CAP 1 LEMERGERE DI UNA GIURISDIZIONE PENALE INTERNAZIONALE: DAI TRIBUNALI AD HOC ALLA CORTE PENALE INTERNAZIONALE GIUSTIZIA PENALE

INTERNAZIONALE La giustizia penale internazionale si inserisce in un filone di studi, quello del diritto penale internazionale, tradizionalmente dominato da studiosi internazionalisti, che da alcuni anni a questa parte diventato oggetto di crescente attenzione anche da parte della scienza penalistica. Simile attenzione dovuta a molteplici ragioni, ed in particolare al proliferare di fenomeni che hanno internazionalizzato sempre pi il diritto e la procedura penale come lintensificarsi della cooperazione giudiziaria e la crescente influenza di norme e giurisprudenza comunitarie. E indubbia poi la rilevanza di importanti precedenti storici che hanno segnato ed orientato il processo di evoluzione della giustizia penale internazionale verso una logica del tutto contraria allimpunit di coloro che si macchiano di crimini considerati inaccettabili dallintera comunit internazionale. In tale contesto un recente posto di rilievo spetta ad uno specifico avvenimento, che nel 2002 ha segnato una svolta, oltre che nelle relazioni internazionali, anche per la storia del diritto punitivo : si tratta dellentrata in vigore dello Statuto di Roma che ha reso la Corte Penale Internazionale Permanente una realt effettiva e pienamente operativa. 1 La Corte penale unistituzione permanente a giurisdizione universale

La giustizia penale internazionale costituita dunque da un complesso di regole ed istituzioni che organizzano e disciplinano la punizione degli individui responsabili della commissione di gravi violazioni del diritto internazionale (crimini di guerra o contro lumanit, genocidio, aggressione ).

Comment [GI1]: Introduzione

Parallelamente alla elaborazione di un diritto penale internazionale sostanziale, si anche sviluppato il progetto di istituire una giurisdizione penale internazionale, dotata di mezzi, strumenti e personale idoneo a giudicare dei crimini che per la loro crudelt e ferocia colpiscono la coscienza dellintera Comunit internazionale . Torture, pulizia etnica, esecuzioni di massa, uccisione di civili e di prigionieri di guerra, deportazioni, stupri: sono queste le atrocit di fronte alle quali la comunit internazionale, che stenta a trovare risposte preventive efficaci, ha gradualmente elaborato norme giuridiche per affermare che certi comportamenti rappresentano dei crimini di diritto internazionale 2 e che ne necessaria la punizione dei responsabili. Lidea di una giustizia penale internazionale abbraccia due rami del diritto apparentemente incompatibili, infatti nella dottrina giuridica classica diritto internazionale e diritto penale si escludono reciprocamente. Non utilizzano la stessa misura di riferimento, luno non conosce che gli stati, laltro solo gli individui. Lo Stato ha da sempre detenuto il potere di emanare leggi repressive e di farle rispettare in un dato territorio, / un suo privilegio, che costituisce espressione del generale principio di sovranit territoriale.

http://www.icc-cpi.int, il sito ufficiale della Corte Penale Internazionale in costante aggiornamento riguardo i casi e le situazioni oggetto dell giurisdizione della Corte di recente impegnata nella situazione in a Darfur, in kenya 2 Crimini convenzionalmente detti di diritto internazionale per distinguerli dai crimini internazionali ,che sono illeciti commessi da Stati. M.C. BASSIOUNI, International Criminal Law, New York, 1986, p.135 ss

Questo assetto stato delineato dal trattato di pace di Westfalia del 1648 3 che aveva appunto creato degli Stati sovrani dotati appunto di tutta una serie di prerogative che esercitavano nellambito di un bel delimitato territorio, come appunto la repressione criminale. Fino a che questo sistema ha sorretto le relazioni internazionali una giustizia penale internazionale era del tutto inconcepibile. Laffermarsi di un giudice della sovranit completa la dissoluzione del vecchio modello westfaliano, sistema fondato sulleguaglianza e la reciprocit fra gli Stati sovrani liberi di trattare tra loro ed anche di muoversi guerra. Pretendere invece di voler perseguire penalmente chi titolare del potere sovrano non fa che mettere in discussione quel modus vivendi, che si consolidato nei secoli, fra diritto e politica il cui fulcro era lingiustiziabilit della sovranit.4 Gli elementi essenziali perch si possa concretamente parlare dellesistenza di un diritto penale internazionale sono due: lesistenza di un nucleo di regole penalistiche volte a tutelare i diritti fondamentali della persona e la creazione di organi di giustizia internazionale permanente che permettano la repressione dei crimini commessi dagli individui5 In realt lidea di una responsabilit penale individuale con riferimento a condotte disumane di tale entit stata una conquista del XX secolo che si affermata progressivamente e non senza problemi e che costituisce una rottura con i tradizionali meccanismi di funzionamento del diritto internazionale. La repressione penale dei crimini internazionali si attua su due piani: quello del diritto statale interno e quello del diritto internazionale. Normalmente lordinario criterio in base al quale viene stabilita la competenza per i fatti penalmente rilevanti quello del forum commissidelicti,ossia del luogo dove stato perpetrato il crimine. Dunque i protagonisti della repressione criminale, per qualunque fattispecie di reato commessa allinterno di un dato territorio, sono appunto gli organi giurisdizionali nazionali. Ciononostante in certi casi questa regola pu risultare di difficile applicazione pratica, soprattutto con riferimento alle fattispecie di reati transnazionali, caratterizzati da una formazione complessa e progressiva, vale a dire reati commessi in pi di uno Stato, ovvero commessi in uno Stato, ma la cui ideazione, preparazione, pianificazione, direzione o controllo avvenga in un altro Stato o i cui effetti sostanziali si riverberano in altri contesti ambientali, determinando cos una sostanziale difficolt nellindividuazione del foro astrattamente competente a giudicare. Oltre a questa difficolt di carattere perlopi tecnico vi sono molteplici altre ragioni che favoriscono la ricerca di altre sedi cd allargate per la repressione criminale dei delictajuragentium, capaci di garantire una maggiore effettivit alla funzione punitiva ma soprattutto preventiva, ricerca conclusasi recentemente con listituzione della Corte Penale Internazionale. Tra queste ragioni vi in primo luogo il rischio di una dipendenza dellorgano giudicante dal potere politico e dunque la conseguente lesione di uno dei principali cardini di un giusto processo, ossia limparzialit del giudice, linadeguatezza di alcuni sistemi giudiziari nazionali, larretratezza socio-culturale, oltre che economica, di taluni Stati, le difficolt nella ricerca delle prove e nel assicurarsi la collaborazione a tal fine delle altre comunit nazionali che potrebbero avere disinteresse a cooperare per non mettere in pericolo le buone relazioni con lo Stato con la cui connivenza sono stati commessi i crimini.

Comment [GI2]: 2 elementi del diritto penale internazionale

Il trattato di Westfalia pose fine alla cd Guerra dei Trent anni, un conflitto che per ragioni politiche, ma soprattutto religiose, in particolar modo a causa del contrasto tra cristiani e protestanti, dilani l Europa dal 1618 al 1648
Cos GARAPON, Crimini che non si possono n punire n perdonare. L emergere di una giustizia penale internazionale, collana contemporanea, il Mulino, Bologna 2004, p 37. 5 Cos PALMA, Il diritto internazionale penale e la giurisdizione internazionale, in D iritto&Diritti, rivista giuridica pubblicata su internet, luglio/2002.
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Le regole del diritto internazionale, invece, prevedono una giurisdizione universale, nel senso che i crimini internazionali devono essere perseguiti indipendentemente dal luogo in cui siano stati commessi e dalla nazionalit dei responsabili. I tribunali penali internazionali hanno giurisdizione su individui, i quali sono accusati di aver commesso crimini internazionali. Questa stata unimportante novit introdotta nellordinamento internazionale nel corso del XX secolo e rappresenta una rottura con i tradizionali meccanismi di funzionamento del diritto internazionale e con la sua struttura. Infatti gli attori principali nellordinamento internazionale sono gli Stati, che sono enti collettivi (che rappresentano, cio, le collettivit che li compongono nel loro insieme, in maniera indistinta ed unitaria) e persone giuridiche ( soggetti che secondo un classico adagio, oggi per fortuna superato, delinquere non potent, non possono commettere crimini penalmente sanzionabili e perseguibili. Di conseguenza osserviamo come, in presenza di violazioni di obblighi derivanti da norme internazionali, le forme di responsabilit vengono fatte valere attraverso strumenti quali le ritorsioni (ad esempio linterruzione delle relazioni diplomatiche) , le rappresaglie etc.. STORIA DEI PRIMI TRIBUNALI PENALI INTERNAZIONALI Lavvio del processo di affermazione della responsabilit individuale per gravi violazioni del diritto internazionale, nonostante qualche esperienza storica precedente, lo si fa risalire alla fine della Prima guerra mondiale. Un primissimoesempio di creazione di un organo giurisdizionale internazionale risale al 1268 e riguarda il processo a Corradino von Hohenstafen il quale fu condannato a morte in quanto colpevole per aver dato inizioad una guerra ingiusta 6. Successivamente, nel 1474, Peter von Hagenbach, governatore di Breisach, fu processato e condannato alla decapitazione per omicidio, stupro, violenza e altri crimini commessi contro le leggi di Dio e delluomo. Data la gravit di tali crimini fu istituita una commissione ad hoc composta da 28 giudici provenienti dallAlsazia, dalla Germania, dalla Svizzera e dallAustria. La particolarit di questo caso sta nel fatto che i giudici non accettarono la tesi della difesa che sosteneva linnocenza dellimputato in quanto mero esecutore di ordini superiori: palese la innovativitassoluta della sentenza in questione allin terno della quale si afferma uno dei principi tuttoggi esistenti, quello cio della sussistenza della responsabilit dei subordinati a prescindere dal fatto che questi stessero eseguendo degli ordini superiori. Bisogna, comunque, tener presente che gli esempi appena esposti si sono realizzati in epoche in cui non si era ancora affermata lesistenza del diritto umanitario dei conflitti armati: questultimo, come in fatti si gi precedentemente avuto modo di rilevare, emerse per la prima volta nelle Convenzioni dellAia del 1907 e successivamente nelle Convenzioni di Ginevra del 1949. Alla fine della Prima Guerra Mondiale fu costituita una Commissione sulle responsabilit degli artefici della guerra e sullesecuzione delle sanzioni penali,che determinasse se vi fossero le basi per incriminare le potenze centrali per violazioni del diritto internazionale. A seguito di ci la Commissione raccomand la creazione di un Alto Tribunale Internazionale per condannare e sanzionare le violenze commesse dai militari tedeschi ed in particolare del Keiser Guglielmo II durante il primo conflitto mondiale. In particolare per il processo allimperatore si prevedeva un tribunale speciale formato da cinque giudici rappresentanti dei cinque paesi vincitori, ma come si gi avuto modo di precisare il Keiser non fu processato e daltro canto della lista dei quarantacinque responsabili che furono individuati la Corte Suprema di Lipsia, a cui fu dato il compito di giudicare i p resunti colpevoli, in un primo momento ne process dodici, successivamente di questi ne assolse sei Da quanto detto risulta pertanto chiaro che qualsiasi tentativo di istituire organi penali atti a punire i responsabili delle atrocit commesse nel corso dei conflitti armati non diede gli esiti sperati fin o al secondo conflitto mondiale, momento cruciale in cui si pass dalle elaborazioni teoriche e di principio alle realizzazioni pratiche.
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M. C. BASSIOUNI, International Criminal Law, Transnational Publishers, New York 1986, vol. 1, p. 3

I TRIBUNALI DI NORIMBERGA E TOKYO Pi volte, anche durante il corso della Seconda Guerra mondiale, gli alleati (Francia, Gran Bretagna, Stati Uniti ed Unione Sovietica) avevano affermato che i criminali di guerra delle potenze dellAsse sarebbero stati puniti in maniera esemplare alla fine del conflitto: in particolare, con le dichiarazioni di Mosca del 1943 e di Potsdam del 1945. Poi in realt lopzione di processare anche i criminali di guerra italiani verr messa da parte in ragione non solo dellarmistizio dell Italia del 1943 e della successiva dichiarazione di guerra alla Germania nazista, ma anche a causa dellimportanza strategica dellItalia nellincipiente confronto EstOvest. Fu con lAccordo di Londra del8 agosto 1945 che gli Alleati formalizzarono la decisione di istituire un Tribunale internazionale militare, che avrebbe avuto poi sede in Germania, a Norimb erga, con il compito di giudicare i massimi responsabili dei crimini naz isti. In realt tra gli alleati non cera totale concordia circa lo strumento da adottare per punire i responsabili dei pi gravi crimini internazionali, infatti mentre la Gran Bretagna, ad esempio, avrebbe preferito una soluzione senza processo che permettesse larresto e limpiccaggione diretta dei maggiori responsabili dellapparato di potere nazista, impedendo a questi ultimi di continuare la loro propaganda politica accusando a lor o volta i vincitori, gli Stati Uniti ed i sovietici di Stalin erano contrari ad esecuzioni sommarie propendendo invece verso una soluzione che offrisse ai leader tedeschi un processo con tutte le garanzie. Ovviamente questa soluzione vantava molteplici giustificazioni, tra cui le pi rilevanti erano quelle di assicurare una forte risonanza dellevento nellopinione pubblica e quella di garantire il rispetto di un minimo di principi di un giusto processo. Fu cos che vennero istituiti i due Tribunali militari speciali: il Tribunale internazionale militare di Norimberga ed il Tribunale internazionale militare per lEstremo Oriente (c.d. Tribunale di Tokio).

I due Tribunali ebbero indubbiamente il merito di elaborare principi e concetti fondamentali per il diritto internazionale penale fra i quali innanzitutto quello della responsabilit penale individuale per le pi gravi violazioni del diritto umanitario non ch la definizione, data per la prima volta in un testo ufficiale, di crimini contro lumanit. Con la condanna degli individui responsabili dei crimini commessi durante la Seconda guerra mondiale, per la prima volta infatti, i Tribunali avevano posto in evidenza che esiste un sistema di giustizia internazionale tale da creare nel singolo individuo diritti ed obblighi di diritto internazionale, senza necessit di mediazione da parte degli Stati.[16] Questa concentrazione di questioni giuridiche lasci al tribunale (e ai posteri) tre problemi fondamentali: la guerra di aggressione del 1939, oltre che lesiva del diritto dei popoli, rendeva anche punibili i suoi responsabili? Si tratt di "delitti contro lumanit"? Ed era possibile che un tribunale internazionale esercitasse poteri giurisdizionali su capi daccusa e accusati? Al problema giuridico si sarebbe potuto ovviare con una soluzione semplice quanto incredibile: il ricorso alla resa incondizionata della Germania e alla pretesa dei vincitori, da essa legittimata, di essere gli unici a occuparsi dallinterno della legislazione come se fossero tedeschi. Ma ci avrebbe modificato lo status di occupazione della Germania e lo avrebbe piuttosto trasformato in unannessione che nessuno voleva. Inoltre questa soluzione avrebbe oscurato il senso del processo che intendeva trattare le azioni sotto accusa per quel che effettivamente erano: offese senza precedenti ai diritti di tutti i popoli. Il tribunale, per quanto con motivazioni confuse, non ha mai nutrito il dubbio di essere nellesercizio della propria attivit, un tribunale internazionale che applicava il diritto internazionale.

Ma cerano critiche pi significative. Il noto filosofo del diritto Hans Kelsen, fuggito in America prima del nazismo, defin nel 1947 il trattato di Londra un "privilegiumodiosum" delle potenze vincitrici che, ignorando un principio fondamentale della giustizia, si sarebbero trasformate in legislatori e giudici nel proprio interesse e in questo modo non sarebbero state daiuto n agli Stati vinti n a quelli neutrali. Ancora pi incisivo lappello al divieto di una punizione retroattiva per azioni che, al tempo in cui furono commesse, non erano punibili. Questobiezione non tocca la punibilit, gi da tempo riconosciuta dal diritto internazionale dei crimini di guerra, ma quella delle altre due fattispecie: la guerra di aggressione e i crimesagainsthumanity. La critica pertinente. I redattori dello statuto di Londra avevano visto il problema. Ancora il 23 aprile del 1945 il governo inglese chiedeva per questo motivo di abbandonare il progetto di un procedimento giudiziario e, al posto di questo, di "processare sommariamente" lesecutivo militare e politico della Germania dopo larresto. Per ci che riguardava i delitti contro lumanit venne trovata finalmente, nellinterpretazione della norma, una scappatoia astuta tatticamente, ma obiettivamente fastidiosa. Si dichiaravano punibili soltanto i crimini in diretta connessione temporale con quelli a cui lo statuto si riferiva come a crimini di guerra. Tutte le azioni che corrispondevano alla fattispecie di crimesagainsthumanity, ma che furono commesse prima dellinizio della guerra da tedeschi contro tedeschi e soprattutto lassassinio di massa degli ebrei gi allora cominciato, non rientravano in questo ambito e rimasero impunite. Ma i bombardamenti a tappeto, ma le popolazioni innocenti sterminate dall'alto? ma la bomba atomica? Perch gli imputati si sono trovati solo tra i vinti? per ch i giudici soltanto tra i vincitori? Domande gravi, ma che non debbono servire, se fatte in buona fede, a spostare il problema. L'essenziale, infatti, non per ora che i giudici siano senza peccato: l'essenziale che la violazione delle leggi dell'umanit abbia cominciato a trovare un tribunale e una sanzione. Quel che conta il "precedente", che domani varr come legge per tutti, per i vinti e per i vincitori: che si rivolger, occorrendo, contro gli stessi giudici di oggi. Nella sentenza di Norimberga c' implicita per domani la condanna delle spietata inumanit della bomba atomica di questo devono accorgersi gli uomini di buona fede, e trarne conforto.

Comment [GI3]: Piero calamandrei, le leggi di Antigone, in Il Ponte, novembre 1946

La sentenza emessa a Norimberga si bas sul principio, stabilito dallAccordo di Londra, secondo il quale progettare una guerra d'aggressione costituisce un reato del diritto internazionale. La difesa, invece, aveva invano sostenuto che i capi nazisti non potevano essere puniti per fatti che, quando erano stati compiuti, non erano considerati crimini internazionali (questa categoria di reati fu in trodotta proprio con lAccordo di Londra del 1945) e che quindi perseguirli avrebbe significato violare il principio di irretroattivit delle leggi. Tuttavia, la possibilit di punire i criminali di guerra da sempre stata considerata come un diritto dei belligeranti ed il Tribunale di Norimberga trov la sua giustificazione giuridica nelloccupazione della Germania da parte degli Alleati, che li poneva come governanti del territorio tedesco. Si pu quindi affermare che il processo di Norimberga, il primo compiuto da un Tribunale Internazionale nella storia dellumanit, non fu molto valido dal punto di vista strettamente giuridico processuale. Ma una cosa certa: i crimini commessi dai nazisti durante la seconda guerra mondiale furono talmente enormi ed atroci da non poter rimanere impuniti; ed anche se si pu giudicare che a Norimberga, in realt, si fece "vendetta" da parte degli Alleati allo scopo di "denazificare" la Germania, non si pu mettere in discussione il valore morale del processo per delle incredibili malvagit che non devono mai essere dimenticate. VARI TENTATIVI DI CREARE UNA CORTE UNIVERSALE E PERMANENTE TRA LE 2 GUERRE MONDIALI I tentativi di creare una Corte universale e permanente sono stati molteplici, soprattutto tra le due guerre mondiali

Con questo scopo, nel 1937 fu siglata una Convenzione contro il terrorismo che comprendeva un protocollo per listituzione di una Corte Penale internazionale fra i 13 Stati della Lega delle Nazioni, ma tale accordo non entr mai in vigore, poich un solo Stato procedette alla ratifica. 7 Nel 1944, quando la seconda guerra mondiale volgeva al termine, una Commissione per i crimini di guerra delle Nazioni Unite prepar un progetto di Statuto per una Corte penale internazionale. Il medesimo intento era espresso nella Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio, adottata il 9 dicembre 1948. Nel 1950, in seguito ai lavori della Commissione di diritto internazionale sulla creazione di una Corte Penale internazionale, lassemblea delle Nazioni Unite confer ad un Comitato lincarico di elaborare un progetto di Statuto. Tale progetto fu sospeso per pi di trentanni, in seguito alla decisione presa nel 1954 dallAssemblea stessa, di interrompere i lavori della Commissione, con il pretesto di risolvere prima la questione relativa al crimine di aggressione. Successivamente la Commissione di diritto internazionale, su richiesta dellAssemblea generale, riprese lo studio del progetto nel 1989 e present il suo rapporto definitivo, contenente un progetto di Statuto e chiedendone linvio ad una Conferenza diplomatica, nel 1994. Non soddisfatta del lavoro della Commissione, lAssemblea cre un Comitato speciale per analizzare la questione e, su richiesta di questultimo, un Comitato preparatorio per listituzione di una Corte penale internazionale. Il lavoro di tale comitato produsse un progetto di Statuto, per la cui approvazione fu convocata a Roma una conferenza diplomatica di plenipotenziari con lobiettivo di istituire la Corte penale internazionale. I lavori della Conferenza diplomatica sono durati allincirca un mese e il 17 luglio del 1998 8 stato approvato il testo dello Statuto della Corte Penale internazionale. Dopo diversi decenni, quindi, il progetto di istituire un organo giurisdizionale internazionale, in grado di esercitare una giurisdizione universale, entrato nella fase operativa; molta strada stata fatta, ma molta ancora da compiere. La Conferenza di Roma aveva scelto di risolvere le questioni pi controverse attraverso il meccanismo del consensus, criterio che forse non soddisfa pienamente nessuno, ma che ha il vantaggio di prendere in considerazione le attese di tutti. Il progetto ha affrontato e risolto molti aspetti di diritto comparato, ma, non di meno, rilevanti questioni politiche. Queste difficolt sono il risultato della sentita esigenza di contemperamento tra la volont della Comunit internazionale di creare norme internazionali e la sovranit statale a cui i singoli stati difficilmente sono disposti a rinunciare. Inoltre questultima, nonostante molti ipotizzano un suo possibile superamento o comunque la sua erosione, in realt gode di ottima salute 9 con la conseguenza che il processo di formazione di organismi sovranazionali, quali la Corte Penale Internazionale, non pu prescindere da questa constatazione, nel senso che anche gli interessi umanitari, nellambito delle relazioni internazionali, filtrano attraverso i rapporti tra Governi.
7 Sul punto M. C. BASSIOUNI, Introduzione alla Corte penale internazionale, in E. P. REALE (a cura di), Lo Statuto della Corte penale internazionale, Cedam, Padova, 1999, p. 26. 8 Per una partecipata descrizione dei momenti che precedettero l approvazione dello Statuto v. G. CONSO, Ad un anno dall approvazione dello Statuto di Roma istitu tivo della Corte criminale internazionale, in Dir.Pen.Proc., 1999/7, pp. 797-799 9 L efficace espressione di F. LATTANZI, Competence de la Courpnaleinternationale et consentementdesEtats, in Rev.gn.dr.int.publ., 1999/2, p. 425. In senso contrario: J. A. CARRILLO SALCEDO, La courpnaleinternationale: L humanittrouve una placedans le droitinternational, i Rev.gn.dr.int.publ., 1999/2 pp. 24, l Autore, n infatti, attribuisce allo Statuto di Roma il merito di costituire un condizionamento senza precedenti alla sovranit degli Stati e di affermare l esistenza dell umanit come interesse tutelato dalla Comunit internazionale, di fronte al quale gli interessi particolari dei singoli Stati si trovano in una condizione di subordinazione.