ministero: apunti di storia e di diritto comparatto. In: La riforma Del pubblico ministero. Milo: Dott. A. Giuffr, 1974. p. 63.

constitua grande parcela do tesouro real19. As funes dos procureur du roi destinavam-se, portanto, no apenas a denunciar quem violasse a lei, mas tambm a executar a sentena proferida pelo Juiz, garantindo o proveito econmico da Coroa. J os avocat du roi eram escolhidos entre os advogados comuns, com atribuio exclusivamente cveis, para a administrao e defesa dos interesses patrimoniais do soberano20. O advocat e o

procureur, embora exercendo atribuies diferentes, respectivamente de natureza cvel e criminal, tinham sua atividade dirigida para um nico objetivo, a defesa do poder e dos interesses do soberano, personificando o poder do Estado. Nesse contexto, em razo de tal semelhana, h a juno dos cargos, com a criao do Ministrio Pblico.

Com efeito, especificamente na Ordonnance de Felipe IV, o Belo, em 1302 , une-se a figura dos advocat et procureur du roi tambm chamados de les gens du roi, numa nica instituio, sendo certo que tais agentes pblicos desempenhavam as funes de persecuo penal e de tutela dos interesses do Estado e do soberano junto ao Poder Judicirio21. A criao de Tribunais e a investidura de magistrados na funo jurisdicional se deve ao Rei Luiz IX que, com a publicao de seus Estatutos, em 1270 (Estatutos de So Luiz), retornou fonte do direito romano, moralizando a distribuio da justia naquele pas22.

SALLES, Carlos Alberto. op.cit., p. 18. SAUWEN Filho, Joo Francisco. op. cit., p.38. 21 MACHADO, Antonio Cludio da Costa. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 13. 22 MELLO Junior, Joo Cancio de. A Funo de controle dos atos da Administrao Pblica pelo Ministrio Pblico. Belo Horizonte: Lder, 2001. p. 46.
20

19

Felipe IV - o Belo23- cria, portanto, um corpo de funcionrios a quem competiria a tutela dos interesses do Estado, separados da pessoa e dos bens do rei24; e com a finalidade de fiscalizar de perto as atividades dos magistrados, outorga-lhes as mesmas prerrogativas destes, impondo-lhes, inclusive, a vedao do patrocnio de quaisquer outras causas. Apesar de atuar to somente na defesa dos interesses do Estado (que ento se confundiam com os do soberano) - funo que a instituio somente abandonou na Constituio de 1988 - nascia a o Ministrio Pblico.

Note-se, entretanto, que a definio institucional do Ministrio Pblico na Frana, nos padres do que hoje, s ocorreu aps o conturbado perodo que se seguiu Revoluo Francesa de 1789, com o movimento de Codificao patrocinado por Napoleo, adotando-se o perfil atualmente existente naquele pas25.

A origem das expresses Parquet e Ministrio Pblico decorrente do exerccio funcional pelos prprios procuradores do rei, que em correspondncias trocadas entre si, denominavam sua funo como um ofcio ou ministrio pblico, visando distingui-lo do ofcio privado dos advogados,26 sendo certo que, a expresso Parquet, utilizada atualmente como sinnimo da Instituio, tem origem no estrado existente
23

Alto e dotado de grande beleza fsica, o que lhe valeu a alcunha, Felipe IV de Frana conhecido na histria universal como um monarca tirano, responsvel por inmeras atrocidades jurdicas com requintes de perversidade. Joo Francisco Sauwen Filho relata em sua obra (pp. 44-46), que ao tomar conhecimento do adultrio cometidos por suas noras, as princesas e irms Margarida e Branca Artois, conseguiu-lhes a condenao, juntamente com sua irm mais nova, que inocente, sabia do ilcito, trancafiando-as num convento at a morte. Os amantes, os irmos Gautier e Felipe Aunnay, escudeiros de nobres da corte, os fez condenar morte precedida de brbaras torturas, como castrao em praa pblica(a pretexto de resgatar a honra da famlia) e esfolamento, com a retirada de toda a pele por seus carrascos e a queima de seus rgos genitais em fogueira. Jamais o povo tinha visto espetculo to horripilante. Felipe quis deixar o exemplo gravado para sempre, conclui o autor. 24 REZENDE Filho, Gabriel. Direito Processual Civil. 4a ed. So Paulo: Saraiva, 1954. v . 1, p. 91. 25 Cdigo de Instruo Criminal e Lei de 20 de Abril de 1810. 26 MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., p. 52; e SAUWEN Filho, Joo Francisco, op. cit, p. 38, citando Henri Roland e Laurent Boyer, em Ls Institutions Judiciares.

nas salas de audincia, onde os procuradores do rei podiam sentar-se lado a lado com os magistrados.

Como bem leciona Hlio Tornaghi27:

O Ministrio Pblico constituiu-se em verdadeira magistratura diversa da dos julgadores. At os sinais exteriores dessa proeminncia foram resguardados; os membros do Ministrio Pblico no se dirigiam aos juzes do cho, mas de cima do mesmo estrado ("parquet") em que eram colocadas as cadeiras desses ltimos e no se descobriam para lhes enderear a palavra, embora tivessem que falar de p (sendo por isso chamados "magistrature debout", Magistratura de p).

No mesmo teor, Mauro Capelletti e J. A. Jolowicz28, indicando o status de magistrados dos membros do Ministrio Pblico e o local especial onde tinham assento na corte:
Like the judges, they were(and are) member of the magistrature, although called magistrats debout(standing judges) rather than magistrats assis or magistrates du sige(sitting judges, to indicate that they made (ad make) their arguments standing before the sitting court). Likewise, they were (and are) also called parquet, to indicate that, when arguing in court, they did (and do) not sit on the bench but rather, like the normal attorneys, stand on the floor parquet.

A evoluo histrica do Ministrio Pblico francs demonstra como a Instituio, nascida para sustentar os interesses dos monarcas, lenta e gradualmente transformou-se num baluarte da democracia, como conseqncia lgica da transformao da mentalidade poltica dos povos. Com efeito, seria ingnuo imaginar que, desde sua criao em 1302, o rgo tivesse se constitudo num guardio dos direitos indisponveis do cidado. A

TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. v.1, pp. 277/278. 28 CAPPELLETTI, Mauro e JOLOWICZ, J. A. Studies in a Comparative Law Public Interest Parties and the Cative Role of the Judge in civil Litigation Milano Dott. A. Giuffr Editore.

27

mentalidade da poca, marcantemente autoritria, por si s impediria qualquer tentativa nesse sentido. Cidadania e direitos do cidado eram coisas impensveis no mundo de ento. 29

Criado e desenvolvido na Frana, o Ministrio Pblico penetra em quase todas as legislaes europias, inclusive na portuguesa, de onde, atravs das ordenaes, chegou at ns, alcanando sua plenitude com a Constituio de 1988.

1.2.2. As Razes Portuguesas

No Brasil, as razes do Ministrio Pblico repousam, inicialmente, no Direito Portugus, vigente no pas no perodo colonial.

Fundada a monarquia portuguesa, com a ascenso ao trono de D. Joo I, aps a batalha de Aljubarrota, comearam a aparecer em documentos e textos legais referncias aos procuradores e advogados do rei, que se ocupavam dos interesses do fisco e da coroa, tal como ocorrera na Frana, antes da Ordonnance de Felipe IV em 130230.

No pas ibrico, a primeira meno existente acerca do assunto um diploma legal de 14 de Janeiro de 1289, em que se criava a figura do Procurador do Rei, cargo de natureza pblica e permanente31, sem entretanto constituir ainda uma magistratura, o

SAUWEN Filho, Joo Francisco. op cit., pp. 38-46. LOPES CARDOSO, Isabel. Breve Memria sobre a Procuradoria-Geral da Repblica. Lisboa. Ed. Procuradoria-Geral da Repblica. Gabinete de Relaes Pblicas e Informao. p.9. 31 MRTENS, Joo B. da Silva Ferro de Carvalho. O ministrio pblico e a procuradoria-geral da Coroa e Fazenda. Histria, natureza e fins. In: Boletim do Ministrio da Justia. Lisboa: Ministrio da Justia, fev. 1974, n 233.
30

29

que s ocorreria mais tarde, com a criao dos tribunais regulares e a publicao de leis que viriam a substituir o primitivo direito dos forais de cada regio.

Como cedio, em Portugal (e at a independncia, no Brasil), vigoraram trs grandes monumentos legislativos: as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, tendo esta ltima perdurado parcialmente at a entrada em vigor do Cdigo Civil de 1916, no Brasil.

Evidenciada no reino de Portugal a necessidade de se estabelecer uma instituio que apoiasse os vassalos que reclamassem por Justia, bem como defendesse o interesse geral, surge, nas ordenaes Afonsinas, publicadas entre 1446 e 1447, em seu Ttulo VIII, Livro I, a figura do Procurador da Justia, nestes termos ... E veja, e procure bem todos os feitos da justia, e das vivas, e dos rfos, e miserveis pessoas que nossa Corte vierem32.

Com o advento das Ordenaes Manuelinas, em 1521, nos Ttulo XI e XII do Livro I, foram estabelecidas as obrigaes relativas aos ofcios dos Procuradores dos Feitos do Rei, da figura do "Promotor da Justia da Casa de Suplicao" e dos Promotores da Justia da Casa Civil. Estabelecia ainda a existncia, na Casa de Suplicao de Lisboa, de um Procurador dos Feitos da Coroa e um Procurador dos Feitos da Fazenda, certamente seguindo o clssico modelo do Parquet francs, onde as gentes do rei,
RIBEIRO, Diaulas Costa. Ministrio Pblico: Dimenso constitucional e repercusso no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 16. Note-se que o sentido democrtico na instituio dos Procuradores da Justia do reino portugus deve-se ao especial contexto histrico em que nasceu a monarquia lusa, numa poca em regra absolutista. O signo da liberdade era evidente entre os portugueses que venceram a batalha de Aljubarrota e coroaram o primeiro soberano (D. Joo I, o mestre de Aviz), tanto que em suas lanas estava escrito, por ordem do prncipe: Os vassalos portugueses so livres, como informa Joo Francisco Sauwen Filho em sua obra, em nota de rodap da p. 104, citando Alexandre Herculano.
32

no alvorecer da Instituio, deixaram de defender apenas os interesses privados do monarca passando tambm defesa dos interesses do Estado.

Finalmente, nas ordenaes Filipinas de 1603 que se cria, de maneira mais sistemtica, a figura de um Promotor de Justia. H diversos Ttulos referindose instituio do Ministrio Pblico, com referncias a um "Procurador dos Feitos da Coroa" ou ao "Procurador dos Feitos da Fazenda", ao "Promotor da Justia da Casa da Suplicao e ao "Promotor da Justia da Casa do Porto", todos no Livro I33.

As atribuies do Promotor de Justia, descritas no ttulo XV merecem ser transcritas, por descreverem, de maneira ainda incipiente, funes que at hoje so caractersticas da Instituio:

Ao Desembargador da Casa da Suplicao, que servir de Promotor de Justia, pertence requerer todas as coisas, que tocam Justia, com cuidado e diligncia, em tal maneira que por sua culpa e negligncia no perea. E a seu Ofcio pertence formar libelos contra os seguros, ou presos, que por parte da Justia ho de ser acusados na Casa de Suplicao por acordo de Relao...Nos casos onde no houver querela nem confisso da parte, por sua ateno na devassa, parecendo-lhe, que se ela no deve proceder, para com ele dito promotor se ver em relao, se deve ser acusado, preso ou absolvido. E assim far nos ditos feitos quaisquer outros artigos e 34 diligncias, que forem necessrias ao bem da Justia.

Ressalve-se que a evoluo do Ministrio Pblico portugus est muito relacionada a evoluo dos rgo judiciais junto aos quais atuava, que, por sua vez, acompanharam a organizao do Poder Poltico em Portugal. Sua feio atual origina-se do Decreto n 24, de 16 de maio de 1832, conhecido como decreto sobre as reformas das Justias, assinado em Ponta Delgada pelo ento Prncipe Regente, Dom Pedro, Duque de
33

MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., p. 46.

Bragana (D. Pedro I do Brasil), em nome da Rainha Infanta, Dona Maria II de Portugal, sua filha. O primeiro texto legislativo genuinamente brasileiro a prever a figura do "Promotor de Justia"35 datado de 1609, tratando-se do diploma que regulava a composio do Tribunal da Relao da Bahia e que dispunha: "A Relao ser composta de 10 (dez) desembargadores, 1 (um) procurador de feitos da Coroa e da Fazenda e 1 (um) promotor de justia".

Em 1751 foi criada outra Relao na Cidade do Rio de Janeiro, que viria a tornar-se a Casa de Suplicao do Brasil em 1808, cabendo-lhe julgar recursos da relao da Bahia. Nesse novo Tribunal, o cargo de promotor de justia e o cargo de procurador dos feitos da Coroa foram separados, passando a ser ocupados por dois titulares. Pela primeira vez em terras brasileiras, separam-se as funes de defesa do Estado e do fisco da Defesa da Sociedade, finalmente implementada em definitivo na atual Constituio da Repblica.

2. O MINISTRIO PBLICO NO IMPRIO

Com a independncia do Brasil, em 1822, a Constituio de 1824 atribuiu ao Procurador da Coroa e Soberania Nacional, a acusao criminal, ressalvadas as hipteses de iniciativa da Cmara dos Deputados. J a partir de 1828, existia

34 35

SALLES, Carlos Alberto. op. cit., p. 20. MELLO JUNIOR, Joo Cancio de. op. cit., p. 46.

um promotor de justia junto a cada tribunal de relao, inclusive o da corte e em cada comarca. O Cdigo de Processo Criminal do Imprio, datado de 1832, foi o primeiro diploma brasileiro a dedicar tratamento sistemtico ao Ministrio Pblico. Com efeito, havia uma seo inteira destinada instituio, notadamente aos promotores, com os principais requisitos para sua nomeao e com suas principais funes institucionais. A reforma processual de 1841, consubstanciada na Lei 261 de 03 de dezembro, ao reformular o Cdigo de Processo Criminal, estipulou em dois artigos a figura do promotor de justia:

art. 22: Os promotores pblicos sero nomeados e demitidos pelo Imperador ou pelos Presidentes das Provncias preferindo sempre os bacharis formados, que forem idneos, e serviram pelo tempo que convier. Na falta ou impedimento, sero nomeados interinamente pelos juzes de direito. art. 23: Haver pelo menos em cada comarca um promotor que acompanhar o juiz de direito; quando, porm, as circunstncias exigirem, podero ser nomeados mais de um. Os promotores venceram o ordenado que lhes for arbitrado, o qual, na corte, ser um conto e duzentos mil ris por ano alm de mil e seiscentos por oferecimento do libelo, trs mil e duzentos ris por cada sustentao no jri, e dois mil e quatrocentos ris por arrazoados escritos.

2.1. A CONSTITUIO DE 1824

A Constituio de 1824 no fazia qualquer meno ao Ministrio Pblico, mas em seu art. 48 afirmava: "No juzo dos crimes cuja accusao no pertence Cmara dos Deputados, accusar o Procurador da Coroa e Soberania Nacional."36 Depreende-se de tal dispositivo que havia, sob a gide da Constituio do Imprio, dois rgos com atribuio para a persecuo criminal, o Procurador da Croa e a Cmara de Deputados. O Procurador da Croa e Soberania Nacional detinha legitimidade para acusao dos crimes de autoria das pessoas que no fossem ministros e conselheiros de
36

CAMPANHOLE, Adriano. Constituies do Brasil. 11a ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 762.

estado, j que, nessas hipteses, a competncia era da Cmara dos Deputados, conforme previsto no art. 38 daquela Constituio da Repblica.

Como j asseverado, durante a vigncia dessa Constituio foi editado o Cdigo de Processo Criminal do Imprio, em 1832, que continha uma seo reservada aos promotores, com os primeiros requisitos para sua nomeao e principais atribuies. Foi editada tambm, em 1841, a Lei n 261, regulada pelo Decreto n 120, de 31 de Janeiro de 1842, estabelecendo que os Promotores seriam nomeados pelo Imperador no Municpio da Corte e pelos Presidentes de provncias, naquelas unidades do Imprio, devendo servir por tempo indeterminado, enquanto conviesse ao servio pblicos, livremente demissveis pelas autoridades que o nomearam. Destaque-se nesse perodo, que a Lei do Ventre Livre (Lei n 2040, de 28-9-1871)37 conferiu ao Promotor de Justia a funo de protetor dos fracos e indefesos (que futuramente viriam a ser definidos como hipossuficientes)38, estabelecendo tambm que lhe competia velar para que os filhos livres de mulheres escravas fossem devidamente registrados conforme matrcula especial que se criou na poca. Chegando ao seu conhecimento a existncia de crianas em tal condio, cabia-lhe dar a eles matrcula, numa funo que at hoje desempenhada especialmente pelos Promotores de Infncia e Juventude.

37 38

PAES, Jos Eduardo Sabo, op. cit, p.170 SALLES, Carlos Alberto. op.cit., p. 41.

3. O PERODO REPUBLICANO

Proclamada a Repblica e institudo o Governo Provisrio, Campos Salles, Ministro da Justia nesse perodo, edita os Decretos 848, de 11 de outubro de 1890 e 1030, de 14 de novembro de 1890, que deliberaram, respectivamente, acerca da justia federal e da justia do Distrito Federal, reservando captulos prprios para o Ministrio Pblico. Para a Instituio, o primeiro decreto, que realiza a reforma do Poder Judicirio no Brasil, lapidar. Com efeito, ressalva a Exposio de Motivos:

O Ministrio Pblico, instituio necessria em toda organizao democrtica e imposta pelas boas normas da justia, est representada nas duas esferas da Justia Federal. Depois do ProcuradorGeral da Repblica, vm os procuradores seccionais, isso , um em cada Estado. Compete-lhe, em geral velar pela execuo das leis, decretos e regulamentos, que devam ser aplicados pela Justia Federal e promover a ao pblica onde ela convier. A sua independncia foi devidamente resguardada.

Por sua vez, o art. 164 do Decreto 1030 assim dispunha: O Ministrio Pblico perante as justias constitudas o advogado da lei, o fiscal de sua execuo, o procurador dos interesses gerais do Distrito Federal e o promotor da ao pblica contra todas as violaes do direito.39

Tais decretos, que reconheciam o Ministrio Pblico como instituio democrtica e lhe davam acentuada importncia na organizao do Estado, foram a primeira feio institucional do Ministrio Pblico na legislao infraconstitucional, sendo, por essa razo, Campos Sales o patrono da Instituio.

PALMA, Enos da Costa. Programa de Princpios Institucionais do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1986. p. 22.

39

3.1. A CONSTITUIO DE 1891

A Constituio de 24 de fevereiro de 1891 tambm no mencionou a instituio do Ministrio Pblico, mas em seu art. 58, 2 fazia nascer a figura do Procurador-Geral da Repblica, que seria nomeado pelo Presidente da Repblica entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, com atribuies a serem definidas em lei. Deve-se ressalvar, como asseverado, que o Decreto n 1030/90 j fazia meno ao Ministrio Pblico e ao Procurador-Geral da Repblica, enumerando suas atribuies, sendo certo que o art. 81, 1., da Constituio, por sua vez, dava legitimidade ao chefe da Instituio para a propositura da reviso criminal. Esse segundo dispositivo no de maior relevncia, mas o primeiro o , pois fixa a forma de investidura do Procurador-Geral da Repblica e faz nascer indiretamente a Instituio, no captulo referente ao Poder Judicirio.

Sob essa gide constitucional foi editado o Cdigo Civil de 1916, que deferiu ao Ministrio Pblico, alm de outras atribuies, a funo institucional de velar pelas Fundaes; a legitimidade para a propositura de ao de nulidade de casamento; e a defesa de interesses de menores.

3.2. A CONSTITUIO DE 1934

A Constituio da Repblica de 16 de julho de 1934 foi a primeira a constitucionalizar o Ministrio Pblico, inovando o tratamento institucional, ao reservar ao Parquet captulo prprio, absolutamente independente dos demais poderes do

Estado, situando-o entre os "rgos de Cooperao nas Actividades Governamentaes" no Captulo VI, seo I40.

Com efeito, o art. 95 disciplinava a instituio do Ministrio Pblico, sendo o mesmo organizado na Unio, no Distrito Federal e nos Estados por leis prprias. Foram fixadas tambm, pela primeira vez, garantias e prerrogativas aos membros do Parquet, entre as quais a estabilidade funcional e a investidura, obrigatoriamente, por concurso pblico. Criou-se ainda, no art. 98, o Ministrio Pblico perante as justias militar e eleitoral, bem como, ratificando o art. 81, 1., da Constituio anterior, concedeu-se ao Ministrio Pblico a legitimidade para a reviso criminal (art. 76). O constituinte de 1934, inspirado na Constituio alem de Weimar (1919), que instituiu o Welfare State, fortaleceu, de forma pioneira, o Ministrio Pblico Nacional, numa ntida compreenso de sua

importncia em um Estado preocupado com a questo social, onde a atuao ministerial primordial para a efetivao das promessas de Justia social.

3.3. A CONSTITUIO DE 1937

A Constituio de 1937, editada sob a ditadura de Vargas, gerou severo retrocesso na Instituio, eis que apenas alguns artigos esparsos, como o artigo 99,
40

CAMPANHOLE, Adriano. op. cit., p. 655.

dispunham sobre a figura do Procurador-Geral da Repblica (livremente nomevel e demissvel pelo presidente da Repblica), dando-lhe algumas atribuies, tais quais oficiar junto ao Supremo Tribunal Federal, sendo esta Corte competente para o seu julgamento (art.101, I, b). Havia, ainda, referncia no art.105 sobre a participao do Ministrio Pblico no chamado "quinto constitucional", forma de ingresso derivado na magistratura. Intuitivo concluir que, nos Estados onde a democracia no floresce e onde no se privilegiam os direitos fundamentais do homem, o Ministrio Pblico no tem contornos constitucionais fortes.

Apesar disso, no perodo do Estado Novo de Vargas, foi editado o Cdigo de Processo Penal de 1941, de influncia italiana, conferindo ao Ministrio Pblico o poder de requisitar a instaurao de inqurito policial e diligncias em seu bojo, bem como a titularidade da ao penal pblica. Na rea processual civil, o Cdigo de 1939 estabeleceu a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico em diversas hipteses jurdicas, na qualidade de custos legis, oficiando na proteo de alguns interesses considerados relevantes para o legislador, tais como o direito de famlia e a proteo aos incapazes. Inicia-se a o fenmeno da interveno como fiscal da lei, com a emisso de pareceres quanto ao mrito das demandas (que at ento no havia), pois os Cdigos de Processo Civil estaduais no davam maior ateno ao Ministrio Pblico41.

41

MACEDO JUNIOR, Ronaldo. op. cit., p. 43.

3.4. A CONSTITUIO DE 1946

Com a promulgao da Constituio de 1946, o Ministrio Pblico retornou ao texto constitucional em ttulo prprio, aps a organizao das Justias dos Estados (arts. 125 e 128), prevendo-se a Instituio tanto no mbito federal como no estadual e sua atuao nas Justia Comum, Militar, Eleitoral e do Trabalho. Foram asseguradas aos seus membros estabilidade e inamovibilidade, alm de ser outorgada, nessa ocasio, a representao da Unio aos Procuradores da Repblica, que podiam delegar tais funes, nas comarcas do interior, aos Promotores de Justia, numa atuao de ndole fazendria que somente foi afastada em 1988.

3.5. A CONSTITUIO DE 1967

A Constituio de 24 de janeiro de 1967 disps sobre o Ministrio Pblico na seo IX do Captulo VIII (Poder Judicirio) do Ttulo I (Da Organizao Nacional), inserido dentro do mbito desse Poder. Ao vir a integrar o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico deu importante passo na conquista de sua autonomia e independncia, afastando-se do Poder Executivo e, por assemelhao com os magistrados, conquistando garantias e prerrogativas para o pleno exerccio das funes institucionais que somente seriam consagradas efetivamente com a Constituio de 1988. Havia, nos arts. 137 a 139 daquela Constituio da Repblica, meno expressa s garantias de estabilidade e

inamovibilidade e a existncia de dois ramos da Instituio, o Ministrio Pblico da Unio e o Ministrio Pblico dos Estados.

3.6. A EMENDA CONSTITUCIONAL 01/69

A Emenda Constitucional n. 1/69, fruto da ruptura da ordem constitucional ento vigente, retornou o Ministrio Pblico ao mbito do Poder Executivo, topograficamente posicionado ao lado dos funcionrios pblicos e das Foras Armadas, mantendo, entretanto, a autonomia de organizao e a carreira conforme os preceitos do ordenamento anterior. O regime de exceo que se instaurara no Estado Brasileiro, de cunho autoritrio, no podia permitir que o Ministrio Pblico estivesse afastado do Executivo, convivendo intimamente com o Judicirio, que possua relativa autonomia.

Nesse perodo foi editado o Cdigo de Processo Civil de 1973, que consolidou a posio institucional do Ministrio Pblico no Processo Civil, nas clssicas funes de Autor (rgo agente) e fiscal da lei (rgo interveniente).

Com a Emenda Constitucional n. 07/77, que acrescentou pargrafo nico ao art. 96, houve previso de lei complementar de iniciativa do Presidente da Repblica estabelecendo normas gerais a serem adotadas na organizao do Ministrio Pblico estadual, o que terminou ocorrendo com a edio da Lei Complementar n 40, de 14 de dezembro de 1981, primeira legislao que organizou em nvel nacional os Ministrios

Pblicos estaduais. Tal diploma legal fixou as linhas gerais do Ministrio Pblico em todo o pas, criando rgos colegiados dentro da instituio e estabelecendo tratamento orgnico para todo o Ministrio Pblico Estadual. Nesse diploma legal j foi traado um novo perfil Instituio, que foi definida como permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, e responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio e das Leis, texto praticamente repetido na Constituio da Repblica de 1988.

Outro importante marco na histria institucional foi a promulgao, em 1985, da Lei 7.347, que, ao disciplinar a ao civil pblica, conferiu ao Ministrio Pblico a legitimidade para a tutela de interesses transindividuais. A partir de tal diploma legal, foi criado um canal para o tratamento judicial das grandes questes do direito de massas, dos novos conflitos sociais coletivos de carter urbano, conferindo-se ao Ministrio Pblico o poder de instaurar e presidir inquritos civis sempre que houvesse dano a interesse ambiental, paisagstico ou do consumidor. Nessa nova fase, o membro do Ministrio Pblico passa a atuar como verdadeiro advogado da sociedade, na proteo a interesses transindividuais e na qualidade de indutor da transformao social, como ser adiante demonstrado.

3.7. A TRANSIO DEMOCRTICA: PREPARATIVOS PARA O NOVO MINISTRIO PBLICO

Com as mudanas polticas ocorridas no Brasil, face eleio de Tancredo Neves no pleito presidencial indireto de 1984, fortaleceu-se a idia de convocao de uma Assemblia Nacional Constituinte para o pas, a fim de conferir uma nova e legtima ordem jurdica nao. Foi instalada uma Comisso de Notveis, com cinqenta componentes, que elaborou o denominado Anteprojeto Afonso Arinos submetido chefia do governo42. Paralelamente, setores da sociedade organizada discutiam seu papel numa nova ordem constitucional, sendo realizado em So Paulo o VI Congresso Nacional do Ministrio Pblico (1985), que teve por objetivo preparar teses em matria constitucional visando a formular propostas preparatrias aos trabalhos da Constituinte, no que concerne ao Ministrio Pblico.43 Havia j uma conscincia nacional para a classe e foi tambm se solidificando, no seio da corporao, a idia de que o Ministrio Pblico, para atingir os ideais preconizados num Estado Democrtico de Direito (que se avizinhava com a nova ordem), deveria ter tambm uma conscincia social. Fruto de trabalho pioneiro de Carlos Siqueira Neto44, a denominada conscincia social do Ministrio Pblico traduzia a idia de que a atuao desinteressada e dinmica da Instituio poderia trazer benefcios sociais coletividade. Para tanto no poderia o Parquet ser servil a governo ou governante algum, necessitando de estrutura e princpios definidos, contornos precisos, norteando sua atuao na verdadeira funo institucional: a defesa dos direitos e interesses indisponveis da sociedade.

3.8. A CARTA DE CURITIBA. OS ANTECEDENTES DO REGIME CONSTITUCIONAL DE 1988

SAUWEN Filho, Joo Francisco. op. cit., p. 168. As teses do encontro foram publicadas na revista Justitia, do Ministrio Pblico de So Paulo, n. 131 e 131A, em Junho de 1985, como nos informam Hugo Nigro Mazzilli, na obra citada Regime Jurdico do Ministrio Pblico, p. 101, e Joo Francisco Sauwen Filho, op. cit., p. 171.
43

42

Tal conscincia nacional e social do Ministrio Pblico cristalizou-se no 1 Encontro Nacional de Procuradores e Promotores de Justia, realizado em Junho de 1986, na Cidade de Curitiba. Com efeito, analisando as fontes legais ento existentes: o anteprojeto apresentado pelo ento Procurador-Geral da Repblica Comisso Afonso Arinos; as teses aprovadas no VI Congresso Nacional; e o questionrio distribudo toda a classe acerca do novo perfil constitucional, providenciado pela Confederao Nacional do Ministrio Pblico (CAEMP, hoje CONAMP), consolidou-se a idia da vocao social do Ministrio Pblico, definindo-se o Promotor de Justia como rgo agente em favor dos interesses sociais45 e sedimentando-se a idia do Ministrio Pblico como defensor do povo46. O documento aprovado no consenso institucional foi denominado Carta de Curitiba e orientou a classe nos trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte47 .

3.9. OS TRABALHOS DA ASSEMBLIA NACIONAL CONSTITUINTE

Os trabalhos relativos ao Ministrio Pblico na Assemblia Nacional Constituinte iniciaram-se em 1987, na Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico48. O relator da matria foi o constituinte Plnio Arruda Sampaio, que em seu trabalho assentou os princpios e garantias essenciais nova vocao
SIQUEIRA Neto, Carlos. Ministrio Pblico Uma nova estratgia para seu aperfeioamento. In: Justitia, 99. p.189. 45 SALLES, Carlos Alberto. op. cit., p. 43. 46 Art. 3, 2, letra a, da Carta de Curitiba. 47 A ntegra da Carta de Curitiba encontra-se na obra de Hugo Nigro Mazzilli, Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 48 MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., p. 117.
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social da Instituio, nos termos da Carta de Curitiba. A seguir, o texto foi encaminhado Comisso de Organizao dos Poderes, que produziu novo texto, com menores avanos que o anterior. Entretanto, na Comisso de Sistematizao, o relator da Assemblia Nacional Constituinte, Deputado Bernardo Cabral, consolidou, em linhas gerais, as teses ministeriais, apresentando texto favorvel ao Ministrio Pblico. Ocorre que foras retrgradas aos avanos sociais idealizados, conhecidas na poca como Centro, inviabilizaram o texto elaborado pela Relatoria, aprovando substitutivo que no continha as modificaes necessrias consolidao do Parquet como o defensor da sociedade. Finalmente, em acirrada sesso realizada em 12 de abril de 1988, foram aprovados inmeros destaques ao texto ento prevalente, consolidando-se, em definitivo, o novo perfil constitucional do Ministrio Pblico Brasileiro49.

4. O MINISTRIO PBLICO E A CONSTITUIO DE 1988: O AGENTE DE TRANSFORMAO SOCIAL

4.1. O NOVO PERFIL DO MINISTRIO PBLICO

A Constituio da Repblica de 1988 dotou o Ministrio Pblico de novo perfil. Conferiu-lhe uma precisa e avanada definio institucional, estabelecendo critrios formais para a escolha e destituio dos Procuradores-Gerais, assegurando autonomia

Para uma melhor compreenso do processo de institucionalizao do Ministrio Pblico na Assemblia Nacional Constituinte, remetemos o leitor a MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., captulo 5.

49

funcional e administrativa Instituio, outorgando garantias aos seus membros e impondolhes vedaes, tudo para o bom desempenho da vocao social que lhe foi cometida.

O art. 127, caput, da Constituio, ao definir o Ministrio Pblico, foi claro ao asseverar ser o Parquet instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.O tratamento foi claro, mas no despiciendo trazer colao a interpretao desse dispositivo:
Instituio no sentido de estrutura organizada para a realizao de fins sociais do Estado. Permanente, porquanto as necessidades bsicas das quais derivam as suas atribuies revelam valores intrnsecos manuteno do modelo social pactuado (Estado Democrtico de Direito Constituio, art. 1). Essencial funo jurisdicional do Estado, de vez que a atuao forada da norma abstrata ao fato concreto, quando envolver interesse pblico, deve sempre objetivar a realizao dos valores fundamentais da sociedade, razo pela qual a interveno do Ministrio Pblico se faz sempre 50 necessria.

A Constituio de 1988 elegeu tambm princpios e valores fundamentais para que o Estado Democrtico de Direito fosse consolidado. Fazia-se necessrio, portanto, escolher quem zelasse por esses valores e princpios, sendo escolhido o Ministrio Pblico, que tem sua atuao, neste aspecto, comprometida com a defesa do Estado Democrtico de Direito, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, no deve ser outra a interpretao do dispositivo constitucional antes referido, para assentar o perfil e a funo maior do Ministrio Pblico:

GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. O Ministrio Pblico e os direitos das crianas e adolescentes. In: ALVES, Airton Buzzo, RUFINO, Almir Gasquez e SILVA, Jos Antonio Franco da (org). Funes Institucionais do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 312.

50

A defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveiscaracteriza a Instituio como verdadeiro guardio das liberdades pblicas e do Estado Democrtico de Direito, na medida em que o exerccio de suas atribuies, judiciais ou extrajudiciais, visa, em essncia, o respeito aos fundamentos de modelo social pretendido(soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo poltico Constituio, art. 1) e a promoo dos objetivos fundamentais do Pas (construo de uma sociedade livre justa e solidria, garantia do desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e da marginalidade e reduo das desilguadades sociais e regionais, promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao 51 Constituio, art. 3).

Como cedio, a Constituio de 1988 traduz o resultado de conflitos e discusses entre classes, cujos valores, aps os debates realizados, passaram a integrar o texto maior. Os valores constitucionais so a materializao da preferncia do constituinte, expressando as prioridades e fundamentos da convivncia coletiva. So as opes que devem presidir o ordenamento poltico, jurdico, econmico e social. Os valores so, portanto, os critrios bsicos para ajuizar aes, ordenar convivncia e estabelecer fins52.

O Estado Democrtico de Direito instaura perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que ela inscreve e pelos instrumentos que oferece cidadania para concretizar as exigncias de um estado de Justia social, fundado na dignidade da pessoa humana.53

A observncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade fundamental no processo da emancipao do homem. O princpio da

igualdade pressupe a justia social. Por sua vez, o princpio da dignidade da pessoa humana

GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso. op. cit., p 313. PEREZ LUO, Antonio Henrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constituicion. Madri: Tecnos, 1984. p. 228. 53 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 1994. p. 109.
52

51

deve comprometer, tambm, o exerccio da atividade econmica do Estado, realizando-se polticas pblicas voltadas para a promoo da existncia digna. A no promoo de tais polticas vulnera o princpio acima referido, como observado por Eros Roberto Grau54:

Concebida como referncia constitucional unificadora dos direitos fundamentais, o conceio de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativoconstitucional, e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos dos direitos sociais, ou invoc-la para construri uma teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se trate de diretos econmicos, sociais e culturais.

Os valores emancipatrios consignados na Constituio devem, portanto, pautar a atuao do Ministrio Pblico na sociedade. sua funo utilizar o direito como instrumento de transformao da realidade social, fazendo com que os fatores que ensejam e mantm a injustia social sejam eliminados.

4.2. A AO CIVIL PBLICA E O NOVO MINISTRIO PBLICO

O perfil constitucional do Ministrio Pblico e sua legitimidade perante a sociedade o vinculam primordialmente a sua atuao como rgo agente, atravs dos poderosos instrumentos previstos na Constituio da Repblica, em que se destacam o Inqurito Civil e a Ao Civil Pblica (art. 129, III).

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo: RT, 1990. p. 217.

54

O papel do Ministrio Pblico, como agente de transformao social est diretamente relacionado, portanto, implementao dos princpios e valores insertos no texto constitucional, sendo o Parquet o defensor direto dos interesses de relevncia social (sejam eles coletivos, difusos ou individuais homogneos imbudos de interesse social).

E para que os valores constitucionais acima descritos se sobreponham, no se pode conceber que o ordenamento jurdico existente seja visto apenas como um amontoado de normas. O Direito deve ser operado atendendo-se ao ideal de justia social retratado na Constituio. Isso perfeitamente possvel sob uma perspectiva sistemtica, compreendida a superioridade da Constituio e de suas normas sobre todo o ordenamento jurdico infra-constitucional. Incumbe ao Parquet, como assevera Mrcia Piatigosky55 ter como fonte primeira de interpretao a Constituio, afastando o absolutismo legal formal e defendendo a legalidade democrtica, visando o bem comum. Operando o direito possvel transformar a realidade e concretizar o Estado Democrtico.

Face a tal modificao conceitual, instituda pelo novo regime constitucional, determinadas concepes, voltadas ao passado, acerca de suas atribuies

no se coadunam com o novo paradigma democrtico, devendo-se compreender as funes ministeriais em consonncia com as transformaes operadas pelo sistema constitucional vigente.

Tal mudana de paradigma no passou despercebida a Clmerson Merlin Clve56, que afirma ser preciso sintonizar a legislao com o texto constitucional, operar a sua constitucionalizao, fazer vazar as conseqncias da filtragem constitucional, realizar, enfim, a leitura da lei com os olhos voltados para a Constituio e o futuro.

A ao civil pblica e o inqurito civil, previstos no art. 129, III da Constituio da Repblica so os mais importantes instrumentos de transformao social que o constituinte colocou disposio do Ministrio Pblico para realizar os valores constantes do Pacto Social de 1988, em especial a defesa e promoo dos direitos sociais.

4.2.1. O Ministrio Pblico ombudsman

Finalmente, no se pode olvidar da funo de ombudsman conferida ao Ministrio Pblico. Com efeito, ao remontarmos histria econmica e social do Brasil, percebemos momentos de grandes abalos Democracia, ao respeito pela coisa pblica, descrena popular em seus prprios governantes, enfim, momentos marcados pela corrupo, injustia social e imoralidade.

Merece destaque, pois, a disposio do art. 129, inciso II da Constituio, que, de forma indita (a ao civil pblica foi idealizada ainda sob a ordem
55 PIATIGORSKY, Mrcia. O papel do Ministrio Pblico em prol da efetividade dos direitos humanos, luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos Interamericano e do ordenamento Jurdico Interno.Rio de Janeiro: UERJ, [s.d.]. (Dissertao de Mestrado). p. 98. 56 CLVE, Clmerson Merlin. Investigao criminal e Ministrio Pblico. Disponvel em: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5760. Acesso em 16/08/2004

jurdico-constitucional anterior), estatuiu como funo do Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia. Essa atividade de controle dos atos do poder pblico abriu um grande e importante campo de atuao institucional, na esteira de conferir mecanismos hbeis a dotar o Parquet para promover os valores sociais constitucionais.

Essa funo, denominada de ombudsman, tem origem remota na Constituio sueca de 1809, que criou a figura do justitieombudsman, expresso traduzida para o vernculo como comissrio de justia, com a funo de supervisionar a observncia dos atos normativos pelos juzes e servidores pblicos. Sua estrutura foi abraada tambm

pelas Constituies espanhola de 1978 (que instituiu el defensor del pueblo, no art. 54) e portuguesa de 1976, que acolheu o provedor de justia no art. 24, mantido, alis, no art. 23, aps a reviso de 1982. Na Assemblia Nacional Constituinte, verificando-se que o

Ministrio Pblico j estava estruturado em carreira e existia em todo territrio nacional, foilhe deferida tal funo, que consiste no controle dos diversos controles (parlamentar ou poltico, administrativo e judicirio), atinente aos trs Poderes, sobretudo ao Poder Executivo (Administrao Pblica). Objetiva, em sntese, remediar lacunas e omisses, bem como assegurar que os Poderes respeitem as regras postas e no se imiscuam nos direitos e liberdades pblicas dos cidados. De fato, as funes executiva, legislativa e judiciria, atribudas aos trs Poderes Constitudos, realizam controles especficos (controle administrativo, controle poltico e controle judicirio), mas apresentam entre si separao excessivamente rgida e insuficincias. O controle parlamentar, por sua natureza poltica, deixa de penetrar em

vrias zonas cinzentas e em situaes concretas de omissividade ou negligncia dos agentes pblicos. O controle jurisdicional tambm insuficiente, por sua natureza casual e individualizada, porquanto depende de provocao da parte interessada. O controle administrativo interno, por sua vez, exatamente por remanescer ao alvedrio de autoridades pblicas da Administrao ativa, freqentemente menosprezado, quando no solapado. Em funo exatamente da insuficincia dos diversos controles, fez-se necessrio o surgimento de um rgo que se encarrregasse do controle residual, buscando associar as vantagens das diversas espcies de controle. Assim, coube ao Ministrio Pblico exercer tais funes, velando pela atuao da Administrao Pblica dentro dos primados constitucionais determinados, podendo aduzir medidas judiciais e extrajudiciais para concretizar tal atividade, como ser aduzido no curso desta dissertao.

Sem embargo das caractersticas e atribuies destinadas pela nova Constituio ao Ministrio Pblico, a perfeita compreenso da magnitude de suas funes no Estado Democrtico de Direito e a exata dimenso da sua vocao social carecem de uma abordagem histrica sobre a evoluo do estado moderno e de sua relao com o direito e a sociedade, que ser desenvolvida no captulo seguinte.

CAPTULO 2. ESTADO, DIREITO E SOCIEDADE: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

O conceito de Estado, atualmente utilizado na doutrina contempornea, foi consolidado no sculo XVI, quando a comunidade poltica se definiu fundamentalmente em virtude da sujeio a um poder poltico, que exerce suas funes em um mbito determinado sobre todos aqueles que nele se situam.

De fato, a expresso Estado (do latim status = estar firme) significando situao permanente de convivncia e ligada sociedade poltica, aparece pela primeira vez em O Prncipe de Maquiavel, escrito em 1513, passando a ser utilizada pelos italianos sempre ligada ao nome de uma cidade independente, como no caso do stato di Firenzi, exemplifica Dalmo de Abreu Dallari57.

No mbito deste captulo proceder-se- anlise do Estado Moderno, seu surgimento e evoluo histrica, notadamente sua relao com o Direito e a sociedade de que, como demonstrar-se- no captulo seguinte, mandatrio constitucional. o Ministrio Pblico

1. O ESTADO MODERNO: DO ABSOLUTISMO AO ESTADO DE DIREITO

57

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 51.

O Estado Moderno surge com o rompimento do perodo medievo, onde o sistema feudal e sua forma concentrada de organizao do poder poltico sofre um profundo desgaste, fazendo nascer uma nova ordem, atravs da passagem das relaes de poder (autoridade e administrao de justia), at ento nas mos do senhor feudal, para a esfera pblica, ou seja, do Estado.

A necessidade de superao do sistema feudal e sua permanente instabilidade poltica, econmica e social, despertara a conscincia para a busca de uma unidade, que seria concretizada com a afirmao de um poder soberano, no sentido de supremo, reconhecido como o mais alto de todos dentro de uma precisa delimitao territorial.58

Surgia um novo tipo de Estado, caracterizado pela unidade territorial, dotada de um poder soberano. Era o Estado moderno, cuja autoridade se prendia figura do monarca, o Prncipe, espcie de divindade temporal e terrena, que num lento processo dissolvera a constelao de poderes desiguais e privilegiados do sistema feudal at se transformar no soberano titular de um imprio, donde se irradiavam todas as competncias e atribuies governativas.

O conceito de soberania uma das bases desse novo Estado, tendo seu escoro terico sido criado por Jean Bodin, autor dos Seis Livros da Repblica,
58

DALLARI, Dalmo de Abreu. op.cit., p. 70.

em 1573, como instrumento poltico de um poder absoluto que se incorporava no prncipe como se o prncipe fora o prprio Estado59. A estratgia de construo da nova forma estatal, alicerada na idia da soberania, vai levar concentrao de todos os poderes nas mos dos monarcas, permitindo-se personificar o Estado na figura do rei e tornando histrica, como lembrado por Lenio Luiz Streck60, a clssica frase de Lus XIV, o Rei-Sol: O Estado sou eu. Os monarcas absolutistas se apropriam dos Estados como o proprietrio o faz com o objeto de sua propriedade e tal estratgia serviu fundamentalmente para, na passagem do modelo feudal para o moderno, assegurar a unidade territorial dos reinos, sustentando um dos elementos fundamentais da forma estatal moderna: o territrio.61

Instauram-se, pois, as Monarquias absolutistas, numa sociedade em que, robustecido o Estado Nacional, sobreviviam ainda as camadas sociais da antiga nobreza feudal, transformada em aristocracia decadente, com uma nova classe emergente, favorecida pelas polticas mercantilistas implantadas e usufruturias da expanso colonialista: a Burguesia.

O absolutismo teorizado por Hobbes, que em seu Leviat obra clssica daquele momento histrico o mais engenhoso tratado de justificao dos poderes extremos do soberano, servidos, de uma lgica perversa, em que a segurana sacrifica a liberdade e a lei aliena a justia, conquanto que a conservao social de que fiador o monarca seja mantida a qualquer preo.62

BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 30. STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 44. 61 Idem, p. 45.
60

59

No regime do absolutismo, o homem, que em seu estado de natureza era belicoso, desconfiado e com ferocidade contumaz, segundo Hobbes, abriria mo de sua liberdade em prol do Estado, mas ganharia, em troca, a certeza da conservao63.

Mas o regime absolutista estava fadado ao insucesso, em razo da crescente ascenso da burguesia, que, como corpo social de vanguarda, estava a um passo de tomar o poder e a autoridade, que se esvaziava da nobreza e do clero. Na virada do Sculo XVIII, a burguesia no mais se contentava em ter o poder econmico; queria sim, agora, tomar para si o poder poltico, at ento privilgio da aristocracia64.

Inicialmente aliada dos monarcas absolutistas, essa classe se tornou o eixo e o centro vital da sociedade, para, insuflada pelo pensamento de vrios e influentes pensadores, como Montesquieu, Siyes e Rousseau65, tomar o poder pela via revolucionria, com o movimento social de 1789, conhecido por Revoluo Francesa. Encerra-se, nesse momento, a primeira etapa do Estado Moderno, de contedo absolutista, para instaurar-se o Estado de Direito, com a converso do Estado absoluto em Estado Constitucional, momento histrico que no passou despercebido a Paulo Bonavides66: o poder j no de pessoas, mas de leis. So as leis e no as personalidades que governam o

BONAVIDES, Paulo. Teoria, cit., p. 32. Para Hobbes, o estado de natureza humano propicia o amplo uso da liberdade, que passa a ser irrestrito, a ponto de uns lesarem, invadirem e usurparem uns aos outros. No Estado de Natureza h o estado de guerra de uns contra os outros, e o homem pode ser chamado de lobo do prprio home (homo homini lupus), conforme BITTAR, Eduardo C. B. e ALMEIDA, Guilherme Assis. Curso de Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2005. p. 235. 64 STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op.cit., p. 46. 65 Para Paulo Bonavides (Teoria, cit., p. 38): A Filosofia poltica expendida em livros de quilate do Contrato social de Rousseau ou do Esptito das Leis de Montesquieu, teve na poca sentido altamente subsversivo, porquanto inspirando a ao revolucionria, traou a linha mestra das transformaes profundas da sociedade, sendo a cartilha por onde rezaram os teoristas da liberdade. 66 BONAVIDES, Paulo. Teoria, cit., p. 37.
63

62

ordenamento social e poltico. A legalidade a mxima de valor supremo e se traduz com toda sua energia, no texto dos Cdigos e das Constituies.

Mas a noo de Estado de Direito no nasceu completa, tendo sofrido uma longa evoluo histrica. No esqueamos, alis, que o Estado Moderno nasce sem Constituio.

2. A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO DE DIREITO

2.1. O ESTADO LIBERAL DE DIREITO

O Estado Liberal nasce com o crepsculo do absolutismo, cujo momento culminante foi a Revoluo Francesa. Tal manifestao social, de ndole revolucionria foi marcante para fazer nascer a idia da necessidade de se sociedade. transformar a

A revoluo francesa de 1789 pode ser considerada como o termo inicial de uma nova estrutura do Estado, verdadeiro bero de um novo pacto social, pois, reduzindo em conceitos jurdicos as idias polticas e a realidade econmica da burguesia emergente, gerou una prsion directa e indirecta que los pases angloamericanos

 com sus ejemplos y modelos de Estado Constitucional no haban producido em tal grado.67

Pela primeira vez na histria dos povos, verificou-se a universalizao de um princpio poltico, como percebido por Paulo Bonavides:
Escreveram os ingleses a Bill of rights, o Instrument of government; os americanos, as Cartas coloniais e o Pacto federativo da Filadlfia, mas s os franceses, ao lavrarem a Declarao Universal dos Direitos do Homem, procederam como o apstolo Paulo com o cristianismo. Dilataram as fronteiras da nova f poltica. De tal sorte que o governo livre deixava de ser a prerrogativa de uma raa ou etnia para ser o apangio de cada ente humano; em Roma, universalizou-se uma religio; em Paris, uma ideologia. Do homem-cidado ao homem-sdito. 68

O Estado de Direito, tambm chamado de Estado Liberal de Direito, emergiu aliado ao contedo prprio do liberalismo, que imps ao Estado a concretizao do ideal Liberal, com base na consagrao dos direitos humanos e na prioridade que se deve outorgar tutela desses direitos, acima de qualquer outra razo de Estado.

Desde a queda do poder feudal na Europa, a forma desptica e absoluta do poder poltico, fundamentada na vontade divina, gradativamente vai perdendo fora, permitindo, assim, o aparecimento de novas teorias, como a do contrato social, que, embasada na idia de que o homem est no centro da teoria poltica, define o Estado como o resultado de um pacto celebrado entre indivduos livres e iguais, que a ele delegam a funo de assegurar a sua liberdade e os seus direitos. Para os contratualistas, o pacto social, feito

HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como histria, actualidad y futuro Del Estado Constitucional. Madrid: Trotta, 1988. p. 59. 68 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 30.

67

pelos cidados, que d poder poltico ao Estado, sendo tal poder limitado, no podendo ultrapassar os limites da conveno geral69.

O conceito de Estado de Direito tem sua origem em uma expresso alem Rechtstaat e equivale aproximadamente a outra expresso inglesa, rule of law. Lenio Luiz Streck registra que:

A idia de Estado de Direito carrega em si a prescrio da supremacia da lei sobre a administrao...o Estado de Direito no mais considerado somente como um dispositivo tcnico de limitao de poder, resultante do enquadramento do processo de produo de normas jurdicas; tambm uma concepo que funda liberdades pblicas e democracia...O Estado de Direito , tambm, uma concepo de fundo acerca das liberdades pblicas, da democracia e do papel do Estado, o que constitui o fundamento subjacente da ordem jurdica.70

O Estado no uma criao de Deus nem uma determinao divina, mas uma comunidade (res pblica) a servio do interesse comum de todos os indivduos. Assenta-se sobre o princpio da legalidade, atravs da submisso da soberania Estatal Lei, com a diviso tripartite dos seus poderes e a garantia dos direitos individuais, chamados de direitos de primeira dimenso, inclusive contra o prprio Estado.

Os direitos de primeira gerao primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional so os direitos de liberdade, direitos civis e polticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, instaurao do Estado Liberal e quela fase inaugural do Constitucionalismo no Ocidente. Tm por titular o indivduo, sendo

RITT, Eduardo. O Ministrio Pblico como instrumento de democracia e garantia constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 30. 70 STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 87.

69

oponveis ao Estado, traduzindo-se como faculdades ou atributos da pessoa. Ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico, com o intuito de resistir ou opor-se aos arbtrios do Estado. Privilegia-se, nesse novo momento histrico, o homem-singular, das liberdades abstratas, inserido na sociedade civil, tambm chamada sociedade mecanicista. Tais direitos possuem ntido carter anti-estatal, a retratar a absoluta separao, poca, entre sociedade e Estado.

No havia qualquer compromisso do Estado com a realidade poltica, social e econmica da integralidade de seu povo, mas somente com a classe dominante, a burguesia. A ndole maior desse Estado apresentava-se como uma garantia dos cidados frente a uma eventual ao estatal, isto , uma limitao jurdico-negativa do Estado.

De fato, todo esse processo de instaurao do Estado Liberal movido pelos interesses da burguesia, consoante princpios iluministas de racionalismo e antropocentrismo. Nesse contexto histrico, parte-se do pressuposto que o homem anterior ao Estado, sendo, portanto, seu fundamento. D-se, ento, uma inverso na perspectiva da garantia dos direitos do cidado e dos deveres do Estado, que regido, nesse aspecto, por dois princpios fundamentais: o princpio da distribuio e o princpio da organizao. Pelo primeiro, partindo-se da idia de que a liberdade individual anterior formao do Estado, possui esse, em princpio, carter ilimitado, ao passo que a faculdade que o Estado tem para restringi-la, , em princpio, limitada. Tal premissa resulta na circunstncia que ao indivduo permitido fazer tudo aquilo que no lhe seja proibido e ao Estado, somente aquilo que lhe permitido. 71
71 LEAL, Monia Clarissa Henning. A Constituio como princpio: os limites da jurisdio constitucional brasileira. Barueri, So Paulo: Manole, 2003. p. 4.

O segundo princpio mencionado, por sua vez, d origem tcnica da separao dos poderes, forma ideal encontrada para pr em prtica o princpio da distribuio, segundo o qual o poder se divide em competncias circunscritas (sistemas de freios e contrapesos), o que acentua ainda mais o carter limitado da atuao estatal.

Nessa tica, o Estado passa a ter atribuies bem delimitadas, marcado pela limitao em seu atuar, sendo a lei o melhor instrumento para ordenar esses regramentos sobre competncias e atribuio, alm de assegurar de forma genrica e impessoal os direitos individuais.

Como assevera Ernst Bockenforde72:

Todos los princpios essenciales para el Estado de Derecho estn includos institucionalmente em este concepto de ley. (...)el assentimiento de la representaciona del pueblo garantiza el principio de la libertad y la poscion de sujeito del ciudadano; la generalidad de la ley impiede ingerncias em el mbito de la libertad civil y de la socied ms All de suas limitaciones o delimitaciones de carter general, est s, vlidas para todos por igual; el procediemento determinadoa por la discusion y la publicidad garantiza la medida de racionalidad que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar.

Entretanto, para poder vincular o Estado nessa nova ordem jurdica, necessria a existncia de uma lei especial, com status diferenciado, como afirma Rogrio Gesta Leal73:
o instrumento que melhor pode ordenar os regramentos sobre competncias e atribuies, de uma maneira neutra e racional (sob a tica liberal), a lei; BKENFRDE, Ernst Wolfgana. Estdios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Madrid: Trotta, 2000. p. 23. 73 LEAL, Rogrio Gesta. Persperctivas hermenuticas dos Direitos Humanos e fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. pp. 123/124.
72

entretanto, para que vincule inclusive o Estado ao respeito da mesma, ela deve ter um status diferenciado, capaz de efetivamente obrigar a todos os entes polticos: o de lei constitucional.

Nasce, portanto a Constituio, que na tica do Estado Liberal era o instrumento de garantia dos direitos de cada cidado, em face dos poderes arbitrrios do Estado, que no deveria intervir na esfera privada, palco de relaes entre indivduos livres e independentes, onde no deveria haver interferncias externas.

A razo de ser do Estado de Direito a luta contra a arbitrariedade. Sua concepo liberal servir de apoio aos direitos do homem, convertendo os sditos em cidados livres. Estado e Sociedade apresentam-se, ento, como dois eixos paralelos e independentes, sendo esta colocada em oposio quele, numa aluso luta contra o absolutismo e a arbitrariedade, que at ento vigoravam.

O Estado liberal potencializava as liberdades individuais, inatas, que tinham o carter de liberdades pr -polticas: o Estado formava-se exatamente para as proteger e no podia interferir na sociedade para as limitar, mas somente para as generalizar, ...impedindo os eventuais abusos cometidos no seu exerccio. Um Estado, portanto, absolutamente neutral perante os interesses econmico-sociais que se digladiavam na sociedade74.

Em vez da tradio, o contrato social; em vez da soberania do prncipe, a soberania nacional e a lei como expresso da vontade geral; em vez do exerccio do poder por um s ou por seus delegados, o exerccio por muitos, eleitos pela coletividade.

Em vez da razo do Estado, o Estado sendo o executor de normas jurdicas; em vez de sditos, cidados, conferindo-se a todos os homens, apenas por serem homens, direitos consagrados na Lei. Eis o Estado de Direito, onde os principais instrumentos tcnico-jurdicos so a Constituio, o princpio da legalidade, as declaraes de direitos, a separao de poderes e a representao poltica75.

O Estado de Direito era, portanto, um conceito tipicamente liberal, da se falar em Estado Liberal de Direito, cujas caractersticas bsicas, enumeradas por Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Moraes eram: a separao entre o Estado e a Sociedade, mediadas pelo Direito; as garantias das liberdades individuais; o submetimento do Estado ao imprio da lei; a diviso de poderes; e o enunciado e garantia dos direitos individuais76. Essas exigncias continuam sendo postulados bsicos do Estado de Direito, e configuram a grande conquista da civilizao liberal.

Interessante

ressalvar

que

Constituio

Constitucionalismo, nesse contexto histrico, constituem-se mais em instrumentos de manuteno da ordem estabelecida numa tentativa da burguesia emergente que tomara o poder de defender-se do Estado e manter as conquistas obtidas com a revoluo do que caracterizarem-se como mecanismos de transformao social.

Isto denota ser a propalada neutralidade do Estado, neste aspecto, uma postura em favor da classe burguesa, constatando-se, pois, que a Constituio e
PINTO, Luzia Marques da Silva Cabral. Os limites do poder constituinte e a legitimidade material da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 154. 75 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 1982. Tomo I, p. 77.
74

o Estado liberal impunham a parcialidade do Estado em prol de uma classe, numa postura de verdadeira imparcialidade parcial77, percebida por Carl Schmitt, que alertou para esta pseudo-neutralidade como um instituto falacioso, asseverando no hay ninguna constituicion que sea, puramente e sin resduo, um sistema de normas jurdicas para la proteccin del indivduo frente al Estado.78

Esse falso absentesmo imposto figura do Estado gerou, portanto, uma forte desigualdade social, em manifesto contraponto igualdade formal

pregada pelo iderio liberal.

O sucesso poltico da revoluo liberal trouxe no mais a contradio entre Estado e sociedade, mas sim entre a burguesia e o proletariado, em inconcilivel conflito face a um Estado inerte. A igualdade reivindicada passa a ter outro matiz. O princpio da igualdade passa a ser no mais meramente formal, tutelada pelo iderio liberal, onde o direito teoricamente igual para indivduos tambm teoricamente iguais. A igualdade passa a ser perseguida no apenas perante a lei, mas ser substancializada atravs dela.

76 77

STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 90. STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 155 78 SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, [s.d.]. p. 145.

Diante desse quadro, surgem, a partir do comeo do sculo XX, fortes movimentos sociais, alavancados pelas lutas operrias, que vai resultar na criao de um novo modelo estatal, denominado Estado Social.

2.2. O ESTADO SOCIAL DE DIREITO

O absentesmo do Estado liberal causou inmeras injustias na sociedade, formada por pretensos indivduos formalmente iguais, mas substancialmente diferentes, tendo os movimentos sociais do sculo passado revelado as insuficincias das liberdades burguesas, permitindo, assim, que se tivesse conscincia da necessidade de justia social.

Neste sentido, assinala Pablo Lucas Verd79:

[...] el Estado de Derecho, ya no podia justificarse como liberal, necesit para afrontar la marea social arrojar por la borda su neutralidad, integrar em su seno a la sociedad sin renunciar al primado del derecho. El Estado de Derecho, em la actualidad, dej de ser formal, neutral e individualista, para transformarse em Estado material de derecho, em cuanto adopta una dogmtica y pretende la justicia social.

O objetivo inicial de deixar livre ao dos cidados a satisfao de suas necessidades materiais restou frustrado ao longo das transformaes econmicas, sociais e industriais dos sculos XIX e do incio do sculo XX. Tais fatos

79 VERDU, Pablo Lucas. La lucha por el Estado de Derecho. Bolonia.: Publicaciones Del Real Colgio de Espana, 1975. p. 94.

afetaram o pensamento poltico e econmico e fizeram com que o Estado passsasse a intervir no meio social, a fim de garantir condies mnimas de vida e de dignidade.

A base de tal transformao foi a constatao da incapacidade do sistema liberal-burgus de lidar com o sistema capitalista. Assim, o Estado Liberal, gradativamente, converteu-se em um Estado Social, mais intervencionista na vida econmica e social, tambm denominado Estado do Bem-Estar ou Welfare State.

Note-se que a adoo de medidas corretivas de rumo no sistema capitalista auto-regulado no consubstanciou uma ruptura no modelo liberal vigente, mas sim mera adaptao, correo de rumo, a fim de atender aos anseios da classe dominante e evitar um desequilbrio brusco na ordem econmico-social vigente, a exemplo da Revoluo Russa de 1917. O Welfare State apresenta-se como uma amlgama do capitalismo dominante na Europa, como soluo paliativa entre o capitalismo e o socialismo incipiente pregado pela esquerda, de inspirao sovitica, que pretendia se expandir a partir da URSS. Tambm chamado de Estado-Providncia, ou, como prefere Ingo Wolfgang Sarlet, Estado Social de Direito, assim o conceituando:
Todas [as expresses], porm, apresentam, como pontos em comum, as noes de um certo grau de interveno estatal na atividade econmica, tendo por objetivo assegurar aos particulares um mnimo de igualdade material e liberdade real na vida em sociedade, bem como a garantia de condies materiais mnimas para uma existncia digna. Neste contexto, para justificarmos nossa opo dentre as variantes apontadas, entendemos que o assim denominado Estado Social de Direito constitui um Estado Social que se realiza mediante os procedimentos, a forma e os limites inerentes ao Estado de Direito, na medida em que, por outro lado, se trata de um Estado de Direito voltado consecuo da Justia Social.80

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: O Direito Pblico em Tempos de Crise, Estudos em Homenagem a Rui Ruben Ruschel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 132.

80

Diante desse quadro de degradao social, o Estado no mais podia ser mero espectador, devendo intervir diretamente nas questes sociais, passando de ente meramente passivo (com a obrigao de no intervir na esfera dos direitos individuais constitucionalmente assegurados) a promotor de bens e servios e devedor de uma prestao positiva a ser assegurada a uma parcela mais abrangente da sociedade, especialmente das classes menos favorecidas. Caracteriza-se como modelo estatal capaz de compatibilizar, em um mesmo sistema, como asseverado por Jos Afonso da Silva81, dois elementos: o capitalismo, como forma de produo, e a consecuo do bem estar social geral, servindo de base ao neocapitalismo tpico do Welfare State.

Esta transformao do perfil do Estado liberal em Estado Social foi assinalada por Ernst Forsthoff, para quem

Como conseqncia de la falta de reservas existenciales prprias, el individuo h transferido al Estado la exigncia natural de seguridad. Del Estado se esperan las ayudas que les permitam subsistir a travs de las diversas crisis que puedan afectarles, tanto si es el paro, enfermedad, falta de habitacin, como la prdida del pas natal. Ningn Estado moderno puede defraudar tales esperanzas sin amenazar com ello su propra existncia; por eso mismo tiene que enfrentarlas.82

rompida, definitivamente, a idia liberal de uma harmonia preestabelecida e de uma justia inerente s relaes sociais, de maneira que no mais se admite que a ordem econmica e social seja capaz de produzir justia ao funcionar livremente. Estado e Sociedade sofrem um processo de aproximao diametralmente

SILVA, Jos Afonso. op. cit., p. 105. FORSTHOFF, Ernest. Problemas Constitucionales Del Estado Social. In: El Estado Social. Madrid.Centro de Estdios Constittucionales, 1986. p. 53.
82

81

inverso do que havia no Estado Liberal, onde se posicionavam em plos opostos em decorrncia da perda da noo de que as relaes interindividuais podiam auto-regular-se, vindo a sociedade a buscar no Estado a interveno reguladora que carecia. possvel dizer, ento, com Lenio Luiz Streck, que:

[...] a transformao no vis intervencionista do Estado Moderno Liberal o faz assumir responsabilidades organizativas e diretivas do conjunto da economia do Pas, em vez de simplesmente exercer poderes gerais de legislao e polcia, prprias do perfil do Estado Mnimo, como era at ento conhecido.Em virtude disto, pode-se dizer que o Estado do Bem-Estar Social constitui uma experincia concreta da total disciplina pblica da economia, assumido como modelo de futuros objetivos autoritrios da poltica econmica e ao mesmo tempo cria hbitos e mtodos dirigistas dificilmente anulveis.83

Nessa linha de raciocnio, constitucionalizam-se direitos que, contrariamente aos direitos de liberdade, caracterizadores do Estado Liberal, no so meros poderes de agir, mas poderes de exigir. Os textos constitucionais catalogaram propsitos emancipatrios, tendo como meta a correo de rumo da sociedade, ou a prpria transformao da ordem econmica e social. So os direitos fundamentais de segunda gerao. Esses direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos nas Cartas Magnas das distintas formas de Estado Social, depois de terem germinado por obra da ideologia e da reflexo antiliberal do sculo passado, nasceram vinculados ao princpio da igualdade, do qual no podem se separar, sendo proclamados, aps formulaes especulativas de ndole filosfica e de acentuado cunho ideolgico, nas declaraes solenes das Constituies Marxistas e tambm nas dos pases da social-democracia84. Cumpre observar que, no Estado Social, tais direitos passaram primeiro
STRECK, Lenio Luiz, e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op.cit., p. 65. [...] o modelo constitucional do Welfare State principiou a ser construdo com as Constituies Mexicana de 1917 e a de Weimar, de 1919, sem ter uma aparncia uniforme. O contedo desta forma estatal se altera, reconstri e se adapta a situaes diversas. O Estado do bem estar se diferencia na Amrica do Norte, na Frana
84 83

por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais, nem sempre respeitadas por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios ou recursos.

O Estado social se contrape estrutura dos ordenamentos liberais, que no admitiam ingerncias do Poder Pblico na organizao econmica. O Estado social reclama outra concepo da poltica baseada na ao estatal com o fim de equilibrar a balana da justia e garantir juridicamente aos cidados assistncia e sustento para suas necessidades.

Note-se, por oportuno, que o Estado social de Direito ou Welfare State nem sempre se caracterizava como Estado de ndole democrtica. O Estado Democrtico se funda no princpio da soberania popular, que

[...] impe a participao efetiva do povo na administrao pblica, participao que no se esgota com a simples formao das instituies representativas, as quais constituem um estgio da evoluo do Estado 85 democrtico, mas no seu completo desenvolvimento.

O Estado social, por sua vez, pde tolerar regimes polticos antagnicos, como so a democracia, o fascismo e o nacional-socialismo. Assevera Paulo Bonavides86 que a Alemanha nazista, a Itlia fascista, a Espanha franquista e Portugal salazarista foram Estados Sociais. Da mesma forma, tambm foram Estados Sociais a

ou na Europa setentrional, mas h um carter que lhe d unidade: a interveno do Estado e a promoo de servios. STRECK, Lenio Luiz, e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op.cit., p. 141. 85 Cf. Emilio Crosa, Lo Stato democratico, p. 25, citado por Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 118. 86 BONAVIDES, Paulo. Do Estado, cit., p. 184.

Inglaterra de Churchill e Attlee, os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt, a Frana com a quarta Repblica e o Brasil, desde a Revoluo de 1930.

Quando o Estado passa a ser o Estado de todas as classes ou o Estado conciliador, mitigador de conflitos sociais e pacificador necessrio entre o trabalho e o capital, buscando superar a contradio entre a igualdade poltica e a desigualdade social e legitimado pela vontade do povo, produz-se uma importante transformao, que a instaurao do Estado Democrtico de Direito, a seguir examinado.

2.3 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa apenas unir formalmente os conceitos de Estado Democrtico e Estado de Direito. Na verdade, o conceito novo e deve-se levar em conta outro componente a ser adicionado queles j existentes. Estaro presentes, nesse novo modelo, as conquistas democrticas, as garantias jurdico-legais e a preocupao social, tudo constituindo um novo conjunto em que a preocupao bsica ser a transformao social, ou, no dizer de Lenio Luiz Streck, a transformao do status quo.87

87

STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. Cincia poltica, cit., p. 92.

Com efeito, como observado por Manuel Garcia-Pelayo88, o Estado de Direito ... significa, assim, uma limitao do poder do Estado pelo Direito, porm no a possibilidade de legitimar qualquer critrio concedendo-lhe a forma de lei, mas indispensvel que seu contedo reflita um determinado iderio, ou como j explicitado por Lenio Luiz Streck ... para o Estado ser de Direito, no suficiente que seja um Estado legal89.

Se se concebe o Direito como um conjunto de normas estabelecidas pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser um Estado legislativo. Assim, todo Estado deve ser Estado de Direito, ou seja, o direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer contedo, chegando a uma idia formalista do Estado de Direito, que tambm pode servir a interesses ditatoriais90.

Se o direito se confunde com o mero enunciado formal da lei, privado de qualquer contedo, sem compromisso com a realidade poltica, social, econmica e ideolgica, todo Estado acaba sendo um Estado de Direito, ainda que totalitrio. O Estado social da democracia difere dos Estados sociais dos sistemas totalitrios por oferecer, concomitantemente, em seu aspecto jurdico-constitucional, a garantia tutelar dos direitos da personalidade.

GARCIA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones Del Estado Contemporneo. Madrid:Allianza. 1982. p. 52. 89 STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 93. 90 PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 232.

88

Ao vincular a expresso democrtica ao Estado para qualificlo, todos os valores da democracia (igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana) se propagam sobre os elementos constitutivos do Estado e tambm sobre a ordem jurdica. O direito, ento, revestido por esses valores ter que ajustar-se ao interesse coletivo.

da essncia de seu conceito subordinar-se Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se, como todo Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da justia no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizao das condies dos socialmente desiguais (..) A Lei deve influir na realidade social (..,). A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as desigualdades sociais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social.91

As transformaes sociais originadas pelo aparecimento das novas classes trabalhadoras geradas pela Revoluo Industrial e o crescimento urbano constituram a base onde se produziram as revolues democrticas na segunda metade do sculo XIX, que reivindicavam a plena participao de outros setores no sistema poltico, alm dos setores burgueses afianados pelo liberalismo.

Para o liberalismo poltico, a questo-chave na organizao do Estado era que os distintos poderes ou funes estatais estivessem divididos e submetidos a regras que garantiriam a liberdade privada. Para o novo movimento democrtico que comea a despertar por toda Europa, o essencial , no entanto, que o poder poltico esteja legitimado por sua origem popular e pela participao de todos na tomada de decises.

Assim, o Estado Democrtico de Direito traz em seu bojo, um plus normativo, um contedo utpico de transformao da realidade, que o difere do Estado

91

SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 110

Liberal, onde a lei possua um contedo geral e abstrato, destinada a limitar a ao estatal e tambm do Estado Social, onde a lei, alm da restrio atividade estatal, assumia um papel de implementao das prestaes exigidas do Estado.

De fato, no Estado Liberal de Direito, onde se privilegiam as liberdades negativas atravs da regulao das atividades estatais, a lei caracteriza-se como ordem geral e abstrata, regulando as relaes sociais atravs do no impedimento ao seu livre desenvolvimento. O personagem principal o indivduo. J no Estado Social de Direito, ao iderio liberal anterior agrega-se a denominada questo social que traz tona os problemas decorrentes das relaes de produo e dos novos conflitos emergentes entre o capital e o trabalho. A lei est presente limitando o Estado, mas tambm coadjuvada por um conjunto de prestaes positivas que tentam buscar um equilbrio no alcanado na sociedade eminentemente liberal. A ordem jurdica destina-se agora a ser um instrumento de ao concreta do Estado, como mecanismo de promoo social. Os grupos passam a ser os protagonistas desse momento social.

No entender de Elias Diz, h que se fazer distino entre o Estado Social de Direito e o Estado Democrtico de Direito: o primeiro se caracteriza pela atitude paternalista do Estado, que assume a funo de produtor de bens e servios e o segundo, pela tendncia transformao da ordem estabelecida, o que pressupe a participao da sociedade, gerando o seu carter democrtico.92

92

DAZ, Elias. El Estado Democrtico de Derecho em la Constitucin espaola de 1978. Madrid: Sistemas, 1981. p.46.

O Estado Democrtico de Direito, entretanto, possui na sua essncia [...] um contedo transformador da realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, o seu contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao pblica, quando o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, sobre a ordem jurdica.93

Com efeito, quando assume a condio de democrtico, o Estado de Direito tem como objetivo a igualdade e no mais lhe basta a limitao atividade do Estado nem a promoo de atuao estatal. A democracia, como realizadora dos valores da convivncia humana, conceito bem mais abrangente do que o Estado de Direito, cunhado pelo liberalismo.

O Estado Democrtico de Direito agrega os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, mas no como simples reunio formal de seus elementos, e revela um conceito novo que os supera, medida que incorpora um componente de transformao do status quo.

Cabe aqui a advertncia de Pablo Lucas Verd, acerca da evoluo entre tais fases/dimenses do Estado, onde aponta que esta transformao se deu com carter pacfico, conservando, cada uma destas fases, elementos da seguinte94:

93 94

STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 93. VERDU, Pablo Lucas. op. cit., p. 134.

Recordemos que la formula Estado Social y democrtico de Derecho es uma sntesis constitucional de contraposiciones doctrinales y reales que han seguido el proceso histrico-ideolgico e institucional: Estado liberal de Derecho, Estado Social de Derecho e Estado Democrtico de Derecho. Quiero decir que cada uma de estas fases es no solo cuantitativa, adems es cualitativamente diferente de la anterior, pero, sin embargo, desarrolla la inmediatamente precedente y prepara a la inmediatamente posterior.

A novidade do Estado Democrtico de Direito a incorporao da questo da igualdade aos modelos anteriores como um contedo prprio a ser buscado, atravs de medidas assecuratrias ao cidado e comunidade, de condies indispensveis vida, com dignidade. H um propsito solidrio, at ento inexistente, que inclui solucionar os problemas da vida individual e coletiva.

Sua principal tarefa, de ndole fundamental, consiste em superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia social, plasmado num processo de convivncia numa sociedade livre, justa e solidria (art. 3, II, da Constituio). No Estado Democrtico de Direito, de primordial importncia a atuao do Ministrio Pblico como agente indutor do processo de transformao social esperado pelo povo, no exerccio de sua vocao constitucional para a defesa dos interesses indisponveis da sociedade.

No foi por acaso que o constituinte traou para o Ministrio Pblico, no Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio de 1988, ntido perfil de rgo agente, promotor de medidas, empregando nos quatros primeiros incisos do art. 129, que define suas funes institucionais, o verbo promover, demonstrando, assim, que Instituio cabe atuar como promotor, como agente da transformao social determinada pela nova ordem constitucional, o que ser explicitado no captulo seguinte.

CAPTULO 3. O MINISTRIO PBLICO E O SEU POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO: APONTAMENTOS DE LEGISLAO COMPARADA

Uma das caractersticas do Estado de Direito a tcnica da separao de poderes, consoante propugnada por Montesquieu e j referida no captulo anterior. Tal tripartio institucionalizada pelo Estado Democrtico de Direito brasileiro, na Constituio de 1988, que, em seu art. 2., adota os trs Poderes imaginados pelo terico da Revoluo Francesa: Legislativo, Executivo e Judicirio, independncia e harmonia. com caractersticas de

A separao de poderes e o reconhecimento dos direitos fundamentais dos membros da sociedade consolidam os regimes constitucionais que garantem efetivamente a liberdade do cidado. Entretanto, isso tambm se deve consagrao do princpio democrtico e ao estabelecimento de instituies de ndole democrtica na estrutura do Estado.

O Estado de Direito, como j estudado, caracteriza-se pela submisso de suas atividades ao imprio da lei, o que no ocorria no Estado absoluto, onde todas as funes se concentravam nas mos do soberano, com poderes ilimitados para elaborar as leis, julgar os conflitos e administrar os negcios pblicos. O Estado sou eu, j asseverava o monarca francs Lus XIV, o Rei Sol. A ordem jurdica no se diferenciava da vontade do rei. Desse modo, o Poder Pblico era alheio ordem jurdica, no se submetia a ela, que estava dirigida apenas aos sditos, resultando na sentena: the king can do no wrong.

O Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito idealizado em 1988 conseqncia da necessidade de defender os elevados interesses da sociedade, na fiel aplicao e execuo da lei. Como bem observa Lenio Luiz Streck95, ...o poder constituinte arquitetou o Ministrio Pblico como autntico rgo de defesa social, dotando-o dos atributos de perenidade e essencialidade (art. 127).

De fato, sendo o Ministrio Pblico criao posterior teoria da separao dos poderes, incabvel situ-lo, no Estado Democrtico de Direito, em um dos poderes constitudos, j que tal classificao destoaria imaginadas por Montesquieu. das rgidas linhas de repartio

H que se mencionar, nesse aspecto, a pioneira posio de Alfredo Vallado, em artigo publicado no Jornal do Commercio que circulou em 19 de abril

95 STRECK, Lenio Luiz e FELDEN, Luciano. Crime e Constituio. A Legitimidade da Funo Investigatria pelo Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 11 .

de 191496, em que o publicista e posteriormente Ministro do Tribunal de Contas vislumbrava as atividades do Ministrio Pblico como prprias de um quarto Poder do Estado:

As funes do Ministrio Pblico subiram, pois, ainda mais, de autoridade, em nossos dias. Ele se apresenta como a figura de um verdadeiro poder do Estado. Se Montesquieu tivesse escrito hoje o Esprito das Leis por certo no seria trplice, mas qudrupla a diviso de poderes. Ao rgo que legisla, ao que executa , ao que julga,um outro rgo acrescentaria ele - o que defende a sociedade e a lei perante a justia, parta a ofensa donde partir, isto , dos indivduos ou dos prprios poderes do Estador tanto se a ofensa parte dos indivduos como dos prprios poderes do Estado.

A natureza das funes institucionais do Ministrio Pblico e seu posicionamento peculiar no Estado contemporneo tambm no passaram despercebidas a Prudente de Moraes Filho, constituinte de 1934, que, ao justificar a opo da posio do Parquet naquela Constituio (rgo de Cooperao)97, assegurava: uma magistratura especial, autnoma, com funes prprias. No recebe ordens do Governo, no presta obedincia aos juzes. Atua com autonomia e em nome da sociedade, da lei e da justia.

Com efeito, consoante asseverado por Joo Gaspar Rodrigues, ao perceber a especial posio da Instituio : O Poder Judicirio, sem o Ministrio Pblico, fica incompleto. No pode funcionar. Por isso que o Ministrio Pblico mais que um rgo auxiliar ou de cooperao. pea fundamental do sistema98.

ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e poltica no Brasil. So Paulo: EDUC: Editora Sumar: FABESP, 2002. p. 19. 97 LYRA, Roberto. op.cit., p. 65. 98 RODRIGUES, Joo Gaspar. O Ministrio Pblico: princpios, atribuies e seu posicionamento no ordenamento jurdico. Disponvel em www.buscalegis.com.br. Acesso em 20/01/06.
96

O Ministrio Pblico, com efeito, tem como principal misso a defesa do Estado Democrtico de Direito e de uma ordem jurdica em que predominem os direitos humanos, manifestando tal vis na defesa dos grupos sociais considerados econmica e socialmente mais dbeis e, por tal motivo, merecedores de proteo especial de acordo com o direito social. Assim, o Ministrio Pblico passa a ter um importante papel como instituio mediadora nos conflitos de interesses sociais. Os grandes litgios necessitam ser afrontados por um rgo independente e fortalecido, com segurana suficiente para garantir a eficcia dos interesses sociais e a defesa dos fins do Estado, entre os quais sobressai o bem comum.

Como ressaltado por Antonio Camargo Ferraz:

o papel do Ministrio Pblico est diretamente relacionado com as novas caractersticas do Direito Social, na medida em que o fundamento de interveno do Promotor no mbito do aparato judicial o de defensor direto dos interesses sociais (sejam eles coletivos, difusos ou individuais imbudos de interesse social).99

A estrutura formal do Ministrio Pblico e a pretenso dos distintos poderes do Estado de instrumentalizar a seu favor a instituio, tm produzido, no ordenamento jurdico internacional, uma variedade de sistemas que diferem quanto a insero do Ministrio Pblico na estrutura do Estado.

No que concerne ao sistema constitucional brasileiro, a matria j foi examinada pelo STF, em voto da lavra do Ministro Seplveda Pertence, para quem, na verdade,

99 CAMARGO FERRAZ, Antnio Augusto. Ministrio Pblico Instituio e processo. So Paulo: Atlas, 1997. p. 55.

[...] a colocao tpica e o contedo normativo da seo revelam a renncia por parte do constituinte de definir explicitamente a posio do Ministrio Pblico entre os Poderes do Estado. Desvinculado do seu compromisso original da defesa judicial do errio e a defesa dos atos governamentais aos laos de confiana do executivo, est agora cercado de contraforte de independncia e autonomia que o credenciam ao efetivo desempenho de uma magistratura ativa de defesa impessoal da ordem jurdica ou democrtica, dos direitos coletivos e dos direitos da cidadania.

E, citando o Ministro Rodrigues Alkmin, discorre

... a questo da colocao constitucional do Ministrio Pblico entre os Poderes uma questo de somenos, pois o verdadeiro problema sua independncia. O mal que partimos de um preconceito de unipessoalidade e oriundos de um preconceito de unipessoalidade e verticalidade hierrquica do poder executivo, que o Estado moderno no conhece mais e que est desmentido pelos fatos, de que o direito comparado d exemplos significativos... Garantida efetivamente a sua independncia, a colocao constitucional do Ministrio Pblico secundria de interesse quase meramente terico.100

No entanto, a posio constitucional do Ministrio Pblico na estrutura jurdico-poltica do Estado contemporneo revela a integrao ou a equao entre dependncia e independncia da instituio em relao aos poderes do Estado e a sua funo como rgo indutor da transformao social desejada pelo Estado Democrtico de Direito.

Assim, necessria uma breve incurso na legislao comparada para analisar o posicionamento constitucional do Ministrio Pblico no mbito dos poderes constitudos dos Estados do sculo XXI, especialmente aqueles que se caracterizam como
100

Voto proferido. In: Revista Trimestral de Jurisprudncia. n. 147, pp. 129-130.

democrticos, ora como instituio integrada nos poderes estatais, ora como rgo de direta extrao constitucional, analisando-se especialmente sua autonomia institucional, a forma de investidura da sua Chefia e de seus membros, bem como as funes que lhe so cometidas pela ordem jurdica ali vigente.

1. APONTAMENTOS NA LEGISLAO COMPARADA ACERCA DA POSIO CONSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO:

1.1. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO INTEGRADO AO PODER JUDICIRIO

A insero do Ministrio Pblico na estrutura do Poder Judicirio como rgo vinculado a esse poder uma opo constitucional de vrios pases democrticos. presente na estrutura

A anlise dessa circunstncia, como bem assinalado por Jos Eduardo Sabo Paes, serve para iniciar o debate sobre a natureza do Ministrio Pblico, podendo-se dizer que
[...] at as transformaes do moderno Estado de Direito, o debate sobre a natureza do Ministrio Pblico vinha girando sobre uma dialtica recorrente: a defesa pblica da legalidade haver de estar integrada dentro das responsabilidades do Estado-aparato e, portanto, haver de ser assumida por uma estrutura orgnica e funcionalmente dependente do Governo; de outra parte, a ao pblica haver de ser um instrumento de garantia integrado nos mecanismos de controle do poder, cuja legitimao arranca, seja da soberania popular por meio de um sistema eletivo direto ou

indireto , seja por meio da independncia e submisso lei como ocorre com o Poder Judicirio.101

Adiante sero analisados alguns pases que optaram por essa colocao topogrfica.

1.1.1. Espanha:

Na Espanha, a Constituio de 1978 inclui o Ministrio Pblico no art. 124, inserido dentro do ttulo VI, denominado Do Poder Judicial102. Apesar de tal dispositivo constitucional ser taxativo quanto posio topogrfica da Instituio, parte da doutrina local entende que o Ministrio Pblico Espanhol vinculado ao Poder Executivo, como citado por Andra Cristiane Kahmann em estudo sobre o tema103, fundada na vinculao que esse Poder Executivo ainda exerce sobre a Instituio.

PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 249. O autor cita Jimnez Villaiejo, em EI Ministerio Fiscal dentro dei Poder Judicial, Poder Judicial, nm. 3, junho de 1982, p. 81, para quem o assunto versa sobre aquela velha ambigidade, tantas vezes assinalada, que fazia oscilar o Ministrio Pblico, alternativa e interminavelmente, entre o Poder Judicirio e o Poder Fxecutivo.
102

101

ESPANHA. Constituo Espanhola de 27 de dezembro de 1978. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em 25/01/2006. TITULO VI Del Poder judicial. Artculo 117. 1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley. Artculo 124. 1. El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tiene por misin promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social. 2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de rganos propios conforme a los principios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad. 3. La ley regular el estatuto orgnico del Ministerio Fiscal. 4. El Fiscal General del Estado ser nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo el Consejo General del poder judicial. Artculo 127. 1. Los Jueces y Magistrados, as como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no Podrn desempear otros cargos pblicos, ni pertenecer a partidos polticos o sindicatos. La ley establecer el sistema y modalidades de asociacin profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales. 2. La ley establecer el rgimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deber asegurar la total independencia de los mismos.

KAHMANN, Andra Cristiane. O Ministrio Pblico e seu posicionamento em frente aos Poderes do Estado: Uma anlise sob a tica do direito constitucional comparado. In: Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do DF e Territrios. Braslia, ano 12, volume 23, jan/dez/2004. pp. 11/27. A autora cita, em abono desta idia, a obra de Marcelo Huertas Contreras, intitulada El Poder Judicial em la

103

Com efeito, o rgo chefiado pelo Fiscal Geral do Estado, designado pelo Governo, aps aprovao do Conselho Geral do Poder Judicial, o que denota a ingerncia do Executivo na Instituio, que possui matriz judicial. Nomeado formalmente pelo Rei, consoante art. 124, 4, da Constituio, o Chefe da Instituio pode ser por ele livremente demitido, demonstrando-se uma vinculao que pode comprometer a independncia de atuao da Chefia institucional.

O Ministrio Fiscal da Espanha tem por misso sem prejuzo das funes cometidas a outros rgos, promover a ao da justia em defesa da legalidade, dos direitos do cidado e do interesse pblico tutelado pela Lei, velando pela independncia dos Tribunais e procurar, perante esses, a satisfao do interesse social. Sua estrutura infra-constitucional estabelecida por Lei Orgnica ( Lei n 50, de 30 de dezembro de 1981), onde, no art. 2, fica claro que a Instituio, dotada de autonomia funcional, integra o Poder Judicirio. Dentre suas funes, previstas no art. 3 do aludido Estatuto, destaca-se a defesa dos direitos fundamentais e liberdades pblicas e o zelo pelas decises judiciais que sejam relevantes para o interesse pblico e social.

A questo do posicionamento constitucional meramente formal, j que o Ministrio Pblico aparece integrado ao Poder Judicirio como magistratura

constitucion Espanla.Granada:Servicio de Publicaciones de la Universidad de Granada, em que este, apoiado em outros doutrinadores (Mosquera, Gil Albert, Gordilho, Calvo-Rubio, Granados e Perez-Gordo sustentam que o Ministrio fiscal vinculado ao Poder Executivo, apesar da posio topogrfica em que foi inserifo pelo Poder Constituinte Espanhol. No Brasil, Alexandre de Moraes comunga do posicionamento, apoiado no jurista espanhol Jos Manuel Bandrs. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. So Paulo:Atlas, 2004. p. 517.

no decisria - que se quer autnoma desvinculada do Poder Poltico e submetido aos princpios da legalidade e imparcialidade.104

Desse modo, estaria separada a funo de administrar justia entre uma magistratura postulante (Ministrio Pblico) e uma magistratura decisria (Juzes e Tribunais).

Como asseverado por Jos Jimnez Villarejo:

[...] determinadas misses, sem dvida por sua transcedental importncia na sociedade democrtica que se pretende construir, se atribuem ao mesmo tempo a dois rgos separados, um com funo promotora, outro com funo decisria. Deve-se falar, em conseqncia, da coexistncia dentro do Poder Judicirio de duas Magistraturas gualmente insubstituveis para a realizao da Justia, organicamente autnomas e funcionalmente coordenadas.105

Os tribunais constituiriam uma magistratura decisria, que contaria com o princpio da independncia, e o Ministrio Pblico, uma magistratura postulante, que viria informada pelos princpios de unidade e dependncia hierrquica, ainda que ambas professem como comum e mais alto valor o da legalidade.106

Com efeito, a independncia funcional no atributo dos membros do Ministrio Pblico Espanhol, que agem por delegao da Chefia Institucional, amparada pelo art. 124, 2, da Constituio (que instituiu a unidade de atuao). Podem ser substitudos pelo seu superior hierrquico com mera comunicao ao Conselho Fiscal (art. 23
O autor cita, entre outros autores, FLORES PRADA, Igncio. El Ministrio Fiscal em Espan. Tirant lo Blanch y Universidad Carlos III de Madrid, Valencia, 1999, p. 316 e CONDE-PUMPIDO FERREIRA, Candido. La naturaleza.y los princpios rectores Del Ministrio Fiscal em la Constitucin y el nuevo Estatuto Orgnico, El Poder Judicial, v1, Instituto de Estudos Fiscales, p. 119. 105 VILLAREJO, Jos Jimnez. El Ministerio Fiscal, dentro del Poder Judicial (Notas para el planteamiento de unas relaciones). In: Poder Judicial, n. 3 (1 epoca), junho/1982, p. 83.
104

da Lei n 50/81, que o Estatuto do Ministrio Pblico Espanhol), sendo-lhes facultado, entretanto, opor o direito de resistncia, que lhes permite fundamentar sua deciso de opor-se ordem considerada ilegal107. Os cargos do Ministrio Fiscal so providos por concurso pblico, sendo-lhe vedadas a ocupao de outros cargos pblicos e a filiao partidria ou sindical108.

Sem dvida, a similitude de origem, formao, regime remuneratrio, ascenso e incompatibilidades dos membros da carreira ministerial com os da judicial e tambm a submisso aos princpios de legalidade e imparcialidade, so dados que apontam para a integrao do Ministrio Pblico no Poder Judicirio na Espanha, com as nuances ora descritas, que podem dificultar a livre atuao na defesa do Estado Democrtico de Direito.

1.1.2. Itlia:

Tambm na Itlia, a Constituzione Della Repubblica Italiana, de 1947, previu a incluso do Ministrio Pblico junto Magistratura, ao dispor em seu art.

VILLAREJO, Jos Jimnez. Op. cit. , p. 251. GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: Organizao, Atribuies e Regime Jurdico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 27. 108 Idem, p. 27.
107

106

107109 que o Poder Judicirio composto por magistrados judicantes e por aqueles que exercem funes prprias de Ministrio Pblico.

Aponta a doutrina que o motivo de tal insero, logo aps a queda do regime fascista, seria a desconfiana que a sociedade italiana nutria pelo Poder Executivo, tendo retirado, ento, dos futuros governos a disponibilidade da ao penal110.

Dessa forma, os rgos judiciais italianos, dividem-se, de maneira singular, em rgos julgadores e inquisitivos, tendo essa peculiaridade sido ratificada pelo Tribunal Constitucional Italiano, que descreveu a natureza da figura do Promotor de Justia desse ordenamento jurdico como um magistrado pertencente ao poder judicirio, colocado em posio de independncia institucional com respeito a qualquer outro poder.111

O Poder Judicirio Italiano, desse modo, rene magistrados judicantes e do Ministrio Pblico na mesma carreira, sujeitos ao mesmo estatuto e mesma autoridade disciplinar do Conselho Superior da Magistratura, devendo-se ressaltar a singular peculiaridade da Instituio, que permite a transposio das funes exercidas por seus integrantes, que ora podem estar exercendo atividades de Ministrio Pblico ora podem estar
109

ITLIA, CONSTITUIO DA REPBLICA ITALIANA, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1947. Disponvel em www.planalto.gov.br, acesso em 26/01/2006. Art. 107. I magistrati sono inamovibili. Non possono esseredispensati o sospesi dal servizio n destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dallordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro della giustizia ha facolt di promuovere lazione disciplinare. I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversit di funzioni. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sullordinamento giudiziario. DEZ-PICAZO. Lus Maria. El poder de acusar: Ministrio fiscal y coinstitucionalismo. Barcelona:Ariel Derecho. 2000. p. 189.
111 110

DEZ-PICAZO. Lus Maria. Op. cit., ao comentar a sentena n 96, de 1975 daquela Corte, que aborda a posio do Ministrio Pblico italiano consoante Kahmann, Andra Cristina, Revista Fund. Esc. SuperiorMPDFT. Braslia, Ano 12, volume 23, p. 11/27, Jan/Dez. 2004.

exercendo atividades judiciais, o que trouxe, na opinio de Luis Maria Dis-Picazo112, duas importantes conseqncias: (1) o desenvolvimento de uma forte identidade corporativa, independente da diversidade de funes; (2) a tendncia a se conceber os atos do Ministrio Pblico, e, em particular, o exerccio da acusao no processo penal, como parte integrante da funo jurisdicional.

Cabe lembrar, entretanto, que apesar do Sistema Italiano, desde 1946113, no prever nenhuma dependncia funcional hierrquica ou disciplinar em relao ao Poder Executivo, encontra-se em pleno vigor o art. 39 do Real Decreto-Lei n 511/46, que dispe sobre o poder de vigilncia do Ministro da Justia, o qual tem legitimidade para instaurar procedimento disciplinar sobre os membros do Ministrio Pblico: Il Pubblico Ministereo esercita, sotto la vigilanza Del Ministro della Giustizia l funzioni Che la lege gli atribuisce.

Paulo Csar Pinheiro Carneiro assevera que o poder do Ministro da Justia, na prtica, ainda grande, j que alm de poder instaurar o procedimento disciplinar contra o membro da instituio, ele quem escolhe os 23 Procuradores-Gerais de segundo grau, que, por seu turno, controlam os 159 escritrios onde as funes de Ministrio Pblico so exercidas em primeiro grau. Tal ingerncia do Poder Executivo, exercida pelo Ministro da Justia pode interferir na atividade ministerial j que Os

Idem. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, em obra clssica sobre o tema, assevera que A partir de 1946, com a lei sobre as garantias da magistratura, os poderes de controle exercidos, at ento, pelo Ministro da Justia, em face da instituio do MP, como remoo, transferncia, designao e procedimento disciplinar foram limitados, dispondo o art. 39 da lei acima referida, que o Ministrio Pblico exerce o seu ofcio sob a vigilncia do Ministro da Justia e no mais sob a direo do mesmo. CARNEIRO. Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal:Promotor Natural:atribuio e conflito. Rio de Janeiro:Forense. 1995.
113

112

Procuradores-Gerais tm amplo poder de avocar os procedimentos distribudos aos escritrios sob o seu controle.114

Os magistrados do Ministrio Pblico so selecionados mediante concurso pblico, exercendo suas funes preferencialmente no mbito criminal, onde vige o princpio da obrigatoriedade da ao penal, consoante art. 112 da Constituio Italiana115. No exerccio de tal funo, como analisado por Vincenzo Manzini,Lazione penale, affidata al p.m., implica ter espcie di attivita: -inquirente (di polizia giudiziaria, e instruttoria); di persecuzione processuale (requirente); e di realizzacione dei resulti ottenuti (di esecuzione penale).116

Na esfera cvel, atuam nas hipteses determinadas por lei, intervindo tambm como custos legis, sob pena de nulidade do feito, entre outras causas, na separao entre os cnjuges, nas causas relativas ao estado da pessoa, nas causas coletivas e naquelas onde houver interesse pblico117.

1.1.3. Portugal:

114

CARNEIRO, Paulo Csar Pinheiro. op. cit., pp. 235/236. Ao criticar esta indevida interferncia externa, o autor demonstra a preocupao com o poder de avocao e designao dos Procuradores-Gerais, certamente sensveis as exigncias polticas, indicados que so pelo Ministro da Justia. Neste sentido, idntica preocupao demonstra Paulo Pinto de Carvalho, em artigo acerca do tema, onde ressalta o progressivo fortalecimento do Ministrio Pblico italiano, mas anota a sua hierarquizao execessiva e o princpio da avocao de processos como pontos ainda existentes que o diferem da Magistratura judiciante,com total independncia.(Uma incurso do Ministrio Pblico luz do direito Comparado: Frana, Itlia, Alemanha, Amrica do Norte e Unio Sovitica. In: MORAES, Voltaire de Lima. Ministrio Pblico, Direito e Sociedade.Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1986. p. 93. ) 115 Il Pubblico Ministereo h lobbligio di essercitare lazione penale. 116 CARVALHO, Paulo Pinto de. op. cit., p. 95. 117 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 238.

Em Portugal tambm o Ministrio Pblico, originariamente concebido como rgo de ligao entre o Poder Judicial e o Poder Poltico, integra o Poder Judicirio, sendo, nas palavras de J. J. Canotilho, um rgo do Poder Judicial.118 Com efeito, o constituinte luso, ao incluir no Ttulo V, Tribunais, o Captulo IV, Ministrio Pblico e seus arts. 219 e 220 da Constituio Portuguesa, tornou certo o vnculo existente entre o Judicirio e o Ministrio Pblico.119

magistratura

do

Ministrio

Pblico,

na

lio

do

constitucionalista citado, no tem, portanto, uma natureza administrativa. Integra-se ao Poder Judicial sendo a funo do magistrado do Ministrio Pblico, porm, diferente da do juiz:

[...] este aplica e concretiza, atravs da extrinsecao de normas de deciso, o direito objectivo a um caso concreto(jurisdictio); aquele colabora no exerccio do poder jursdcicional, sobretudo atravs do exerccio da aco penal e da iniciativa da defesa da legalidade democrtica.120

118 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 679. 119 PORTUGAL. Constituio da Repblica Portuguesa. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em 1/02/06. CAPTULO IV - Ministrio Pblico Art. 219. (Funes e estatuto)1. Ao Ministrio Pblico compete representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, bem como, com observncia do disposto no nmero seguinte e nos termos da lei, participar na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de soberania, exercer a aco penal orientada pelo princpio da legalidade e defender a legalidade democrtica. 2. O Ministrio Pblico goza de estatuto prprio e de autonomia, nos termos da lei. 3. A lei estabelece formas especiais de assessoria junto do Ministrio Pblico nos casos dos crimes estritamente militares. 4. Os agentes do Ministrio Pblico so magistrados responsveis, hierarquicamente subordinados, e no podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos seno nos casos previstos na lei. 5. A nomeao, colocao, transferncia e promoo dos agentes do Ministrio Pblico e o exerccio da aco disciplinar competem Procuradoria-Geral da Repblica. Art. 220. (Procuradoria-Geral da Repblica) 1. A Procuradoria-Geral da Repblica o rgo superior do Ministrio Pblico, com a composio e a competncia definidas na lei. 2. A Procuradoria-Geral da Repblica presidida pelo Procurador-Geral da Repblica e compreende o Conselho Superior do Ministrio Pblico, que inclui membros eleitos pela Assembleia da Repblica e membros de entre si eleitos pelos magistrados do Ministrio Pblico. 3. O mandato do Procurador-Geral da Repblica tem a durao de seis anos, sem prejuzo do disposto na alnea m) do art. 133. ...Art. 133. Compete ao Presidente da Repblica, relativamente a outros rgos:...m)Nomear e exonerar, sob proposta do Governo, o presidente do Tribunal de Contas e o procurador-geral da Repblica [...]

A Procuradoria Geral da Repblica o rgo mximo da instituio, sendo os agentes do Ministrio Pblico magistrados responsveis, hierarquicamente subordinados, no podendo ser transferidos, suspensos ou demitidos seno nos casos previstos na lei. (art. 219.4 da Constituio Portuguesa).

Apesar da vinculao formal ao Poder Judicirio, o Chefe da Instituio o Procurador-Geral da Repblica possui estreita ligao hierrquica com o Poder Executivo, eis que nomeado e exonerado pelo Presidente da Repblica, apesar de possuir mandato de seis anos para o exerccio do cargo (arts. 220, pargrafo terceiro e 113,m, da Constituio Portuguesa).

O Ministrio Pblico luso se distingue da Magistratura judicial na medida em que se organiza por critrio hierrquico-funcional, devendo os membros de grau inferior obedincia s diretrizes funcionais de seus superiores (do vrtice ao topo, respectivamente: Procuradores-Adjuntos; Procuradores da Repblica; Procuradores-Gerais Distritais e Procuradores-Gerais Adjuntos, e o Procurador-Geral da Repblica)121 consoante determinado pela Lei 47/86 em seu art. 2, 2.. O poder diretivo do magistrado superior, entretanto, est limitado possibilidade de recusa ao cumprimento de ordens ilegais e o exerccio do direito de objeo de consicncia, nos casos de grave violao de conscincia jurdica, caracterizando um contraste decisivo entre a hierarquia do Ministrio Pblico e a hierarquia administrativa.122

CANOTILHO, J. J. op. cit., p. 680. LOPES CARDOSO, Alvaro. Estatuto do Ministrio Pblico. Coimbra: Almedina, 2000. p.12. 122 MAIA COSTA, Eduardo. Ministrio Pblico em Portugal. In: VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes e MACEDO Junior, Ronaldo Porto (coord.). Ministrio Pblico II:Democracia. So Paulo: Atlas, 1999. p.48
121

120

Seus integrantes so selecionados atravs de concursos pblicos, da mesma forma que os membros da Magistratura judicial, sendo lhes vedado o exerccio de atividade poltico-partidria de carter pblico e a ocupao de cargos polticos, exceo do de Presidente da Repblica e de membro do Governo ou do conselho de Estado123.

No que concerne s funes institucionais, destaca-se a defesa da legalidade democrtica, o que faz do Ministrio Pblico portugus importante agente da defesa do Estado Democrtico de Direito. (art. 219 1 da Constituio e art. 1 do Estatuto do Ministrio Pblico - Lei 47/86, de 15 de outubro). O Procurador-Geral tem atribuio para acionar a fiscalizao abstrata de constitucionalidade, requerendo ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral de atos normativos devendo os magistrados do Ministrio Pblico, em sede de fiscalizao concreta, recorrer para a aludida corte sempre que as decises judiciais se recusem a aplicar um ato normativo com fundamento em inconstitucionalidade ou que apliquem norma j considerada inconstitucional.

H tambm importante atuao na seara penal, onde o Cdigo de Processo Penal de 1988, consagrando um processo essencialmente acusatrio, atribuiu ao Ministrio Pblico a direo da investigao criminal, ainda que realizada por outras entidades124, sendo criado na Instituio o Departamento Central de Investigao e Aco Penal (art. 46 do Estatuto) dando novo dinamismo na atuao ministerial no combate criminalidade.

123

Idem, ibidem. Estatuto do Ministrio Pblico Portugus, art. 3.1 h.

124

Na seara cvel, ainda vigora a atribuio do Ministrio Pblico em representar o Estado, o que permite a ingerncia do Executivo na instituio, j que cabe ao Ministro da Justia emitir diretivas acerca da atuao do Ministrio Pblico nas causas cveis em que h interesse do Estado (art. 219 da Constituio)125.

1.2. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO DO PODER EXECUTIVO

Diversos pases optam pela vinculao do Ministrio Pblico ao Poder Executivo, notadamente pela conexo que o Estado-Administrao possui com a persecuo penal e a execuo da poltica criminal do governo, passando a ter, por tais razes, em diferentes propores, poderes para influir nos rumos da Instituio.

Com efeito, como analisado no captulo primeiro deste trabalho, a vinculao ao Executivo originariamente decorria do poder de tutela dos interesses do Estado, atribudo ao Ministrio Publico, a ensejar, organicamente, uma vinculao da Instituio ao Estado-Administrao. Essa a posio tradicional do constituinte brasileiro, como j exposto, com exceo das Constituies de 1934 e 1967, que reservaram,

respectivamente, local prprio para o Ministrio Pblico (1934) e vinculao ao Poder Judicirio (1946).

A propsito das relaes entre o Ministrio Pblico e o Poder Executivo, so sempre atuais as palavras de Francisco Carrara, ao asseverar que a figura do

Ministrio Pblico vem purificando-se gradualmente, distanciando-se de qualquer representao dos interesses da Coroa e assumindo, cada vez mais, uma posio de imparcialidade, no como representante do governo, mas como rgo da sociedade, acrescenta: aquele que tornaria a afirmar que o Ministrio Pblico um rgo do Poder Executivo o conduziria, sem perceber, a suas antigas condies.126

Pode-se acrescentar tambm que a subordinao do Ministrio Pblico a tal dependncia ou ainda a semelhante influncia em relao ao Poder Executivo, acarretaria fatalmente um prejuzo objetividade e imparcialidade da instituio e suporia para o poder jurisdicional um srio perigo de divrcio da realidade dos fatos que devem estar sob seu exame. Em vista disso, cabe uma anlise dos sistemas que ainda adotam tal vinculao no direito comparado.

1.2.1. Frana:

Na Frana, bero do Ministrio Pblico, no h tratamento formal na Constituio da V Repblica, promulgada em 04 de Outubro de 1958, em relao Instituio do Ministrio Pblico (tampouco ao Poder Judicirio, denominado Autoridade Judiciria)127.

125 126 127

MAIA COSTA, Eduardo. op. cit., p. 52. PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 256.

FRANA. CONSTITUIO DA REPBLICA FRANCESA, DE 04 DE OUTUBRO DE 1958. WWW.PLANALTO.GOV.BR, acesso em 1/02/06. Titre VIII - De l'autorit judiciaire Article 64 : Le Prsident de la Rpublique est garant de l'indpendance de l'autorit judiciaire. Il est assist par le Conseil Suprieur de la Magistrature. Une loi organique porte statut des magistrats. Les magistrats du sige sont inamovibles. Article 65 : Le Conseil Suprieur de la Magistrature est prsid par le Prsident de la Rpublique. Le Ministre de la Justice en est le vice-prsident de droit. Il peut suppler le Prsident de la Rpublique. Le Conseil Suprieur de la Magistrature comprend deux formations, l'une comptente l'gard des magistrats du sige, l'autre l'gard des magistrats du parquet. La formation comptente l'gard des magistrats du sige comprend, outre le Prsident de la Rpublique et le garde des Sceaux, cinq magistrats du sige et un magistrat

Os franceses nutrem tradicional desconfiana pelos Juzes, em decorrncia da conduta do Judicirio durante o Ancien Regime, quando os dspotas utilizavam os servios dos magistrados para objetivos diversos aos da soluo dos conflitos, transformando a figura do magistrado em agente poltico arbitrrio e implacvel128.

Como se afere do art. 64 da Constituio, o Presidente da Repblica o garantidor da independncia da autoridade judiciria, assistido nesse mister pelo Conselho Superior da Magistratura, o que denota um status jurdico inferior da funo judicial no Estado Francs em relao ao Executivo.

No que concerne ao Ministrio Pblico, seus integrantes compem uma magistratura especial, integrada funo judicial (Magistrature Debout ou Magistrature du Parquet, como define o art. 65 da Constituio), sendo certo, entretanto, a existncia de um vnculo intenso ao Poder Executivo, organizao e caractersticas, atravs do Ministro da Justia. no tocante s suas funes,

du parquet, un conseiller d'Etat, dsign par le Conseil d'Etat, et trois personnalits n'appartenant ni au Parlement ni l'ordre judiciaire, dsignes respectivement par le Prsident de la Rpublique, le prsident de l'Assemble Nationale et le prsident du Snat. La formation comptente l'gard des magistrats du parquet comprend, outre le Prsident de la Rpublique et le garde des Sceaux, cinq magistrats du parquet et un magistrat du sige, le conseiller d'Etat et les trois personnalits mentionnes l'alina prcdent. La formation du Conseil Suprieur de la Magistrature comptente l'gard des magistrats du sige fait des propositions pour les nominations des magistrats du sige la Cour de cassation et pour celles de premier prsident de cour d'appel et pour celles de prsident de tribunal de grande instance. Les autres magistrats du sige sont nomms sur son avis conforme. [Elle] statue comme conseil de discipline des magistrats du sige. [Elle] est alors prside par le premier prsident de la Cour de cassation. La formation du Conseil suprieur de la magistrature comptente l'gard des magistrats du parquet donne son avis pour les nominations concernant les magistrats du parquet, l'exception des emplois auxquels il est pourvu en Conseil des Ministres. Elle donne son avis sur les sanctions disciplinaires concernant les magistrats du parquet. Elle est alors prside par le procureur gnral prs la Cour de cassation.Une loi organique dtermine les conditions d'application du prsent article.
128

DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 11.

Os membros do Ministrio Pblico Francs esto sujeitos mesma modalidade de recrutamento, desfrutando dos mesmos direitos civis e polticos dos magistrados129 e possuindo, apesar de agentes do Poder Executivo130, a mesma formao tcnica dos membros da Magistratura, recrutados, desde 1959, atravs de Concurso Pblico pela Ecole Nationale de La Magistrature, situada em Bordeaux, instituio controlada pelo Executivo131. H, como no modelo italiano, fungibilidade entre as funes exercidas pelo integrante da magistratura, ora no Ministrio Pblico, ora na judicatura (Magistrature du Sige)132.

Como j asseverado, h intensa vinculao da instituio ao Executivo, atravs do Ministro da Justia, a quem esto subordinados direta e hierarquicamente o Procurador-Geral junto Suprema Corte e os Procuradores-Gerais junto aos Tribunais de Segunda instncia. Esse poder inclui a possibilidade de emisso de instrues ou ordens, atravs de circulares, acerca de como devem atuar e proceder, funcionalmente, os membros do Ministrio Pblico. O descumprimento a tais instrues pode ensejar sanes disciplinares, tais como remoo (diferentemente dos magistrados judicantes, a magistratura do Ministrio Pblico no possui a garantia da inamovibilidade preconizada no art. 64 da Constituio), rebaixamentos ou at exonerao133. Interessante ressaltar que, apesar de tal vinculao hierrquica, assegurada aos membros do Ministrio Pblico a autonomia funcional por ocasio da elaborao de alegaes orais em processos perante o tribunal, circunstncia que caracterizada pelo adgio La plume est serve, mais la parole est libre, dando a entender que
129 130

CARVALHO, Paulo Pinto de. op. cit., p.83 . RITT, Eduardo. op. cit., p. 128. 131 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 232. 132 Idem, p. 233.

haveria uma relativa liberdade de atuao. No entanto, como asseverado por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, na prtica tal princpio s utilizado quando no existem instrues ditadas pelo chefe, dado o poder que este ltimo detm, inclusive possibilidade de responsabilizar aquele que no seguiu suas instrues.134

Em sntese, os membros do Ministrio Pblico se diferenciam daqueles que exercem a funo judicante por estarem sujeitos direo e ao controle de seus superiores nos quadros da carreira e por estarem submetidos superviso do Ministro da Justia.135.

A atuao funcional do Ministrio Pblico francs d-se no processo penal e no processo civil nas hipteses previstas em Lei. No h, apesar da intensa vinculao com o Executivo, a defesa dos interesses do Estado, que possui advogados independentes para tal mister136.

1.2.2. Alemanha:

133 134

Ibidem, p. 232. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 230. 135 SAUWEN Filho, Joo Francisco. op. cit., p 77. 136 GARCIA, Emerson. op. cit., p. 16.

Na Alemanha, tambm no h tratamento do Ministrio Pblico no texto da Constituio de 1949, que, entretanto, regulamenta o Poder Judicirio nos arts. 92 a 104137.

No passado, o carter especfico de elo entre Executivo e Judicirio levou o Ministrio Pblico a se revestir, nas palavras do Professor Claus Roxin em verdadeira autoridade judicial administrativa, fora da rea de ambos os Poderes138.

Entretanto, o Ministrio Pblico alemo contemporneo tem, entre suas caractersticas, a qualidade de ser uma longa manus do Poder Executivo, tendo como modelo o Ministrio Pblico francs.139Com efeito, a vinculao com o Poder Executivo manifesta, sendo os chefes da Instituio, tanto em nvel nacional quanto em nvel local, vinculados ao Ministro da Justia. Os membros do Ministrio Pblico recebem um tratamento semelhante aos demais servidores do Poder Executivo, estando vinculados, administrativa e funcionalmente, s diretrizes traadas pelo Ministro da Justia, a quem compete responder pela instituio junto ao Parlamento.

So recrutados por meio de rigoroso exame de seleo, com a necessria realizao de perodo de estgio, sendo certo que, em alguns estados do sul, como a Baviera, h possibilidade de transposio na carreira do Ministrio Pblico e da Magistratura, apesar de serem quadros distintos e organizados de forma diversa140.

ALEMANHA. Constituio da Repblica Federal de 23 de Maio de 1949. In: Constituies Estrangeiras. Traduo de Jos Luiz Tuffani de Carvalho. Rio de Janeiro: Editora Espao Jurdico, 2003. p . 146/154. 138 CARVALHO, Paulo Pinto de. op. cit., p. 96/97. 139 Idem, p.96/97.

137

O ingresso na carreira d-se no primeiro grau de jurisdio, onde oficiam os Promotores de Justia (Staatsanwalt); seguindo-se a ascenso funcional Tribunais de Apelao, onde funcionam os Procuradores-Gerais aos

Estaduais

(Generalstaatanwalt) e finalmente na Suprema Corte (Bundesgerichtshof), onde tem assento o Procurador-Geral da Repblica (GeneralBundesanwalt). Tanto a Procuradoria-Geral da Repblica quanto as Procuradorias-Gerais Estaduais so vinculadas ao Ministro da Justia 141. Os agentes no topo da estrutura em cada Estado (Land) podem avocar processos distribudos aos seus subordinados, passando a oficiar naqueles que entendam relevantes. Alm disso, podem substituir livremente os agentes oficiantes, prerrogativa que tambm conferida ao Ministro da Justia, o que denota ser relativa a independncia funcional dos integrantes da Instituio, diversamente dos magistrados, que no esto sujeitos a tal superviso.

A Instituio possui o carter de rgo responsvel pela tutela dos interesses soberanos do Estado na persecuo penal, tendo a atribuio de buscar, no curso da fase preparatria da ao penal, as provas favorveis e contrrias ao investigado.142 Essa atribuio de persecuo penal inclui tambm a direo das

investigaes criminais, com o auxlio das foras policiais.

Para Marcos Kac, o Ministrio Pblico alemo possui o controle sobre as investigaes penais, contando seu trabalho, na persecuo penal, de enorme desenvoltura e autonomia. Apesar de possuir o poder de realizar a investigao direta criminal, o Ministrio Pblico tem a faculdade de baixar instrues normativas quela feita pela polcia, via de regra procedendo dessa forma. A investigao direta fica reservada, na
140 141

GARCIA, Emerson. op.cit., p. 24. Idem, ibidem

maior parte dos casos,

para determinados delitos, como: (a)Homicdios; (b) crimes

envolvendo corrupo; (c) crimes financeiros; e (d) terrorismo, entre outros143.

J no mbito cvel, so reduzidas as hipteses de atuao do Ministrio Pblico, ocorrendo em apenas determinadas causas, tais como: interdio, anulao de casamento e direito do menor. No possui a instituio a legitimidade para o controle concentrado de constitucionalidade, o que restringe a sua atuao na defesa da legalidade democrtica.

1.2.3. Estados Unidos da Amrica:

Tambm nos Estados Unidos, o Ministrio Pblico no tem tratamento constitucional, estando, indiscutivelmente, vinculado ao Poder Executivo, como rgo encarregado sobremaneira da persecuo criminal. O sistema adotado na Amrica bem discrepante dos demais pases, notadamente pelo carter poltico que se d instituio do Ministrio Pblico e suas especficas atribuies.

GARCIA, Emerson. op. cit., p. 23. KAC, Marcos. O Ministrio Pblico na Investigao Penal Preliminar. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 76.
143

142

No mbito federal, o Chefe da Instituio o titular do Ministrio da Justia (Head of Department of Justice), livremente escolhido pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, recebendo o ttulo de Procurador-Geral (Attorney General) e as funes de supervisionar a persecuo penal nos tribunais distritais federais, espalhados por todo territrio americano, a ser realizada pelos 94 Procuradores Distritais federais (U.S. District Attorneys) e suas equipes (Assistant U.S. Attorneys).

Esses Procuradores Distritais Federais, por sua vez, so indicados pelo Attorney General ao Presidente da Repblica e, se aprovados pelo Senado, passam a representar a Unio na persecuo penal dos delitos de sua competncia, perante as referidas Cortes. Os US District Attorneys possuem mandato de quatro anos, podendo,

entretanto, serem demitidos ad nutum pelo Presidente da Repblica. Face ao carter poltico que se d funo e a vinculao ao Poder Executivo, em regra, quando ocorre a posse de um novo Presidente da Repblica, os US District Attorneys renunciam em bloco, cabendo ao novo chefe do executivo a indicao dos quase cem novos Procuradores Distritais Federais, que quase sempre pertencero ao mesmo partido poltico do eleito144.

Os 94 escritrios do Ministrio Pblico Federal americano possuem relativa autonomia em relao ao Procurador-Geral, cabendo ao US Distric Attorney a seleo e a superviso dos Assistant U.S. Attornesy que constituiro sua equipe, podendo substitu-los a qualquer momento, ...exercendo amplo poder hierrquico e funcional.145

144 145

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 222. Idem, p. 223.

A atividade do Ministrio Pblico americano voltada essencialmente ao combate criminalidade, podendo exercer a ao penal, a direo da investigao criminal e utilizar-se do sistema da discricionariedade para a deflagrao da ao penal, denominado plea bargain. O Federal Bureau of Investigation (FBI) e a Drug Enforcement Adminostration (DEA) lhe so subordinados administrativamente, dando ao Ministrio Pblico e a seus membros efetivo apoio na atividade de persecuo criminal.

O Procurador-Geral possui, ainda, em nvel federal, a funo de assessoria ao Presidente da Repblica em questes afetas ao sistema jurdico, devendo atuar em questes envolvendo o mercado financeiro, medidas antitruste, comrcio exterior e outras, de ndole consultiva, numa evidente vinculao ao Executivo146.

Em nvel estadual, os Procuradores-Gerais (State Attorney General) possuem relativa independncia do chefe do Poder Executivo local, face prtica comum nas unidades federadas americanas de serem eleitos para mandatos que variam de dois a quatro anos.

Os

Procuradores

Estaduais

selecionam

seus

prprios

assistentes, (Assistant Attorney General), que no possuem qualquer estabilidade, realizando a persecuo penal nos crimes no compreendidos na competncia esfera federal.

1.3. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO VINCULADO AO PARLAMENTO

H ainda um terceiro sistema, que afeta a posio do Ministrio Pblico na estrutura do Estado e a fonte de que emana seu poder. Trata-se da proposta que posiciona o Ministrio Pblico vinculado ao Parlamento, na qualidade de Poder do Estado que representa a soberania popular e do qual precisamente emana a legalidade que a instituio haver de defender.

Esse sistema considera o Ministrio Pblico como rgo representante da soberania estatal147, sendo certo que, apesar de poucos pases terem adotado esse sistema, a opo de vincular a Instituio ao Legislativo concede ao Parquet acentuada legitimidade para a tutela da legalidade democrtica necessria para o bom desempenho de suas funes de representante da sociedade.

No Brasil, no despiciendo assinalar a vinculao que o Legislativo exerce sobre o Ministrio Pblico Nacional, tanto no mbito do Ministrio Pblico da Unio (j que o Senado aprova a nomeao e a eventual destituio do ProcuradorGeral da Repblica art. 128, 1. e 2., da Constituio da Repblica) quanto no mbito do Ministrio Pblico dos Estados e do Distrito Federal e Territrios, onde as Assemblias legislativas locais possuem o poder de destituir os Procuradores Gerais de Justia (art. 128, 4 da referida Constituio).

Inicialmente desenvolvido nos regimes comunistas do Leste europeu (depois estendido a Cuba), esse sistema originariamente vislumbrava uma concepo

GARCIA, Emerson. op. cit., p. 30. Cf. PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 256, citando a doutrina italiana, Il Pubilico Ministero: Appunti di storia e di diritto comparato, em La riforma dei Publico Ministero, Milano, 1974, pp. 77 e 78.
147

146

do promotor como defensor da legalidade emanada da Cmara que o nomeava, isto , da legalidade estatal socialista. Necessrio, pois, breve anlise do modelo em questo.

1.3.1. Antiga Unio Sovitica (URSS):

Na antiga Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (U.R.S.S.) o Ministrio Pblico (Prokuratura) encontrava tratamento constitucional no Captulo 21 da Constituio, de 7 de Outubro de 1977, que dedicava os arts. 164 a 168 Instituio.

Sua funo, segundo Jorge De Esteban e Santiago Varela148:

Pode ser definida em trs vertentes principais: vigiar o cumprimento das leis por parte dos rgos do Estado, das organizaes sociais, dos funcionrios pblicos e dos cidados; cuidar pelo respeito da legalidade nos processos penais e, cada vez mais, nos cveis e proteger os direitos dos cidados.

Com efeito, o poder do Ministrio Pblico era enorme e recaa sobre todos os ministrios, comits de departamentos de Estado, empresas, instituies e organizaes, rgos executivos e administradores dos sovietes locais de deputados e outras organizaes sociais, tendo as instrues do Procurador, desde que baseadas em Lei, fora obrigatria para cumprimento por parte de tais rgos149.

DE ESTEBAN, Jorge e VARELA, Santiago. La Constituicion Sovitica. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Seccion de Publicaciones. Madrid, 1978. 149 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 240.

148

Era garantida aos integrantes da Instituio a independncia funcional no exerccio de suas atribuies, colocando-os, porm na dependncia administrativa do Procurador-Geral, este escolhido pelo Soviete Supremo, para um mandato de cinco anos, e que, por sua vez, designava os demais Procuradores150.

1.3.2. Rssia:

Com a desintegrao da antiga Unio Sovitica, a nova Constituio Russa, de 12 de dezembro de 1993, adotou o antigo modelo, com a manuteno da Prokuratura no Poder legislativo, mas inserindo um vnculo do Poder Executivo na Instituio, ao determinar que a indicao do Procurador-Geral Cmara Alta do Parlamento (Conselho da Federao), feita pelo Presidente da Federao151.

150 151

Idem, p. 238.

RSSIA. Constituio da Federao Russa. In: Constituies Estrangeiras, cit., p. 272. Art. 129 1. A procuradoria da Federao da Rssia constituiu um sistema centralizado nico, em que os Procuradores inferiores so subordinados aos Procuradores superiores e ao Procurador geral da Federao da Rssia. 2 O Procurador Geral da Federao da Rssia nomeado e empossado pelo conselho da Federao por proposta do Presidente da Federao da Rssia. 3. Os procuradores dos membros-elementos da Federao da Rssia so nomeados pelo Procurador Geral da Federao da Rssia, em consonncia com eses membros-elementos. 4 Os demais procuradores so nomeados pelo Procurador-Geral da Federao da Rssia 5.As atribuies, a organizao e as modalidades de funcionamento da Procuradoria da Federao da Rssia so fixadas por uma Lei federal.

Os poderes do Ministrio Pblico permaneceram similares queles existentes no regime anterior e ainda cedo para se avaliar como tem funcionado a instituio num pas definido, como asseverado no art. 1 de sua Constituio, como Estado de direito democrtico, federal, onde o homem, seus direitos e liberdades constituem o valor supremo do Estado, que possui como obrigao o reconhecimento, o respeito, e a proteo dos direitos e liberdades do homem e do cidado (art. 2. da Constituio da Federao Russa).

1.3.3. Cuba:

Em Cuba, onde originariamente vigia o modelo espanhol de Ministrio Pblico, a Constituio de 1976 adotou o modelo original sovitico e fez do Ministrio Pblico rgo de defesa da legalidade socialista, nomeado pela Assemblia Nacional do Poder Popular, como

[...] rgo do Estado ao que corresponde, como objetivos fundamentais, o controle e a preservao da legalidade, sobre a base da vigilncia do estrito cumprimento da Constituio, das leis e demais disposies legais, pelos organismos do Estado, as entidades econmicas e sociais e pelo cidados, e a promoo e o exerccio da ao penal pblica em representao do Estado.152
152 CUBA. Constituio. Disponvel em www.planalto.gov.br. Acesso em 21/01/06. Captulo XIII TRIBUNALES Y FISCALA Artculo 127o.- La Fiscala General de la Repblica es el rgano del Estado al que corresponde, como objetivos fundamentales, el control y la preservacin de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitucin, las leyes y dems disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades econmicas y sociales y por los ciudadanos; y la promocin y el ejercicio de la accin penal Pblica en representacin del Estado. La ley determina los dems objetivos y funciones, as como la forma, extensin y oportunidad en que la Fiscala ejerce sus facultades al objeto expresado. artculo 128o.- La Fiscala General de la Repblica constituye una unidad orgnica subordinada nicamente a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado. El Fiscal General de la Repblica recibe instrucciones directas del Consejo de Estado. Al Fiscal General de la Repblica corresponde la direccin y reglamentacin de la actividad de la Fiscala en todo el territorio nacional. Los rganos de la Fiscala estn organizados verticalmente en toda la nacin, estn subordinados slo a la Fiscala General de la Repblica y son

A Procuradoria Geral da Repblica constitui uma unidade orgnica subordinada unicamente Assemblia Nacional do Poder Popular e ao Conselho de Estado e se organiza de maneira vertical em toda a nao, sendo independente dos demais rgos locais. Essa foi a forma adotada para delimitar com exatido o posicionamento do Ministrio Pblico, sendo certo que o Procurador-Geral deve prestar contas Assemblia Nacional do Poder Popular na forma e com a periodicidade que estabelece a Lei.

Em julho de 1997 foi aprovada a Lei n. 83 que estabelece a organizao do Ministrio Pblico Cubano153 dividindo a Fiscala General de La Repblica em quatro unidades distintas: 1. Fiscalia General; 2. Ficalas Provinciales; 3. Fiscalas Municipales e 4. Fiscala Militar.

O controle e a preservao da legalidade so as funes mais importantes da Fiscalia General de La Repblica, cujas atribuies, reas de trabalho e objetivos, alm daqueles j descritos em sede constitucional, esto especificados no ttulo III da Ley de La Fiscalia

independientes de todo rgano local. artculo 129o.- El Fiscal General de la Repblica y los Vicefiscales generales son elegidos y pueden ser revocados por la Asamblea Nacional del Poder Popular. artculo 130o.- El Fiscal General de la Repblica rinde cuenta de su gestin ante la Asamblea Nacional del Poder Popular en la forma y con la periodicidad que establece la ley.
153

Lei n. 83, de 14 de julho de 1997.

2. O MINISTRIO PBLICO COMO RGO DE EXTRAO CONSTITUCIONAL DO ESTADO, ESSENCIAL PARA A ADMINISTRAO DA JUSTIA: O AGENTE DE TRANSFORMAO SOCIAL

No momento de abordar a posio do Ministrio Pblico no mbito da estrutura constitucional do Estado, ponto essencial para a concepo global da Instituio, a maior parte da doutrina adota uma das trs opes acima expostas, comungando com a clssica trilogia em que se decompem os poderes do Estado, vinculando o Ministrio Pblico a um dos trs poderes constitudos, na forma preconizada por Montesquieu.

Entretanto, pelas funes institucionais do Ministrio Pblico no mbito do Estado Democrtico de Direito, tal posicionamento constitucional-topogrfico no parece atender plenamente a funo precpua da instituio, que a de ser indutor da transformao social reclamada pelo Estado Democrtico, no devendo, para exercer com independncia e imparcialidade tais relevantes funes, estar necessariamente vinculado a um dos trs poderes tradicionalmente constitudos.

No se est aqui defendendo a posio de Alfredo Vallado, antes referida, no sentido de ser o Ministrio Pblico um quarto poder do Estado. No. Montesquieu no viveu no sculo XX e sua tradicional teoria no pode ser modificada. Entretanto, cabem agora consideraes para posicionar o Ministrio Pblico como rgo de direta extrao constitucional, essencial funo jurisdicional do Estado, como agente de transformao social. A matria encontra perspectivas na funo que o Estado Democrtico

de Direito, escolhido como modelo pelo constituinte de 1988, possui no relacionamento com a sociedade e o direito154.

A atuao do Estado passou a ter, como percebido por Lenio Luiz Streck155, um contedo de transformao do status quo, surgindo a lei como instrumento de transformao, por incorporar um papel simblico prospectivo de manuteno do espao vital da humanidade. Dessa forma, os mecanismos utilizados aprofundam seu papel promocional, mutando-o em transformador das relaes comunitrias. O ator principal passa a ser as coletividades difusas, a destinos. partir da compreenso da partilha comum de

O Estado Democrtico de Direito carrega em si um carter transgressor que implica agregar o feitio incerto da democracia ao Direito, impondo, portanto, um carter reestruturador sociedade, rompendo com a juridicidade liberal, voltada para seguranas jurdicas passadas e adaptando-a a um novo paradigma, voltado para garantia e implementao do futuro. Neste sentido, pode-se dizer que no Estado democrtico de Direito, h um sensvel deslocamento da esfera de tenso do Poder Executivo e do Poder legislativo para o Poder Judicirio.156

Claro est, portanto, que, se o Judicirio toma a si a tarefa de adequar o direito ao aspecto de transformao social preconizado pelo Estado Democrtico, necessria ser a existncia de uma Instituio, essencial funo

Art. 1 da Constituio Federal: A Repblica Federativo do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados, Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de Direito. 155 STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 98. 156 STRECK, Lenio Luiz e MORAES, Jos Luiz Bolzan de. op. cit., p. 98.

154

jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis157 para veicular os pleitos de ndole transformadora junto quele Poder, por sua prpria natureza, inerte.

No se pode, pois, conceber um Estado Democrtico de Direito sem uma instituio fortalecida, que possa realizar tal funo e opor-se contra foras negativas da sociedade, neutralizando o poder econmico, quando contrrio ou nocivo aos interesses sociais, e combatendo os mecanismos de represso, quando esprios ou violentadores dos direitos humanos. As sociedades pluralistas e abertas, bem como os governos representativos legitimados pela vontade do povo, no podem prescindir do

fortalecimento do Ministrio Pblico, a fim de que ele seja o mais poderoso instrumento da efetiva promoo da justia social, visando ao bem comum.

Sendo, ento, o Ministrio Pblico um rgo do Estado, de extrao constitucional, cujos princpios e funes refletem o sistema poltico do qual expresso e sendo, tambm, indutor dos valores maiores do ordenamento, evidente que a instituio se encontra em uma posio de equilbrio dentro do referido sistema poltico, nem estritamente dependente dos poderes do Estado nem desligado deles158.

Esse equilbrio institucional e constitucional que desfruta o Ministrio Pblico no mbito do Estado Democrtico de Direito faz com que a instituio deva ser considerada como rgo de extrao constitucional, no integrada formalmente em nenhum dos trs clssicos poderes, mantendo, entretanto, com eles relaes institucionais
157 158

Art. 127 da Constituio da Repblica. Neste sentido, PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., pp. 261/262.

que possibilitam os freios e contrapesos checks and balances necessrios para o funcionamento harmnico do sistema.

Contemplar o Ministrio Pblico como rgo do Estado entendimento que encontra respaldo em doutrina estrangeira, como bem percebido por Jos Eduardo Sabo Paes, assinalando que Cndido Conde-Pumpido Ferreiro, ao examinar as distintas naturezas e construes constitucionais do Ministrio Pblico assevera159 :

[...] as mais recentes regulamentaes do Ministrio Pblico fixam um novo marco de sua concepo, estabelecendo-o como um rgo do Estado, independente, situado margem dos trs poderes tradicionais e tendo como misso manter a legalidade e a ordem jurdica constitucional, defender os direitos dos cidados e os interesses pblicos coletivos e assegurar a paz social perseguindo os delitos que perturbem.

Aps citar exemplos dessa nova configurao poltico-jurdica, trazendo colao a Constituio italiana que com maior ou menor acerto rompeu com a vinculao ao executivo concebendo-o como um rgo judicial, nem sobreposto nem submetido ao juiz, vinculado lei e a Constituio Portuguesa que foi alm declarando que o Ministrio Pblico representante do Estado, isto , do conjunto dos poderes e no de um deles isolado e que tem encomendada a defesa da legalidade democrtica, cita o autor espanhol o exemplo brasileiro, ainda sobre a gide da Lei Complementar n 40/81, antiga Lei

159

PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 262.

Orgnica do Ministrio Pblico, em vigor at o avento das Leis 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico) e Lei Complementar n 75/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio) ao afirmar:

mejor que ninguna otra, refleja esta postura de un Ministerio Pblico, como rgano del Estado, con entidad propia e independiente, el projecto de ley brasileo, estableciendo las normas generales que deben ser adoptadas en la organzacin de los Ministerios Pblicos estatales.... La consideracin de rgano responsble tan solo ante la nacin senla aql carcter de rgano autnomo de la estructura poltica del Estado y su condicin de institucon esencial para la funcin jurisdiccional lo incardina en el mbito del Poder Judicial, aunque claramente dferenciado de la potestad jurisdiciccional que corresponde a los jueces e independiente de stos, como lo es de los otros poderes. 160

A matria no passou despercebida a Hely Lopes Meirelles161, que j situava o Ministrio Pblico como rgo independente ou rgo Primrio do Estado, originrio da Constituio e sujeito, juntamente com o Poder Executivo, Judicirio, Legislativo e Tribunais de Contas, aos controles constitucionais dos demais poderes.

Com efeito, no Brasil, a Instituio veio topograficamente disposta na Constituio de 1988, em Captulo prprio (IV Das Funes Essenciais Justia), inserto no ttulo IV (Da Organizao dos Poderes) e, portanto, no mesmo nvel de igualdade porm desvinculado - dos demais poderes constitudos.

Tal circunstncia, por si s, no traria o efeito de torn-lo rgo singular no ordenamento constitucional, pois o Captulo referido tambm inclui em seu bojo

CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. La naturaleza y los Princpios rectores Del Ministrio Fiscal em la Constitucon y el Nuevo Estatuto Orgnico. El Poder judicial, v. I, Instituto de Estudos Fiscales, 1983. Apud PAES, Jos Eduardo Sabo. op. cit., p. 263. 161 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1993. pp. 66-67.

160

as Procuraturas Pblicas, a Defensoria Pblica e a prpria advocacia, todas erigidas ao status de funo essencial Justia.

Sem dvida, o tratamento constitucional conferido instituio pelo constituinte de 1988 bem demonstra peculiaridades e caractersticas que, se no lhe fornecem a caracterstica de quarto poder - como j asseverado - atestam a posio singular para qual o rgo foi vocacionado.

De fato, o Ministrio Pblico brasileiro (que pela Constituio de 1967 era rgo integrado ao Judicirio, sendo posteriormente transferido para o mbito do Executivo pela Emenda Constitucional 01/69), diluiu muito seu vnculo com o Executivo, sendo-lhe asseguradas as autonomias funcional, administrativa e financeira e vedado consultoria jurdica e representao judicial das entidades pblicas (arts. 127, 2., e 129, IX).

Ratificando tal desvinculao, qualquer ato do Executivo que atente contra o livre exerccio do Ministrio Pblico foi erigido categoria de crime de responsabilidade (art. 85, II, da Constituio) do Presidente da Repblica ou do Governador do Estado (dispositivo repetido na Constituio Fluminense no art. 146, II) numa clara sinalizao do constituinte ao Executivo dissiparam. que a ascendncia e o vnculo hierrquico se

Foi-lhe conferida tambm iniciativa legislativa para projetos de seu interesse, permitindo-se ao Chefe da Instituio (Procurador-Geral da Repblica e

Procuradores-Gerais de Justia) deflagrar o processo legislativo-institucional, remetendo ao parlamento matrias de sua atribuio.

Certo que, para um perfeito equilbrio e inter-relacionamento com os demais poderes constitudos, h ingerncias entre estes e o Ministrio Pblico. Com efeito, determina a Constituio a interferncia do Executivo na escolha da Chefia Institucional, com maior ou menor intensidade, tratando-se, respectivamente, do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados. O Procurador Geral da Repblica livremente escolhido pelo Presidente da Repblica, entre integrantes da classe, devendo seu nome ser chancelado pelo Senado (art. 128, 1.). J os Procuradores-Gerais de Justia so escolhidos pelos Governadores, dentre lista trplice eleita pela classe (art. 128, 3.). Cabe, por sua vez, ao legislativo, a deciso acerca da destituio do Chefe do Ministrio Pblico (art. 128, 2. e 4.), numa clara demonstrao de status de quase poder conferido ao Ministrio Pblico.

Deve-se ressaltar, por oportuno, que a expresso permanente, acrescida da condio de essencial isto , indispensvel prpria funo jurisdicional do Estado, previstas no art. 127 da Constituio, deram ao Ministrio Pblico carter singular, que criam reflexos impeditivos ao prprio poder de reforma da Constituio, com a

finalidade de extirpar do texto constitucional ou de nele diminuir a independncia e as garantias que ostenta o Parquet. Analisando a questo, por ocasio da Reviso

Constitucional de 1993, Lenio Luiz Streck j afirmava que:

Se os constituintes de 1987/88, que detinham o poder originrio, disseram, por exemplo que o Poder Judicirio, o Legislativo ou o Ministrio Pblico, para cumprir o seu mnus, deveriam ser independentes, com autonomia oramentria e administrativa, como poderia, em sede de reviso constitucional, ser retirado o cerne, o mago da estrutura de um destes

poderes ou do Ministrio Pblico? Mudana desse quilate infringiria a relao de pertinncia e o sistema criado pela constituio. Atingido estaria, em outras palavras, o ncleo poltico da Lei Maior, atravs daquilo que Hesse chama de alteraes constituicionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta.162

Com efeito, a natureza da atividade desenvolvida pelo Ministrio Pblico, visando ao bem-estar da sociedade dentro de um regime democrtico, bem como os instrumentos constitucionais que lhe foram deferidos pela Constituio da Repblica protegem a Instituio do prprio poder de reforma constitucional tendente a abolila ou modificar seu perfil, considerando-se, pois, o Ministrio Pblico como clusula ptrea implcita funo jurisdicional do Estado. Cria-se, assim, portanto, uma limitao de ordem material para a tramitao de qualquer emenda que restrinja as caractersticas que foram desenhadas pelo constituinte originrio ao Parquet163.

Lecionando sobre o tema, o Ministro Carlos Ayres de Brito, do STF, em conferncia proferida na sede do Ministrio Pblico fluminense164, intitulada O MP enquanto clusula ptrea da Constituio asseverou:

As clausulas ptreas da constituio no so conservadoras mas impedititvas do retrocesso. So a salvaguarda da vanguarda constitucional...a democracia o mais ptreo dos valores. E quem o supremo garantidor e fiador da democracia? O Ministrio Pblico. Isto est dito com todas as letras no art. 127 da Constituio. Se o MP foi erigido condio de garantidor da democracia, o garantidor to ptreo quanto ela. No se pode fragilizar, desnaturar uma clausula ptrea. O MP pode ser objeto de emenda constitucional? Pode. Desde que para reforar, encorpar, adensar as suas prerrogativas, as suas destinaes e funes constitucionais.165 STRECK, Lenio Luiz. Constituio:Limites e Perspectivas da Reviso. Porto Alegre: Rgel, 1993. p. 39 Neste sentido ver RITT, Eduardo. op. cit., pp. 173/186. 164 Conforme a publicao MP em revista n 2, julho de 2004, Informativo da Procuradoria Geral de Justia do Estado do Rio de Janeiro, p. 7/8. 165 O texto da palestra, proferida em 4/06/2004, foi reproduzido parcialmente na Revista do Ministrio Pblico, n 20, Julho/Dezembro de 2004, s pp. 476/478.
163 162

Essa , pois, a caracterstica do Ministrio Pblico como rgo essencial do Estado Democrtico de Direito. Relaciona-se e interage com os demais poderes, mas possui independncia em relao a esses para exercer com altivez sua vocao constitucional de ser agente de transformao social.

O Poder Legislativo, como representante formal do povo, elabora as leis, mas perde o controle de sua execuo e aplicao futuras. Necessita, pois, de um rgo forte que as faa valer.

Por sua vez o Poder Judicirio interpreta e aplica as leis, mas, por sua prpria natureza, inerte, s atuando quando assim o solicitam as partes interessadas. A existncia de interesses metaindividuais, cuja tutela deferida ao Ministrio Pblico, torna a instituio o principal veculo para que as postulaes ligadas a interesses difusos, coletivos e individuais homogneos sejam apreciadas por esse Poder, atravs de todas as aes e recursos postos sua disposio pelo ordenamento jurdico.

Tambm o Poder Executivo necessita de um controle externo efetivo. Portador de instituies de fora, vinculadas por relao de hierarquia e muitas vezes influenciadas pela poltica partidria, esse poder poderia converter-se em uma monstruosidade onipotente, se no contasse com a fiscalizao de um rgo no subordinado a sua hierarquia.

O esboo dessas funes, que pressupem uma relao de lateralidade e at de enfrentamento com os poderes formais do Estado, leva concepo de

uma Instituio que possa ser a cadeia de comunicao entre os poderes, promovendo e possibilitando o funcionamento harmnico do Estado Democrtico de Direito como um todo. Essa a Instituio do Ministrio Pblico, erigido pela Constituio de 1988 como rgo estatal vocacionado para a transformao social e que adota, portanto, posio institucional de singularidade prpria na qualidade de rgo do Estado, interagindo com os demais em relao harmnica e peculiar. Em funo disso, no deve ser dependente do Poder Executivo ou de qualquer dos outros dois Poderes; possuindo relao de colaborao institucional com todos eles, pois se configura como um instrumento essencial para o cumprimento dos fins do prprio Estado, j que o conjunto de suas funes inerente ao Estado Democrtico de Direito.

O povo, como fonte do poder estatal, o outorgante dos deveres-poderes ministeriais, dirigidos, precisamente a garantir o respeito e a efetividade do ordenamento jurdico, na perspectiva do atendimento das finalidades essenciais do Estado, fixadas no pacto social. No por outra razo, que comungando com Antonio Augusto de Mello Camargo e Joo Lopes Guimares Junior166,
[...] acreditamos seja possvel afirmar, de modo bastante abrangente, que ao Ministrio Pblico incumbe defender os interesses, bens e valores essenciais vida numa sociedade democrtica em que vigorem o Estado de Direito e os princpio da igualdade e do respeito cidadania.

Logo, como j asseverado, no foi por acaso que o Constituinte traou claramente para o Ministrio Pblico o perfil de rgo agente, promotor de medidas, ao

FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo e GUIMARES Junior, Joo Lopes. A necessria elaborao de uma nova doutrina de Ministrio Pblico compatvel com seu atual perfil constitucional. In: FERRAZ, Antonio Augusto de Mello Camargo(Coord). Ministrio Pblico: Instituio e processo. So Paulo:Atlas, 1997. p. 21.

166

empregar no art. 129 suas funes institucionais e utilizar, nos quatro primeiros incisos, o verbo promover. Da se infere que o papel da Instituio o de ser verdadeiramente alavanca a movimentar o Judicirio, pugnando pelos interesses maiores da sociedade, amparados pelo ordenamento jurdico167.

O papel do Ministrio Pblico nesta quadra, como j salientado, guarda ntima correspondncia com o perfil do Estado Democrtico de Direito, onde o princpio da legalidade deve ser entendido no apenas no seu aspecto formal, mas no da legalidade democrtica, estando o Poder Pblico subordinado s leis tanto no seu aspecto formal quanto na finalidade de garantir e realizar os mandamentos constitucionais.

Deve-se ter presente, nesta tica, o sujeito em nome de quem a Instituio atua (a sociedade brasileira) e o modelo de estado a que serve (Estado Democrtico de Direito), consoante j reconhecido pelo Ministro Seplveda Pertence, para quem, o Ministrio Pblico aps a Constituio de 198, lana-se ao exerccio de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurdico-democrtica.168

Exercendo a ao penal pblica como projeo da soberania estatal, detm o Ministrio Pblico a palavra final sobre a deflagrao ou no da persecuo criminal no Estado Democrtico institudo em 1988, que baniu do nosso ordenamento jurdico os procedimentos penais ex officio, que permitiam a instaurao da ao penal pblica sem a participao do Ministrio Pblico.

167 168

FERRAZ, Antonio Augusto Mello de Camargo e GUIMARES Junior, Joo Lopes. op. cit., p. 22. Voto proferido no MS 21.239-DF, RTJ 147/129-130

Para o Ministrio Pblico, a transcendncia da ao penal pblica explica-se porque nela se encontra uma das razes histricas da instituio e tambm porque, por meio dela, a instituio exerce uma parcela direta da soberania do Estado. no seu no exerccio que se identifica a nica hiptese em que o Ministrio Pblico condiciona o ius puniendi do Estado soberano. Ele d a palavra final de soberania no precisamente quando acusa, mas quando deixa de acusar. No est aqui se referindo a falta de acusao inrcia do Ministrio Pblico169, mas sim ao oportuno e fundamentado requerimento de arquivamento do inqurito policial ou peas de informao.170 Ainda que o rgo jurisdicional rejeite o arquivamento, a palavra final ser do Procurador-Geral de Justia (Art. 28 do CPP). Ressaltese que, nos casos de atribuio originria do chefe da instituio (Art 29, VII da Lei Federal n 8.625/93), a soberania estatal exercida pelo Ministrio Pblico evidencia-se ainda mais, pois o legislador utilizou-se da expresso determinar o arquivamento de representao, notcia de crime, peas de informao, concluso de comisses parlamentares de inqurito ou inqurito policial, demonstrando que, nestes casos, por se tratar de opinio delicti privativa do Procurador-Geral, no cabe ao Judicirio qualquer juzo de valor acerca de tal manifestao, restando-lhe apenas remeter os autos ao arquivo.171

Finalmente, deve-se abordar a previso do artigo 5, LIX da Constituio da Repblica, que trata da ao penal privada subsidiria da pblica, cabvel somente na hiptese de inrcia do membro do Ministrio Pblico, no prazo previsto em lei para o oferecimento da denncia. Tal inrcia somente se caracteriza no prazo legal (CPP, Art. 46), se o Ministrio
169 STF. HC 607.502/RJ, 2T Rel.: Min. Paulo Brossard,RTJ 118:130 O requerimento de arquivamento do inqurito polcial, pelo Ministrio Pblico, no configura inercia da instituio, no autorizando a ao penal subsidiria. 170 Mazzilli,Hugo Nigro, op.cit, p. 407 171 STF Nos casos de competncia originria do Supremo Tribunal, irrecusvel o pedido de arquivamento do inqurito policial quando o motiva o Procurador-Geral da Repblica na inexistncia, nos elementos informativos colhidos, de base para a denncia. (Inq. 1791 Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 26/03/02)

Pblico deixar de tomar uma das seguintes providncias: oferecer a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou requisitar diligncias.172 Note-se que no habilita a queixa crime subsidiria, por no caracterizar inrcia do Parquet, a no incluso de todos os participantes do evento na denncia173. Mesmo que instaurada a ao penal subsidiria da pblica, pode o Parquet aceit-la ou adit-la para acrescentar circunstncias no expressas, corrigir imperfeies ou ainda repudi-la, por inpcia da inicial, oferecendo assim denncia substitutiva.

No exerccio desta parcela da soberania estatal, deve o Ministrio Pblico, face ao novo delineamento constitucional, priorizar, o combate aos delitos que colocam em xeque os objetivos da Repblica no Estado Democrtico de Direito dentre os quais se destaca a construo de uma sociedade justa e solidria (artigo 3, I da Constituio) - inscrevendo neste rol os crimes de sonegao fiscal, aqueles praticados contra o sistema financeiro nacional, a corrupo, a lavagem de dinheiro e os delitos contra o meio ambiente.174

Ressalte-se, tambm, a funo institucional prevista no art. 129, II, da Constituio, que incumbe ao Ministrio Pblico zelar pelo efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta constituio, e que d ao Ministrio Pblico, no Estado Democrtico de Direito, a funo de guardio da Constituio, de seus princpios, dos valores, dos deveres e direitos fundamentais

Informativo do STF, n 43 HC 74.276-RS Rel. Min. Celso de Mello. RT 514/383. 174 STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio. A Legitimidade da Funo Investigatria pelo Ministrio Pblico. Op. cit, p. 48.
173

172

que consagra, configurando, assim, a prpria traduo e sntese da funo de garante da legalidade democrtica.

Tal aspecto no passou despercebido a Srgio Gilberto Porto175, que ressalta que
[...] quando o legislador constituinte outorgou ao Ministrio Pblico a defesa da ordem jurdica, incluiu no rol de suas atribuies a defesa da Constituio, em qualquer nvel e perante qualquer rgo, sem limitao de rbita de atuao, pois aparece a instituio como verdadeiro garante da ordem jurdica, e a ordem jurdica fundamental a constitucional.

Apesar de tais caractersticas, contemporaneamente o Ministrio Pblico encontra percalos e obstculos doutrinrios e jurisprudenciais para sua plena atuao como agente de transformao social no Estado Democrtico de Direito, que sero abordados a seguir.

175 PORTO, Srgio Gilberto. Sobre o Ministrio Pblico no processo no criminal. Rio de Janeiro: AIDE, 1998. p. 19.

PARTE II. OBSTCULOS CONTEMPORNEOS AO EXERCCIO DAS FUNES DO MINISTRIO PBLICO: PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS

CAPTULO 1.

A INVESTIGAO DIRETA DO MINISTRIO PBLICO

O Ministrio Pblico, como j asseverado, aps a Constituio de 1988, passou a ter perfil constitucional peculiar, na condio de defensor dos interesses sociais indisponveis (Constituio, art. 127).

Entre suas funes institucionais, descritas no art. 129 da Constituio, destaca-se o monoplio da ao penal (art. 129, I); o poder de requisio de diligncias investigatrias e de instaurao de inqurito policial (art. 129, VIII); e a faculdade de exercer outras funes que lhe forem conferidas em Lei, desde que compatveis com a sua finalidade institucional, vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX).

Com base no texto constitucional em vigor, foram editadas a Lei Complementar 75/93, que disciplina o Ministrio Pblico da Unio (LOMPU); a Lei 8625/93, que estrutura a organizao nacional do Ministrio Pblico (LONMP); e no Estado do Rio de Janeiro, a Lei Complementar 106/2003, que disciplina o Ministrio Pblico Fluminense .

Face a tal modificao conceitual, instituda pelo novo regime constitucional, determinadas concepes voltadas ao passado - acerca de suas atribuies, no

se coadunam com o novo paradigma democrtico, devendo-se compreender as funes ministeriais em consonncia com as transformaes operadas pelo sistema constitucional vigente.

Notadamente na seara penal, deve-se levar em conta, na anlise das funes institucionais do Ministrio Pblico, as novas demandas sociais com o objetivo de refrear o avano de condutas criminosas, aperfeioadas com a velocidade da modernizao tecnolgica. Como afirma Clemrson Merlin Clve176:
[...] preciso sintonizar a legislao processual penal com o texto constitucional, operar a sua constitucionalizao, fazer vazar as conseqncias da filtragem constitucional, realizar, enfim, a leitura da lei com os olhos voltados para a Constituio e o futuro.

Apesar de tal advertncia, o exerccio de uma das funes inerentes atuao ministerial a investigao direta criminal est gerando intensa celeuma nos meios jurdicos177, onde se questiona a legitimidade constitucional do Ministrio Pblico para realizar diretamente tal funo institucional, questo que chegou ao Supremo Tribunal

CLVE, Clmerson Merlin. op. cit. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 254; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituio: Princpios Constitucionais do Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004; BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese possvel e necessria. Parecer aprovado pelo Conselho de Direitos da Pessoa Humana em 18.02.2004, disponvel na Internet em www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_investigao direta2; SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. Ministrio Pblico e Investigao Criminal. In: Suplemento Jurdico da Imprensa Oficial do Estado do Rio de Janeiro, ano VII, n 63, agosto/2004. p. 21; TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico e Investigao Criminal.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
177

176

Federal, inicialmente atravs de sua Segunda Turma178 Suprema180.

179

e agora ao Plenrio da Corte

A respeito do assunto, no despiciendo relembrar que no Estado Democrtico de Direito, a aplicao da lei penal e processual penal tem por objetivo oferecer soluo para as condutas atentatrias aos valores e bens reconhecidos pela normatividade constitucional, que do base organizao social. Para instrumentalizar o Estado nessa seara, a Constituio cria rgos e instituies, retirando do cidado a possibilidade de manifestar ao de carter persecutrio, enfim, de fazer justia com as prprias mos.

O Constituinte, ento, confere ao Estado o monoplio da persecuo, dependendo a sociedade da eficincia e eficcia dos mtodos e condutas praticados pelo aparato estatal. Diante dessa circunstncia, indispensvel que tais rgos, incumbidos da aludida tarefa, possam contar com instrumentos eficazes destinados ao atendimento das vtimas e persecuo, nos moldes legais, dos acusados da transgresso. Traado esse intrito, afere-se que, como asseverado por Clmerson Merlin Clve181:
A questo sobre a legitimidade da apurao de infraes criminais pelo Ministrio Pblico deve ser avaliada com adequado cuidado, isto para que no se reduza significao de uma disputa contaminada por eventuais interesses intra-orgnicos, em tudo distante do necessrio compromisso com a realizao dos postulados do Estado Democrtico de Direito.

Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade policial competente para tal (CF, art. 144 1 e 4). (RE n 205. 473-9-AL) 179 O MP no tem competncia para promover inqurito administrativo em relao conduta de servidores pblicos, nem tem competncia para produzir inqurito penal sob o argumento de que tenha a possibilidade de expedir notificaes nos procedimentos administrativos, e pode propor ao penal sem inqurito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Mas os elementos suficientes no podem ser auto-produzidos pelo MP, instaurando ele inqurito policial. (RE n 230.072-4-RJ) 180 Inqurito 1.968-2 Distrito Federal 181 CLVE, Clmerson Merlin. op. cit.

178

As normas constitucionais que disciplinam as funes do Ministrio Pblico e tambm de outros rgos e instituies estatais formam um sistema, significando isso que sua correta compreenso envolve esforo maior que o consistente na singela leitura (interpretao simples e literal) das disposies constitucionais pertinentes. O sistema em questo abriga disposies que orientam a evoluo dinmica dos sentidos decorrente das mudanas operadas no plano da faticidade. O correto entendimento da matria, portanto, envolve operao hermenutica capaz de testar e, mais do que isso, superar o aprisionamento do territrio da prcompreenso.

Feitas tais consideraes introdutrias, cabe analisar com maior enfoque a questo da possibilidade constitucional de o Parquet realizar a investigao direta criminal, tomando-se por base as decises do STF acerca da matria.

1. A DECISO DO STF NO JULGAMENTO DO RHC N. 81326:

A questo paradigmtica acerca do assunto originou-se de requisio expedida pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal, para que Delegado de Polcia comparecesse ao Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial (rgo interno daquele Ministrio Pblico), a fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo Investigatrio Supletivo (PAIS) ali em andamento. Contra esta requisio insurgiu-se o delegado notificado, impetrando ordem de habeas corpus perante o TJ/DF, denegada. Impetrou, assim, novo habeas corpus, substitutivo de recurso ordinrio, perante o Superior Tribunal de Justia, sendo certo que a Corte o indeferiu, afirmando terem-se como vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, para fins de oferecimento de denncia.182

182 HC 13368 / DF ; HABEAS CORPUS 2000/0050811-0. Relator: Ministro Gilson Dipp. rgo Julgador: Quinta Turma. Julgado em 03/04/2001. Publicado em: DJ 04.06.2001, p. 194; LEXSTJ vol. 146 p. 329.

Desta deciso foi interposto o Recurso ordinrio j referido, tendo a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em acrdo unnime, sendo relator o Ministro Nelson Jobim, decidido que:

A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial(CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime, mas requisitar diligncia neste sentido autoridade policial. Precedentes O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da corporao, Chefia de Polcia e Corregedoria. Recurso conhecido e provido.

Cabe, pois, uma anlise da deciso da Corte Suprema, com reflexo crtica acerca dos argumentos ali expendidos.

1.1. A INOPEROSIDADE DO MTODO HISTRICO APLICADO:

No aresto, a Turma empreendeu anlise histrica, concluindo que, desde 1936 at os dias de hoje, apesar das tentativas de modificao do modelo de investigao policial, nunca foi concedido ao Ministrio Pblico o poder de realizar

diligncias investigatrias. Com fundamento na doutrina de Lenio Luiz Streck183, deve-se rebater, entretanto, o mtodo de interpretao utilizado pelo STF na anlise de tal questo.

De fato, o mtodo historicista um meio amplamente aceito para o estudo dos mais diferentes institutos jurdicos. No entanto, a nova hermenutica preconiza que nenhum mtodo de interpretao capaz de, isoladamente, resolver, em definitivo, uma questo de tamanha complexidade. Cabe ressaltar que o texto da lei no esgota em si mesmo todo o sentido da norma. a dicotomia texto-norma, lembrada por Lenio Luiz Streck184 ao citar Friedrich Mller, asseverando que a norma sempre o produto da interpretao de um texto... e a norma no est contida no texto. Assim, a interpretao produtiva e no reprodutiva.

A fora normativa da Constituio depende da atualidade de suas normas para gerar a identidade dos diferentes grupos sociais que nela apostam suas esperanas. Como afirma Lenio Luiz Streck185:

[...] perde fora hermenutica qualquer interpretao que busque no desenvolvimento histrico da formao de determinado instituto, a construo de uma mens legislatoris ou mens legis. Tal procedimento, de ndole marcantemente historicista, mostra-se antitico com o que contemporaneamente se entende por hermenutica. Quer-se dizer, o historicismo esbarra nos cmbios de paradigma; no caso do Direito, esse cmbio evidenciado pelo advento de uma nova Constituio.

Com a Constituio de 1988, o Ministrio Pblico teve seu papel amplamente aumentado, passando, de Instituio vinculada e subordinada ao Poder
183 184

STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. op.cit., p. 65 Idem, p. 66. 185 Ibidem, p. 66.

Executivo, para um perfil independente, recebendo o papel maior de guarda do Estado Democrtico de Direito, da defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Dessa forma, h um novo fundamento de validade a embasar a atuao do Parquet, no podendo, portanto, o intrprete utilizar-se de posicionamentos doutrinrios, leis e julgados anteriores Constituio de 1988 para concluir que o Ministrio Pblico no possui poderes investigatrios.

Com

efeito,

deve-se

compreender

as

novas

funes

institucionais do Ministrio Pblico sem olvidar-se das transformaes operadas pelo novo texto constitucional, sob pena de recair-se na postura criticada por Jos Carlos Barbosa Moreira186, referindo-se aos juristas que operam com os olhos voltados para o passado :

Pe-se nfase nas semelhanas, corre-se o vu sobre as diferenas e conclui-se que, luz daquelas, e a despeito destas, a disciplina da matria, afinal de contas, mudou pouco, se que na verdade mudou. um tipo de interpretao em que o olhar do intrprete dirige-se antes ao passado que ao presente, e a imagem que ele capta menos a interpretao da realidade que uma sombra fantasmagrica.

Nesse sentido, alis, foi o voto do Ministro Joaquim Barbosa, referindo-se ao precedente aqui em comento, na sesso plenria do STF que, em 1. de Setembro de 2004, prosseguindo no julgamento do Inqurito n 1.968187, que tambm trata da questo da legitimidade ministerial para a investigao direta criminal:

Noto, Sr. Presidente, que nesse ltimo precedente, de que foi relator o ministro Nelson Jobim, S. Exa. funda essencialmente a sua nova viso sobre BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Poder Judicirio e a efetividade da nova Constituio. In: Revista Forense, 304. p. 152.
187 186

Disponvel em < www.stf.gov.br/processos/ processos >; acesso em 09/09/2004.

o tema no na inteligncia especfica da Constituio de 1988, vista numa perspectiva global e sistemtica, mas, sim, em interpretaes de textos legais que datam de 1936 (Projeto Rao), 1941 (Cdigo de Processo Penal) e 1957 (deciso do Supremo Tribunal Federal da lavra de Hungria). Tais interpretaes, ainda que vlidas para um determinado perodo, no o so necessariamente para outro, especialmente tendo-se em conta a radical transformao do quadro constitucional e especialmente o saliente papel que se procurou atribuir ao Ministrio Pblico no Estado brasileiro. Em suma, o mtodo hermenutico de cunho historicista, alm de suas deficincias intrnsecas no adequado para a questo...

1.2. A INEXISTENTE EXCLUSIVIDADE DA POLCIA JUDICIRIA NA INVESTIGAO CRIMINAL:

Outro importante argumento utilizado pela Corte e tambm recorrente na discusso - aquele de interpretar como de competncia exclusiva da Polcia Judiciria a atividade investigatria, no tendo o Parquet essa funo institucional.

Na verdade, a inteno do constituinte, data venia, no foi de conferir exclusividade Polcia no que tange investigao, mas sim delimitar o mbito de atuao de cada uma das Polcias ali mencionadas, reservando, em especial, Polcia Federal a apurao das infraes penais, a preveno e represso ao trfico de drogas e o exerccio, com exclusividade, das funes de polcia judiciria da Unio.

No deixou tambm o constituinte de ressalvar, para a Polcia Civil, as funes de polcia judiciria e de apurao de infraes penais, quando no colidentes com a competncia da Unio. Quis o legislador, portanto, apenas delimitar a atribuio de cada uma delas, sendo certo que, imediatamente em seguida, elencou as funes da polcia militar, polcia ferroviria e rodoviria federal.

Nesse sentido, a posio de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho188:

Na Constituio nenhum dispositivo ou interpretao permite vedar a investigao direta do Ministrio Pblico. O dispositivo ora comentado, do art. 144, 4, apenas estatui as atribuies da Polcia Civil, mas no tem qualquer pretenso de estabelecer um monoplio da investigao.

No destoando, nesse aspecto, Antonio Scarance Fernandes, que assevera ter a Constituio da Repblica assegurado a atividade de polcia judiciria, sem exclusividade, aos delegados de polcia189.

Com efeito, percebe-se claramente que a Constituio da Repblica diferenciou a funo de polcia judiciria da funo de apurao de crimes. O constituinte somente concedeu exclusividade polcia federal para exercer, no mbito da Unio, a funo de policia judiciria, isto , as demais polcias existentes no mbito da Unio (polcia rodoviria federal e polcia ferroviria federal) no possuem atribuio constitucional para procederem a investigaes, reservando-lhes o constituinte o papela de polcias preventivas ou ostensivas.

O prprio Supremo Tribunal Federal assim j decidiu quando do julgamento da ADIn 1517, proposta pela ADEPOL, cujo voto do Relator, Ministro Maurcio Corra, assim ficou consignado:

[...] Assim sendo tenho que a expresso com exclusividade, inserida na regra contida no inciso IV do 1 do art. 144 da CF, deve ser interpretada no sentido de excluir das demais polcias elencadas nos incisos II a V do referido art., inclusive as de mbito federal (rodoviria e ferroviria), a destinao de exercer as funes de polcia judiciria da Unio.[...]

188 189

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. op.cit., p. 206 FERNANDES, Antonio Scarance. op. cit., p. 255.

Na verdade, o poder de investigao no exclusividade da polcia, nem do Ministrio Pblico.

Existem outros rgos do Estado para os quais a lei prev a possibilidade de realizao de diligncias investigatrias. Com efeito, a Lei 4771/65 (Cdigo Florestal), em seu art. 33, prev que, nos crimes previstos naquela lei ou em outras que tenham por objeto florestas e vegetaes, ser competente para instaurar, presidir e proceder a inquritos policiais..., alm das autoridades indicadas no Cdigo de Processo Penal, tambm os funcionrios da repartio florestal e de autarquias com atribuies correlatas, designados para a atividade de fiscalizao. No caso do Poder Legislativo a prpria Constituio que prev, em seu art. 58, 3., a possibilidade de investigao por parte dos Parlamentares quando da instaurao das Comisses Parlamentares de Inqurito, prevista na Lei n. 1579/52. No mbito do Poder Executivo, notrio que o Banco Central possui o direito de pedir a quebra de sigilo bancrio visando comprovar a materialidade do delito de sonegao fiscal.

At o prprio Poder Judicirio possui normas estabelecendo que em casos de crimes praticados por magistrados, a autoridade policial civil ou militar dever remeter os autos ao Tribunal para que este prossiga na investigao (art. 33 da Lei Complementar 35/79 Lei Orgnica Nacional da Magistratura). No se pode esquecer de citar ainda o Inqurito Policial Militar previsto no Cdigo de Processo Penal Militar; a investigao judicial eleitoral prevista na Lei Complementar 64/90, art. 22 e o inqurito administrativo para apurar faltas funcionais. Existe tambm previso na Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) , em seu art. 179, de investigaes prvias promovidas pelo Parquet, por exemplo, quando da oitiva do menor para que o membro do

Ministrio Pblico possa, com mais clareza e convico, formar a sua opinio delicti e tomar uma das providncias previstas no art. 180 do referido estatuto, quais sejam, promover o arquivamento dos autos, conceder a remisso ou representar autoridade judiciria para aplicao de medida scio-educativa. O prprio Supremo Tribunal Federal possui, em seu Regimento Interno190, norma estabelecendo que, em caso de infrao lei penal na sede ou dependncia do Tribunal, o Presidente instaurar inqurito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita sua jurisdio, ou delegar esta atribuio a outro Ministro. Insta acentuar que o prprio art. 4, p.u., do Cdigo de Processo Penal, afirma que a competncia definida neste artigo (investigao das infraes penais) no excluir a de autoridades administrativas a quem por lei seja cometida a mesma funo.

Vale lembrar tambm no ser o Inqurito Policial indispensvel ao lastro da pea acusatria. O art. 12 do Cdigo de Processo Penal claro ao deixar patente a prescindibilidade do Inqurito, sendo certo que o Superior Tribunal de Justia, apreciando a questo, inclusive assim j decidiu:

Ementa: Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Penal. Crime de Ameaa. Representao feita no prazo legal. Ao Penal validamente instaurada. Prescindibilidade de Inqurito Policial. No h falar em decadncia do direito de representao, se o mesmo foi exercido no prazo legal. O inqurito policial no pea imprescindvel ao oferecimento da denncia, podendo o Ministrio Pblico ajuizar a ao penal independentemente de prvia investigao, desde que tenha elementos para tanto.(...)Recurso desprovido. (RHC 9340 / SP, Relator Min. JOS ARNALDO DA FONSECA, Data da Deciso 16/12/1999, QUINTA TURMA)

Para reforar a idia de prescindibilidade do inqurito policial, o art. 27 do Cdigo de Processo Penal permite que qualquer do povo provoque a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe informaes necessrias sobre crime de seu conhecimento,
190

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 43.

admitido-se no ordenamento processual, portanto, a investigao particular. O art. 39, 5, do Cdigo de Processo Penal tambm admite expressamente que o Ministrio Pblico dispense o inqurito se a representao recebida vier acompanhada de dados suficientes para que, desde j, seja deflagrada a ao penal. No mesmo teor o art. 46, 1, que faculta ao Parquet dispensar o inqurito polical, contando-se o prazo para a denncia da data em que este tiver recebido as peas de informao. Vale ressalvar, por oportuno, que o art. 28 e o art. 67, I, ambos do Cdigo de Processo Penal, tambm falam em peas de informao,

corroborando, assim, com a existncia de investigao criminal fora da sede de Inqurito Policial.

Face ao exposto, no h que se falar em monoplio da Polcia no que tange ao poder de investigao criminal. Pode-se inferir que o inqurito policial instrumento deferido Policia Judiciria, mas esse no se apresenta como o nico

procedimento dirigido apurao de infraes penais.

2. A PREVISO DO PODER INVESTIGATRIO MINISTERIAL:

Analisar-se-o, agora, as previses constitucionais e legais que dotam o Ministrio Pblico do poder de investigao.

J em 1981, a Lei Complementar n. 40 previa expressamente em seu art. 15, como atribuies dos Membros do Ministrio Pblico, a promoo de diligncias e requisio de documentos, certides e informaes, alm da expedio de notificaes e do acompanhamento dos atos investigatrios junto a organismos policiais, convenientes apurao de infraes penais.

Em 1982, no Estado do Rio de Janeiro, a Lei Complementar n. 28, trouxe em seu art. 43 as atribuies dos Promotores de Justia, estabelecendo,

principalmente em seus incisos VI, VII e VIII, uma gama de poderes investigatrios em consonncia com o diploma legal referido, ratificando a legalidade e a convenincia com que tais poderes foram recebidos pela sociedade e juristas da poca.

Com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988, o Ministrio Pblico, como j salientado, ganhou nova feio, e, mais uma vez, o legislador o dotou de poderes para promover, ele mesmo, a investigao penal quando entender necessria.

a transcrio parcial do art. 129 que se impe:

Art. 129 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I . promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; (...) VI. expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VIII. requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais IX. exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

Algumas

vozes

levantaram-se

no

sentido

de

que

os

procedimentos administrativos a que se refere o inciso VI do art. 129 da Constituio diriam respeito apenas aos inquritos civis. Hugo Nigro Mazzilli191, porm, leciona:

No inciso VI do art. 129, cuida-se de procedimentos administrativos de atribuio do Ministrio Pblico e aqui tambm se incluem investigaes destinadas coleta direta de elementos de convico para a opinio delicti: se os procedimentos administrativos de que cuida este inciso fossem apenas em matria cvel, teria bastado o inqurito civil de que cuida o inc. III. Certo , pois, que a prpria Constituio lhe confere a promoo de inqurito civil, caso tpico de procedimento administrativo de atribuio ministerial (inc. III do mesmo artigo). Mas o poder de requisitar informaes e diligncias no se exaure na esfera cvel atingindo tambm a rea destinada a investigaes criminais [...].

Face ao exposto, no restam realmente dvidas quanto amplitude da expresso procedimentos administrativos empregada na Constituio, sendo lcito, portanto, ao Ministrio Pblico, a expedio de notificaes inclusive nos procedimentos administrativos criminais de sua competncia.

Apesar disso, Antonio Scarance Fernandes192 assegura que o texto constitucional impede o Ministrio Pblico de realizar diligncias investigatrias, podendo apenas requisit-las:
O que permitiu o art. 129, VII, foi o acompanhamento do inqurito policial pelo promotor de justia. O art. 129, VIII, da Constituio Federal s
191 192

MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit., pp. 439-440. FERNANDES, Antonio Scarance. op. cit., p. 255.

possibilitou ao Ministrio Pblico requisitar diligncias investigatrias e instaurao de inqurito policial.

E continua:

[...] O avano do Ministrio Pblico em direo investigao representa caminho que est em consonncia com a tendncia mundial de atribuir ao Ministrio Pblico, como sucede com Portugal e Itlia, a atividade de superviso da investigao policial. Entre ns, contudo, depende-se de previses especficas no ordenamento jurdico.

A interpretao do texto constitucional no pode ser feita, data venia, com a lente da literalidade, como fez o autor acima referido.

Assevera Clmerson Merlin Clve193 que o olhar atento sobre as atribuies do Parquet exige enfrentar a clusula aberta do art. 129, IX, ao dispor, explicitamente, poder exercer o Ministrio Pblico outras funes, desde que compatveis com sua finalidade.A clusula de abertura no ilimitada, seja do ponto de vista negativo (existem restries quanto consultoria jurdica e representao de entidades pblicas) seja sob a tica positiva (as funes devem ser compatveis com a finalidade do Ministrio Pblico).

Com efeito, o art. 129, IX, da Constituio diz que so funes institucionais do Ministrio Pblico exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade. Dessa forma, dvida no h de que a investigao da veracidade de uma notitia criminis que lhe chegue ao conhecimento tem total pertinncia com

193

CLVE, Clmerson Merlin. op. cit.

uma das mais importantes dentre as atribuies do Ministrio Pblico, que o exerccio da titularidade da ao penal.

Esse dispositivo, de clareza insuplantvel, estabelece a relao meio-fim a que faz aluso o art. 129, IX, da Constituio.

E como afirma o Constitucionalista paranaense194:

A legitimao do poder investigatrio do Ministrio Pblico, tem, portanto, sede constitucional e, no plano infraconstitucional, autoridade prpria de lei complementar. A lei complementar 75/93 apenas conformou no plano infraconstitucional o que j podia ser deduzido a partir da acurada leitura da Constituio. A clusula de abertura opera um reforo na esfera de atribuies do Ministrio Pblico, que fica potencializado com a ao do legislador complementar.

Ora, esses meios de ao foram expressamente conferidos ao Ministrio Pblico, tanto no plano constitucional, por fora da prpria natureza da funo cuja titularidade lhe foi outorgada, quanto no plano legal.

De fato, a Lei Complementar n. 75, datada de 1993, aplicvel subsidiariamente aos Ministrios Pblicos Estaduais, assevera que cabe ao Ministrio Pblico realizar diligncias investigatrias (art. 8, I, V e VII) nos procedimentos e inquritos que instaurar, notificando testemunhas, inclusive com conduo coercitiva.

E a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico (LONMP), Lei 8.625, tambm datada de 1993, em seu art. 26, I, II, IV e 4 tem o mesmo sentido, ao
194

CLVE, Clmerson Mrlin. op. cit.

afirmar que o Parquet Estadual pode promover inspees e diligncias investigatrias, tambm podendo expedir notificaes, sendo-lhe facultada ainda a conduo coercitiva.

A propsito do art. 26 da LONMP, no se pode olvidar que o Min. Nelson Jobim como ressaltado por Lenio Luiz Streck195 - j se pronunciara acerca do dispositivo, legitimando a investigao direta pelo Parquet. Confira-se:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENA DE PRONNCIA,. PROVA COLHIDA PELO MINISTRIO PBLICO. Inocorre excesso de linguagem na sentena de pronncia que apenas demonstra a existncia de indcios claros e suficientes de autoria e motiva sucintamente a ocorrncia de qualificadora do homicdio. E remete ao Tribunal do Jri a soluo da questo. Legalidade da prova colhida pelo Ministrio Pblico. Art. 26 da Lei n 8.625/93. Ordem denegada. (STF HC 77.371-3-SP, 2 Turma, 1.09.98, DJ 23.10.98).

Hoje, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro dispe ainda da Lei Complementar n. 106, promulgada em 03 de janeiro de 2003, sendo que, em seu art. 35, mais uma vez, encontra-se elencado um vasto rol de atribuies do Ministrio Pblico, e dentre elas, tambm os poderes ora estudados de investigao direta penal.196

3. O CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS INVESTIGATRIOS MINISTERIAIS:

195 196

STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. op.cit., p. 75.

Saliente-se que em 28/10/2004, a Sexta Turma do STJ, no Resp 494.320, reformou deciso da 5 Cmara Criminal do TJ/RJ e firmou entendimento, por maioria (vencido o Ministro Paulo Medina), de que o Ministrio Pblico do Estado do Rio de janeiro, atravs de sua 9 Promotoria de Investigao Penal, pode realizar diretamente a investigao criminal.

Ainda assim, podem-se ouvir vozes contra tal poder ministerial tendo como argumentao a suposta ausncia de controle de legalidade de seus atos investigatrios. Mais uma vez, no merece prosperar tal questionamento.

A prpria Constituio assegurou no seu art. 5, XXXV, como direito fundamental do homem, a previso que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Na hiptese de excesso ou subverso da lei por parte do Ministrio Pblico quando de suas investigaes, lcita ser ao ofendido a impetrao dos remdios constitucionalmente previstos para todos os casos de abuso de autoridade e agresso lei, quais sejam, o Habeas Corpus ou o Mandado de Segurana, devendo figurar o Ministrio Pblico como agente coator.

Como Carvalho197:

leciona

Luiz

Gustavo

Grandinetti

Castanho

de

H que se reconhecer, porm, certos limites no s para a investigao direta por parte do Ministrio Pblico, como, tambm, para a atividade regular da Polcia Judiciria, como explicitado ao longo deste livro. Deste modo, no podem, nem o Ministrio Pblico, nem a Polcia Judiciria, praticar atos de investigao que, de um modo ou de outro, violem direitos fundamentais que integram aquela reserva de jurisdio.

como j teve a oportunidade de decidir o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:

O Ministrio Pblico, amparado pela CF e nos limites previstos pela LONMP pode, sempre que entender necessrio e conveniente, exercer funo investigatria visando apurar ilcitos penais, desta forma mantendo controle da atividade policial, sem ferir o equilbrio processual que se deve preservar entre as partes, isto porque a sua atuao no escapar da apreciao do poder judicirio, caso haja excesso, arbitrariedade, ameaa ou leso a direito, o que no a hiptese sub litem. (Ap. Cr. 4174/2000 1Cmara Criminal Des. Paulo Ventura 27/03/2001)
197

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. op.cit., p. 207.

A par de tal controle de ndole jurisdicional, que certamente saber refrear eventuais excessos de alguns promotores e procuradores, especialmente no deve descurar a Instituio de

aqueles vidos das luzes dos holofotes da mdia,

estabelecer mecanismos de controle interno, visando a coibir respeitados os princpios da ampla defesa, do contraditrio e da publicidade das inquiries e julgamentos os desvios de conduta dos agentes do Ministrio Pblico.

Um instrumento de controle, que pode ser utilizado por Ministrios Pblicos Estaduais e pelo Parquet Federal, a regulamentao, interna corporis, da atividade de Investigao Direta, mediante a instaurao de mecanismos de controle e reviso dos atos investigatrios da Instituio.

Com efeito, o Ministrio Pblico Federal, atravs de seu Conselho Superior, editou a Resoluo n 77, de 14 de Setembro de 2004198, fixando as atribuies e responsabilidades dos membros do Ministrio Pblico Federal, bem como estabelecendo regras definidas para o respeito e garantia dos mandamentos constitucionais.

3.1. A TEORIA DOS PODERES IMPLCITOS:

198

Conforme publicado na publicao eletrnica Consultor Jurdico, de 16 de setembro de 2004.

Outro argumento para legitimar ao Ministrio Pblico o poder investigatrio a Teoria dos Poderes Implcitos.

Valendo-se da mxima de quem pode o mais pode o menos, Pinto Ferreira, invocando tal tese, cunhada pela Suprema Corte norte-americana no julgamento do caso McCulloch X Maryland - de aplicao corrente no direito constitucional ptrio assevera que, se o constituinte concede a determinado rgo ou instituio uma funo (atividade-fim), implicitamente estar concedendo-lhe os meios necessrios consecuo de seus objetivos, sob pena de ver frustrado o exerccio do mnus constitucional que lhe foi cometido199.

De fato, de que adiantaria a Constituio da Repblica dotar o Ministrio Pblico de seu atual perfil de defensor do Estado Democrtico de Direito, se no lhe proporcionasse os meios para atingi-los?

Se o constituinte originrio dotou o Ministrio Pblico da privativa promoo da ao penal (art. 129, I), forneceu-lhe a faculdade de, quando entender necessrio, requisitar informaes ou expedir notificaes, por que haveria ele de manter-se inerte diante de casos em que a Polcia Judiciria se fizesse inoperante na promoo da investigao que o Parquet tanto necessita?

Apud Ofcio encaminhado pela CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico ao Secretrio da Reforma do Judicirio a propsito das investigaes criminais realizadas pelo Ministrio Pblico, in www.conamp.org.br/noticias/investiga.htm, acesso em 10/09/03, p. 4.
199

Como afirmado pelo Ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido no julgamento do Inqurito n 1968200:

[...] O que a Constituio e a teoria constitucional moderna asseguram que, sempre que o texto constitucional atribui uma determinada misso a um rgo constitucional, h de se entender que a esse rgo ou instituio so igualmente outorgados os meios e instrumentos necessrios ao desempenho dessa misso. Esse , em sntese, o significado da teoria dos poderes implcitos, magistralmente sintetizada entre ns por Pinto Ferreira em seus Comentrios Constituio Brasileira, vol. II, p. 132: As Constituies no procedem a enumeraes exaustivas das faculdades atribudas aos poderes dos prprios Estados. Elas apenas enunciam os lineamentos gerais das disposies legislativas e dos poderes, pois normalmente cabe a cada rgo da soberania nacional o direito ao uso dos meios necessrios consecuo dos seus fins. So os chamados poderes implcitos. Concebida por John Marshall no clebre caso McCulloch v. Maryland e aplicada durante quase dois sculos de prtica constitucional, em reas que vo do direito tributrio ao direito penal e administrativo, tal lusula simboliza a busca incessante pela efetividade das normas constitucionais. Nesse sentido, no me parece ocioso citar trecho dessa famosa deciso, especialmente o ponto em que Marshall argumenta: Ora, com largo fundamento se pode sustentar que um Governo a quem se confiam poderes dessa amplitude, da execuo correta dos quais to vitalmente dependem a felicidade e prosperidade da Nao, deve ter recebido tambm amplos meios para os exercer...

E lembra, no seu voto-vista, que a teoria dos poderes implcitos j foi adotada pela Corte no Julgamento da ADI 1.547, onde o ento Procurador-Geral de Justia do estado de So Paulo, Luiz Antonio Guimares Marrey, sustentou que:

[...] nada impede e, antes, tudo recomenda que o titular da ao penal se prepare para o exerccio responsvel da acusao. Como j se observou, h nessa hiptese um poder implcito, inerente ao seu poder especfico no papela da persecuo penal: ningum ignora que a lei quando confere a um Poder ou rgo do Estado a competncia para fazer algo, implicitamente lhe outorga ouso dos meios idneos. Its not denied that power given to the government imply the ordinary means of execution, escreve Franklin H. Cook, que acrescenta: The government which has a right to do an act, and has imposed on it the duty of performing the act, must according to the dictates of reasons, be allowed to select the means.

Cabe bem matria a observao de Lenio Luiz Streck201:

200

Julgamento ocorrido em 1/09/2004

Em sntese, texto e norma so coisas distintas, mas no separadas, no sentido de que possam subsistir um sem o outro. Dessa arte as expresses realizar diligncias investigatrias no podem, jamais, significar o seu oposto. Ou seja, no podem significar que o Ministrio Pblico no tem esse poder.

Permitir ao Ministrio Pblico que investigue vontade inequvoca da sociedade brasileira, sendo certo que ... todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente... (art. 1, pargrafo nico, da Constituio da Repblica).

Essa vontade da sociedade - que destinatria da atuao do Ministrio Pblico e por isso quer v-lo investigando - ficou bem explcita em recente pesquisa do IBOPE, em que a opinio pblica nacional deu ao Ministrio Pblico a posio de 4 Instituio mais acreditada do Pas, superada apenas pela Igreja Catlica, Foras Armadas e Imprensa: "Segundo a opinio de 68% das pessoas consultadas, os promotores e procuradores deveriam investigar todos os crimes, contra o entendimento de apenas 4% que defendem a exclusividade da investigao pela Polcia."202 Na lio de Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho 203:
Em concluso, a possibilidade existe e constitucional. A legitimidade da investigao advir de o membro do Ministrio Pblico ter atribuio funcional para tanto. Se o objeto de sua investigao estiver afeto sua atribuio funcional, a investigao ser, em princpio, legtima. Exorbitando de sua atribuio funcional, abusando dos poderes de investigao, praticando qualquer ilegalidade, estar ensejando o recurso via jurisdicional por parte do interessado.

STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. op. cit., p. 91. PESQUISA sobre o Ministrio Pblico no Brasil. Rio de Janeiro: Conamp, 2004. p. VII. 203 CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. op cit., p. 208.
201 202

 muito providencial o voto do Ministro Jorge Scartezzini, acerca do tema:

[...] Quanto ilegalidade das investigaes promovidas pelo Ministrio Pblico, sem a instaurao de inqurito policial, o writ, igualmente, improcede. Com efeito, a questo acerca da possibilidade do Ministrio Pblico desenvolver atividade investigatria objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instaurao de futura ao penal, tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituio Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministrio Pblico promover a ao penal pblica. Essa atividade depende, para o seu efetivo exerccio, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existncia do crime e indcios de que o denunciado o seu autor. Entender-se que a investigao desses fatos atribuio exclusiva da polcia judiciria, seria incorrer-se em impropriedade, j que o titular da Ao o rgo Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou no de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inqurito de pea meramente informativa, pode o MP entend-la dispensvel na medida em que detenha informaes suficientes para a propositura da ao penal. - Ora, se o inqurito dispensvel, e assim o diz expressamente o art. 39, 5, do Cdigo de Processo Penal, e se o Ministrio Pblico pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada h que imponha a exclusividade s polcias para investigar os fatos criminosos sujeitos ao penal pblica.[...] (STJ HC 18060/PR; DJ DATA:26/08/2002 Relator Min. JORGE SCARTEZZINI)

Sendo ele o rgo destinatrio das investigaes, o rgo responsvel pelo objeto-fim de toda investigao - a deflagrao da ao penal - ningum melhor do que o prprio Ministrio Pblico, por meio do Promotor Natural da questo, para avaliar a verdadeira necessidade, caso a caso, da interferncia direta do Parquet na investigao penal. Mais uma vez, trazendo colao os ensinamentos do Ministro Joaquim Barbosa, no j citado voto-vista:
Assim, o inqurito policial, como a sua prpria denominao est a indicar, procedimento cuja conduo cabe exclusivamente polcia; no entanto, a elucidao dos crimes e das condutas criminosas no se esgota no mbito do inqurito policial. Tal elucidao pode ser fruto de apuraes levadas a efeito por diversos rgos administrativos, luz do que dispe o nico do art. 4 do Cdigo de Processo Penal. Nada impedindo que o Ministrio Pblico, que o titular da ao penal pblica e natural destinatrio das investigaes, proceda ele prprio a averiguaes destinadas a firmar sua convico.

No destoando o Ministro Carlos Ayres de Brito, na mesma linha de raciocnio, ao proferir seu voto no mesmo julgamento:

8. Investigar fatos, documentos e pessoas, assim, da natureza do Ministrio Pblico. o seu modo de estar em permanente atuao de custoslegis ou de defesa da lei. De custos iuris ou de de defesa do Direito. Seja para lavrar um parecer, seja para oferecer uma denncia, ou no oferecer, ou seja ainda para pedir at mesmo a absolvio de quem j foi denunciado. 9. Privar o Ministrio Pblico dessa peculiarssima atividade de defensor do Direito e promotor da Justia apart-lo de si mesmo. desnatur-lo. Dessubstanci-lo at no restar pedra sobre pedra ou, pior ainda, reduzi-lo infamante condio de bobo da Corte. Sem que sua inafastvel capacidade de investigao criminal por conta prpria venha a significar, todavia, o poder de abrir e presidir inqurito policial. 10. Com efeito, preciso distinguir as coisas. Se todo inqurito policial implica uma investigao criminal, nem toda investigao criminal implica um inqurito policial. Mas o que no se tolera, sob o plio da Lex Maxima de 1988, condicionar ao exclusivo impulso da Polcia a propositura das aes penais pblicas. Aes que s o Ministrio Pblico pode ajuizar (inciso I do art. 129 da Lei das Leis) e que tm na livre formao do convencimento dos promotores e procuradores de justia a razo de ser da sua institucionalizao como figura de Direito.

Valendo-se destacar, neste aspecto, a deciso proferida pelo Ministro Eros Grau, no mesmo julgamento:
04. O artigo 127 da Constituio do Brasil afirma ser, o Ministrio Pblico, instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Ora, para cumprir esse desgnio, o Ministrio Pblico h de dispor dos meios para tanto indispensveis. Lembre-se a observao de CARLOS MAXIMILIANO:Quando a Constituio confere poder geral ou prescreve dever, franqueia tambm, implicitamente, todos os poderes particulares, necessrios para o exerccio de um, ou o cumprimento do outro.......................................................................................................... 07. Investigao criminal gnero no qual se inclui, como espcie, o inqurito policial. Mas h outra espcie do gnero investigao criminal atribuda constitucionalmente, de modo explcito, s Casas Legislativas
o

CPIs --- artigo 58, 3]. Alm disso, o pargrafo nico do artigo 4 do CPP estipula que a atribuio estabelecida no seu caput no exclui a funo investigatria da autoridade administrativa a quem a lei cometer essa funo. Lembro, por exemplo, [i] o inqurito instaurado pelo Banco Central em caso de liquidao extrajudicial, falncia ou interveno em instituio financeira [art. 41 da Lei n. 6.024/74]; [ii] o inqurito administrativo contra funcionrio pblico em virtude de falta funcional; [iii] o inqurito administrativo tributrio conduzido pela Secretaria da Receita Federal [Lei n. 9.430/96, c/c decreto n. 2.730/98]; [iv] o inqurito instaurado pela Comisso de Valores Mobilirios CVM para apurao de irregularidades nas sociedades por ela fiscalizadas [art. 9 da Lei n. 6.385/76, c/c art. 19 do decreto n. 4.763/03]............................................. A lei poderia, sem sombra de dvida, atribuir expressamente ao Ministrio Pblico a atividade investigatria para fins de persecuo criminal. A questo, contudo, no deve ser colocada no plano infraconstitucional, como anotam LENIO LUIZ STRECK e LUCIANO FELDENS (Crime e Constituio a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro, Forense, 2.003, p. 116) A problemtica relacionada funo investigativa do Ministrio Pblico assume um vis nitidamente

constitucional. Fazer o contrrio reduzir o problema ao plano (inferior) da infraconstitucionalidade. como se, em vez de interpretarmos as leis em conformidade com a Constituio, passssemos a interpretar a Constituio em conformidade com as leis e, qui, com leis anteriores a Constituio, o que implicaria fazer uma leitura inconstitucional da prpria Constituio! 08. da totalidade da Constituio, pois, que se extrai a faculdade de investigar do Ministrio Pblico, para fins de persecuo criminal. s polcias civis, exceto no que concerne aos delitos militares, garante-se a exclusividade de uma das modalidades do gnero investigao criminal, qual seja, o inqurito policial. Mas somente isso, pois a apurao de infraes penais mediante a instaurao de inqurito policial no a nica modalidade de investigao criminal . De resto, a manejar-se argumentos lgicos, basta a verificao de que --como anotei linhas acima --- o Ministrio Pblico pode apresentar denncia, independentemente [isto , dispensando-o] independentemente, volto a repetir, da realizao de inqurito policial. Como negar a quem pode prescindirde uma das modalidades de investigao criminal a faculdade de valer-se de outras para que possa cumprir suas funes institucionais? Concluo, destarte, pelo reconhecimento de que o Ministrio Pblico tem a sua disposio todos os meios necessrios ao desempenho dessas funes, inclusive a investigao criminal.

Ressalve-se que a investigao direta pelo Ministrio Pblico no afasta a atribuio da polcia judiciria, devendo ser empregada subsidiariamente, quando for necessria, a critrio do membro do Ministrio Pblico. O ideal para a sociedade e que j vem sendo alcanado em inmeras investigaes penais a parceria entre a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico com a finalidade de alcanar uma rpida, conseqente e produtiva resposta do Estado na identificao e punio dos infratores da Legislao criminal.

De fato, se a Constituio da Repblica concedeu ao Ministrio Pblico a funo de dar incio ao penal, sendo esta sua atividade-fim, implicitamente, por bvio, concedeu-lhe tambm os meios necessrios para o alcance de seu objetivo, caso contrrio seu encargo constitucional nem sempre poderia ser cumprido. Compelir o Parquet a uma postura meramente contemplativa seria, alm de contrrio Constituio da Repblica e dimenso constitucional que o Ministrio Pblico passou a ter a partir de 1988, desservir aos

interesses mais elevados do pas, instituir um sistema de persecuo penal de fachada, incompatvel com o visvel amadurecimento cvico da nao e com o Estado Democrtico de Direito, que deve proporcionar segurana ao cidado.204

Em 10 de abril de 2006, o julgamento do inqurito 1968, que determinar a posio do plenrio do STF acerca do assunto estava paralisado, aguardando-se o voto do Ministro Cezar Peluso, que havia pedido vista dos autos em 15/10/2004. A informao veiculada no Informativo n 359 daquela Corte era a seguinte: Ministrio Pblico e Poder de Investigao - 2 - O Tribunal retomou julgamento de inqurito em que se pretende o recebimento de denncia oferecida contra deputado federal e outros pela suposta prtica de crime de estelionato (CP, art. 171, 3), consistente em fraudes, perpetradas por mdicos que trabalhavam na clnica da qual os denunciados eram scios, que teriam gerado dano ao Sistema nico de Sade - SUS, as quais foram apuradas por meio de investigaes efetivadas no mbito do Ministrio Pblico Federal. Na sesso de 15.10.2003, o Min. Marco Aurlio, relator, rejeitou a denncia, por entender que o rgo ministerial no possui competncia para realizar diretamente investigaes na esfera criminal, mas apenas de requisit-las autoridade policial competente, no que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim - v. Informativo 325. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa divergiu desse entendimento e recebeu a denncia. Afirmou, inicialmente, no ter vislumbrado, na espcie, verdadeira investigao criminal por parte do Ministrio Pblico. Salientou que o parquet, por fora do que dispe o inciso III, do art. 129 da CF, tem competncia para instaurar procedimento investigativo sobre questo que envolva interesses difusos e coletivos (no caso a proteo do patrimnio pblico) e que essa atribuio decorre no da natureza do ato punitivo que resulta da investigao, mas do fato a ser investigado sobre bens jurdicos cuja proteo a CF lhe conferiu. Esclareceu que a outorga constitucional, ao parquet, da titularidade da ao penal implicaria a dos meios necessrios ao alcance do seu mnus, estando esses meios previstos constitucional (CF, art. 129, IX) e legalmente (LC 75/93, art. 8, V; Lei 8.625/93, art. 26). Asseverou que, apesar do Ministrio Pblico no ter competncia para presidir o inqurito policial, de monoplio da polcia, a elucidao dos crimes no se esgotaria nesse mbito, podendo ser efetivada por vrios rgos administrativos, tendo em conta o disposto no pargrafo nico do art. 4 do CPP. Ressaltou que a premissa de que o art. 144, 1, IV, da CF teria estabelecido monoplio investigativo em prol da polcia federal poria em cheque vrias estruturas administrativas e investigativas realizadas por diversos rgos no sentido de combater uma srie de condutas criminosas. Concluiu, dessa forma, quanto questo preliminar, pela existncia de justa causa para recebimento da denncia. Os Ministros Eros Grau e Carlos Britto acompanharam a divergncia. Aps, o Min. Cezar Peluso pediu vista dos autos. (CF, art. 129: "So funes institucionais do Ministrio Pblico:.. III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;... VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas..."; LC 75/93: "Art. 8 Para o exerccio de suas atribuies, o Ministrio Pblico da Unio poder, nos procedimentos de sua competncia:... V - realizar inspees e diligncias investigatrias..."; Lei 8.625/93: "Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder: I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes e, para instru-los..."; CPP: "Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico.A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.").

204

CAPTULO 2. O MINISTRIO PBLICO E O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AO CIVIL PBLICA: UMA HISTRIA INACABADA Um dos vetores da atuao do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito, como guardio da ordem jurdica e da legalidade democrtica, referese provocao da jurisdio constitucional, atravs do controle incidenter tantum de leis e atos normativos do Poder Pblico, realizado em sede de aes civis pblicas, poderoso instrumento constitucional deferido ao Parquet.

Com efeito, tal funo institucional poder servir de instrumento para a guarda, conservao e respeito da Constituio e para a real efetividade de suas normas, multiplicando a possibilidade de aplicao da jurisdio constitucional em todos os rinces do territrio nacional e possibilitando sociedade maior aproximao com os compromissos sociais efetuados na Constituio da Repblica.

Entretanto, inmeras decises judiciais vm obstando a utilizao da Ao Civil Pblica como instrumento hbil para, ainda que de forma incidental, o pleno exerccio da jurisdio constitucional, ao principal argumento, dentre outros, de que a eficcia erga omnes obtida na sentena proferida naquela ao (art 16 da Lei 7.347/85) usurparia a competncia dos rgos constitucionalmente previstos para o controle in abstracto da constitucionalidade das leis o STF e os Tribunais de Justia locais.

Neste captulo da dissertao, procura-se demonstrar a possibilidade jurdica da utilizao da ao civil pblica - em sede de controle difuso,

realizado incidenter tantum - dentro do legtimo exerccio, pelo Ministrio Pblico, de suas funes institucionais de defesa da ordem jurdica, dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, na defesa do princpio da supremacia formal da Constituio205.
205

O princpio da supremacia constitucional denota que a Constituio veicula as normas jurdicas de mxima hierarquia no Sistema de Direito Positivo, figurando como fundamento de validade de todo o ordenamento normativo. A noo de supremacia, como percebido por Guilherme Pea de Moraes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. 128) decomposta nos conceitos de supremacia material e supremacia formal, estando a primeira a indicar a maior importncia das normas constitucionais em relao s normas ordinrias e a segunda a induzir a relao de hierarquia entre o texto constitucional, produzido pelo poder constituinte e as normas ordinrias, elaboradas pelo poder constitudo.. Para Hans Kelsen (Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 1990. p. 120) A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por seu turno, determinada por outra; e, assim por diante, at buscar a norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipottica nestes termos , portanto, fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora.". Assim, a superioridade da Constituio demonstra a necessidade de qualquer ato normativo inferior estar formal e materialmente adequado s disposies insertas no texto fundamental, sob pena de inconstitucionalidade, conforme os ingleses doutrinam: "an act againist Constitution is void" (uma lei contra a Constituio nula).Tal noo de supremacia gera a necessidade do desempenho da jurisdio constitucional, com a finalidade de efetivamente assegurar a predominncia do texto elaborado pelo poder constituinte em relao s normas infraconstitucionais, como asseverado por Marcelo Neves (Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 146). Ao citar o chief justice Marshall, em Os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo, ante a Justia Federal RUI j lecionava: Toda a construo do Direito americano tem por base a noo de que o povo possui originariamente o direito de estabelecer, para o seu futuro governo, os princpios que mais conducentes se lhe afigurem sua utilidade. Os princpios, que destarte uma vez se estabeleceram, consideram-se, portanto, fundamentais.... E como a autoridade, de que eles dimanam suprema, e raro se exerce, esses princpios tem destino permanente....Nesta ltima espcie se classifica o governo dos Estados Unidos. Definiram-se e demarcaram-se os poderes da legislatura; e, para que sobre tais limites no ocorresse erro, ou deslembrana, fez-se escrita a Constituio. Com que fim se estipularia esta estipulao a escrito, se os limites prescritos pudessem ser ultrapassados exatamente por aqueles, que ela propunha coibir...Ou havemos de admitir que a Constituio anula qualquer medida legislativa, que a contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar, por medidas ordinrias, a Constituio. No h contestar o dilema. Entre as duas alternativas, no se descobre meio-termo. Ou a Constituio lei superior, soberana, irreformvel por meios comuns; ou se nivela com os atos da legislao usual, e como estes, reformvel ao sabor da legislatura. Se a primeira proposio verdadeira, ento o ato legislativo, contrrio Constituio, no ser lei; se verdadeira a segunda, ento as Constituies escritas so absurdos esforos do povo.... Ora, com certeza todos os que tem formulado constituies escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a Lei fundamental e suprema da nao; e consequentemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo Constituio, nulo. A noo de supremacia da constituio, no mundo contemporneo, para Lenio Luiz Streck vai alm do controle de constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de liberdade, assumindo um papel de norma diretiva fundamental do Estado Moderno, tornando a Jurisdio Constitucional um requisito de legitimao e de credibilidade poltica dos regimes constitucionais democrticos. Streck afirma que A jurisdio Constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessrio da prpria definio do Estado de Direito Democrtico.(Jurisdio Constitucional e Hermeneutca: Uma nova crtica ao direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 101) A magnitude das funes da Jurisdio Constitucional, traz, como corolrio lgico, a necessidade de se reconhecer, no entender do mestre gacho, ...a interveno de um poder (no caso, o Judicirio ou os Tribunais Constitucionais no pertencentes stricto sensu ao Judicirio), mediante o instrumento de controle da constitucionalidade. Controlar a constitucionalidade, pois, significa verificar a adequao (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituio, verificando seus requisitos formais e materiais.

1. O CONTROLE DIFUSO E A AO CIVIL PBLICA: FUNO INSTITUCIONAL DO MINISTRIO PBLICO

No ordenamento jurdico brasileiro, convivem dois sistemas de controle da constitucionalidade: o sistema abstrato ou concentrado, atravs do qual apenas alguns legitimados podem provocar a jurisdio constitucional, visando a afastar do ordenamento jurdico norma considerada em antinomia com a Constituio da Repblica; e o sistema difuso, o controle por via de exceo, onde qualquer magistrado pode aplicar a jurisdio constitucional, aferindo caso a caso, no exame concreto de uma causa, a compatibilidade vertical entre o fundamento normativo invocado e o texto da Constituio.

Neste ltimo sistema, cabe ao prprio interessado, quando apresenta sua defesa num caso concreto ou atravs de um writ constitucional, como o Mandado de Segurana, Habeas Corpus ou Ao Civil Pblica - suscitar a inconstitucionalidade da norma, sendo legitimados tambm todas as demais partes no processo, incluindo o Ministrio Pblico. O responsvel pelo julgamento o prprio

magistrado da causa, sendo certo que a declarao no o objeto principal do litgio, mas questo incidente surgida num caso concreto.

Nessa modalidade, a declarao da inconstitucionalidade constitui uma questo prejudicial, que deve ser sanada antes do julgamento da causa, pois dela depende a soluo do litgio. A deciso proferida pelo juiz, na via de exceo, gera efeito apenas entre as partes, no fazendo, desse modo, coisa julgada perante terceiros.

Depreende-se, nos dias de hoje, de certa preferncia do legislador em relao ao controle concentrado, dada a preocupao em se fazer chegar logo ao STF, pela via abstrata, o entendimento constitucional acerca dos atos normativos do Poder Pblico. O antes exclusivo modelo de controle difuso passou a ter carter quase obsoleto, por fora do desenvolvimento do controle concentrado e da indispensvel necessidade de utilizao da resoluo do Senado Federal para fins de extenso do julgado206.

Entretanto, a via do controle concreto imprescindvel para a resoluo de conflitos mediante a utilizao das aes coletivas como instrumento de provocao da jurisdio constitucional. Nesse sentido, indispensvel a ao civil pblica manejada pelo Parquet, dentro de suas funes institucionais, na proteo de interesses metaindividuais relevantes. A ao civil pblica, como qualquer outra demanda no ordenamento jurdico nacional, hbil para o exerccio da jurisdio constitucional, tendo em vista a inexistncia, no texto da Constituio da Repblica, de qualquer restrio sua utilizao para esse fim207.

Ocorre, que, por ter em seus atributos o chamado efeito erga omnes, h posies doutrinrias208 e jurisprudenciais que sustentam a impossibilidade da

BERNARDES, Juliano Taveira. Novas perspectivas de utilizao da ao civil pbica e da ao popular no controle concreto de constitucionalidade. Disponvel em: http://Mundo Jurdico.adv.br . Acesso em: 04/06/04. 207 Apesar disso, o Ministro Gilmar Mendes assevera que .ao ampliar, de forma significativa, o crculo de entes e rgos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. MENDES, Gilmar Ferreira. Ao Civil Pblica e Controle de Constitucionalidade. In: MILAR, Edis (coord). Ao Civil Pblica aps 20 anos: Efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. pp. 195-205.
208 TUCCI, Rogrio Lauria. Ao civil pblica:Sua abusiva utilizao pelo Ministrio Pblico. In: Revista AJURIS, n 56, ano XIX, Porto Alegre, novembro de 1992. pp. 35/55.

206

anlise difusa da constitucionalidade nesta via, eis que a deciso proferida no se restringiria s partes, ocasionando usurpao de competncia do STF.

Acerca do assunto, j decidiu o Min. Moreira Alves209:

O controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em pases em que, como o nosso, se admite, sem restries, o incidenter tantum) de natureza excepcional, e s se permite nos casos expressamente previstos pela prpria Constituio, como consectrio, alis, do princpio da harmonia e independncia dos Poderes do Estado.

Na mesma linha, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes210:

Tem-se de admitir a inidoneidade completa da ao civil pblica como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instaurar um controle direto e abstrato no plano da jurisdio de primeiro grau, seja porque a deciso haveria de ter, necessariamente, eficcia transcendente das partes formais.

A razo principal de tal restrio a semelhana existente entre as duas aes de matriz constitucional, que possuem natureza de processo sem partes ou de processo objetivo, apesar das diferenas que entre elas existem.

Nesse sentido, o Min. Gilmar Ferreira Mendes211:

a ao civil pblica aproxima-se muito de um tpico processo sem partes ou de um processo objetivo, no qual a parte autora atua na defesa de situaes

RE 91.740-RS MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional. [s.l.]:IBDC e Celso Bastos Editor, 1999. p. 356. 211 MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos, cit., p. 356.
210

209

subjetivas, agindo, fundamentalmente, com o escopo de garantir a tutela do interesse pblico.

No destoando Andr Ramos Tavares212, para quem

no se pode conceber que se tenha engendrado um sistema prprio, criado pela Constituio, com uma instituio tambm prpria (Supremo Tribunal Federal), para tratar da questo da constitucionalidade das leis com decises erga omnes e, paralelamente, admitir que qualquer rgo da Justia realize, por via de ao civil pblica, essa to delicada tarefa, muitas vezes fazendo-o tambm em abstrato, ou seja, sem qualquer referibilidade a um caso concreto especfico (tal como deveria ocorrer apenas no exerccio da jurisdio constitucional concentrada).Assim, embora se possa afirmar que, teoricamente, no h usurpao de competncia prpria do Supremo Tribunal Federal, j que o objeto da ao civil pblica no propriamente a declarao de inconstitucionalidade, na prtica, admitir-se de modo amplo a possibilidade de controle difuso em virtude de ao civil pblica pode desembocar em situaes que s se deveriam alcanar por fora das aes de controle concentrado da constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, entre a ao civil pblica e a ao direta de inconstitucionalidade, apesar de existirem similitudes, tambm existem profundas diferenas, que no podem deixar de ser indicadas, como percebeu Lenio Luiz Streck213
o fato de que a regra do artigo 97 da Constituio, exigindo sempre uma maioria absoluta para declarar a inconstitucionalidade de uma lei, aproximar as duas modalidades de controle de constitucionalidade, isso no tem o condo de transformar a declarao de inconstitucionalidade em sede de ao civil pblica em sucedneo de ao direta de inconstitucionalidade.

Na ao civil pblica, o objeto principal a tutela de um interesse pblico relevante, fundado no texto constitucional, enquanto que, na ao direta de inconstitucionalidade, o objeto principal a declarao dessa circunstncia.

TAVARES, Andr Ramos. Tratado da Argio de Preceito Fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 287. 213 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, cit., p. 489.

212

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery apontam214 :

O objeto da ACP a defesa de um dos direitos tutelados pela CF, pelo CDC e pela LACP. A ACP pode ter como fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. O objeto da ADIn a declarao, em abstrato, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, com a conseqente retirada da lei declarada inconstitucional do mundo jurdico por intermdio da eficcia erga omnes da coisa julgada. Assim, o pedido na ACP a proteo do bem da vida tutelado pela CF, CDC ou LACP, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na ADIn ser a prpria declarao da inconstitucionalidade da lei.

Na ao civil pblica, a questo constitucional argida como causa de pedir, constituindo questo prejudicial ao julgamento do mrito. A

inconstitucionalidade questo prvia, que influencia na deciso sobre o pedido referente tutela do interesse relevante. decidida incidenter tantum, como pressuposto necessrio parte dispositiva da sentena.

Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e no sobre a fundamentao da sentena, nada obsta que a questo constitucional volte a ser discutida em outras aes. Nesse sentido, dispe o art. 469 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 469. No fazem coisa julgada: (...) III - a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo

A ao direta de inconstitucionalidade instrumento do controle concentrado da constitucionalidade, j a ao civil pblica instrumento de controle difuso,

214

NERY Junior e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 1403, nota 7.

inexistindo qualquer bice, especialmente constitucional, para sua utilizao nessa modalidade.

Com efeito, na ao civil pblica, a eficcia erga omnes da coisa julgada material no alcana a questo prejudicial da inconstitucionalidade. Na ao direta, a essa declarao faz coisa julgada material erga omnes no mbito de vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado.

Alm disso, as aes civis pblicas esto sujeitas aos recursos previstos na legislao processual, incluindo-se o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as aes diretas so julgadas em grau nico de jurisdio. Portanto, a deciso proferida na ao civil pblica, no que se refere ao controle difuso de constitucionalidade, ser submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, guardio final da Constituio da Repblica.

Por fim, aponte-se que a ao civil pblica atua no plano dos fatos, atravs, notadamente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe assegurem eficcia material. A ao direta de inconstitucionalidade, ao seu turno, tem natureza meramente declaratria, limitando-se a suspender a eficcia da lei ou do ato normativo em tese.

Este ponto de suma importncia para embasar a tese de possibilidade do manejo da ao civil pblica em sede de controle difuso. No controle abstrato, a deciso torna a norma - objeto da jurisdio constitucional - nula, sem eficcia,

rrita. No poder jamais ser aplicada novamente. J em sede de controle difuso, a lei somente perde sua eficcia para as partes envolvidas, podendo ser aplicada para os no envolvidos na demanda.

Tome-se, por exemplo, a deciso tomada pelo STF no RE 197.917-8, em que o Ministrio Pblico de So Paulo ajuizou ao civil pblica visando a reduzir de onze para nove o nmero de vereadores do Municpio de Mira Estrela, cuja Lei Orgnica contrariava a proporo estabelecida no Artigo 29, IV, a da Constituio. A inconstitucionalidade da norma municipal era questo prejudicial, a qual se somavam ainda os pedidos de afastamento dos edis em demasia ao padro constitucional, alm da devoluo do subsdio por eles percebido ilicitamente. Nesta hiptese, difcil a distino hermenutica entre o prprio objeto da demanda e a questo prejudicial, j que os pedidos aduzidos so: (a) A reduo de vereadores pela inconstitucionalidade da norma municipal; (b) o afastamento dos excedentes e; (c) a devoluo dos subsdios percebidos ilegalmente.

Mas a grande distino entre o controle difuso e o concentrado que a norma municipal no perde sua eficcia no primeiro, podendo ser aplicvel em outra legislatura municipal se, passado lapso temporal, o nmero de habitantes do municpio alcanar a proporcionalidade exigida pela Constituio. No controle concentrado a deciso tem o condo de nulificar a lei, com eficcia erga omnes, perdendo assim, para sempre, sua eficcia.215

215 Acerca do assunto, confira-se a crtica efetuada por Lenio Luiz Streck em Jurisdio Constitucional e Hermenutica, cit. pp. 493/494.

Ressalte-se, por oportuno, que a ao civil pblica instrumento para a proteo, pelo Ministrio Pblico, de interesses sociais relevantes e de direitos fundamentais, de maneira que impedir a anlise de matria constitucional em seu bojo significa limitar o seu uso.

A Ao Civil Pblica , na verdade, writ constitucional de efetivao de direitos fundamentais, devendo, nesse sentido, ser aplicado o "princpio da mxima efetividade" na sua interpretao.

Para J. J. Canotilho:

"Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. (...) hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).216

Deve-se,

assim,

buscar

interpretao

constitucional

que

reconhea a ao civil pblica como espcie de instrumento processual que tem por primordial objetivo a proteo de interesses socialmente relevantes e direitos fundamentais. Considerar que, na ao civil pblica, no pode ser tratado o tema controle de constitucionalidade, como questo prejudicial, equivale a minimizar ou mesmo destruir a eficcia desse mecanismo constitucional.

216

CANOTILHO, J. J. op. cit., p. 227.

Nesse sentido, comea a Corte Suprema a mudar seu entendimento acerca da questo. Inicialmente, na Reclamao 434/SP, sendo relator o Ministro Francisco Rezek217, o plenrio no admitiu, em aes civis pblicas o controle difuso ainda que incidenter tantum, ao argumento de violao indireta de sua competncia originria, nos seguintes termos:

[...] As aes em curso nas 2 e 3 Varas de Fazenda Pblica da Comarca de So Paulo objeto da presente reclamao no visam ao julgamento de uma relao jurdica concreta, mas a da validade da lei em tese, competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, a da CF). Configurada a usurpao da competncia do STF para o controle concentrado, declara-se a nulidade ab initio das referidas aes, determinando seu arquivamento, por no ossirem seus autores legitimidade ativa para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.

Posteriormente,

nos julgamentos da Reclamaes 597/SP,

600/SP e 602/SP, todos ocorridos em 03/09/97, a Corte admitiu o controle difuso, ao argumento de que a Ao Civil Pblica tem por objeto bem jurdico concreto, individual e perfeitamente definido, inalcanvel por meio do controle abstrato, alm da circunstncia de a deciso proferida em Ao Civil Pblica estar sujeita ao regime geral de recursos existentes no ordenamento jurdico, podendo, atravs do Recurso Extraordinrio, submeter-se ao crivo do STF218.

Finalmente, na Reclamao n. 1.733-SP, atravs de voto do Ministro Celso de Mello, decidiu a Corte acerca da questo, de maneira lapidar:

EMENTA: AO CIVIL PBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE.

217 218

DJU 09/12/94, pp. 34.081. DJU 14/02/2003

INOCORRNCIA DE USURPAO DA COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que, nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. Precedentes. Doutrina.(Informativo n. 211, de 1 de dezembro de 2000)

No mesmo sentido, o julgamento do RE 227159 / GO, em 17/05/02, sendo relator o Ministro Nri da Silveira:

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico. Legitimidade. 2. Acrdo que deu como inadequada a ao civil pblica para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas aes coletivas, no se nega, evidncia, tambm, a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico, em qualquer instncia, de acordo com a respectiva jurisdio, a propor ao civil pblica(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que se prossiga na ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico.

Espera-se que o entendimento acima descrito seja mantido pela Corte Suprema, permitindo-se, portanto, ao Ministrio Pblico, no legtimo exerccio de suas funes institucionais, utilizar-se da Ao Civil Pblica como instrumento de tutela de interesses sociais relevantes e direitos fundamentais, na forma preconizada na Constituio da Repblica.

CAPTULO 3. O MINISTRIO PBLICO E O CONTROLE DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA: A ATUALIDADE DO CASO MADISON VS. MARBURY E A LEI 10.628/02.

No Estado Democrtico de Direito, a observncia dos princpios constitucionais relativos Administrao Pblica, previstos no caput do art. 37 da Constituio, dentre outros princpios constitucionais, fundamental para o controle da atuao da atividade administrativa, assegurando o efetivo atendimento dos interesses pblicos primordiais a todo cidado brasileiro.

O Ministrio Pblico, nesse aspecto, assume importante papel no controle da administrao pblica, como legitimado constitucional para o exerccio da ao civil pblica para a proteo dos valores assegurados pela Constituio, notadamente daqueles tutelados pela Lei 8429/92, que consagra a sano a atos de improbidade administrativa.

Nesta perspectiva, deve-se relevar que a atuao ministerial em defesa da probidade administrativa enfrenta, na atualidade, srios desafios quanto a sua efetividade, face a tentativas de se inviabilizar sua utilizao por parte dos inmeros Promotores de Justia em atuao perante a primeira instncia do Judicirio em todo o Brasil, estendendo-se a ela o foro privilegiado previsto na Constituio Federal em hipteses

exaustivas para determinadas autoridades e, por conseguinte, limitando a atuao ministerial, que ficaria, nesse aspecto, restrita atuao dos Procuradores-Gerais de Justia e do

Procurador-Geral da Repblica, nicos legitimados a tal tipo de postulao perante os Tribunais de Justia, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal.

Como cedio, a Constituio Federal de 1988 conferiu ao Ministrio Pblico a tutela do patrimnio pblico e da moralidade administrativa, valendo-se a instituio, inicialmente, da ao civil pblica prevista na Lei 7.347/85 e da Lei Bilac Pinto (Lei 3502/58) para pleitear a invalidao de atos ilegais e lesivos ao patrimnio pblico, eventual ressarcimento ao errio e, nas hipteses cabveis, a perda do produto do enriquecimento ilcito219.

Posteriormente, em 1992, foi editada a Lei 8429, que, regulamentando o art. 37, 4., da Constituio da Repblica, definiu atos de improbidade e respectivas sanes, passando a ser importante instrumento de utilizao pelo Ministrio Pblico para o controle da moralidade administrativa em todo o setor pblico, nos limites de atuao preconizados pelo Estado Democrtico de Direito.

Constata-se, desde ento, que a ao ministerial, nessa vertente, tem repercutido fortemente nas esferas poltica e jurisdicional, motivando forte reao de segmentos da sociedade que no desejam ter seus atos mprobos sindicados pelo Ministrio Pblico e submetidos ao crivo jurisdicional.

A reao no tardou.

Nos estertores do ano de 2002, foi

editada a Lei 10.628, de 24 de Dezembro, alterando o Cdigo de Processo Penal e ao

evidente arrepio do texto maior dilargando a competncia originria do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, sem as necessrias alteraes constitucionais, previstas nos arts. 60 e seguintes da Constituio.

A alterao legislativa em comento traduziu, em seu bojo, uma tentativa de limitar a atuao do Ministrio Pblico no controle da probidade administrativa, valor previsto na Constituio de 1988, cuja tutela coube Instituio no Estado Democrtico de Direito em que vive a sociedade brasileira.

A edio do diploma em tela trouxe, nsita, a necessidade de controlar a constitucionalidade do dispositivo em comento, bem como tornou necessrio revisitar o clebre caso Marbury Vs Madison, ocorrido em 1803 e que se revela decorridos dois sculos - de extrema atualidade para o direito contemporneo220.
219

VIEIRA, Fernando Grella. Ao Civil Pblica de Improbidade. Foro Privilegiado e Crime de Responsabilidade. In: MILAR, Edis (coord). Ao Civil Pblica aps 20 anos: Efetividade e desafios. So Paulo: RT, 2005. p. 165. 220 A Constituio Americana de 1787 apresenta-se como o primeiro texto constitucional consolidado de um pas, trazendo em seu bojo caractersticas e institutos marcantes para o exerccio e regulao do Poder, tais como, entre outros, a noo de Constituio Escrita e o carter de Constituio rgida (Slaibi Filho, Nagib,. Breve Histria do Controle da Constitucionalidade.In:A Constitucionalizao do Direito.Rio de Janeiro:Lmen Jris. 2003.p. 44). No trouxe, entretanto, o texto constitucional americano, a atribuio para qualquer rgo federal do Poder ou mesmo o Parlamento, zelar pela guarda da Constituio. Como ensina Ronaldo Poletti(Controle da Constitucionalidade das Leis.Rio de Janeiro:Forense, 1995, p. 24), o denominado judicial review, mesmo no tocante Constitucionalidade das leis est, no Brasil, descrito no texto constitucional. Na Amrica, entretanto, os elaboradores da Constituio da Repblica , apesar de discutirem intensamente o assunto, optaram por no inseri-lo no texto pactuado que constituiria a nova nao.Os debates que ocorreram na Conveno de 1787 indicavam que os delegados esperavam que as novas Cortes Federais examinassem a Constitucionalidade das Leis elaboradas pelo Congresso, sendo certo que John Marshall, na Conveno de Virginia, chegou a asseverar: Se eles (o Congresso) elaborarem uma lei no permitida por um dos poderes enumerados, ela deve ser considerada pelos juzes como infringente Constituio, da qual eles so a guarda. Eles no devero consider-la como lei, ao exercerem sua funo jurisdicional. Eles devero declar-la como nula.(Polletti, ob. cit., p. 24).No mesmo sentido, Alexander Hamilton, nos artigos de O Federalista, quinze anos antes da histrica deciso de Marshall, j sustentava a competncia judiciria para a interpretao das leis e que a Constituio devia ser vista pelos Juzes como uma lei fundamental, com prevalncia sobre as leis ordinrias(Id.Ibidem, p. 26).A idia da possibilidade do controle de constitucionalidade era latente no texto maior e apesar de j existirem posicionamentos judiciais neste sentido em diversos Estados americanos, a verdadeira jurisprudncia, fundada nas idias de Marshall somente prevaleceria depois do famoso aresto proferido pelo ento Chief Justice Mas como ocorreu o clebre leading case? Na dcada de 1790, nasce na nova

Com efeito, a idia de que normas infraconstitucionais no podem alterar o texto da Constituio da Repblica parece no ter sido bem compreendida pelo legislador ptrio, em atividade nociva a um dos princpios mais caros ao Estado Democrtico de Direito cristalizado na Constituio de 1988 : a moralidade administrativa.
nao americana o Sistema Partidrio, sendo certo que praticamente todos os Pais Fundadores ingressaram no Partido Federalista, detentor do Poder, liderados por George Washington, primeiro presidente americano, que tinha em seu gabinete polticos do porte de Alexander Hamilton (Secretrio do Tesouro); Thomas Jefferson (Secretrio de Estado) e James Madison. Por razes de ordem poltica e econmica , Hamilton e Jefferson dissentiram ideologicamente, tendo este ltimo, em virtude de tais divergncias, abandonado a faco poltica originria e juntamente com o jurista Madison - fundado o Partido Democrata Republicano (atual Partido Democrata), nascendo da o clebre bi-partidarismo que caracteriza at hoje a histria dos Estados Unidos. O segundo Presidente americano seria John Adams, Federalista, eleito para mandato compreendido entre 1797/1801, que governou sob severas crticas do partido de Jefferson, notadamente quanto poltica econmica e de relaes externas. Em sua gesto, Adams tinha como principais assessores Hamilton, que continuava na pasta do Tesouro e John Marshall, futuro Chief Justice, que desempenhava as funes de Secretrio de Estado. No pleito seguinte (1801), apesar de candidato reeleio, Adams fragorosamente derrotado por Thomas Jefferson, dando incio primeira transio democrtica do Poder na nova nao. Tencionando preservar seus correligionrios de eventuais dissabores polticos causados pela investidura do novo governo, Adams, com o apoio de seu Secretrio de Estado, John Marshall, resolveu nomear a cpula do Partido Federalista, derrotado, para cargos no Poder Judicirio, que j possua garantias e prerrogativas constitucionais, como a vitaliciedade e a irredutibilidade de vencimentos (id ibidem, p. 32). Um dos prprios beneficirios de tal deciso foi Marshall, nomeado para a U.S. Supreme Court, em Janeiro de 1801, aps aprovao pelo Senado. Houve tambm nomeaes para dezesseis cargos de Juiz Federal de Apelao (Cricuit Court Judges) e quarenta e dois cargos de Juzes de Paz para o Distrito de Columbia (Organic Act of the District of Columbia).Estas ltimas nomeaes foram confirmadas pelo Senado no ltimo dia de Adams no cargo, razo pela qual os magistrados nomeados no apagar das luzes da Administrao Adams - foram denominados Midnight Judges Apesar de j empossado no novo cargo, Marshall permaneceu acumulando as funes de Chief Justice tendo inclusive ministrado o juramento do cargo a Jefferson com as de Secretrio de Estado at a posse de seu sucessor, Madison, o demandado na questo em exame. Ocorre que, para o aperfeioamento do ato de nomeao, era indispensvel a entrega do ttulo, assinado e selado, ao destinatrio da investidura. Entre o resultado da eleio e a passagem do governo, os denominados Midnight Judges foram investidos nas funes jurisdicionais, tendo entretanto Marshall que desimcumbira-se da tarefa, na qualidade de Secretrio de Estado - deixado de entregar alguns ttulos de nomeao j assinados e selados - entre os quais encontrava-se o de William Marbury, nomeado para o cargo de Juiz de Paz do Condado de Washington, no Distrito de Columbia. Quando Jefferson tomou posse, recusou-se a prosseguir na entrega dos termos de nomeao (commissions), negando-se a empossar os magistrados faltantes, por considerar tais atos nulos, dando a seu novo Secretrio de Estado, Madison, tal determinao. Diante de tal fato, Marbury e os outros prejudicados inicialmente notificaram Madison para que apresentasse as razes da recusa e ante a inrcia do demandado, interpuseram writ of mandamus, baseados em Lei ordinria que dava Suprema Corte a competncia originria para apreciar a questo. Na deciso em tela, Marshall reconheceu, implicitamente, o direito de Marbury de ser empossado no cargo. Entretanto, declarou a Suprema Corte americana incompetente para apreciar a questo, sob fundamento de que a Legislao ordinria (ordinary act), invocada no caso por Marbury em suas razes Corte - o Judiciary Act, de 1789 - era inconstitucional, pois no poderia ter aumentado a competncia originria fixada em sede constitucional para a Suprema Corte da nao. Em conseqncia, declarou a nulidade da norma (The rule must be discharged), no lhe dando cumprimento. Nascia a o conceito de supremacia formal da Constituio em relao s normas infraconstitucionais que lhe fossem incompatveis, com a conseqente nulidade da espcie normativa em antinomia com o texto maior, no que foi posteriormente denominada pelos constitucionalistas como Doutrina Marshall.

1. A LEI 10.628/02 E A TENTATIVA (FRUSTRADA) DE CERCEAR A PLENA

ATUAO DO MINISTRIO PBLICO:

A Lei n 10.628, sancionada em 24 de dezembro de 2002, conferiu nova redao ao art. 84 do Cdigo de Processo Penal, nele introduzindo dois pargrafos, no seguinte teor:

Art. 84. A competncia pela prerrogativa de funo do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, relativamente s pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no 1.

Ora, tal diploma legal pretendeu, em seu pargrafo primeiro, revigorar a prorrogao do foro especial aps a cessao do exerccio da funo pblica, que havia sido extinto pelo Colendo Supremo Tribunal Federal com o cancelamento do verbete n 394 da smula predominante221 e, em seu pargrafo segundo, estender a competncia por prerrogativa de funo, antes existente to-somente para o processamento e julgamento de infraes penais, para o conhecimento e julgamento de atos de improbidade administrativa.

221

Inq 687-SP QO, Rel. Min Sydney Sanches; Informativo STF 159.

Com tal efeito, por norma infraconstitucional, pretendeu o legislador ptrio aumentar a competncia originria da Suprema Corte (art. 102, I) e dos demais Tribunais Superiores, em flagrante violao aos princpios da supremacia formal da constituio e de sua rigidez, trazendo a lume, quase dois sculos aps, o clebre caso Marbury Vs. Madison, examinado no incio deste captulo.

Como cedio, o sistema adotado pela Constituio de 1.988 determina que a competncia originria dos Tribunais seja fixada, restritivamente, no corpo da prpria Constituio.

Tal sistema emerge da dico dos arts. 102, I (Competncia originria do STF); 105, I (Competncia originria do STJ) e demais Tribunais superiores, sendo certo ainda que o art. 125, 1., determina s Constituies Estaduais a fixao das competncia dos Tribunais de Justia.

Logo, a aludida norma legal, ao criar, nos dois pargrafos introduzidos no art. 84 do Cdigo de Processo Penal, circunstncias que ensejam a majorao da competncia originria do STF, STJ e demais Tribunais, violava o princpio do Juiz Natural (art. 5, XXXVII) e padecia de flagrante inconstitucionalidade.

A matria j tinha sido decidida, nesse sentido, pela Suprema Corte na Petio 693 AgR/SP, sendo relator o Ministro Ilmar Galvo:

COMPETNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AO CIVIL PBLICA CONTRA PRESIDENTE DA REPBLICA. LEI N. 7.347/85. A competncia do Supremo Tribunal Federal de direito estrito e decorre da

Constituio, que a restringe aos casos enumerados no art. 102 e incisos. A circunstncia de o Presidente da Repblica estar sujeito jurisdio da Corte, para os feitos criminais e mandados de segurana, no desloca para esta o exerccio da competncia originria em relao s demais aes propostas contra ato da referida autoridade..222

O Ministro Celso Mello, na Petio n 1026-4/DF, tambm no destoava:

A competncia originria do Supremo Tribunal Federal qualifica-se como um complexo de atribuies jurisdicionais de extrao essencialmente constitucional, no comportando a possibilidade de extenso, que extravasem os rgidos limites fixados em numerus clausus pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I da Carta Poltica.

A definio da competncia originria dos tribunais matria sujeita a reserva de constituio, sendo defeso ao legislador infraconstitucional disciplinar tal matria, como tentou faz-lo ao promulgar a Lei n. 10.628/03, arvorando-se, dessa forma, no papel do Poder Constituinte Derivado .

A inconstitucionalidade do diploma legislativo em tela emergia tambm da aferio do desrespeito ao comando esculpido no art. 125, 1, da Constituio de 1988, que determina expressamente seja a competncia originria dos Tribunais de Justia definida pela respectiva Constituio Estadual e, no, por lei ordinria, como ocorria no diploma legislativo ora em anlise.

222

RTJ 159/28, Rel Min. Ilmar Galvo; Informativo STF 172

Alm disso, da sistemtica e da tradio de nosso direito que as hipteses de foro privilegiado somente possam ser disciplinadas na Constituio Federal, ou, quando muito, nas Constituies estaduais, no se admitindo, portanto, como sintetizado por Alexandre de Moraes, ampliao por norma de estatura inferior: ...a Constituio Federal, consagrando o princpio do Juiz Natural (art. 5, incisos XXXVII e LIII), no permite alteraes de foro por convenincias ou analogias polticas.223

A conseqncia imediata da edio do dispositivo em exame era tornar incompetentes os juzes de primeira instncia que conheciam de aes por improbidade administrativa ajuizadas pelo Ministrio Pblico em face de Prefeitos, Secretrios de Estado, Deputados Estaduais e outras autoridades, que gozassem, em sede criminal, de foro por prerrogativa de funo junto aos Tribunais de Justia. Tais demandas somente poderiam ser aforadas pelo Procurador-Geral de Justia e esvaziariam, de imediato, a ao dos Promotores de Justia que, nos mais longnquos rinces da Terrae Brasilis perseguem a imoralidade administrativa.

Por sua vez, determinadas autoridades estaduais, como o Governador do Estado, Desembargadores e Conselheiros de Tribunais de Contas teriam eventual conduta mproba aferidas to-somente pelo Superior Tribunal de Justia, por meio de aes ajuizadas pelo Procurador-Geral da Repblica ou por seu delegatrio perante aquela Corte superior, sendo certo que outras autoridades, como Presidente da Repblica, Ministros de Estado e parlamentares federais teriam seu foro no STF e a exclusiva aferio de sua conduta pelo Procurador-Geral da Repblica.
223 MORAES, Alexandre. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulos: Atlas, 2003. p. 2645.

Desnecessrio dizer que a colheita da prova e as notcias de improbidade administrativa veiculadas ao Ministrio Pblico que em muito so viabilizadas graas proximidade do Promotor de Justia da sociedade local - passariam a ter imensa dificuldade na sua consecuo, face distncia fsica e de comunicao que separariam a sociedade do seu destinatrio legal (Procuradores-Gerais).

A edio da Lei em comento atingiria, portanto, a efetividade da atuao do Ministrio Pblico na tutela da improbidade administrativa, dificultando sobremaneira o exerccio dessa funo institucional.

2. A REAO INSTITUCIONAL E A ORIENTAO DO MINISTRIO PBLICO FLUMINENSE:

Centrado nessa linha de raciocnio, de que o dispositivo em tela violava a supremacia constitucional, o Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, por intermdio de seu Procurador-Geral de Justia editou, em 20/02/03, a Resoluo n 1129, onde expediu recomendao, sem efeito normativo, aos promotores de justia, no seguinte teor:

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no uso de suas atribuies legais, especialmente as fundadas no art. 10, inciso XII, da Lei n. 8.625, de 12.02.93, e art. 11, inciso XVIII, da Lei Complementar n. 106, de 03.01.2003, CONSIDERANDO a alterao introduzida no art. 84 do Cdigo de Processo Penal pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002, segundo a qual fica garantido, no pargrafo 2, foro especial por prerrogativa de funo na hiptese de aplicao da Lei n. 8.429/92, que disciplina as condutas

inquinadas de improbidade administrativa e ensejadoras de enriquecimento ilcito; CONSIDERANDO as controvrsias que vm sendo deduzidas no que concerne constitucionalidade dessas novas regras de competncia; CONSIDERANDO o entendimento unnime esposado, em reunio de 16.12.2002, pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justia, no sentido da inconstitucionalidade da dita alterao, sob o argumento de ser vedado legislao infraconstitucional dispor sobre novas competncias a serem atribudas ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justia e aos demais rgos do Poder Judicirio; CONSIDERANDO a convenincia, para fins institucionais, de manter unidade de pensamento a respeito do assunto; CONSIDERANDO, enfim, que, para tal propsito, se torna adequado expedir recomendao, sem carter normativo, aos rgos do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, R E S O L V E: Recomendar, sem carter normativo, aos rgos do Ministrio Pblico, que as aes civis pblicas de improbidade administrativa, fundadas na Lei 8.429/92, sejam ajuizadas perante o Juzo de primeiro grau, independentemente da natureza funcional do agente pblico responsvel pela conduta; Recomendar que a direo e o acompanhamento de inquritos civis e procedimentos investigatrios que tenham por fim a averiguao das condutas a que se refere a presente Resoluo sejam da atribuio da respectiva Promotoria de Justia de Proteo aos Interesses Difusos e Direitos Coletivos, de acordo com os critrios ora vigentes; Recomendar, ainda, que, nas causas referidas, deva ser argida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 2 do art. 84, do Cd. Proc. Penal, com a alterao introduzida pela Lei n. 10.628, de 24.12.2002; Recomendar, por fim, que, nas aes civis pblicas, propostas em face de agentes com foro especial, que j estejam tramitando no Juzo de primeiro grau, deva tambm ser suscitada a inconstitucionalidade incidental do mesmo dispositivo do Cdigo de Processo Penal.

Percebe-se, portanto, que, em atitude indita, o ProcuradorGeral de Justia abriu mo de atribuio que passara a ser sua e que o permitiria fazer juzo de valor sobre inmeras autoridades estaduais e permitiu, de imediato, aos Promotores de Justia prosseguirem oficiando em ao civis de improbidade administrativa, alm de estimular, outrossim, o controle de constitucionalidade (por intermdio do sistema difuso), da norma em exame, servindo de multiplicador para as inmeras decises judiciais.

Paralelalmente providncia ora narrada, a CONAMP Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico, legitimada para o Controle abstrato de Constitucionalidade, ajuizou, perante o Supremo Tribunal Federal, a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2797, tendo o mesmo fundamento acima exposto.

Ao emitir parecer na aludida ADIN, o ento Procurador-Geral da Repblica, citando a doutrina Marshall, afirmou:

Vislumbra-se, portanto, srio vcio que resulta na inconstitucionalidade formal a macular a norma inserta no 1. do art. 84 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 10.628/02, pois somente o prprio Supremo Tribunal Federal que teria que adotar tal exegese da norma constitucional sobre sua prpria competncia originria e no o legislador ordinrio. H, assim, a nosso ver, violao do disposto no art. 2., da Constituio da Repblica. O 1 viola o princpio da independncia e harmonia dos poderes e usurpa a competncia do Supremo Tribunal Federal enquanto guardio mximo da Constituio, segundo o caput do art. 102. A lei neste ponto interpreta a Constituio, na verdade, revogando a exegese mais recente do Supremo Tribunal Federal e lembra o caso emblemtico Marbury v. Madison da Suprema Corte Americana. Alis, como se sabe, toda a teoria judicial review comea com a inconstitucionalidade formal naquele caso, sob inspirao do Chief Justice MARSHALL, quando o Congresso Americano pretendeu, por lei, criar competncia originria para a Suprema Corte relativa ao writ of mandamus. A competncia originria daquela corte somente a definida no prprio texto da Constituio e no em leis ("Statutes") do Congresso.

A matria foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 15 de setembro de 2005, tendo aquela Corte acolhido a tese aqui esposada, no sentido da declarao da inconstitucionalidade dos dispositivos em tela, como forma de efetivao da Constituio da Repblica em detrimento das maiorias eventuais que teimam em desconsider-lo .

Face ao exposto, afere-se que o

legislador ordinrio, numa

tentativa de refrear o mbito de atuao do Ministrio Pblico no controle da probidade administrativa, ao editar a Lei 10.628/02, arvorou-se em Poder Constituinte e acrescentou mais uma competncia originria ao rol exaustivo de competncias de cada tribunal existente no ordenamento jurdico nacional.

Tal conduta violou a tradio do ordenamento brasileiro, que preceitua ser a repartio da competncia jurisdicional - especialmente da competncia originria dos Tribunais - fixada na Constituio da Repblica, de forma expressa e exaustiva, vedada qualquer interpretao extensiva.

O comando aplica-se com

relao ao Supremo Tribunal

Federal, aos tribunais superiores, aos tribunais regionais federais e aos juzes federais, bem como aos tribunais estaduais, cuja competncia tambm h de ser fixada em sede constitucional estadual, segundo expresso mandamento da Constituio Federal, previsto no art. 125, 1, da Constituio da Repblica.

Agindo dessa forma, trouxe o legislador ordinrio a lume dois sculos depois a controvrsia judicial de caso Marbury vs Madison, precedente que institucionalizou a idia de jurisdio constitucional e supremacia forma da Constituio da Repblica em relao s normas infraconstitucionais.

Com efeito, os limites da competncia dos tribunais esto descritos no texto constitucional, quer federal, quer estadual, sendo vedado ao legislador ordinrio ultrapass-los, acrescentando nova competncia ao rol exaustivo posto na Constituio, como se poder constituinte fosse.

No pode, pois, a lei ordinria tentar disciplinar matria que s pode ter matriz constitucional, sob pena de violao do carter rgido da Constituio da Repblica, sua supremacia formal e material sobre todas as espcies normativas e, especialmente, a independncia e a harmonia dos poderes do Estado, determinadas no art. 2. da Constituio Republicana. Tal noo, de clareza curial, demonstra a atualidade da doutrina Marshall e a contemporaneidade do precedente para os estudiosos do Direito Constitucional.

Espera-se que a resposta do Supremo Tribunal Federal tenha refreado a ndole do legislador ordinrio no af de tentar obstaculizar a atuao do Ministrio Pblico no controle da probidade administrativa.

CAPTULO 4. O MINISTRIO PBLICO E A DEFESA DO CONTRIBUINTE: ATRIBUIO INSTITUCIONAL DERROTADA PELA JURISPRUDNCIA.

Como j assinalado neste trabalho, a Constituio Federal de 1988 assegurou ao Ministrio Pblico a funo institucional de guardio da ordem jurdica, podendo, neste aspecto, utilizar os mecanismos constitucionais e infraconstitucionais existentes no ordenamento jurdico nacional para a consecuo de tal mister.

Dentre tais instrumentos, destaca-se a ao civil pblica e o inqurito civil, constitucionalizados no art. 129, inciso III, da referida Constituio, que estabelece competir ao Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a defesa do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Tal dispositivo concede, a um s tempo, tanto a legitimidade para agir em favor do rgo ministerial, como a adequao da citada via processual, tendo rompido com o sistema originrio previsto na Lei 7.347/85, de enumerao taxativa, viabilizando a propositura, pelo Ministrio Pblico, da ao civil para a defesa de quaisquer interesses dessa natureza.

Conjugado com o art. 127, que lhe defere a tutela da ordem jurdica, do regime democrtico e de todos os interesses sociais e individuais indisponveis, torna-se o Ministrio Pblico o legitimado constitucional para as questes que contenham relevncia social.

Nesse diapaso, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) alterou vrios artigos da Lei n 7.347/85, que originariamente disciplinava a ao civil pblica, trazendo vrios outros dispositivos aplicveis subsidiariamente matria224, alm de estabelecer a total integrao dos dois diplomas legais em matria processual225.

Dentre as inovaes trazidas por tal diploma legal, encontra-se a possibilidade da tutela, pelo Ministrio Pblico, dos interesses individuais homogneos (que no possuam, originariamente, matriz constitucional) e a possibilidade de utilizao da ao civil coletiva (modalidade de ao civil pblica expressamente criada pelo art. 91 do aludido diploma legal) para sua defesa.

Tal legitimidade, conferida por diploma infraconstitucional, no encontra qualquer bice na Constituio Federal, face norma prevista no art. 129, IX, j comentada no Captulo 1 da Parte II desta dissertao, que permite ao legislador ordinrio cometer ao Ministrio Pblico outros afazeres, desde que compatveis aos seus fins institucionais.

Parece evidente que ao Ministrio Pblico, na funo de garante da ordem jurdica e dos princpios basilares da Administrao Pblica, compete tutelar direitos de uma coletividade vulnerada pela instituio, cobrana ou majorao de tributos, em desacordo com os mandamentos constitucionais. No Estado Democrtico de Direito, que tem funo de promoo social, a justa tributao o meio constitucional eficaz para a plena implementao do Welfare State.
224 225

Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n8078, de 11.9.90, arts. 81 a 104. Idem, art. 90.

Entretanto, a legitimidade do Ministrio Pblico nessa rea, com a utilizao da ao civil pblica para promover a defesa do contribuinte, encontra forte resistncia jurisprudencial. Neste captulo da dissertao ser abordada, sob a perspectiva constitucional, a utilizao desse importante instrumento processual na tutela do contribuinte, analisando-se a posio jurisprudencial dos Tribunais Superiores acerca do tema (com enfoque especial em precedente da Suprema Corte), juntamente com a reflexo crtica acerca da constitucionalidade da Medida Provisria que impediu a utilizao da ao civil pblica para questes de ordem tributria, em evidente obstculo regular atuao do Ministrio Pblico nessa seara.

1. POSICIONAMENTO DOUTRINRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO TEMA

A grande maioria dos doutrinadores sempre sustentou haver adequao da via processual e legitimidade do Ministrio Pblico para promover a ao civil pblica ou coletiva na defesa dos contribuintes e, por conseguinte, para veicular matria tributria. Ocorria, na verdade, uma quase unanimidade da doutrina quanto ao tema226, sustentando a viabilidade quanto aos aspectos adequao e legitimidade.
226

NERY Junior e NERY, Rosa Maria Andrade. op. cit., p. 1129, nota n 23; PRUDENTE, Antonio Souza. Legitimao Constitucional do Ministrio Pblico para ao civil pblica em matria tributria na defesa de direitos individuais homogneos. In: Jus Navigandi. Teresina, a.3, n. 35, out. 1999. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1293. Acesso em 02/03/06; WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 820; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Civil Pblica. So Paulo:RT, 2001. p.41; MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999. pp. 123/124; CARIG, Washington Arajo. IPTU Cobrana indevida de tributos A legitimidade do Ministrio Pblico e a ao civil pblica. In: RDC 9/111115. SP: RT, jan.-mar./1994; MORAES, Paulo Valrio Dal Pai. O Ministrio Pblico e a legitimidade para a defesa dos interesses coletivos decorrentes de questes tributrias de massa. In: Revista de Estudos Tributrios n 11, Ano II, jan.-fev./2000. pp. 132-157.

Na rea jurisprudencial, no entanto, a matria nunca esteve pacificada, registrando-se julgados em ambos os sentidos, ora reconhecendo a legitimao ministerial ora negando-a. No prprio Superior Tribunal de Justia as duas posies foram defendidas, de formas diametralmente opostas.

Com efeito, havia julgados que consideravam a adequao da ao civil pblica em matria tributria e legitimao do rgo ministerial para promov-la, como os abaixo transcritos:

Em se tratando de pretenso de uma coletividade que se insurge para no pagar taxa de iluminao pblica, por entend-la indevida, no h que se negar a legitimidade do Ministrio Pblico para, por via de ao civil pblica, atuar como sujeito ativo da demanda. H situaes em que, muito embora os interesses sejam pertinentes a pessoas identificadas, eles, contudo, pela caracterstica de universalidade que possuem, atingindo a vrios estamentos sociais, transcedem esfera individual e passam a ser interesse da coletividade. (STJ, AG em Resp. 98.286-SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 23.3.1998, p. 17) Os interesses sociais, in casu, suspenso do indevido pagamento de taxa de iluminao pblica, embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcedem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteo por via de um instrumento processual nico e de eficcia imediata a ao coletiva. (STJ, Resp. 49272-RS, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJU 17.10.1994, p. 27868)

Outros, negando tal adequao e legitimao:

Ao Civil Pblica. Direitos Individuais disponveis. IPTU. Legitimidade do Ministrio Pblico. A legitimidade do Ministrio Pblico para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e no para patrocinar direitos individuais privados e disponveis. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para promover a ao civil pblica na defesa dos contribuintes do IPTU, que no so considerados consumidores. Recurso provido. (STJ, Resp 219.673/SP, Rel. Min Garcia Vieira, j. em 14.09.99, DJ de 1.10.99)

O MP no tem legitimidade para ajuizar a ao.civil Pblica. Consumidores e Contribuintes so categorias afins, porm distintas. Enquanto entre consumidores o interesse a ser defendido coletivo, entre contribuintes ele individualizado. Assim a ACP mostra-se como meio inadequado proteo dos interesses individuais advindos da relao estabelecida entre a Fazenda e os contribuintes. (STJ, 2 T. Resp 169313-SP, Rel. Min Nancy Andrigui, j. 22.08.2000)

Ocorre que, aps o julgamento pelo plenrio do Supremo Tribunal Federal, em 09 de dezembro de 1999 do RE 195.056-1 Paran, relativo cobrana do Imposto Predial Territorial Urbano no municpio de Umuarama, a posio oposta ganhou fora, no sentido da falta de legitimidade do Ministrio Pblico para a ao civil pblica em matria tributria.

No caso vertente, discutia-se a constitucionalidade do aumento da cobrana do IPTU em relao aos contribuintes do Municpio de Umuarama, postulando o Ministrio Pblico local a anulao do lanamento tributrio e a repetio do indbito em relao aos contribuintes.

2. A DECISO DO STF NO RE 195.056: O PRECEDENTE DA ILEGITIMIDADE

O STF se pronunciou sobre o tema, ao julgar o Recurso Extraordinrio n 195.056-l/PR, entendendo o Plenrio que:

Constitucional. Ao Civil Pblica. Impostos: IPTU. Ministrio Pblico: Legitimidade. Lei n7.374, de 1985, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei n 8.078, de 1990 (Cdigo do Consumidor); Lei n8.625, de 1993, art. 25. C.F., art.s 127 e 129, III. 1- A ao civil pblica presta-se defesa de direitos individuais homogneos, legitimado o Ministrio Pblico para afor-la, quando os titulares daqueles interesses ou direitos estiverem na situao ou na condio de consumidores, ou quando houver uma relao de consumo. Lei n7.374/85, art. 10, II, e art. 21, com a redao do art. 117

da Lei n 8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n 8.625, de 1993, art. 25. II Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, a ao civil pblica presta-se defesa desses direitos, legitimado o Ministrio Pblico para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III. III O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a restituio de imposto no caso o IPTU pago indevidamente, nem essa ao seria cabvel, dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo (Lei n 7.374/85, art. l, II, art. 21, redao do art. 117 da Lei n8.078/90 (Cd. do Consumidor); Lei n 8.625/93, art. 25, IV; C.F., art. 129, III), nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis.(C.F., art. 127, caput). IV R.E. no conhecido.

Como se v, a Suprema Corte, em apertada sntese: (a) reconheceu a tutela do Ministrio Pblico a interesses individuais homogneos, quando os titulares daquela relao estiverem na situao ou na condio de consumidores ou quando se tratar de relaes de consumo; (b) reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico para certos direitos individuais homogneos (que, segundo a corte, possam ser classificados como direitos coletivos) revestidos de relevncia social ou carter indisponvel, tendo por base o art. 127, caput e o art. 129, III da Constituio Federal; e (c) deixou de reconhecer ao Ministrio Pblico a legitimidade para tutela do contribuinte, tendo em vista o argumento de que a relao jurdico-tributria entre o Poder Pblico e o sujeito passivo da obrigao fiscal no tem natureza consumerista nem possui carter de indisponibilidade e relevncia social227.

Posteriormente, em deciso em que se invocou como precedente o acrdo em comento, a 2 Turma, atravs do voto condutor do Ministro Carlos Velloso, julgando o RE248.191-2/SP, assim decidiu: CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA: MINISTRIO PBLICO: TRIBUTOS: LEGITIMIDADE. Lei 7.347/85, art. 1, II, e art. 21, com a redao do art. 117 da Lei 8.078/90 (Cdigo do Consumidor); Lei 8.625/93, art. 25. C.F., art.s 127 e 129, III. I. O Ministrio Pblico no tem legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana de tributos ou para pleitear a sua restituio. que, tratando-se de tributos, no h, entre o sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte), relao de consumo, nem seria possvel identificar o direito do contribuinte com interesses sociais e individuais indisponveis (C.F., art. 127). II. Precedentes do STF: RE 195.056-PR, Ministro Carlos Velloso, Plenrio, 09.12.99; RE 213.631-MG, Ministro Ilmar Galvo, Plenrio, 09.12.99, RTJ 173/298. III. RE conhecido e provido. Agravo no provido.

227

Na esteira desse entendimento, foi editada a Medida Provisria n 1984-19, do ano de 2000, reeditada como Medida Provisria 2180-35/2001, alterando a Lei n 7.347/85 (LACP), com a insero do pargrafo nico ao art. 1, que passou a ter a seguinte redao: No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados. Tal medida provisria, com o advento da Emenda Constitucional n 32/01 ganhou validade indefinida, permitindo ao Poder Executivo, em manobra casustica, resolver questo emergencial de seu interesse, como eram as liminares deferidas nos processos coletivos questionando a cobrana da CPMF e outros tributos e exaes.

3. OS EQUVOCOS NA DECISO PARADIGMTICA:

3.1. DA LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO:

Da deciso em comento, pode-se observar que foi vedada ao Ministrio Pblico a tutela dos contribuintes, ao argumento de que a relao jurdico-tributria no se caracteriza como uma relao de consumo tampouco tem a obrigao tributria carter de relevncia social ou de interesse indisponvel. Ora o direito do contribuinte ao no pagamento de um tributo e o seu direito restituio de tributos que teriam sido pagos indevidamente, no se identificam com direitos sociais , concluiu o Ministro relator ao proferir seu voto, pela ilegitimidade do Parquet.

No foi examinada pela Corte, entretanto, a outra viso, isto , a questo relativa lisura da administrao pblica na imposio de tributo, com o

cumprimento dos primados constitucionais da moralidade administrativa e da legalidade tributria.

A sistemtica constitucional vigente atribuiu ao Ministrio Pblico, no art. 127 da Constituio da Repblica a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Nesse contexto, o art. 129 da referida Constituio menciona, dentre outras funes institucionais do Ministrio Pblico, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (inciso II), e promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (inciso III).

Logo, se vulnerados os princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, encontra-se o Ministrio Pblico, por determinao constitucional, incumbido da defesa do primado da ordem jurdica, zelando pelo efetivo respeito por parte do Poder Pblico aos direitos assegurados na Constituio.

Com efeito, caracterstica do Estado Democrtico de Direito a legalidade, na perspectiva de que o Estado submete-se Lei. Analisando com propriedade a

matria, Eduardo Garcia de Enterria228 diz que, sob tal modelo, a legalidade da Administrao mais uma tcnica de garantia da liberdade do que uma exigncia decorrente de sua organizao burocrtica e racionalizada. Foroso reconhecer ento que

[...] as disposies constitucionais balizadoras da ao do Estado so mecanismos propostos a conter certos rumos estatais, em prol dos indivduos e a direcionar-lhes as condutas para certos rumos, em prol dos cidados.Donde serem, eles mesmos, indivduos titulares de direitos obedincia destas regras, que sujeitam o Poder Pblico.

Dentre os direitos subjetivos pblicos assegurados sociedade e que cabe ao Ministrio Pblico velar, encontra-se o de ver respeitado o princpio da legalidade tributria, insculpido nos arts. 5, 2., e 150, I, da Constituio da Repblica, os quais foram erigidos categoria de direitos fundamentais do cidado. identificou, como observado por Lus Roberto Barroso229, que A prpria Suprema Corte j

[...] os princpios constitucionais tributrios, sobre representarem importante conquista poltico-jurdica dos contribuintes, constituem expresso fundamental dos direitos individuais outorgados aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitaes ao poder de tributar do Estado, esses postulados tm por destinatrio exclusivo o poder estatal, que se submete imperatividade de suas restries. (STF, RTJ 144/435)

GARCIA DE ENTERRA,Eduardo. Apud MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social. In: Revista de Direito Pblico. So Paulo, v. 57/58, Jan/Jun. 1981, pp. 233-256. p. 251. 229 BARROSO, Luis Roberto. Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada e Legislao complementar. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 291.

228

Com efeito, no Estado Democrtico de Direito, que necessita implementar transformaes sociais e direitos fundamentais, inegvel e necessria uma contraprestao para custear o Welfare State preconizado pela Constituio: o pagamento de tributos.

Quer-se com isso deixar bem claro que, luz das normas constitucionais, mormente do princpio da solidariedade e com a finalidade de se atingir os objetivos estampados no art. 3 da Constituio da Repblica, todas as pessoas fsicas e jurdicas respeitadas suas capacidades contributivas (que derivam do princpio da igualdade) - tm um dever fundamental de pagar tributos.

Simultaneamente, o Ministrio Pblico, dentro dos limites de suas atribuies, tem o dever de resguardar a ordem jurdica para garantir o cumprimento do aporte desses recursos necessrios efetivao dos direitos fundamentais (e punio daqueles que descumprem as regras mediante condutas criminosas), tendo, igualmente, a obrigao de impedir condutas do Estado que vulnerarem os limites e princpios constitucionais em matria tributria, que venham atingir os direitos dos contribuintes.

Assim, em demandas que envolvam a manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrana de tributos (sem se verificar conflito com os propsitos da ao direta de inconstitucionalidade, como j demonstrado no captulo 2 da parte II desta dissertao), tem o Ministrio Pblico legitimidade para agir, pois esto presentes mais do que simples hipteses de direitos individuais homogneos (os quais, de modo isolado, efetivamente so), mas sim, sob um prisma sistmico, verdadeiros interesses sociais

indisponveis que justificam a atuao, com amparo explcito no art. 127 e no inciso III do art. 129 da Constituio da Repblica.

Desrespeitando a Administrao Pblica os princpios que norteiam sua atuao, estar o Ministrio Pblico legitimado a ajuizar as medidas cabveis, eis que a observncia do ordenamento jurdico, em especial aos direitos e garantias fundamentais de todos que estejam no territrio do Estado, erige-se, como consectrio lgico e razo de ser do prprio Estado democrtico de Direito. Nesse teor o entendimento do Ministro Celso Mello, na PET 1.466/PB:
Os desvios inconstitucionais do Estado, no exerccio de seu poder de tributar, geram na ilegitimidade desse comportamento do aparelho governamental, efeitos perversos, que, projetando-se nas relaes jurdicofiscais mantidas com os contribuintes, deformam os princpios que estruturam a ordem jurdica, subvertem as finalidades do sistema normativo e comprometem a integridade e a supremacia da prpria Constituio da Repblica.

Tal controle da Administrao Pblica pelo Ministrio Pblico no passou despercebido a Hely Lopes Meirelles, para quem todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou poder, para ser legtimo e operante deveria ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princpio da legalidade), com a moral da instituio (princpio da moralidade), com a destinao pblica apropriada (finalidade) e com a divulgao oficial necessria (publicidade). Faltando, contrariando ou desviando-se destes princpios bsicos, a Administrao vicia o ato, expondo-o a anulao por ela mesma ou pelo Poder Judicirio.230

230

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 610

Um dos legitimados para tal controle o Ministrio Pblico, tanto por fora da Constituio, como j asseverado, quanto em sede infraconstitucional. De fato, a Lei Complementar n. 75/93, que dispe sobre a organizao, as atribuies e o estatuto do Ministrio Pblico da Unio, estabeleceu tal funo institucional em seu art. 5, II, alnea a, cabendo-lhe zelar pela observncia dos princpios constitucionais relativos ao sistema tributrio, s limitaes ao poder de tributar, repartio do poder impositivo e das receitas tributrias e aos direitos do contribuinte.

Para o exerccio de tal mister, poder o Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos constitucionais, de outros interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais, difusos e coletivos, propondo ao coletiva para defesa de interesses individuais homogneos (art. 6, incisos VII, alneas a e d, e XII).

Tais normas, por estarem previstas na Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, so aplicadas subsidiariamente aos Ministrios Pblicos dos Estados, nos termos do disposto no art. 80 da Lei n. 8.625/93.

Ademais, a Constituio do Estado do Rio de Janeiro (art. 173, inciso III), e a Lei Complementar Estadual n. 106/03 (art. 34, inciso VI, alnea a), prevem a possibilidade de manuseio da ao civil pblica pelo Parquet com o intuito de buscar a tutela metaindividual dos contribuintes.

No h dvida, portanto, que a ao civil pblica um valioso instrumento que se destina, dentre outras finalidades, defesa do contribuinte, sob a tica da

legalidade tributria que deve nortear a atuao da administrao pblica, estando o Ministrio Pblico legitimado a manej-la, por fora do art. 127 e 129, II da Constituio.

3.2. DA RELEVNCIA SOCIAL E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES DOS CONTRIBUINTES

No acrdo objeto de reflexo, afere-se que o Supremo Tribunal, apesar de reconhecer ao Ministrio Pblico a legitimidade para tutelar interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no reconheceu na essncia da relao jurdicotributria, sob a perspectiva do contribuinte, o carter de relevncia social e indisponibilidade que ensejaria a tutela pelo Ministrio Pblico. Impe-se, portanto, a reflexo acerca da noo correta desses dois paradigmas, a vedar a tutela pelo Ministrio Pblico, na tica da Corte, dos interesses dos contribuintes.

Milton Sanseverino231, mesmo antes da Constituio de 1988, lecionando acerca das funes do Ministrio Pblico, j asseverava ser o interesse que justificava sua interveno no processo aquele que se prestava salvaguarda dos superiores interesses da comunidade, classificando a instituio como um defensor societatis. J Oswaldo Luiz Palu232, ao explicitar as finalidades constitucionais do Ministrio Pblico, considerou os interesses sociais como aqueles aproximados noo do interesse geral ou do

SANSEVERINO, Milton. O Ministrio Pblico e o interesse pblico no processo civil. In: Revista Forense, 254:198; Justitia, 87/269. 232 PALU, Oswaldo Luiz. Ministrio Pblico: Finalidades constitucionais e decidibilidade acerca de sua atuao. In: APMP Revista, n 29. Ano III, Out/Nov 1999. p. 67/69

231

bem comum, aduzindo que o interesse social o que consulta a maioria da sociedade civil, o interesse que reflete o que a sociedade entende por bem comum.

No mesmo sentido, Teori Albino Zavascki233, que vincula a legitimidade do Parquet, em hipteses de direitos individuais homogneos, ocorrncia de leso de interesses relevantes da comunidade ou interesse social , cujo amparo estaria no art. 127 da Constituio Federal, circunscrevendo-se a [sua] atuao busca de provimentos genricos indispensveis restaurao dos valores afetados.

Na sustao da cobrana do tributo indevido (pedido coletivo), como se percebe, h manifesto interesse social evidenciado pela dimenso e caracterstica do dano, posto que esse atinge uma gama enorme de pessoas de determinado municpio, altamente dispersas, bem como est presente a relevncia social do bem jurdico que se busca proteger a ordem jurdica tributria, tal como exigido no 1 do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor c/c Lei Complementar 75, de 20.5.93 (LOMPU), art. 5, inciso II, alnea a.

Nesse sentido, Ada Pellegrini Grinover234:

Em segundo lugar, a doutrina, internacional e nacional, j deixou claro que a tutela de direitos transindividuais no significa propriamente defesa de interesse pblico, nem de interesses privados, pois os interesses privados so vistos e tratados em sua dimenso social e coletiva, sendo de grande importncia poltica a soluo jurisdicional de conflitos de massa.

ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de Direitos Coletivos e Defesa Coletiva de Direitos. In: Revista de Processo. So Paulo, ano 20, n. 78, abr./jun. 1995. p. 32-49 234 GRINOVER, Ada Pellegrinni. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004. p.871.

233

Assim, foi exatamente a relevncia social da tutela coletiva dos interesses ou direitos individuais homogneos que levou o legislador ordinrio a conferir ao MP e a outros entes pblicos a legitimao para agir nessa modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou direitos disponveis. Em conformidade, alis, com a prpria Constituio, que permite a atribuio de outras funes ao MP, desde que compatveis com sua finalidade (art. 129, IX); e a dimenso comunitria das demandas coletivas, qualquer que seja seu objeto, insere-as sem dvida na tutela dos interesses sociais referidos no art. 127 da Constituio.

Nesse teor, e especificamente acerca da relevncia social e indisponibilidade dos direitos dos contribuintes, mesmo aps a deciso ora questionada, os argumentos expendidos pelo Ministro Luis Fux no julgamento do Recurso Especial n 530.808-MG, julgado em 1 de abril de 2004, so relevantes:

4. A soma dos interesses mltiplos dos contribuintes constitui interesse transindividual, que por sua dimenso coletiva torna-se pblico e indisponvel, apto a legitimar o Parquet a vel-la em juzo. Alis, em muitas decises o Superior Tribunal de Justia vinha sufragando o entendimento de que a Ao Civil Pblica voltada contra a ilegalidade dos tributos no implicava em via oblqua de controle concentrado de constitucionalidade. Deveras, o Ministrio Pblico, por fora do art. 129, III, da Constituio Federal legitimado a promover qualquer espcie de ao na defesa de direitos transindividuais, nestes includos os direitos dos contribuintes de Taxa de Esgoto, ainda que por Ao Civil Pblica. 5. Recurso Especial do Ministrio Pblico provido.

De fato, em matria tributria, os interesses permeiam a esfera de um nmero indeterminado de indivduos, de vez que a norma tributria, de carter geral e abstrato, atinge, embora gerando efeitos para cada situao em concreto, a coletividade, transcendendo a sede individual dos direitos que ali residem. O ajuizamento pelo Ministrio Pblico de aes coletivas envolvendo interesses individuais homogneos j configura

questo de interesse social ao evitar a proliferao de demandas, prestigia a atividade jurisdicional e evita decises conflitantes.

No mesmo sentido, Antonio Souza Prudente pondera que:

[...] Nesse contexto, o direito fundamental de acesso Justia, garantido, expressamente, pelo texto constitucional (CF, art. 5, XXXV), assegura-nos, tambm, o direito adequada tutela jurisdicional, por meio da ao civil pblica, proposta pelo Ministrio Pblico, em defesa dos princpios constitucionais tributrios e dos interesses individuais homogneos dos contribuintes, coletiva e socialmente considerados, na disperso do ilcito tributrio de origem legal comum, tal como ocorre com a cobrana abusiva da contribuio previdenciria do servidor pblico inativo e da CPMF. (grifou-se) [...] De ver-se, assim, que, em matria tributria, os interesses individuais homogneos, legalmente definidos, como aqueles decorrentes de origem comum, uma vez agredidos, coletivamente, em seu ncleo originrio (hiptese de incidncia tributria e conseqente fato gerador, de natureza homognea, a gestar obrigaes tributrias e resultantes interesses individuais tambm homogneos), sofrem, por fora do impacto agressor, o fenmeno da atomizao processual, em defesa de interesse coletivo e social, relevantes a legitimar a pronta atuao do Ministrio Pblico, na linha de determinao institucional do arts. 127, caput e 129, III, da Constituio da Repblica, traduzidos nas disposies dos arts. 5, II, a e 6, incs. VII, a e d e XII, da Lei Complementar n. 75/93, mediante garantias instrumentais da ao civil pblica, evitando, assim, a pulverizao dos litgios, com o conseqente acmulo de feitos judiciais nos tribunais do Pas, nessa seara histrica de abusos tributrios, onde o contribuinte, individualmente considerado, sem recursos e rfo da assistncia judiciria do Estado, queda-se inerte e vitimado, sem qualquer defesa, ante a brutal arrogncia do Fisco. 235 (grifou-se)

Especificamente comentando a deciso, objeto da presente reflexo, Jos Roberto dos Santos Bedaque236, ao criticar o posicionamento da Suprema Corte, define a questo da relevncia social na matria tributria, da seguinte maneira:

Predomina o interesse social na cobrana justa dos tributos para uma populao inteira; o carter social, de utilidade pblica, de interesse pblico est a e ns sabemos hoje que a poltica de impostos feita pelos administradores no exatamente esta. O raciocnio outro: vamos cobrar todos os impostos possveis, inclusive aqueles inconstitucionais, pois uma parcela nfima da populao que se insurgir contra este abuso consciente. No me parece legtimo retirar do Ministrio Pblico, que est defendendo a legtima cobrana de um imposto constitucional e a legtima excluso de um imposto inconstitucional, para toda uma populao, a possibilidade de levar PRUDENTE, Antonio Souza. op. cit. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Legitimidade Processual e Legitimidade Poltica. In: SALLES, Carlos Alberto de (org.). O Processo Civil e o Interesse Pblico O Processo como Instrumento de Defesa Social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 109.
236 235

ao podr judicirio esse interesse individual homogneo dos contribuintes lesados. Eu vejo a um interesse social, pblico, no pela quantidade das pessoas, pela natureza da situao e evidentemente por alcanar toda uma coletividade.

Foi este o raciocnio do Ministro Marco Aurlio, ao votar vencido no leading case aqui analisado e reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico, por tratar-se, na espcie, de interesse individual homogneo de relevncia social e carter indisponvel:

[...] a ao foi intentada objetivando beneficiar todos os contribuintes de um municpio. O interesse social salta aos olhos, considerada a globalidade dos que residem no municpio, valendo notar a natureza pblica da relao jurdica tributria. Na espcie tem-se o interesse social, um predicado que direciona concluso do envolvimento de interesses individuais homogneos, que justamente o aspecto social. Estou lembrando de uma hiptese, que no diria mais ou menos favorvel do que a retratada nestes autos, na qual o Plenrio concluiu no sentido de reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico. Aludo ao problema das mensalidades escolares. Caminhamos nesse sentido, dando uma interpretao, portanto, teleolgica ao inciso III do art. 129 da Constituio Federal, considerada a repercusso no tecido social, ou seja, o interesse abrangente dos cidados.....Esperar-se que cada qual, residente no Municpio de Umuarama, ajuze a ao para impugnar a majorao do tributo tida como ilegal simplesmente assentarse que no teremos tal ajuizamento. E citando Mazzilli, continua S.Exa No caso do ajuizamento visando a obter a devoluo dos tributos ilegalmente retidos ou recolhidos de milhares ou milhes de contribuintes, negar o interesse da sociedade como um todo na soluo desses litgios e exigir que cada lesado comparecesse a juzo em defesa de seus interesses individuais seria negar os fundamentos e os objetivos da ao coletiva ou da ao civil pblicapara prosseguir H outro aspecto a respaldar a concluso sobre a legitimidade em foco. Viabiliza a desburocratizao do Judicirio, concentrando pretenses em um nico processo, alm de implicar freio fria arrecadadora do Estado. Sob o ngulo negativo, no vejo qualquer inconveniente na iniciativa do Ministrio Pblico. Por ltimo, atente-se para a Lei Complementar regedora da atividade do Ministrio Pblico Lei Complementar n 75/93. O art. 5, II, impe-lhe zelar pela observncia dos princpios constitucionais reltivos ao sistema tributrio.Cumpre ao Judicirio agasalhar as iniciativas voltadas para o restabelecimento da paz social, ao equilbrio das relaes Estado-Cidado, viabilizando, at mesmo, o melhor funcionamento da grande mquina que encerra.(grifos nossos)

Ressalve-se, por oportuno, que o STF, ao julgar questo semelhante, em que se discutia a tutela de interesses individuais homogneos socialmente

relevantes, na questo hoje j sumulada (Verbete 643)237 relativa s mensalidades escolares, teve posio diametralmente oposta.

3.3. A DECISO DO STF NO CASO DAS MENSALIDADES ESCOLARES, DE MANIFESTA RELEVNCIA

SOCIAL.

Em caso de todo semelhante ao objeto da presente anlise (RE 163.231-SP), sendo Relator o Ministro Maurcio Corra, decidiu o Supremo Tribunal Federal, pelo seu plenrio:

3. Interesses difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base. 3.1. A interdeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos e a determinidade daqueles interesses que envolvem os coletivos. 4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos. (...) 5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispe o art. 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1. Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.

237 Smula n 643 do STF: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Cuidando da ordem jurdico-tributria, no estar o Parquet legitimado? Pode ver-se que, contraditoriamente, no caso do aumento abusivo das mensalidades escolares, os direitos individuais homogneos (rectius coletivos) foram considerados subespcies de interesses coletivos, situao que era idntica dos contribuintes, que, no entanto, lograram tratamento diverso.

3.4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA MP N 2.180-35/2001

Tambm no se pode invocar o disposto no pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 7.347/85, regra essa acrescentada pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24/08/2.001, para que seja obstada a tutela do Ministrio Pblico no caso vertente.

Essa alterao contm manifesta inconstitucionalidade, no passando despercebida a Hugo Nigro Mazzilli, para quem:

[...] como se o governante dissesse assim: como a Constituio e as leis instituram um sistema para defesa coletiva de direitos, e como esse sistema pode ser usado contra o governo, ento impeo o funcionamento do sistema para no ser acionado em aes coletivas, onde posso perder tudo de uma s vez. Sim, o fundamento esse, pois, se, em vez da ao coletiva fosse usada a ao individual, cada lesado teria de contratar individualmente um advogado para lutar em juzo. Em caso de danos dispersos na coletividade, isso s seria bom para o causador do dano, nunca para os lesados, j que, na prtica, a grande maioria dos lesados no buscaria acesso individual jurisdio, diante das dificuldades prticas (honorrios de advogados, decises contraditrias etc.). E com isso que contam os governantes, quando cobram emprstimos compulsrios jamais devolvidos, retm devolues de impostos cobrados a mais, negam devoluo da correo monetria de que se apropriou o Estado nas contas de FGTS.. 238

238

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. So Paulo:Saraiva, 2003. p. 128.

Como cedio, o inciso XXXV do art. 5 da Constituio da Repblica consagra o princpio do direito de ao, o que significa dizer, como ensinam Nlson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, que todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria de um direito individual, coletivo ou difuso.239

Nesse contexto, os mesmos autores comentam a flagrante inconstitucionalidade do dispositivo em questo:

O texto constitucional probe a lei de excluir da apreciao do Poder Judicirio ameaa ou leso a direito. O pargrafo ora comentado exclui da apreciao judicial ameaa ou leso a direito, em desobedincia intolervel Carta Magna e, portanto, ao estado democrtico de direito (CF 1 caput). Ainda que se entenda que a norma comentada apenas limitaria o pedido judicial, na verdade probe o ajuizamento de ao coletiva nos casos que enumera. flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que legisla em causa prpria e probe que o Poder Judicirio examine pretenses coletivas contra atos dele, Poder Executivo. A proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (CF 37, caput) so desrespeitadas pelo pargrafo includo pela MedProv 2180-35. O Poder Judicirio no poder dar cumprimento a essa norma inconstitucional. 240

Assim, ao se acatar a regra instituda pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 7.347/85, enfraquecida estar a Constituio da Repblica e desprestigiado o Poder Judicirio, que tem o dever constitucional de conhecer e julgar lides, coletivas ou no, envolvendo ameaas ou leses a direitos. Com esse mesmo entendimento, Hugo Nigro Mazzilli observa:

239 NERY Jnior, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. Cdigo de Processo Civil comentado e legislao processual civil extravagante em vigor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 141.

Flagrante a inconstitucionalidade de medida provisria que tenta impedir o acesso coletivo jurisdio. Tanto garantia constitucional o acesso individual como o acesso coletivo jurisdio. Ou seja, o mesmo que, tendo a Constituio garantido o acesso jurisdio, no s sob o aspecto individual como coletivo (Tt. II, Cap. I, e art. 5, XXI, XXV e LXX), vir o administrador a legislar e a dizer que, nos casos em que ele no o deseja, no cabe acesso coletivo jurisdio...Ora, a lei infraconstitucional no pode proibir nem o acesso individual nem o acesso coletivo jurisdio.241

Ademais, por ser mais consentneo com a economia processual, mostra-se impertinente qualquer tentativa de impedir os imensos benefcios que a tutela jurisdicional coletiva poder proporcionar com a presente demanda, ainda mais diante do interesse social que se visa proteger.

Face ao exposto, afere-se que a grande maioria dos doutrinadores sempre sustentou haver adequao da via processual e legitimidade do Ministrio Pblico para promover a ao civil pblica na defesa dos contribuintes, ou seja, para veicular matria tributria. Entretanto, a partir de 1999, quando o STF efetuou o julgamento do RE 195.056-PR, surgiram obstculos jurisprudenciais a tal tese, sustentando tese oposta, que nega legitimidade ao Ministrio Pblica. Tal postura flagrantemente contrria ao perfil institucional que o Ministrio Pblico possui no Estado Democrtico de Direito.

H necessidade de reviso da orientao adotada no leading case, porque o Ministrio Pblico est legitimado para defender os direitos dos contribuintes, por fora da Constituio Federal (arts. 127, caput, 129, incisos, II, III e IX) e da Lei

240 241

NERY Jnior, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria. op. cit., p. 1418. MAZZILI, Hugo Nigro. A Defesa, cit., pp. 113/114.

Complemntar n 75/93, art. 5, inc. II, alnea a, aplicado subsidiariamente LONMP Lei n 8.625/93, sendo a Medida Provisria n 1984-19, que hoje possui o n 2180-35, de 24.8.2001, manifestamente inconstitucional na parte em que insere pargrafo nico no art. 1 da Lei n 7.347/85 (LACP), proibindo o uso da ao civil pblica em matria tributria, por ofensa aos dispositivos constitucionais e legais citados.242

242 Em Setembro de 2005, o STF continuava a se manifestar em posio contaria a aqui defendida, consoante o AI 516.072, sendo relator o Min. Joaquim Barbosa, DJ 23/09/05 O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito da possibilidade de ao civil pblica declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, de ato normativo municipal (CF. AI 504.856-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08/10/2004, e RE 227.159, Rel. min. Nri da Silveira, DJ 17/05/2002). Entretanto, tal entendimento no prevalece quando se trata de impugnao de tributos, como no presente caso. Isso porque no estariam presentes nenhumas das hipteses constitucionais ou legais que legitimariam a propositura da ao civil pblica (art. 129, III, da Constituio Federal e art. 1 da Lei 7.347/1985 e alteraes), j que o contribuinte no pode ser considerado consumidor, ante a inexistncia de relao de consumo, e pelo fato de seu direito ser individual, divisvel e disponvel. Nesse sentido, confira-se a deciso unnime a que chegou a Segunda Turma por ocasio do julgamento do RE 248.191AgR (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25/10/2002) (...)."

CONSIDERAES FINAIS:

O Ministrio Pblico e o Estado Democrtico de Direito. Esse o pano de fundo sobre o qual foi estudado, na presente dissertao, o perfil atual da instituio, seu posicionamento constitucional ante os poderes do Estado e alguns obstculos contemporneos ao pleno exerccio de suas funes institucionais. Da anlise objetiva da pesquisa realizada, podem-se extrair as seguintes consideraes, de carter final.

A histria do Ministrio Pblico est vinculada a evoluo do Estado moderno e construo do aparelho estatal, notadamente s atividades relacionadas com a prestao da Justia. Sendo o Ministrio Pblico uma instituio voltada para a proteo da sociedade no Estado Brasileiro institudo pela nova ordem constitucional, indispensvel iniciar seu estudo reflexivo com uma digresso histrica, para melhor compreenso do contexto onde esta se encontra no Estado Democrtico de Direito, de seus valores e de sua finalidade.

Na execuo dessa tarefa, precisar a gnese do Ministrio Pblico assunto permeado de contradies, face origem controvertida da instituio. Com efeito, apesar de autores apontarem que a Antiguidade no conheceu o Ministrio Pblico, grande parte da doutrina identifica no antigo Egito, h quatro mil anos, o primrdio mais antigo do Ministrio Pblico, onde o Magia, funcionrio real do Fara, executava funes que hoje so deferidas Instituio. Outros vislumbram tambm na Antiguidade, figuras similares ao atual Ministrio Pblico nos foros de Esparta ou ainda nas figuras romanas do "advocati fisci", dos "censores" ou do "defensor civitatis".

Parece mais acertado, face s controvrsias encontradas na pesquisa, assinalar que na Antiguidade algumas funes atualmente exercidas pelo Ministrio Pblico j existiam tanto no Egito, quanto na Grcia e em Roma. No entanto, tratavam-se de funes atribudas a pessoas que no representavam uma estrutura nem gozavam de um estatuto semelhante ao que hoje existe no Ministrio Pblico contemporneo.

J a origem prxima da Instituio no fruto de divergncia doutrinria, sendo consensualmente atribuda Frana, no sculo XIV. Felipe IV, em 1302 une duas funes ento existentes na burocracia francesa e cria os agentes do rei (Le gens du roi). A esse corpo de servidores outorgam-se as mesmas prerrogativas dos magistrados, impondo-lhes, inclusive, a vedao do patrocnio de quaisquer outras causas. Apesar de atuar to-somente na defesa dos interesses do Estado (que ento se confundiam com os do soberano) - funo que a instituio somente abandonou na Constituio de 1988 - nascia a o Ministrio Pblico.

A idia francesa penetra em quase todas as legislaes europias, inclusive na portuguesa, chegando at ns atravs das ordenaes, e alcanando sua plenitude com a Carta de 1988. No Brasil, o primeiro texto legislativo genuinamente brasileiro a prever a figura do "Promotor de Justia" datado de 1609, tratando-se do diploma que regulava a composio do Tribunal da Relao da Bahia. A partir da, com maior ou menor extenso, o Ministrio Pblico ganha corpo nos ordenamentos constitucionais e infraconstitucionais brasileiros.

Registre-se, nessa evoluo, o advento em 1985, da Lei 7.347, que, ao disciplinar a ao civil pblica, conferiu Instituio legitimidade para a tutela de interesses transindividuais, criando um canal para o tratamento judicial das grandes questes do direito de massas, dos novos conflitos sociais coletivos de carter urbano, alm de eleger o Ministrio Pblico como verdadeiro advogado da sociedade, na qualidade de indutor da transformao social.

Promulgada a Constituio de 1988, a instituio passou a ter novo perfil, sendo-lhe assegurada autonomia funcional e administrativa, outorgadas garantias e impostas vedaes a seus membros, passando a ser o Ministrio Pblico o guardio dos princpios e valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito.

Nesse momento, para a perfeita compreenso das novas funes do Ministrio Pblico e seu papel transformador da realidade social, entendeu-se necessrio empreender estudo acerca da evoluo do Estado Moderno, desde sua criao, com matriz absolutista, at sua qualificao como Estado Democrtico de Direito trazendo perspectivas de realizao social profunda, para concretizar as exigncias de um estado de Justia social, fundado na dignidade da pessoa humana.

Afere-se, portanto, que o Estado Moderno surge com o rompimento do perodo medievo, onde o sistema feudal e sua forma concentrada de organizao do poder poltico sofreram um profundo desgaste, fazendo nascer uma nova ordem, atravs da passagem das relaes de poder (autoridade e administrao de justia), at ento nas mos do senhor feudal, para a esfera pblica.

Surgia um novo tipo de Estado, caracterizado pela unidade territorial e dotado de um poder soberano, cuja autoridade se prendia a figura do monarca, espcie de divindade temporal e terrena, titular de um imprio, donde se irradiavam todas as competncias e atribuies governativas. Esse modelo, entretanto, estava fadado ao insucesso em razo da crescente ascenso da burguesia, insatisfeita com os poderes ilimitados do soberano e que vai comandar processo revolucionrio e instaurar um novo modelo estatal o Estado de Direito ou Liberal consagrando os direitos humanos e a prioridade que se deve outorgar a sua tutela, acima de qualquer outra razo de Estado.

Entretanto, o absentesmo Estatal preconizado pelo Estado liberal causou inmeras injustias na sociedade, formada por pretensos indivduos formalmente iguais, mas substancialmente diferentes, tendo os movimentos sociais do sculo passado revelado as insuficincias das liberdades burguesas, permitindo, assim, que se tivesse conscincia da necessidade de justia social. Cria-se a a idia de um Estado Social, mais intervencionista na vida econmica e social, tambm denominado Estado do Bem Estar ou Welfare State. Contudo, o esgotamento do modelo intervencionista estatal, face ineficcia de suas propostas diante de uma sociedade submetida a transformaes vertiginosas, precipitou a busca por um novo modelo estatal, onde estaro presentes as conquistas democrticas, as garantias jurdico-legais e a preocupao social, tudo constituindo um novo conjunto em que a preocupao bsica ser a transformao social.

Trata-se do Estado Democrtico de Direito, que traz, em seu bojo, um plus normativo, um contedo utpico de transformao da realidade, que o difere do Estado Liberal, onde a lei possua um contedo geral e abstrato, destinada a limitar a ao

estatal e tambm do Estado Social, onde a lei, alm da restrio atividade estatal, assumia um papel de implementao das prestaes exigidas do Estado. Com efeito, quando assume a condio de democrtico, o Estado de Direito tem como objetivo a igualdade e no mais lhe basta a limitao atividade do Estado nem a promoo de atuao estatal.

Estado Democrtico de Direito e Ministrio Pblico. Este o resultado de nossa pesquisa, onde procurou demonstrar-se o vnculo umbilical dessas duas instituies. No Estado Democrtico de Direito, de primordial importncia a atuao do Ministrio Pblico, como agente indutor do processo de transformao social esperado pelo povo, no exerccio de sua vocao constitucional para a defesa dos interesses indisponveis da sociedade. No foi por acaso que o constituinte de 1988 traou para o Ministrio Pblico ntido perfil de rgo agente, promotor de medidas, empregando nos quatros primeiros incisos do art. 129 o verbo promover, demonstrando, assim, que Instituio cabe atuar como promotor, como o agente da transformao social determinada pela nova ordem constitucional.

Necessrio, entretanto, para uma ampla compreenso do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito, incurso legislao comparada para se analisar o melhor posicionamento constitucional da instituio, no mbito dos poderes do Estado e para refletir sobre o melhor modelo que se adequa s novas funes institucionais.

Com efeito, o Ministrio Pblico integrado ao Poder Judicirio na Espanha, na Itlia e em Portugal, com menor ou maior intensidade de interao com o Executivo, quanto nomeao do Chefe da Instituio.

J na Frana, na Alemanha e nos Estados Unidos, a Instituio no possui perfil constitucional, estando intensamente vinculado ao Poder Executivo, atravs do Ministro da Justia, sendo em regra o rgo do Estado encarregado da persecuo penal.

H ainda um terceiro sistema, que vincula o Ministrio Pblico ao Parlamento, na qualidade de Poder do Estado que representa a soberania popular e do qual precisamente emana a legalidade que a instituio haver de defender. O estudo comparado foi concludo no momento em que se constatou que a melhor posio a permitir o pleno desenvolvimento institucional do Ministrio Pblico foi a adotada no Brasil e que objeto de estudos por doutrina estrangeira.

De fato, a concluso a que se chegou foi a de que, para exercer com independncia e altivez a funo precpua da instituio, de ser indutor da transformao social reclamada pelo Estado Democrtico, no deve estar o Ministrio Pblico necessariamente vinculado a um dos trs poderes tradicionalmente constitudos. A

instituio deve encontrar-se em uma posio de equilbrio dentro do referido sistema poltico, nem estritamente dependente dos poderes do Estado, nem desligado deles: relacionar-se e interagir com os demais poderes, mas possuir independncia em relao a estes para exercer, com altivez, sua vocao constitucional de ser agente de transformao social.

Apesar de tais caractersticas, o estudo defrontou-se com percalos e obstculos doutrinrios e jurisprudenciais para a plena atuao do Ministrio Pblico como agente de transformao social no Estado Democrtico de Direito.

O exerccio de uma das funes inerentes atuao ministerial a investigao direta criminal - tem gerado intensa celeuma nos meios jurdicos, onde se questiona a legitimidade constitucional do Ministrio Pblico para realizar diretamente tal funo institucional. Esquecem-se os crticos que, no Estado Democrtico de Direito, a segurana direito fundamental do cidado e a aplicao da lei penal e processual penal tem por objetivo oferecer solues para as condutas atentatrias aos valores e bens reconhecidos pela normatividade constitucional, que do base organizao social. Para instrumentalizar o Estado nessa seara, a Constituio cria rgos e instituies, retirando do cidado a possibilidade de manifestar ao de carter persecutrio, enfim, de fazer justia com as prprias mos. Nesse sentido, a mudana de paradigma constitucional no permite que o intrprete adote exclusivamente o mtodo histrico de hermenutica para a busca, no passado, de uma interpretao adequada para determinado instituto, se a ordem constitucional foi modificada, instituindo novos valores sociais. Essa a razo pela qual a interpretao daqueles que no admitem que o Ministrio Pblico realize diretamente a investigao (com base em fatos histricos ocorridos antes do advento da constituio de 1988), no pode prosperar.

Por outro lado, inexiste exclusividade da polcia judiciria para a investigao criminal, j que o constituinte, ao delimitar as funes do aparato policial,

apenas determinou, no art. 144 1, IV, as funes da polcia federal no mbito das demais polcias da Unio, no conferindo a esta a exclusividade da investigao penal.

Com efeito, a pesquisa demonstrou que existem diversas instituies e rgos no Estado Democrtico de Direito incumbidos de realizar a investigao criminal, valendo a mxima de que todo inqurito policial implica uma investigao criminal, mas nem toda investigao penal implica um inqurito policial.

Nesse aspecto, o estudo conclui plenamente aplicvel, na hiptese, a Teoria dos Poderes Implcitos. Se o constituinte concede a determinado rgo ou instituio uma funo (atividade-fim), implicitamente lhe estar concedendo os meios necessrios consecuo de seus objetivos, sob pena de ver frustrado o exerccio do mnus constitucional que lhe foi cometido. Ora, se a Constituio da Repblica concedeu ao Ministrio Pblico a funo de dar incio ao penal, sendo essa sua atividade-fim, implicitamente, por bvio, concedeu-lhe tambm os meios necessrios para o alcance de seu objetivo, caso contrrio seu encargo constitucional nem sempre poderia ser cumprido. Compelir o Parquet, a uma postura meramente contemplativa seria, alm de contrrio Constituio Republicana e dimenso constitucional que o Ministrio Pblico passou a ter a partir de 1988, desservir aos interesses mais elevados do pas, instituir um sistema de persecuo penal de fachada, incompatvel com o visvel amadurecimento cvico da nao.

Outro dos vetores da atuao do Ministrio Pblico no Estado Democrtico de Direito, como guardio da ordem jurdica e da legalidade democrtica, referese provocao da jurisdio constitucional, atravs do controle incidenter tantum de leis e

atos normativos do Poder Pblico, realizado em sede de aes civis pblicas, poderoso instrumento constitucional deferido ao Parquet. A pesquisa demonstrou, entretanto, que inmeras decises judiciais vm obstando a utilizao da Ao Civil Pblica como instrumento hbil para, ainda que de forma incidental, o pleno exerccio da jurisdio constitucional, ao principal argumento, dentre outros, de que a eficcia erga omnes obtida na sentena proferida naquela ao (art. 16 da Lei 7.347/85) usurparia a competncia dos rgos constitucionalmente previstos para o controle in abstracto da constitucionalidade das leis o STF e os Tribunais de Justia locais.

A pesquisa demonstrou, contudo, que a ao civil pblica, como qualquer outra demanda no ordenamento jurdico nacional, hbil para o exerccio da jurisdio constitucional, tendo em vista a inexistncia, no texto da Constituio de 1988, de qualquer restrio sua utilizao para esse fim. Na ao civil pblica, a inconstitucionalidade argida como causa de pedir, constituindo questo prejudicial ao julgamento do mrito. A inconstitucionalidade questo prvia, que influencia na deciso sobre o pedido referente tutela do interesse relevante. decidida incidenter tantum, como pressuposto necessrio parte dispositiva da sentena. Uma vez que a coisa julgada material recai apenas sobre o pedido, e no sobre a fundamentao da sentena, nada obsta que a questo constitucional volte a ser discutida em outras aes. No bastasse isso, as aes civis pblicas esto sujeitas aos recursos previstos na legislao processual, incluindo-se o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, enquanto que as aes diretas so julgadas em grau nico de jurisdio. Portanto, a deciso proferida na ao civil pblica, no que se refere ao controle difuso de constitucionalidade, ser submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, guardio final da Constituio da Repblica. Logo, a pesquisa concluiu ser acertado

o atual entendimento da Suprema Corte, no sentido de modificar posio anterior e admitir a ao civil pblica manejada com o pedido, incidenter tantum, de controle difuso de constitucionalidade.

Outro obstculo encontrado no decorrer do estudo, quanto atuao contempornea do Ministrio Pblico, foi relativamente sua atuao no controle da Administrao Pblica e a fiel observncia dos princpios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Constituio, especialmente a moralidade administrativa. Com efeito, aferiu-se que aps a edio da Lei 8.429/92, que definiu atos de improbidade e respectivas sanes a administradores mprobos, setores da sociedade viram-se desconfortveis com a atuao do Ministrio Pblico nessa seara, nos parmetros de atuao preconizados pelo Estado Democrtico de Direito. Tal atuar vinha repercutido fortemente nas esferas poltica e jurisdicional, motivando forte reao de segmentos da sociedade que no desejam ter seus atos mprobos sindicados pelo Ministrio Pblico e submetidos ao crivo jurisdicional.

Foi editada ento a Lei 10.628/02, ntida tentativa de limitar a atuao do Ministrio Pblico no controle da probidade administrativa, valor previsto na Constituio de 1988, cuja tutela coube Instituio no Estado Democrtico de Direito em que vive a sociedade brasileira. A edio do diploma em tela trouxe, nsita, a necessidade de controlar a constitucionalidade do dispositivo em comento, bem como tornou necessrio revisitar o clebre caso Marbury Vs Madison, ocorrido em 1803 e que se revelou decorridos dois sculos - de extrema atualidade para o direito contemporneo. Por tal norma infraconstitucional, pretendeu o legislador ptrio aumentar a competncia originria da Suprema Corte (art. 102, I) e dos demais Tribunais Superiores, em flagrante violao aos princpios da supremacia formal da Constituio e de sua rigidez. No Ministrio Pblico

fluminense, de imediato, a inconstitucionalidade foi detectada, sendo emitida, pela Chefia Institucional, recomendao aos seus membros, no sentido da argio incidental do vcio e manuteno das atribuies.

A matria foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 15 de setembro de 2005, tendo aquela Corte acolhido a tese da inconstitucionalidade, na forma exposta nesta dissertao, como maneira de efetivao do Texto Maior em detrimento das maiorias eventuais, que teimam em desconsider-lo. Espera-se que a resposta do Supremo Tribunal Federal tenha refreado a ndole do legislador ordinrio no af de tentar obstaculizar a atuao do Ministrio Pblico no controle da probidade administrativa.

Finalmente, para a concluso da pesquisa, analisou-se a questo da legitimidade do Ministrio Pblico em promover a defesa do contribuinte, com a utilizao da ao civil pblica, hiptese que encontra forte resistncia jurisprudencial. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em precedente histrico, que o Ministrio Pblico possui legitimidade para a tutela de interesses individuais homogneos, quando tratar-se de relao de consumo ou litgio de relevncia social ou carter indisponvel, mas deixou de reconhecer ao Ministrio Pblico a legitimidade para tutela do contribuinte, argumentando no ter a relao jurdico-tributria natureza consumerista nem carter de indisponibilidade e

relevncia social. Na esteira desse entendimento, editou o governo a Medida Provisria n 2180-35/2001, vedando a ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.

Esse entendimento, face ao estudo realizado, confronta com a sistemtica constitucional vigente, que atribuiu ao Ministrio Pblico, no art. 127 da Constituio da Repblica a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Logo, se vulnerados os princpios basilares do Estado Democrtico de Direito, encontra-se o Ministrio Pblico, por determinao constitucional, incumbido da defesa do primado da ordem jurdica, zelando pelo efetivo respeito por parte do Poder Pblico aos direitos assegurados na Constituio. Nesse diapaso, considerado o princpio da legalidade tributria, direito fundamental do cidado, caber ao Ministrio Pblico o dever de resguardar a ordem jurdica, tanto para garantir o cumprimento do aporte desses recursos necessrios efetivao dos direitos fundamentais (realizando a persecuo penal daqueles que descumprem as regras mediante condutas criminosas), quanto para

impedir condutas do Estado que vulnerarem os limites e princpios constitucionais em matria tributria.

Dessa forma, desrespeitando a Administrao Pblica os princpios que norteiam sua atuao, estar o Ministrio Pblico legitimado a ajuizar as medidas cabveis, como consectrio lgico e razo de ser de suas funes no Estado Democrtico de Direito. De fato, em matria tributria, os interesses permeiam a esfera de um nmero indeterminado de indivduos, de vez que a norma tributria, de carter geral e abstrato, atinge, embora gerando efeitos para cada situao em concreto, a coletividade, transcendendo a sede individual dos direitos que ali residem. O ajuizamento pelo Ministrio Pblico de aes coletivas envolvendo interesses individuais homogneos j configura questo de interesse social ao evitar a proliferao de demandas, prestigia a atividade jurisdicional e evita decises conflitantes. Tambm no pode prosperar a idia de que a

Medida Provisria n. 2.180-35, de 24/08/2.001, impediu a tutela do Ministrio Pblico no caso vertente.

Como cedio, o inciso XXXV do art. 5. da Constituio da Repblica consagra o princpio do direito de ao, permitindo que todos tenham acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria de um direito individual, coletivo ou difuso. Assim, demonstra-se que, se for acatada a regra instituda pelo pargrafo nico do art. 1 da Lei n. 7.347/85, enfraquecida estar a Constituio da Repblica e desprestigiado o Poder Judicirio, que tem o dever constitucional de conhecer e julgar lides, coletivas ou no, envolvendo ameaas ou leses a direitos.

Em concluso, afere-se que o resultado de nossa pesquisa demonstrou estarem as questes abordadas bem delineadas no projeto constitucional preconizado em 1988 e na correta interpretao dos valores e princpios ali insculpidos para o Ministrio Pblico.

Na medida em que o Estado e o Direito assumem, num novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito, um vis de transformao potencial da sociedade, so incorporadas novas caractersticas ao modelo tradicional, j que alm do ncleo liberal e social agrega-se, contemporaneamente, a questo da igualdade como um contedo a ser perseguido pela sociedade, assegurando-se juridicamente ao cidado e comunidade condies mnimas de existncia com dignidade e justia social. E o Ministrio Pblico figura, em face das responsabilidades que lhe foram cometidas, no centro desta busca pela transformao social. Os princpios e funes institucionais que lhe foram outorgados tornaram-no um verdadeiro agente desta transformao esperada, consagrada numa

Constituio Democrtica, onde deseja-se que sejam minoradas as desigualdades e rompidas as barreiras da excluso, com a defesa efetiva e real dos interesses sociais. Defender o Estado Democrtico de Direito nem de longe pode ser um conceito vazio, desprovido de substncia. O ambiente constitucional que erige o novo modelo de Estado como promessa de cumprimento da modernidade no Brasil aponta para uma postura intervencionista do Ministrio Pblico em defesa dos direitos fundamentais-sociais, tanto utilizando-se dos instrumentos jurdico-constitucionais, como a ao civil pblica, em busca da concretizao de tais direitos (direito sade, tributao justa, segurana, educao, etc) quanto perseguindo delitos que coloquem em xeque os objetivos da Repblica, inerentes construo de uma sociedade justa e solidria, como a corrupo, a sonegao fiscal e os crimes contra o sistema financeiro.

Assim, a busca da efetivao dos paradigmas do Estado Democrtico de Direito deve pautar a atuao do Ministrio Pblico, sendo os percalos contemporneos elencados neste estudo apenas motivo para a maior combatividade institucional de seus membros, na busca da necessria e impostergvel transformao social almejada pelo constituinte de 1988.

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