V A Nova Lei de Falncias Uma Avaliao

Alosio Arajo* Eduardo Lundberg* Aps mais de dez anos de tramitao, foi aprovado pela Cmara dos Deputados, no ltimo dia 15 de outubro, o Projeto de Lei 4.376/93 que substitui a atual Lei de Falncias (DecretoLei 7.661, de 21.06.1945). Na mesma ocasio, a Cmara aprovou tambm uma reforma pontual do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), contemplando alguns dispositivos relacionados falncia e recuperao de empresas. Estas reformas na legislao de falncia, antes de entrar em vigor, tero que ser aprovadas pelo Senado Federal. O objetivo deste texto o ressaltar a importncia da reforma de nossa legislao de falncias e de recuperao de empresas, avaliando as principais mudanas trazidas com o Projeto Biolchi (PL 4.376/93) e a reforma do Cdigo Tributrio. A primeira parte deste trabalho procura justificar, do ponto de vista econmico, a importncia da reforma do nosso sistema falimentar, enquanto a segunda trata das modificaes trazidas nos processos de falncia e recuperao de empresas com a nova legislao recentemente aprovada na Cmara de Deputados (Lei de Falncias e alteraes no Cdigo Tributrio). A terceira parte aborda as modificaes ocorridas nas prioridades concedidas s garantias reais na falncia e sua relao com o crdito, riscos e juros bancrios, enquanto a quarta e ltima contempla as principais concluses. V.1 A Importncia Econmica da Lei de Falncias Vrios autores, desde Gurley e Shaw, tm apontado para a importncia no s da taxa de poupana como tambm para o tamanho da intermediao financeira para o desenvolvimento econmico. Recentemente La Porta et al. tambm atribuem importncia ao crdito, mas tm dado uma explicao para o mesmo em termos da proteo dos credores e em particular para a tradio legislativa dos diversos pases. Os pases de tradio inglesa, baseados no common law tendem a dar mais proteo aos credores do que os pases de tradio romnica ou baseados no cdigo napolenico. A importncia das leis de falncia para o crescimento econmico tambm est realada em um trabalho recente de Bergoing, Kehoe, Kehoe e Soto. Neste trabalho, os autores fazem uma comparao interessante entre o Chile e o Mxico. So analisadas vrias possveis hipteses para explicar as diferenas entre as taxas de crescimento dos dois pases, dado que a do Mxico foi muito menor que a do Chile, a saber: os agregados monetrios e a inflao, a relao dvida externa e o PIB, a perda de poder aquisitivo dos trabalhadores chilenos (hiptese levantada por Corbo e Fischer), o preo de commodities, a abertura comercial, a taxa de investimento, o supervit governamental, entre outros. Contudo, as diversas hipteses no so compatveis com os dados, uma vez que mesmo que tenha havido uma situao inicialmente mais favorvel no Chile que no Mxico, como no caso da inflao e da abertura comercial, prevalece hoje a equiparao entre os dois pases. A nica
Alosio Arajo professor da FGV/RJ e do IMPA. Eduardo Luis Lundberg consultor do Departamento de Estudos e Pesquisas do Banco Central do Brasil. As opinies expressas neste trabalho so exclusivamente dos autores e no refletem necessariamente a viso do Banco Central do Brasil.
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diferena substancial que continua existindo no quesito crdito como proporo do PIB que muito mais alto no Chile (60%) que no Mxico (15%) que os autores atribuem Lei de Falncia e reforma do sistema bancrio e outras reformas estruturais. Convm dizer, contudo, que a Lei de Falncias do Chile datada de 1982 no contempla a possibilidade do tipo do captulo 11 que muitos pases tambm agora introduzem, mas somente a rapidez do processo e a proteo dos credores. Na prtica de uma economia capitalista, a punio da empresa inadimplente materializada atravs da falncia ou, na melhor das hipteses, do constrangimento de diferentes formas de concordata, salvamento ou reestruturao empresarial. A presena desses mecanismos de depurao do sistema econmico absolutamente essencial para aumentar a eficincia e produtividade da economia. Como ressaltado em Arajo (ver igualmente Dubey, Geanakopolous e Shubick) a imposio da penalidade correta em caso de inadimplncia tambm fundamental para o bom funcionamento dos mercados de crdito (veja grfico a seguir):

W 2 = U 2 2 (default )
Equilbrio de Arrow-Debreu

=
Conjunto de timos De Pareto

=0 =
W 1 = U 1 1 (default )

= 0 Mercado financeiro colapsa = Ningum vai bancarrota: demasiada restrio ao crdito.

No grfico a fronteira externa representa o conjunto das alocaes de bens da economia que so timos de Pareto, ou seja, que podem ser alcanadas quando os mercados so completos. Como sabemos, os timos de Pareto so as alocaes que no permitem melhora de bem-estar para todos os membros da economia. Isto , quando a economia possui uma estrutura de mercados financeiros suficientemente ricos para permitir aos

agentes econmicos a transferncia de recursos entre os estados da natureza segundo a escassez relativa. Nesta situao quanto maior for a penalidade para os devedores melhor estar a sociedade. Esta talvez seja a situao que La Porta et al tinham em mente em seu trabalho. Contudo, a situao descrita na parte interna curva mais realista. Nela os mercados financeiros no so completos, por suposio. Isto, devido ao problema de informao incompleta como azar moral, quando o retorno dos ativos depende dos esforos alocados, e seleo adversa ou mesmo pela incapacidade de se prever todas as eventualidades possveis. Desta forma, os agentes econmicos ficam tolhidos em fazer todas as transferncias entre os estados da natureza desejveis. Como conseqncia, para aumentar o bem estar econmico, atravs de instituies como o judicirio e o legislativo, a sociedade deve prover o equilbrio entre os credores e devedores permitindo algum tipo de inadimplncia. Esta tarefa muito sofisticada e poucas sociedades tm conseguido alcan-la com xito. Quando se pune com rigor exagerado os inadimplentes, como no caso de priso ou mesmo de escravido verificados no passado, estamos penalizando em demasia os potenciais devedores e, desta forma, restringindo o mercado de crdito. Este talvez seja o caso que tnhamos na Inglaterra quando o representante dos credores (receiver) tinha poderes exorbitantes. Tal situao pode levar ao fechamento de firmas saudveis com meros problemas de liquidez e no de solvncia propriamente dita. No outro extremo temos a situao de pases com tradio no cdigo napolenico, onde a tolerncia com os devedores demasiada. Este o caso dos pases da Amrica Latina e de muitos outros pases como a Alemanha, que tinha at recentemente uma lei da poca de Bismarck, bem como da Holanda e pases da Escandinvia, que tambm esto modificando sua legislao. A legislao americana, particularmente em seu captulo 11 que trata da recuperao empresarial, tem despertado grande interesse, inclusive sido motivo de inspirao para outros pases, como o Mxico, a Argentina e a maior parte da sia. Neste modelo tenta-se criar as condies de uma barganha estruturada entre devedores e credores, com o objetivo de maximizar o valor da firma atravs da adoo de um plano de recuperao empresarial que, embora proposto pela gerncia da firma devedora, tem que ser aprovado por maioria de cada uma das classes de credores. Somente no caso de impasse o Juiz pode determinar o chamado cramdown, ou seja, que pode forar uma das classes de credores minoritrios a seguir a maioria. Embora seja criticada por muitos por ser custosa e demasiado leniente com os devedores, ela tem sido exitosa em muitos casos. interessante notar contudo que alguns autores isolados como D. Baird e Rasmussen acham que existe um esvaziamento do processo de barganha no modelo do captulo 11 norte-americano, o que de certa forma bom, pois o processo ganha em agilidade. Um trabalho preliminar que est sendo conduzido pelo Banco Mundial baseado em pesquisa sobre processos de falncia de vrios pases mostra, como era de se esperar do ponto de vista terico, uma forte correlao negativa entre qualidade do processo de falncia, quando medida pela durao e expectativa de recuperao de crdito na massa falida, e taxa de juros. Existem abordagens alternativas lei de recuperao de empresas e falncia tradicionais de autoria de vrios autores, como Beb Chuck e Hart entre outros referidos abaixo. Nesta

abordagem sugerido que a empresa seja transferida, em caso de inadimplncia, para os credores, o que resolveria o complexo problema de barganha entre as partes. Alguns elementos destas idias foram incorporados em algumas legislaes recentes de alguns pases. Tambm gostaramos de enfatizar que, do ponto de vista econmico, um bom mecanismo de recuperao de empresas e falncia no depende s de boas leis, mas tambm do poder judicirio. A esse respeito gostaramos de ressaltar o trabalho de Armando Castelar (vide Captulo V deste relatrio), onde o autor aponta um componente discricionrio por parte do judicirio. Como notrio e sabido, o Brasil um dos pases que conta com as mais altas taxas de juros sobre emprstimos e onde o crdito s representa 26% do PIB. Esta situao que no favorece o desenvolvimento de novas empresas e a boa utilizao do capital tem vrias origens. Uma das mais importantes sem dvida a alta necessidade de financiamento do setor pblico que absorve boa parte da poupana domstica. Contudo, existem vrios outros fatores explicativos, entre os quais a capacidade do credor reaver o crdito em caso de inadimplncia do devedor, conforme se pode observar a partir das diferenas entre as taxas de juros e o montante das vrias modalidades de crdito. Por exemplo, a existncia de mecanismos adequados de recuperao de crdito explica a menor taxa de juros e o alto volume de crdito, no caso dos financiamentos a veculos, das operaes de Vendor e dos ACCs, comparativamente ao que se verifica no crdito pessoal, cheque especial e conta garantida. No caso especfico do setor empresarial, vital para o processo de crescimento econmico e gerao de emprego, nossa legislao de falncias um importante entrave ao crdito e causa de perpetuao do funcionamento de empresas inadimplentes. Em funo de institutos dessa legislao, a mecnica bsica do sistema creditcio brasileiro pode ser descrita da seguinte forma: bancos e outros agentes fazem crditos moderados s firmas sadias. Ao menor sintoma de dificuldades financeiras, os credores procuram reduzir seus crditos e as firmas a atrasar o pagamento de impostos. Em resposta, os credores ficam ainda mais receosos em no reaver seus crditos, pois em caso de liquidao da firma, sero os ltimos a receber, dada a prioridade dos crditos trabalhistas e fiscais na falncia. Isto faz com que eles diminuam ainda mais os crditos, inclusive executando garantias, enquanto as firmas tendem a atrasar ainda mais os impostos at que elas fiquem desprovidas de crdito e numa situao extremamente frgil. Os credores porventura restantes no se atrevem a pedir a falncia da firma, em funo da mesma prioridade j apontada da Lei de Falncias, enquanto o fisco devido a vrias razes, tambm no o faz. Estas e outras distores econmicas geradas pela atual Lei de Falncia brasileira, justificando a reforma recm aprovada pela Cmara dos Deputados, so: a) prioridades trabalhista e fiscal que tornam a atividade creditcia desinteressante e contribui para a manuteno em funcionamento de um grande nmero de empresas ineficientes, com grande acmulo de dvidas fiscais e baixa capacidade operacional; b) m gesto dos processos de concordata e de liquidao devido ao afastamento de credores, como bancos e fornecedores, que poderiam desempenhar papel importante quanto a exigncias de rapidez e transparncia;

c) a regra de sucesso tributria na venda de ativos por parte de empresas falidas ou em dificuldades, aviltando o valor ou tornando impossvel a sua alienao; d) desenho inadequado da recuperao judicial de empresas, dada a limitao da concordata enquanto espao de negociao entre credores e devedores; e e) problemas de coordenao entre credores na recuperao informal de empresas, devido a exigncia da unanimidade. V.2 Falncias e Recuperao de Empresas Nossa legislao de falncia (DL 7.661/45)1 fruto de uma poca em que predominavam as empresas individuais ou familiares. Decretada a falncia e nomeado o sndico, a empresa deve ser fechada e lacrada como forma de proteger os interesses patrimoniais dos credores. Tal procedimento de arrecadao e guarda dos bens talvez ainda faa sentido para pequenas e mdias empresas, mas no faz sentido no caso das grandes e modernas empresas corporativas, onde os administradores no se confundem com os acionistas, nem as unidades produtivas com sua administrao financeira. Alm de no garantir o controle do sndico e do juzo sobre a empresa, o sistema atual importa em perda de produo e empregos e uma forte desvalorizao do estoque de capital da economia, que se perde com a ao do tempo e a destruio de seu ativo intangvel. Alm dessa viso patrimonialista ultrapassada, que gera grandes prejuzos economia e aos credores, os processos falimentares no Brasil geralmente no so acompanhados e fiscalizados pelos seus maiores interessados - os credores, o que faz da administrao desses procedimentos um campo frtil para fraudes. A principal razo do desinteresse dos credores em participar e monitorar os processos de falncia o fato de que, na maior parte dos casos, estes no tem nada a receber, dada a prioridade ilimitada dada aos crditos trabalhistas e tributrios. Como a primeira e mais simples alternativa no Brasil para enfrentar dificuldades financeiras deixar de pagar tributos e contribuies previdencirias, quando a falncia decretada, em geral no sobram ativos suficientes sequer para pagar tais obrigaes fiscais e trabalhistas. Se no bastasse a ineficincia do processo de liquidao de empresas, temos um instituto anacrnico e de pouca flexibilidade para a recuperao de empresas. A concordata prevista em nossa atual legislao s prev uma moratria por dois anos das dvidas quirografrias (sem garantia real), alm de ter contra si o defeito de ser um "favor legal", ou seja, ela concedida pelo juiz sem um processo formal de consulta ou aprovao dos credores. A concordata um instituto que sequer atende os interesses dos devedores, pois tende a alcanar somente os dbitos com fornecedores e prestadores de servio, que no podem deixar de serem pagos, sob risco de cessar o recebimento de mercadorias e servios necessrios continuao de suas atividades. O que se quer, normalmente, renegociar as
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O atual sistema falimentar brasileiro prev basicamente dois institutos para lidar com as empresas em dificuldades: a falncia e a concordata. A falncia o instrumento de liquidao judicial utilizado para lidar com empresas insolventes, enquanto a concordata o instrumento para lidar com empresas com dificuldades transitrias de endividamento. A concordata dita preventiva, quando solicitada pela empresa devedora to logo detectada sua situao de iliquidez, e suspensiva, se solicitada e deferida ao longo do processo de falncia, quando eventualmente se verifica que a empresa falida capaz de honrar seus compromissos e voltar a operar.

dvidas bancrias, em geral sujeitas a algum contrato com garantia e, portanto, no alcanadas pelo instituto da concordata. A nova legislao recentemente aprovada2 pela Cmara dos Deputados moderniza nossa legislao falimentar, inova em muitos aspectos e procura valorizar a empresa produtiva e preservar empregos. Como concepo, sem ferir a tradio e o ordenamento jurdico brasileiro, adota na prtica um sistema unitrio, assemelhado ao que existe no direito alemo e que vem sendo implementado na Unio Europia. A empresa em dificuldades financeiras, reconhecida sua situao pelo Poder Judicirio, tem a possibilidade de ter sua viabilidade econmica analisada por meio da apresentao de um plano de recuperao. Caso o plano de recuperao seja aceito pelos credores, o juiz aprova o processo de recuperao judicial, caso contrrio, determinada sua falncia. Um dos grandes mritos da nova legislao falimentar, em contraste com a atual viso patrimonialista, a prioridade dada manuteno da empresa e dos seus recursos produtivos. Os maiores progressos esperados com a modernizao de nossa legislao falimentar esto concentrados na recuperao de empresas. A nova lei acaba com a concordata e cria as figuras da recuperao judicial e extrajudicial, aumentando a abrangncia e flexibilidade nos processos de recuperao de empresas, pela explorao de grande espectro de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econmicas e financeiras da empresa devedora. Dada a demora e dificuldades dos atuais procedimentos falimentares no Brasil, o PL 4376/93 (Projeto Biolchi) um importante avano. A principal prioridade dada pelo projeto a venda em bloco dos ativos e unidades produtivas da empresa falida, como forma de minimizar os prejuzos hoje causados pelas falncias economia, aos credores e ao emprego dos trabalhadores. Reforando essa prioridade, acaba a figura da concordata suspensiva3, uma das razes que justificavam a demora no incio da realizao dos bens e a impossibilidade da venda em bloco da empresa ou unidades produtivas. O projeto contempla tambm progressos na reduo de burocracia, em especial no que se refere habilitao de credores, que deve passar a ser feita diretamente junto ao administrador judicial, reduzindo a tramitao desse tipo de processo nos tribunais. A venda de ativos crucial para o sucesso do processo de falncia ou de recuperao de uma empresa em dificuldades. A rpida obsolescncia dos bens de capital e o reconhecimento cada vez maior do valor de marcas, clientela formada, pontos comerciais e outros intangveis fazem com que a rapidez e eficcia do processo de venda de ativos seja a diferena entre o sucesso e o fracasso de um processo de falncia ou de recuperao judicial. O Projeto Biolchi traz avanos importantes para o processo de venda de ativos na falncia, como a prioridade para a venda em bloco, maior participao e fiscalizao dos credores no processo, reduo de exigncias burocrticas e a incluso de formas
Em 15 de outubro deste ano foi aprovada pela Cmara dos Deputados o Projeto de Lei 4.376/93 (Projeto Biolchi), que substitui a atual Lei de Falncias, e o Projeto de Lei Complementar 72/03, que altera alguns dispositivos do Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5172/66). Os dois projetos esto atualmente em tramitao no Senado Federal. 3 Atualmente, dada a possibilidade de levantamento da falncia atravs da concordata suspensiva e como forma de proteger os interesses do devedor, no admitida a hiptese da venda do conjunto dos ativos ou das unidades produtivas da empresa falida. Assim, normalmente a venda ou realizao dos ativos feita aps o levantamento dos bens e a apurao do quadro de credores, procedimentos notoriamente demorados no contexto da atual burocracia judicial.
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alternativas de leilo, alm do tradicional, para a concretizao dessas vendas, sem prejuzo da lisura e da transparncia das transaes. A questo da sucesso de obrigaes quando da venda de imveis e unidades produtivas de empresas falidas ou em dificuldades tambm foi resolvida com a nova legislao4. Mesmo se feitos de boa f, atualmente o comprador desses ativos corre o risco de assumir obrigaes trabalhistas e fiscais do vendedor. Por conta desses efeitos, os bens de empresas em dificuldades so depreciados e os bons escritrios de advocacia desaconselham a compra de bens e ativos de empresas em dificuldades. Evidentemente, o princpio de sucesso de obrigaes cabvel, sob determinadas circunstncias, at para evitar possveis fraudes. Mas, independentemente de seu mrito, essa legislao causa de desvalorizao econmica artificial dos bens e ativos de empresas em dificuldades, dificultando a eficcia dos processos de falncia e de recuperao de empresas. A quebra parcial da prioridade do fisco deve contribuir para a maior governana da falncia, j que os credores com garantia real passaro a ter maior interesse em participar e fiscalizar esses processos. Com a mudana no artigo 186 do Cdigo Tributrio, aps o pagamento dos crditos trabalhistas, a prioridade passar a ser dividida, na proporo de um para um, com os crditos com garantia real. Infelizmente, no foi possvel aprovar alguma limitao aos crditos trabalhistas, o que deve continuar estimulando os donos e executivos da empresa falida, com base em seus pretensos crditos trabalhistas, a procurar se apropriar dos bens da massa. Em verses anteriores do Projeto Biolchi estava prevista a limitao dos crditos trabalhistas na falncia5. No se tratava de subtrair ou eliminar direitos dos trabalhadores, mas somente redefinir prioridades na ordem de pagamento dos crditos de uma empresa falida. Faz todo sentido social que se conceda prioridade absoluta ao pagamento de salrios (crditos de natureza alimentar) na liquidao de uma empresa. Por outro lado, como hoje ocorre, no justo que indenizaes trabalhistas milionrias de altos executivos, que em sua maioria tem algum tipo de participao ou responsabilidade pelo fracasso da empresa, continuem sendo pagas prioritariamente em detrimento dos demais credores6. O limite tambm seria importante para coibir e evitar saques fraudulentos dos recursos da massa a favor dos prprios donos e executivos da empresa falida, seja em nome prprio, seja em nome de laranjas. Ao contrrio do que ocorre em outros pases, a prioridade aos
Artigo 154, 4, da nova Lei de Falncias (PL 4376/93) e, no caso da sucesso de obrigaes tributrias, a nova redao dada ao artigo 133 do CTN (Projeto de Lei Complementar 72/03). 5 Na verso mais conhecida e debatida do Projeto Biolchi, de 22.05.2002, estava previsto o limite de R$ 30 mil para os crditos trabalhistas e mais R$ 30 mil para os recolhimentos devidos ao FGTS. Mais recentemente, o projeto passou a incorporar um limite de 300 salrios mnimos para o conjunto dos crditos trabalhistas (inclusive FGTS). 6 Altos executivos e funcionrios da confiana das empresas costumam receber bnus e participao nos resultados quando a empresa vai bem e lucrativa, ao contrrio dos demais assalariados. J no caso de uma empresa em dificuldades ou em falncia, com recursos insuficientes para saldar todos os seus compromissos, preciso reavaliar se a prioridade de tais direitos trabalhistas deve ser abrangente, inclusive face ao direito dos demais credores. Nesses casos, sem afrontar a legislao trabalhista, a alternativa mais sensata seria manter um pagamento prioritrio a ttulo de alimentos, delimitando um valor mximo em moeda ou um teto que exclua os altos executivos e funcionrios da confiana dos donos. Os valores e direitos que ultrapassassem esse valor ou teto continuariam sendo reconhecidos legalmente, mas ficariam pendentes de pagamento de acordo com o rateio dos recursos disponveis da massa falida, em igualdade de condies com os demais credores.
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crditos trabalhistas em nosso Pas no tem qualquer tipo de limitao. Em outros pases, a prioridade sempre restrita, alcanando apenas salrios atrasados e outros crditos lquidos e certos dos trabalhadores, inclusive mediante a imposio de limitaes de valor. O conjunto mais importante de mudanas na legislao falimentar, no entanto, com relao recuperao de empresas, que passar a contar com uma legislao muito prxima dos melhores padres e prticas internacionais. Entre estas modificaes, destacamos como pontos mais importantes: a) o fim da concordata e sua substituio pela recuperao judicial, um instituto mais amplo e flexvel, mas que deve envolver a aprovao formal do plano de recuperao pelos credores em assemblia; b) a criao da figura da recuperao extrajudicial, um acordo informal com os credores que pode ser homologado no Judicirio; c) a criao do Comit de Credores, para acompanhar e fiscalizar a recuperao judicial, e da Assemblia Geral de Credores, como instncia principal da manifestao dos credores; d) o estabelecimento de um perodo mximo para a negociao do plano de recuperao judicial da empresa, perodo em que ficam suspensas transitoriamente todas as aes e execues contra o devedor; e) a incluso de novos emprstimos empresa em recuperao como crditos extraconcursais; f) a criao de um tratamento sumrio e privilegiado para pequenas e micro empresas, onde o juiz poder aprovar uma renegociao padro a ser paga em 36 prestaes mensais, iguais e consecutivas. A nova Lei de Falncias substitui a concordata por instrumentos mais amplos e flexveis para a recuperao da empresa: a recuperao judicial e extrajudicial. Enquanto o atual instituto da concordata alcana apenas os credores quirografrios, a recuperao judicial pretende abranger todos os credores no processo e no se limitar mera dilatao dos prazos para o pagamento das dvidas existentes. O objetivo da recuperao extrajudicial facilitar as negociaes informais das empresas em dificuldades com seus maiores credores, em especial aqueles do sistema bancrio e financeiro, razo pela qual no inclui os credores trabalhistas e fiscais, podendo excluir tambm os fornecedores de bens e servios. Tanto o plano de recuperao judicial quanto o extrajudicial pode abranger um grande espectro de alternativas, desde a simples renegociao das dvidas at a mais complexa e abrangente reorganizao societria. Considerando a maior abrangncia da recuperao judicial relativamente concordata, natural que o seu processamento siga a experincia internacional de onde ela foi inspirada, deixando de ser uma prerrogativa do Poder Judicirio (um favor legal) para ser um instrumento de renegociao de dvidas sob superviso judicial. Sem uma adequada negociao com os credores, a recuperao judicial poderia ser desvirtuada enquanto instrumento de renegociao de dvidas, pelo estmulo a manipulaes e fraudes contra os credores, para a obteno dos benefcios financeiros abertos com o aumento do alcance e abrangncia do novo instrumento. Por essa razo, a deciso judicial quanto recuperao de empresa passa a ser precedida pela aprovao formal, em assemblia de credores, do plano apresentado.

A experincia de outros pases relativa aprovao de um plano de recuperao recomenda que essa deciso seja de uma assemblia de credores. Assim, a nossa nova legislao passa a adotar o padro internacional de s reconhecer um plano apresentado pelo devedor e referendado pela maioria dos credores, cabendo ao juiz, aps certificar-se da lisura dos aspectos legais e processuais, homologar a deciso e garantir legitimidade ao plano de recuperao e a sua implementao. Essa postura tem a vantagem de valorizar as prticas de mercado e propiciar um ambiente sadio de recuperao de empresas, antecipando, agilizando e dando previsibilidade s aes e decises a serem adotadas. Para tanto, cabe ao juiz homologar a deciso negociada entre as partes, inclusive aquela eventualmente negociada fora do ambiente judicial, cabendo apenas o cuidado de certificar-se da legalidade dos acordos e de que os direitos dos credores minoritrios no sero prejudicados em relao aos demais. Um aspecto que deve ser destacado na nova legislao, o aumento dos direitos e da participao dos credores nos processos falimentares, inclusive como forma de dar maior eficincia, confiabilidade e transparncia nos processos falimentares e de recuperao de empresas. To importante quanto o papel do Judicirio e do Ministrio Pblico para a eficcia e lisura desses processos, a participao e fiscalizao dos maiores interessados os credores. Para tanto, foram criadas duas figuras novas a Assemblia Geral de Credores e o Comit de Credores, que devem reunir e representar as trs classes de credores: trabalhadores, credores com garantia real e credores quirografrios. A AGC a instncia principal de deliberao dos credores, cabendo-lhe eleger um Comit de 3 membros, um de cada classe de credores, e deliberar sobre a aprovao do plano de recuperao e outros assuntos de interesse dos credores. Ao Comit cabem essencialmente as funes de fiscalizao e representao dos demais credores nas negociaes sobre o plano de recuperao ou sobre a venda de bens da empresa falida. A criao da figura da recuperao extrajudicial tambm importante, principalmente por dar maior amparo e proteo legal aos acordos informais, que so cada dia mais comuns entre grandes empresa e instituies financeiras. A rigor, no deveria haver necessidade de sua previso legal, mas entendeu-se que era melhor deixar claro que esse tipo de negociao no deveria ser interpretado com um ato falimentar, bem como permitir que tais acordos possam ser homologados na Justia. A principal vantagem da homologao judicial de um acordo informal, aprovado pela maioria dos credores, a de poder obrigar seu cumprimento por credores minoritrios, o que tende a aumentar a participao dos credores nas negociaes do acordo. Outra vantagem da homologao poder realizar a venda judicial de subsidirias ou filiais de empresa sem o nus da sucesso tributria. Nas discusses sobre a nova legislao, houve quem defendesse a manuteno do instituto da concordata juntamente com as novas modalidades de recuperao judicial e extrajudicial, sob a alegao de que ela seria til para ajudar na renegociao de dvidas, mormente por parte de empresas de pequeno porte em dificuldades. Prevaleceu o entendimento de que os benefcios da atual concordata esto contidos, com vantagens, nos novos institutos de recuperao. Uma mera renegociao de dvidas pode ser realizada por qualquer empresa em dificuldade, seja na forma de acordo extrajudicial, seja na forma de um acordo celebrado na Justia (recuperao judicial), com a vantagem de flexibilidade e de poder incluir outras questes que hoje a legislao da concordata no contempla.

O ponto mais polmico, no entanto, com relao ao favor legal de poder aprovar uma renegociao de dbitos sem a concordncia dos credores. Em primeiro lugar, entendeu-se que o favor legal s fazia sentido para as micro e pequenas empresas, o que de certa forma foi mantido, mas que as demais empresas deveriam ser capazes de negociar com seus credores. A rigor, na maior parte dos casos de grandes empresas, hoje a concordata funciona como uma forma incompleta de obter uma carncia para a renegociao efetiva das dvidas. Com a nova legislao, essa carncia passa a ser mais ampla, completa e formal, concedida na forma de um perodo de 180 dias, prorrogvel por mais 90, em que so suspensas todas as aes contra o devedor para a negociao de um plano de recuperao. Ou seja, para a grande empresa que precisa renegociar suas dvidas com os credores, o novo instituto da suspenso transitria das aes substitui com vantagem o atual mecanismo da concordata. Sobre esse perodo de suspenso das aes de cobrana (stand still period), favor comum em outros pases, preciso destacar que o mecanismo no deve ser confundido com o instituto do juzo universal da falncia. Enquanto a suspenso das aes se destina a facilitar as negociaes de um plano de recuperao, evitando que uma deciso judicial isolada durante a negociao conceda um tratamento diferenciado para alguma das partes, o juzo universal se destina a reunir num nico tribunal as aes existentes, dando maior celeridade e igualdade de tratamento aos credores. Da mesma forma preciso destacar tambm que a suspenso prevista na nova lei de falncias foi fixada em 180 dias, prorrogveis por mais 90 dias, exclusivamente para os fins e durante o perodo necessrio negociao e aprovao do plano de recuperao. Terminada a negociao, no h razo que justifique o cerceamento das partes em defenderem seus direitos na Justia. As eventuais aes devem continuar correndo, seja no juzo universal, no caso de ser decidida a falncia da empresa, seja nos foros prprios, no caso da recuperao judicial ser aprovada, com a diferena de que o plano homologado pode ser um elemento novo na soluo do litgio. Outra preocupao presente na nova legislao diz respeito obteno de novos crditos por parte das empresas em recuperao judicial, o que viabilizaria a continuidade de suas operaes. Um instituto muito utilizado em outros pases o de conceder privilgios na falncia para os novos crditos para as empresas em processo de recuperao judicial, caso estas empresas no consigam se recuperar. Assim, com a nova lei, crdito novo concedido s empresas em recuperao judicial ser considerado extraconcursal numa eventual falncia, o que significa que sero pagos com preferncia aos demais credores, o que aumenta a segurana de bancos e fornecedores para continuarem operando com a empresa em dificuldades. Por fim, importante salientar que os procedimentos da recuperao para pequenas e micro empresas previstos no Projeto Biolchi foram bastante simplificados. No faz sentido exigir dessas empresas o mesmo ritual de apresentao de plano de recuperao a ser submetido assemblia de credores. Assim, a recuperao judicial destas empresas tem uma forte semelhana com a atual concordata, na medida em que um favor legal, o que significa que um reescalonamento padronizado das dvidas das micro e pequenas empresas poder ser aprovado diretamente pelo juiz, sem necessidade de aprovao formal dos credores em assemblia.

A recomposio padro est prevista para ser feita em "36 prestaes mensais, iguais e sucessivas", com seis meses de carncia a partir da solicitao do favor legal. Outras composies so possveis, mas apenas com a aprovao da maioria dos credores. Este novo formato sinaliza ao pequeno e mdio empresrio de que ele deve rapidamente tomar as medidas para ajustar-se, de forma a poder ao menos pagar os compromissos mensais. De qualquer forma, caso a recuperao desse empresrio no seja vivel, em curto espao de tempo isso ficar caracterizado, evitando-se uma dilao exagerada de um ano, como atualmente prevista na atual legislao de concordatas. V.3 O Crdito e as Garantias Reais na Falncia O Brasil um dos raros pases onde a execuo das garantias reais de uma operao de crdito no funciona quando ela mais necessria na falncia quando a empresa se mostra incapaz de honrar seus compromissos. A principal explicao para isso a prioridade do fisco contido no Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/66)7. Esta uma prioridade muito forte e marcante, pois ela absoluta, no se referindo to somente ao processo de falncias. Um credor detentor de uma garantia real pode, a qualquer momento, em funo de dvidas tributrias da empresa devedora, perder seu colateral a favor do fisco, mesmo no havendo formalmente um processo falimentar8. Na grande maioria dos pases no existe a prioridade do fisco, como no Brasil, com os crditos com garantia real recebendo, em casos de falncia, sempre frente dos demais credores. o que prevalece na grande maioria dos pases, conforme se pode ver na Tabela 1 abaixo, contemplando 36 pases9. A justificativa para esse padro internacional a manuteno de um ambiente institucional favorvel ao crdito, procurando privilegiar a empresa produtiva com a possibilidade de acesso a emprstimos e financiamentos fartos e baratos.

O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituio deste, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho (Art. 186 do Cdigo Tributrio Nacional Lei 5.172/66). Mais que isso, como para reafirmar essa prioridade, o artigo seguinte (187) estabelece que o fisco no se sujeita a concurso de credores ou qualquer forma de habilitao judicial. Ironicamente este art. 187 do CTN o que justifica a no participao do fisco em processos falimentares. Assim, ao invs de reforar e ajudar o fisco a receber seus crditos, o art. 187 tem funcionado como um mandamento negativo. O fisco tem a prioridade, mas no exerce efetivamente essa prioridade. 8 Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crdito tributrio a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa falida, inclusive os gravados por nus real (grifos nossos) ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da clusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhorveis. (Art. 184 do Cdigo Tributrio Nacional Lei 5.172/66) 9 Apenas 3 pases, alm do Brasil, contemplam alguma prioridade do fisco frente dos crditos com garantia real: Itlia, Espanha e Polnia. So pases europeus da CEE que esto atualmente revendo suas legislaes falimentares, o que provavelmente deve envolver a reviso nesse tipo de dispositivo, que no consta como pertencentes s melhores prticas internacionais.

Tabela 1 Ordem de Prioridade na Falncia 36 Pases

PAISES 1 PRIORIDADES NA FALNCIA 2 3 4

Alemanha Austrlia ustria Blgica Bermudas Brasil Bulgria Canad China

Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. Trabalhistas Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real

Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais Salrios e Encargos

(alguns)

Salrios atrasados

Fisco e Prev. Social Extra-concursais Extra-concursais Crditos Fiscais Crd. c/ Gar. Real

Crditos Fiscais Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais

Salrios atrasados
(limitados)

Crditos Fiscais Crditos Fiscais

Crd. Trabalhistas (em algumas regies estes recebem antes dos extra-concursais)

Coria Esccia Eslovquia

Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real

Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais (inclusive

eventuais 3 salrios atrasados)

Crditos Fiscais

Crd. Trabalhistas

Espanha Estados Unidos Estnia Finlndia Frana Holanda Hong Kong

Salrios (ltimos 30 dias at

2 salrios mnimos)

Crditos Fiscais Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real

Crd. c/ Gar. Real Crd. Trabalhistas

(limitados)

Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Salrios em atraso Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais

Crditos Fiscais (at 3

anos antes da falncia)

Crd. Trabalhistas

Impostos em atraso

Crd. c/ Gar. Real Crditos Fiscais Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas Fiscais (alguns associados a
fundos trabalhistas)

Hungria Inglaterra Irlanda Israel Itlia Japo Malsia Polnia

Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Crd. c/ Gar. Real Crd. Fiscais

Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crditos Fiscais (limitados) Extra-concursais Fiscais e Trabalhistas
(mediante aes de apreenso judicial)

Crd. Alimentcios Fisco e Prev.Social Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas

(limitados)

Crditos Fiscais Crd. Trabalhistas

(limitados)

Crditos Fiscais (idem)

Crd. c/ Gar. Real Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas Crd. c/ Gar. Real Crditos Fiscais

Extra-concursais Extra-concursais Extra-concursais dvidas

ativas c/garantia na data da falncia (at 50% do valor da venda do ativo garantidor)

Portugal Rssia Singapura Sucia Sua Tailndia Tcheca, RepbL. Vietn

Business Research Ltd., 2003

Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais

Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real

Extra-concursais Crd. c/ Gar. Real Crd. Trabalhistas

(limitados)

Crditos Fiscais Crditos Fiscais

Crditos Fiscais Crd. Trabalhistas

(limitados)

Crd. Trabalhistas

Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas Crd. Trabalhistas Crditos Fiscais

Fonte: Insolvency & Restructuring 2003 Getting the Deal Through series London: Law

A existncia dessa prioridade do fisco sem dvida enfraquece e at coloca em dvida o mecanismo da entrega de bens em garantia real de obrigaes, aumentando o risco de quase todas as operaes de crdito a pessoas jurdicas efetuadas pelo sistema financeiro nacional. Afinal, a exemplo do que ocorre em qualquer pas do mundo, os bancos e instituies financeiras no querem ser scios de seus clientes, razo pela qual as operaes de crdito so normalmente cobertas com algum tipo de garantia real, a comear por uma simples operao de desconto de duplicatas. Em conjunto com as demoras e deficincias do nosso sistema judicial10, a prioridade do fisco sobre o crdito com garantia real ajuda a entender porque o crdito bancrio ao setor produtivo no Brasil to mais caro e escasso do que em outros pases. A mudana no Cdigo Tributrio Nacional um importante avano relativamente sua situao atual, no obstante a nova legislao ainda continuar distante dos padres internacionais. Alm da prioridade ilimitada aos crditos trabalhistas, os crditos com garantia real tm que dividir com o fisco a prioridade sobre os bens remanescentes da massa falida, na proporo de um para um. Na prtica isso significa um grande ganho para o errio pblico, pois hoje ele tem direito a 100% do que sobrar aps o pagamento dos crditos trabalhistas, o que na prtica muito pouco, j que atualmente no h interesse dos credores em acompanhar e fiscalizar os processos falimentares. Com a nova lei, o errio passar a receber pelo menos o mesmo quantum recebido pelos credores com garantia real, em tese metade (50%) do direito que tem hoje, mas agora provavelmente um valor bem maior, j que deve haver acompanhamento e fiscalizao desses credores beneficirios. Alm dessa mudana no corresponder aos padres internacionais, preocupa tambm a no alterao do artigo 184 do Cdigo Tributrio Nacional11. Por esse dispositivo, as garantias reais continuam sujeitas a arresto pelas autoridades tributrias em processos de cobrana de dvidas tributrias, o que enfraquece a segurana jurdica do instituto da garantia real, reduzindo a probabilidade de exercer a garantia em caso de inadimplncia do devedor. O efeito de fazer modificaes incompletas, obter resultados incompletos. Do ponto de vista do crdito, h um grande aumento da segurana jurdica das garantias reais, j que elas passaram a ter alguma prioridade no recebimento da massa falida, comparativamente situao atual, onde raramente se lograva receber alguma coisa. No entanto, como essa segurana no se compara com a existente em outros pases, por conta desse fator de risco, os juros e os riscos das operaes de crdito com garantia real continuaro sendo maiores do que outros pases. Outro efeito provvel associado a nova regra de prioridades na falncia, a disposio das instituies financeiras e do mercado de capitais ao avaliar e financiar novas empresas e projetos. Numa avaliao hipottica normal, em qualquer pas, se as instituies financeiras considerem adequado conceder um financiamento de at 80% do valor da garantia real, em funo das novas regras de prioridade aprovadas, uma instituio brasileira dificilmente financiar mais de 40% do valor da mesma garantia. Afinal, se a empresa ou projeto

10

A demora e o mau funcionamento do sistema judicirio no Brasil favorece claramente os devedores em detrimento dos credores. O custo e a demora na execuo de emprstimos e financiamentos no pagos pelos seus clientes, alm de contribuir como um incentivo perverso inadimplncia, significam custos e riscos maiores das operaes de crdito, quando comparados a outros pases. 11 Vide Nota n 8.

fracassarem, alm do pagamento prioritrio dos trabalhadores, ter que dividir com o fisco o produto da venda dessa garantia real. Outra conseqncia negativa gerada com a incerteza gerada pela prioridade do fisco foi a excluso das operaes com penhor de recebveis da recuperao judicial. Como at o final da votao da nova legislao, a perspectiva era de no aprovao da quebra da prioridade do fisco, optou-se por suprimir as operaes de descontos de duplicata e assemelhados (penhor de recebveis) do alcance da recuperao judicial, inclusive para garantir o provimento de capital de giro a custo baixo para as empresas, principalmente para aquelas que apresentem algum tipo de dificuldade. O pior que poderia acontecer para uma empresa que enfrenta algum tipo de dificuldade financeira ver cortado seu acesso a capital de giro. A excluso formal destas operaes do alcance da recuperao judicial teve por objetivo trazer maior tranqilidade quanto manuteno do suprimento de capital de giro empresas com eventuais dificuldades. Para entender melhor a questo, interessante observar o que ocorreria com o risco de crdito com o fim da figura da concordata e sua substituio pelo regime da recuperao judicial, caso no houvesse no houvesse mudana no Cdigo Tributrio. Hoje, formalmente, os crditos com garantia real no so alcanados pela concordata, que passariam a ser includos no processo de recuperao judicial. Na prtica, como atualmente as instituies financeiras procuram executar seus crditos e garantias antes da decretao da falncia, essa incluso tenderia a reduzir a expectativa temporal de execuo e, portanto, importando numa percepo maior de risco por parte das instituies financeiras, com reflexos negativos para a oferta de crdito e para os juros e spreads praticados. Mas porque o risco bancrio aumentaria no Brasil com a participao destas instituies na recuperao, enquanto o mesmo no ocorre em outros pases? Ser que a natureza avessa ao risco dos bancos brasileiros maior do que a averso existente nos bancos de outros pases? Com certeza no. A diferena que, no exterior, os bancos podem participar tranqilamente da recuperao, pois em caso de insucesso, como credores com garantia real, eles recebem a frente dos demais credores. No Brasil, ao contrrio, no caso de insucesso, dada a prioridade dos crditos trabalhistas e fiscais, eles provavelmente no iriam receber nada. Nessa situao, caso no fosse mudada as regras de prioridade na falncia, o melhor para eles seria boicotar a recuperao e continuar tentando receber seus crditos antes da eventual decretao da falncia. No entanto, como essa mudana no tinha o apoio do Poder Executivo, em funo do receio quanto a seus efeitos sobre a arrecadao tributria, a incluso dos crditos com garantia em recebveis na recuperao judicial era uma preocupao muito importante. Isto porque tem aumentado de importncia, na carteira das instituies financeiras, das operaes de financiamento de capital de giro com garantia em recebveis, cuja operao mais tpica o penhor em duplicatas12. Apesar destas operaes poderem facilmente ser redesenhadas em seu formato jurdico para no serem alcanadas pela recuperao judicial e eventual falncia, na prtica significariam um acrscimo de risco, j que estariam formalmente alcanadas pela nova legislao. Este aumento do risco poderia ter impactos negativos
12

Ao invs do tradicional desconto de duplicatas, com cesso do ttulo ao banco, tem sido cada vez mais comum a utilizao de outras linhas de crdito (conta garantida, capital de giro, etc.) garantidas com o penhor das prprias duplicatas em cobrana.

sobre os juros bancrios e, principalmente, sobre o acesso ao crdito de capital de giro para empresas vistas como apresentando algum tipo de dificuldade. V.4 Concluses O Projeto Biolchi (PL 4.376/93) e as modificaes esperadas no Cdigo Tributrio Nacional significam um saudvel e importante passo no sentido de modernizar nosso sistema falimentar. Entre os tpicos da legislao aprovada, cabe destacar a importante modernizao no tocante recuperao de empresas e ao processo de venda de ativos de empresas falidas ou em dificuldade. Com a adoo do modelo do captulo 11 da legislao norte-americana, passaremos a ter no Brasil um ambiente mais propcio para a recuperao de empresas, que ser mais transparente e negociada entre as partes, ajudada pelo fim da regra da sucesso tributria no caso da venda de ativos de empresas falidas ou em recuperao. As renegociaes informais tambm sero facilitadas com a criao da figura da recuperao extrajudicial, j que a possibilidade de sua homologao judicial cria um incentivo a participao de todos os credores na negociao do acordo. No tocante falncia propriamente dita, apesar da manuteno da prioridade aos crditos trabalhistas, a diviso da prioridade do fisco, na proporo de um para um, com os crditos com garantia real significa um grande avano em termos de estmulo ao crdito e eficincia dos processos falimentares. Relativamente situao da atual legislao, dada essa maior proteo, espera-se que haja um maior interesse dos bancos e demais instituies em conceder emprstimos, bem como o interesse dessas instituies em acompanhar e monitorar empresas falidas ou em recuperao. Referncias Aghion., O.Hart e J.Moore (1992). The Economics of Bankruptcy Reform, Journal of Law, Economics and Organization, 8: 523-46. ___________ (1995). Insolvency Reform in the UK: A Revised Proposal, Insolvency Law & Practice, 11:67-74. Araujo, A. (2001). Working Paper 57, Banco Central do Brasil. Araujo, A., M. Pscoa e J. P. Torres (2002). Collateral Avoids Ponzi Schemes in Incomplete Markets, Econometrica, May. Balz, Manfred. Simplifying Bankruptcy, Pr-Publicao. Bebchuck, L. A. (1988). A New Approach to Corporate Reorganizations, Harvard Law Review, 101:775-804. Bebchuck, L.A. e J.M. Fried (1996). The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, The Yale Law Journal, 105:857-934.

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