So Paulo, 121 (166) Dirio Oficial Poder Executivo Seo I - quinta-feira, 1 de setembro de 2011

Aviso n 213/11 - CSMP, de 01/09/2011 O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO AVISA nos termos do artigo 244 de seu Regimento Interno que, na sesso plenria realizada em 30/08/2011, foram julgados os protocolados adiante relacionados, obtendo-se os resultados que seguem especificados: FALNCIAS Protocolo n: 130615/10 - 4 Volume(s) - 7 apenso(s)/ anexo(s) Nro Origem: 404/10 Capital Interessados: ASSOCIAO DOS ADQUIRENTES DE APARTAMENTOS DO CONDOMNIO CACHOEIRA E OUTRAS BANCOOP COOPERATIVA HABITACIONAL DOS BANCRIOS DE SO PAULO

Descrio do assunto: APURAO DE EVENTUAL IRREGULARIDADE OU ILEGALIDADE QUE RESULTOU EM INSOLVNCIA EM COOPERATIVA Resultado: REJEITADA A PROMOO DE ARQUIVAMENTO

Um promotor havia pedido o ARQUIVAMENTO DO PEDIDO DE DISSOLUO, o Conselho Superior votou por 10 votos zero, pela propositura de Ao cvel Publica , com vistas a DISSOLUO DA ENTIDADE, e pelo no ARQUIVAMENTO DO PEDIDO.

Mcb MOVIMENTO DOS CLIENTES BANCOOP

Autos do protocolado n 130.615/2010 Promotoria de Justia de Falncias Representantes: Associao dos Adquirentes de Apartamentos do Condomnio Edifcio CACHOEIRA e outras Representada: BANCOOP Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo

EMENTA: Consumidor Cooperativa habitacional descaracterizao da entidade como cooperativa habitacional fornecimento de servios para construo de moradia e execuo de atividades de verdadeira incorporadora imobiliria Hiptese de cooperativa aparente ou de fachada, pois a BANCOOP, conquanto formalmente constituda como cooperativa, de h muito apenas aparenta ser uma cooperativa, uma vez que, na realidade, empresa vem atuando no mercado como de uma incorporadora ou vendedora imveis,

desvirtuando, assim,

o propsito jurdico de uma

verdadeira cooperativa habitacional, que deve ser o de uma associao de pessoas que se organizam com o objetivo de se ajudarem mutuamente, com prestao de servios aos seus associados-cooperados, suscetveis de resultar na construo de imveis a preos inferiores aos de mercado, de modo a atender s necessidades de todos aquisio de casa prpria Aplicao, na espcie, da teoria da aparncia jurdica, tida pela doutrina e jurisprudncia, nacionais e aliengenas, como um princpio que visa proteo da confiana de

terceiros de boa-f, que acreditaram na aparncia cooperativista criada no mercado pela BANCOOP Na hiptese dos autos, houve comportamento da direo da BANCOOP, mediante aparncia de uma verdadeira cooperativa, direcionado a uma forma espria de captao de associados e de suas poupanas, sob promessa de acesso moradia a custo muito mais barato, ocultando o real desiderato de lucro, iludindo assim, aos contratantes cooperados prejudicados Os dirigentes da cooperativa atuaram como se fossem fornecedores de produtos ou servios, nos moldes do art. 3. do CDC, promovendo, de forma disfarada, a venda de unidades residenciais aos cooperados, ilaqueados em sua boa-f, os quais, assim, devem ser tratados como consumidores, nos termos do art. 2., caput, do CDC Aplicabilidade, por decorrncia lgica, das normas de proteo dos consumidores aos cooperados, previstas na legislao consumerista Desvio de finalidade social aos ditames da Lei n. 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e indcios srios de gesto fraudulenta das finanas da cooperativa em prejuzo dos cooperados, inclusive com paralisao das obras dos empreendimentos imobilirios, no incio das obras concluso respectivos pagamentos de das empreendimentos obras e captao e de contratados, emprstimos de inadimplemento na entrega das construes por falta de vultosos junto ao mercado financeiro, com gravame dos empreendimentos adicionais aos exigncia contratados-cooperados, 2

bem como transferncia de quantia vultosa (cerca de noventa milhes de reais) para empresa construtora que seria propriedade de dirigentes da BANCOOP (indcios portentosos dessa colhidos em sede processo criminal, inclusive mediante quebra sigilos fiscal e bancrios), consumidores causando situao enormes jurdica prejuzos de a consumo

caracterizada entre o rgo de Administrao (Diretoria ou Conselho de Administrao) da BANCOOP e os cooperados, de acordo com a jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia e dos tribunais locais, independentemente da caracterizao, ou no, da sociedade como cooperativa Conexidade e vinculao estrita com da PJ o objeto do procedimento da Capital] (protocolado CSMP n 137.681/2006 [Inqurito Civil n 14.161.446/06-1 Consumidor apreciado em agosto de 2007 pelo Conselho Superior) que levou este Sodalcio a determinar a propositura de ao civil pblica em face dirigentes BANCOOP no Inviabilidade das atividades de fornecimento prosseguimento da BANCOOP e ftico-jurdico desenvolvidas seus de pela

empreendimentos

imobilirios a baixo custo, quer como incorporadora imobiliria, quer como cooperativa, diante de indcios graves e consistentes de sua utilizao como instrumento para prtica de ilcitos em benefcio de seus dirigentes e terceiros, inclusive em razo de gesto fraudulenta da cooperativa, em arrepio aos ditames da Lei n. 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e da Lei n. 3

8.078/1990 conforme

(Cdigo descrito

de

Defesa

do

Consumidor), em sede de

detalhadamente

denncia criminal oferecida pelo Ministrio Pblico no Processo Criminal n 1607/20105 Vara do Foro Central Criminal da comarca da Capital e relatrio final de Comisso Parlamentar de Inqurito instaurada pela Assemblia Legislativa de So Paulo, a qual concluiu pela imediata interveno na BANCOOP Necessidade premente de interveno judicial e conseqente dissoluo judicial da BANCOOP, na forma do artigo 670 do Cdigo de Processo Civil de 1939 combinado com o art. 1218, inciso VII, do atual Cdigo de Processo Civil, considerando, ainda, as regras enunciadas nos artigos 1093 a 1096 do Cdigo Civil de 2002 Legitimidade do Ministrio Pblico PROMOO DE ARQUIVAMENTO REJEITADA PARA DETERMINAR A PROPOSITURA DE AO CIVIL PBLICA COM PEDIDO DE DISSOLUO JUDICIAL DA BANCOOP e PEDIDO LIMINAR DE INTERVENO JUDICIAL, DE MODO A AFASTAR OS ATUAIS DIRIGENTES E REGULARIZAR A SITUAO ADMINISTRATIVA, A VERIFICAO DAS CONTAS DA BANCOOP E VIABILIDADE DE RETOMADA DAS OBRAS DOS EMPREENDIMENTOS CONTRATADOS, AINDA QUE POR MEIO DA CRIAO DE COMISSES DE COOPERADOS EM RELAO A CADA EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO DESIGNAO DE INTEGRANTE DA PROMOTORIA DE JUSTIA DO CONSUMIDOR PARA PROPOSITURA DA AO E PARA A PRTICA DE TODOS

OS

ATOS

PROCESSUAIS

DECORREMTES

NECESSRIOS EM 1 GRAU DE JURISDIO. VOTO 1. Trata-se de promoo de arquivamento de representao formulada pela Associao dos Adquirentes de Apartamentos do Condomnio Edifcio CACHOEIRA e outras (fls. 03) contra a BANCOOP - Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo, objetivando promoo de ao civil pblica para dissoluo judicial daquela entidade cooperativa, por desvio de finalidade, e imediato afastamento de todo o seu corpo diretivo, com bloqueio de todo o patrimnio da BANCOOP, a fim de que seja utilizado para indenizaes em benefcio s vtimas lesadas pelas atividades ilcitas por ela praticadas. 2. Segundo narra a representao (fls. 03/13), a mencionada cooperativa desvirtuou sua finalidade social de cooperativa e passou a atuar como verdadeira Incorporadora Imobiliria, consoante se verificou nos autos do processo n 2007.245877-1, em sede de ao civil pblica promovida pela Promotoria de Justia do Consumidor da Capital, do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, que tramitou pela 37 Vara Cvel do Foro Central da Capital, atualmente em grau de recurso junto ao E. Tribunal de Justia de So Paulo. Aduz que a BANCOOP no presta contas desde 2005, inclusive vem buscando manipular e forjar assemblias (ausncia de adequada convocao para as assemblias e aprovao de contas) para obter um arremedo de aprovao das contas, estas totalmente 5

insustentveis, judicialmente

mas em

tais de

assemblias vcios e

foram outras

anuladas

virtude

ilegalidades,

principalmente pela proibio de participao dos cooperados ou falta de informao acerca de seu objeto, alm da participao de pessoas estranhas, inclusive com voto. Acrescenta que a BANCOOP transferiu ilicitamente mais de um milho e meio de reais para empresas de seus dirigentes, onerando e lesando seus cooperados, alm de fornecer emprstimos financeiros. Em distores, conclui face as de todas essas irregularidades que e a

associaes

representantes

BANCOOP assemelha-se, atualmente, a uma incorporadora imobiliria, com fins lucrativos, bem como transgride os estatutos sociais, desviando-se do regime cooperativo, alm de no prestar contas desde 2005 e praticar outras fraudes para que seus dirigentes possam se perpetuar no poder e se enriquecerem ilicitamente. 3. Inicialmente, a representao foi distribuda Promotoria de Justia do Patrimnio Pblico e Social da Capital. A Ilustre Dra. Andra Chiaratti do Nascimento Rodrigues Pinto exarou manifestao concluindo que a atribuio para atuar na hiptese seria da Promotoria de Justia do Consumidor da Capital, diante da existncia de relaes de consumo e em virtude de estreita conexo com o objeto da ao civil pblica j proposta anteriormente pela aludida Promotoria de Justia em face da BANCOOP (fls. 120/124). 4. A Promotoria de Justia do Consumidor, por intermdio do Ilustre Dr. Joo Lopes Guimares Jnior, entendeu 6

que a hiptese dos autos versava arrecadao de crditos de centenas de cooperados e, por isso, a atribuio seria tpica da Promotoria de Justia de Falncias da Capital, nos termos do artigo 295, inciso I, da Lei Complementar Estadual n 734/93 LOMPESP, determinando ministerial (fls. 149/151). 5. O ilustre Promotor de Justia de Falncias, Doutor Joel Bortolon Jnior, depois de proceder diligncias nos autos, discordou do entendimento exarado pela Promotoria de Justia do Consumidor e concluiu ensejo representao so que os fatos de ao que deram civil pblica objeto o envio dos autos quele rgo

promovida pela aludida Promotoria de Justia em face da BANCOOP, bem como que a hiptese ftica no se insere nas atribuies da Promotoria de Justia de Falncias. Fundamenta essa concluso em informaes do Banco Central, no sentido de que a BANCOOP no se trata de cooperativa de crdito, pois seus cooperados no desejam obter crdito a juros mais baixos que os oferecidos pelas instituies financeiras, e sim adquirir unidades habitacionais por intermdio da cooperativa. Dessa forma, promoveu o arquivamento dos autos, por entender inexistir interesse na atuao da Promotoria de Justia de Falncias (fls. 224/227). Em seguida, a BANCOOP manifestou-se nos

autos, juntando documentos e pleiteando seja acolhida a promoo de arquivamento deduzida pela Promotoria de Justia de Falncias da Capital (fls. 233/262).

Logo depois que os autos foram colocados em pauta para julgamento por esse E. Sodalcio, os Ilustres advogados da BANCOOP pleitearam audincia com este Relator e apresentaram nova manifestao, instruda com documentos, buscando demonstrar que estariam cumprindo os termos do acordo celebrado com a Promotoria de Justia do Consumidor da Capital no bojo do Processo n 2007.245877-1, perante o Juzo da 37 Vara Cvel do Foro Central da Capital (autos apensos I). Centenas de cooperados da BANCOOP tambm

encaminharam manifestao, alegando que a BANCOOP no vem cumprindo suas obrigaes na entrega dos imveis e na restituio de valores pagos (autos apensos II). o relatrio. Inexistncia ilcitas 6. Realmente, como corretamente exposto na promoo de arquivamento (fls. 225/227), a BANCOOP no se trata de uma cooperativa de crdito, pois os cooperados que aderiram a ela no o fizeram para a obteno de crdito a juros mais baixos que os oferecidos por instituies financeiras. Os cooperados aderiram BANCOOP to somente para a aquisio de unidades habitacionais para sua moradia e de seus familiares. de cooperativa verdadeira, desvio das

finalidades estatutrias e desenvolvimento de atividades

A hiptese dos autos, diante de seu contedo e da matria jurdica imanente e da prpria existncia de ao civil pblica anteriormente proposta por situaes fticas conexas, intimamente entrelaadas e decorrentes do objeto do presente procedimento, diz respeito a uma situao jurdica de consumo, razo pela qual, inequivocamente, caberia Promotoria de Justia do Consumidor instaurao o competente inqurito civil.

Ab ovo, cabe consignar que, pelas inmeras irregularidades apuradas nos autos do protocolado CSMP n 137.681/2006 (Inqurito Civil n 14.161.446/06-1 da PJ Consumidor da Capital), j poderia, em tese, ser pleiteada a interveno ou dissoluo da BANCOOP, que no se constitui como uma verdadeira cooperativa habitacional, diante das irregularidades que se verificaram no desenvolvimento de suas atividades, inclusive levando propositura de ao penal em face de seus dirigentes (Processo n 1607/2010 5 Vara do Foro Central Criminal da comarca da Capital) e dos abusos praticados pelos seus administradores, em detrimento de inmeros cooperados. Embora a BANCOOP tenha sido constituda, em meados de 1996, como uma autntica cooperativa habitacional, nos moldes da Lei n. 5.764/1971, como parece ter ocorrido e perdurado por determinado perodo, acabou perdendo essa caracterstica ao longo de sua existncia mais de 14 anos, chegando a ter 55 (cinqenta e cinco) seccionais ou empreendimentos, incluindo prdios e casas -, em razo do 9

desvio de sua finalidade,1 traduzido nas irregularidades e nos abusos praticados pelos seus dirigentes no exerccio de sua administrao, os quais redundaram - ou em muito contriburam - para a situao catica em que ela se encontra atualmente, com diversos imveis no construdos e vrios outros com as construes paralisadas, de modo a suscitar uma srie de demandas judiciais, por cooperados e associaes ou comisses de cooperados de diversos empreendimentos ou seccionais, bem como pela assuno de dvidas bancrias praticamente impagveis e a prpria penhora de sua sede social. De acordo com o apurado no procedimento em epgrafe e no bojo dos autos do inqurito civil que deu ensejo a anterior ao civil pblica, a BANCOOP, por meio de seus dirigentes, encetou a prtica de inmeros abusos e irregularidades de extrema gravidade, destacando-se a sua

atuao como verdadeira incorporadora imobiliria, de modo que se valeu da aparncia de cooperativa para burlar as exigncias da Lei n 4.591/64; a provvel transferncia vultosa de valores monetrios da cooperativa para empresas de seus principais dirigentes, que estaria situada no mesmo endereo predial da sede da cooperativa; embora a maioria dos adquirentes de unidades residenciais de diversas seccionais tenha quitado os valores previstos motivo nos por contratos que os (Termos dirigentes de da Adeso e Compromissos de Participao), as suas contas se revelaram deficitrias,
1 1

cooperativa

De acordo com a Clusula 1. do Termo de Adeso e Compromisso de Participao, o objetivo da COOPERATIVA proporcionar a seus COOPERADOS a aquisio de unidades habitacionais, atravs do sistema de autofinanciamento, a preo de custo.

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buscaram, indevida e injustificadamente, um expressivo aporte financeiro dos cooperados para concluir as obras; captao de vultosa quantia (mais de 50 milhes de reais no mercado um Fundo de Direitos financeiro), onerando os vrios empreendimentos imobilirios dos cooperados; criao ilegal de Creditrios, fundo esse criado em afronta Lei n. 5.764/1971 e ao Estatuto da Cooperativa, pois estes probem esse tipo de operao financeira, inclusive a realizao indevida de operao na Bolsa de Valores de So Paulo; ausncia de adequada convocao dos cooperados, na forma exigida pela lei, para as assemblias, inclusive as de aprovao de contas e da criao do fundo acima mencionado; indcios de assuno ilegal dos dirigentes da cooperativa e direo irregular de suas atividades, pois os atuais dirigentes no teriam sido eleitos por meio de assemblia geral regular e com a devida aprovao da prestao de contas; o desvio de vultosa importncia, aproximadamente noventa milhes de reais, que seria fruto de pagamentos efetuados pelos cooperados contratantes, por meio da empresa Germany Construtora e Incorporadora Ltda., que teria exdirigentes da BANCOOP como seus scios gerentes. Com efeito, a direo da cooperativa no enviou como no envia - aos cooperados cartas de convocao para as assemblias gerais e extraordinrias. Em virtude da ausncia de informao ou informao insuficiente, os cooperados no comparecem s assemblias, de modo a no votarem. As decises, em sua grande maioria, so tomadas pelos votos dos presentes inclusive havendo suspeitas de que muitos dos presentes nem seriam cooperados -, de tal forma que os assuntos principais no acabam sendo votados pela maioria dos cooperados. 11

Resta evidente que a BANCOOP atua no mercado como se fosse de verdadeira anncios incorporadora, publicitrios, como se ao depreende seus relativos

lanamento de empreendimentos imobilirios, e de outras prticas comerciais, de modo a se afastar do regime jurdico de cooperativa, consoante reconhecido em diversos julgados do E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Os aportes financeiros exigidos em diversos praticando preos

empreendimentos demonstram que a BANCOOP realmente atua como verdadeira incorporadora imobiliria, de mercado (cf. laudos anexados aos autos do protocolado CSMP n 137.681/2006), com indisfarvel inteno de lucro.

Essas prticas ilcitas e em desacordo com as regras de uma verdadeira cooperativa evidenciam claramente o desvio de finalidade da BANCOOP e levam concluso que ela vem sendo utilizada para encobrir o exerccio de atividade econmica com o fim de lucro, prpria das sociedades empresariais e no das sociedades simples, como so as cooperativas -, assemelhando-se a empresas incorporadoras de bens imobilirios e com a vantagem de no se submeter s exigncias legais que estas esto obrigadas a cumprir, como o registro da incorporao imobiliria, nos

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moldes do artigo 32 da Lei n. 4.591/1964,2 de modo a restar descaracterizada a sociedade cooperativa. Viola, com isso, a norma residente no artigo 3. da Lei n. 5.764/1971, que estatui que celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.3 Consoante manifestou o Insigne Procurador de Justia, Doutor Marco Antnio Zanelatto, em voto que proferiu neste sodalcio, no bojo dos autos do protocolado CSMP n 137.681/2006, in verbis : A sociedade cooperativa, segundo Joo Batista Brito Pereira, uma associao de pessoas que se organizam com o propsito de se ajudarem mutuamente, e tem por finalidade a prestao de servios a seus associados, de tal modo que possibilite o exerccio de uma atividade econmica comum que, na oferta de bens e
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Como foi salientado pelo Doutor Ademir Perez, culto e combativo Promotor de Justia que atuou nos autos do inqurito civil e interveio, como custos legis, em algumas aes coletivas promovidas por associaes de adquirentes de unidades residenciais de seccionais da BANCOOP, esta atuou como verdadeira incorporadora, com a obrigao de registrar no cartrio imobilirio a incorporao, nos moldes do artigo 32 da Lei n. 4.591/64, o que no fez. Adverte que os associados da autora esto em situao de risco em relao aos imveis adquiridos, visto que a ausncia da incorporao impede que os adquirentes possam inscrever o negcio jurdico no registro pblico, com todas as conseqncias da decorrentes, sobretudo a impossibilidade de serem titulares de direito real sobre os imveis e a possibilidade do terreno onde os prdios foram edificados ser objeto de negociao, penhora ou de qualquer outra restrio ou constrio judicial ou extrajudicial (fls. 2.829). Bem ilustra esta situao o texto publicado no site www.bancoop.com.br: Na sua criao, a BANCOOP Cooperativa Habitacional dos Bancrios encerrou o ano com trs empreendimentos lanados (...). De l para c no para de trabalhar e crescer. Hoje, so 55 empreendimentos com a marca BANCOOP que totalizam 8.794 imveis, sendo 5.196 entregues e 3.598 em produo.

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servios,

minimize

custos,

elimine

intermedirio, etc. , em resumo, a unio de esforos em proveito comum, sem finalidade lucrativa.4 O pilares A. acrescenta na que um dos como

materializado

cooperativa

associao autnoma de pessoas a ajuda mtua, consistente na busca do atendimento das necessidades reais dos cooperados ou associados, permeado baseado enfim por em um ideal vivamente tico e valores espcie como de responsabilidade, traduzida na

democracia, igualdade, eqidade e solidariedade, uma aliana expresso - um por todos, todos por um -, na

busca da melhoria da situao socioeconmica de todos quantos individualmente no podem realizar um certo objetivo e assim a cooperativa visa alcanar os objetivos dos cooperados.5 Nessa magistral descrio de uma verdadeira sociedade cooperativa, sem margem para dvida, no se enquadra a BANCOOP, pois nela no se opera nenhuma ajuda mtua, visando ao atendimento das necessidades reais dos cooperados ou associados. No se pode,
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cogitar

da

existncia,

por

parte

dos

Cooperativa, uma alternativa. In: Marcus Elidius Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga. Cooperativas luz do Cdigo Civil. So Paulo: Ed. Quartier Latin, 2006, p. 101. Joo Batista Brito Pereira. Cooperativas, uma alternativa, cit., p. 101.

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administradores da cooperativa, de um ideal tico e baseado e em valores com como vista responsabilidade, eqidade democracia, igualdade,

solidariedade, os quais,

melhoria da situao socioeconmica dos cooperados, individualmente, no podem alcanar o objetivo de ter a casa prpria. Da a necessidade de se associarem sob a forma de sociedade cooperativa. A ilustrar essa constatao, tem-se a frustrao de nmero acentuado de cooperados cujas unidades residenciais no foram construdas ou tiveram sua construo paralisada. E com o gravame de que pela no foram devolvidos, os valores integralmente, BANCOOP,

desembolsados pelos primeiros e esto sendo exigidas diferenas de preos exageradas dos segundos. E a BANCOOP, de forma cnica, ainda chegou a afirmar, em anncio publicitrio (fls. 2501), que j provou que pontual na entrega de seus empreendimentos, cumprindo os prazos em tempo hbil (...) (grifos nossos)*6. Outra conduta dos dirigentes da BANCOOP que a descaracteriza como sociedade cooperativa consiste na violao da norma do artigo 4., inciso IV, da Lei n. 5.764/71, que
6 Grifos do autor na manifestao original dos autos CSMP n 137.681/2006

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estabelece

que

as

sociedades demais

cooperativas pela

distinguem-se

das

sociedades

incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros estranhos sociedade. Como se viu no rol das irregularidades acima relacionadas, a BANCOOP negocia, na Bolsa de Valores de So Paulo, as cotas seniores do Fundo de Investimento em Direitos Creditrios FIDC BANCOOP. Referido fundo tem, como lastro, direitos creditrios de contratos de financiamento imobilirio celebrados pela cooperativa. Os investidores do aludido fundo possuem, em caso de dissoluo ou liquidao da BANCOOP, direito de preferncia sobre todo o patrimnio da massa, o que engloba, inclusive, os imveis onde esto os empreendimentos, conforme apurado nos autos. Isso com e o patrimnio seu e revela dos indubitvel cooperados com base descaso que nessa e tal do

depositaram confiana na direo da cooperativa investiram que e, dinheiro de a confiana um dos falta fizeram, agora, responsabilidade duras penas, porta

solidariedade com o alter, representado por cada investimento batem

Ministrio Pblico e do Judicirio, em busca de providncias que redundem na tutela de seus direitos. Tal assertiva se faz, evidentemente, em 16

vista

daqueles

que e

aderiram de uma

cooperativa cooperativa

pensando que, de fato, se tratava de autntica cooperativa no aparente (ou de fachada, numa linguagem vulgar), que encobre uma atividade empresarial, com fins outros que no aqueles buscados por uma verdadeira cooperativa. Na hiptese dos autos em epgrafe e somado ao contido no bojo do protocolado n CSMP n 137.681/2006, os elementos coligidos demandam a interveno ou dissoluo da BANCOOP, pois ela desenvolve, incontestavelmente, uma atividade empresarial sob o manto de cooperativa habitacional, consistindo ela, praticamente, em atividade de incorporao imobiliria (compra e venda de unidades residenciais em construo ou a serem construdas). Os servios da BANCOOP so oferecidos a um pblico annimo e despersonalizado, constitudo por cooperados que se encontram em situao de vulnerabilidade diante dessa pseudo entidade cooperativa. Segundo o ensinamento de Dora Bussab Castelo, trs so os elementos bsicos indispensveis para se poder concluir pela existncia de verdadeira Cooperativa Habitacional: a) sua criao na forma prevista na lei (...), observando-se os requisitos formais de constituio exigidos pela Lei 5.764/71; b) a subscrio de quotas-partes do capital social pelos cooperados; e 17

c) a

existncia

efetivo

controle,

pelos

cooperados, dos trs rgos sociais internos bsicos da Cooperativa.7 Indubitavelmente, no caso em exame, no est presente o terceiro dos elementos acima enumerados, pois os cooperados no tm nenhum controle sobre os trs rgos sociais internos bsicos da Cooperativa, quais sejam, o rgo de Administrao (Diretoria ou Conselho de Administrao), o Conselho Fiscal e a Assemblia Geral dos cooperados (como j foi assinalado, no foram e no so regularmente convocados para as assemblias). Dessa forma, mostra-se ntido que a BANCOOP se desvia totalmente sua criao formal. das disposies estatutrias que ensejaram

A vulnerabilidade da posio dos cooperados diante da administrao da BANCOOP evidente. Afigura-se, inicialmente, no momento da publicidade ou oferta das unidades residenciais pela cooperativa, uma vez que estas so feitas aps a constituio da entidade e fixao das linhas bsicas da prestao dos servios pelo grupo fundador. Revela-se, depois, no momento da concluso do contrato (termo de adeso), cujas clusulas foram elaboradas unilateral e previamente pelo corpo diretivo, sem que os cooperados tivessem a oportunidade de

Dora Bussab Castelo. Cooperativas habitacionais e algumas consideraes sobre associaes. Revista de Direito Imobilirio, n. 46, ano 22, janeiro-junho de 1999, p. 179.

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discutir ou modificar qualquer uma dessas clusulas. Limitaramse, pura e simplesmente, a aderir a essas clusulas contratuais gerais. Finalmente, como observa Dora Bussab Castelo, aps a assinatura do contrato, durante o transcurso da prestao dos servios, tal vulnerabilidade mais uma vez se faz sentir em face do real distanciamento existente entre a massa dos associados ou cooperados e o respectivo grupo dirigente.8

Portanto, caracterizada uma situao jurdica de consumo, cabe Promotoria de Justia do Consumidor da Capital a propositura de ao civil pblica com pedido de dissoluo da BANCOOP, pleiteando-se, em sede liminar, a interveno judicial para que seja nomeado um interventor para assumir a administrao da BANCOOP at final dissoluo e possibilitando aos cooperados dos diversos empreendimentos que assumam, oportunamente, a direo dos respectivos empreendimentos iniciados pela BANCOOP, similitude do que ocorreu com a empresa incorporadora ENCOL, h dez anos.

Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 163. A autora acrescenta que o requisito da vulnerabilidade do associado ou cooperado, em geral, anda junto com o requisito da oferta da prestao de servios para um pblico annimo e despersonalizado, posto que justamente a partir da coleta de adeses por um pblico annimo que se formam Cooperativas ou Associaes, com a caracterstica do distanciamento para com os cooperados ou associados, distanciamento esse a lhes colocar em uma situao de vulnerabilidade (ibidem).

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Aplicao da teoria da aparncia: a oferta como aparncia e a aceitao baseada na confiana; a responsabilidade civil derivada da confiana despertada por uma situao objetiva de aparncia 7. Na espcie, inteiramente aplicvel a teoria da aparncia, com vista tutela da confiana dos cooperados que ingressaram na BANCOOP de boa-f, acreditando tratarse de uma verdadeira cooperativa e sentem-se enganados, pois passaram a enxerg-la como ela realmente , ou seja, uma organizao que atua como uma incorporadora. lcito afirmar que eles foram iludidos por uma aparncia suscetvel de razoavelmente enganar terceiros. Aceitaram as propostas da Bancoop baseados na confiana despertada pela aparncia gerada por esta ltima, de que uma verdadeira cooperativa, e, assim, poderiam adquirir a casa prpria por preo de custo, abaixo do de mercado. Sobre a teoria da aparncia, cabe assinalar, em sucinta digresso, que ela tem sido consagrada em todos os pases, especialmente no Direito comercial, 9 embora sejam diferentes alguns dos fundamentos invocados pela doutrina e

Ver, a propsito, Jean Calais-Auloy. Essai sur la notion dapparence en droit commercial, Paris, 1959.

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jurisprudncia em cada um dos sistemas jurdicos.10 Vejamos, de forma sinttica, como ela fundamentada na Frana, Itlia, Alemanha e Espanha, pois, em linhas gerais, os fundamentos adotados por esses pases so utilizados pela doutrina e jurisprudncia brasileiras na aplicao da teoria da aparncia. 11 Na Frana, os efeitos da teoria da aparncia so justificados tanto pela velha parmia error communis facit jus ( letra, o erro comum faz o direito), aplicada pelos romanos, quanto pela construo feita em torno da boa-f subjetiva (boaf crena).12 Nesse pas, desde Josserand e Saleilles, a aparncia foi considerada como fonte de direito, quando o erro de terceiro de boa-f se justifica ou quando nele foi induzido, dolosamente, pela outra parte.13 A teoria da aparncia uma criao da jurisprudncia,14 que, numa evoluo construtiva, a partir de decises da Corte de Cassao, tem admitido a sua

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Arnoldo Wald. A teoria da aparncia e o direito bancrio. Revista de Direito Mercantil, n. 106, ano XXXVI, abril-junho de 1997, p. 10. Para uma anlise mais aprofundada sobre a teoria da aparncia, consultar, no Direito brasileiro, entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 7-19; lvaro Malheiros. A aparncia de direito. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 2, outubro-dezembro de 1978, p. 4177; David Cury Jnior. A teoria da aparncia no direito sucessrio. Dissertao de mestrado. PUC-SP, 2000; Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparncia, cit., p. 222-231; Hlio Borghi. Ausncia e aparncia de direito, erro e simulao. Revista dos Tribunais, v. 734, ano 85, dezembro de 1996, p. 763-771; Vicente Ro. Ato jurdico. 4.ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, passim; Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2.ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980; Carlos Nelson Konder. A proteo pela aparncia como princpio. In: Maria Celina Bodin de Moraes (Coord.). Princpios do direito civil contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 111-133. No Direito estrangeiro (onde h extensa bibliografia), alm das obras citadas neste voto, vejam-se as referidas por Paulo Mota Pinto, in Aparncia de poderes de representao e tutela de terceiros. Boletim da Faculdade de Direito. Coimbra, vol. LXIX, 1993, p. 602, nota 23, segundo pargrafo. Cf., entre outros: Arnoldo Wald, ob. cit., p. 10; lvaro Malheiros. Aparncia de Direito, cit., p. 60; David Cury Jnior. A teoria da aparncia no direito sucessrio, cit., p. 29. Mazeaud e Mazeaud. Leons de droit civil, 5.ed., t. II, n. 51, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 10. Cf. Jacques Ghestin e Gilles Goubeaux. Trait de droit civil: introduction gnrale. Paris: LGDJ, 1994, p. 845.

21

incidncia sempre que o erro cometido por terceiros de boa-f, em face da aparncia, seja legtimo, isto , razovel e justificado pelas circunstncias especficas do caso, e no invencvel (erro inevitvel para a coletividade),15 como se entendia originalmente. H consenso entre os doutrinadores franceses de que deve haver uma vinculao entre a aparncia e a boa-f, embora possa haver divergncia quanto prevalncia de uma ou outra, como se verifica na afirmao feita por Jean Calais-Auloy (autor do Projet de Code de la Consommation): cest la bonne foi qui devient efficace en sappuyant sur lapparence et non lapparence en sappuyant sur la bonne foi.16 E de um renomado autor francs, Henri

Mazeaud, a precisa observao de que a evoluo do Direito, nesse particular, resulta da complicao cada vez maior das relaes jurdicas, pois, por no se poder ir at o fundo das coisas, somos cada vez mais forados a confiar na aparncia: preciso, sob pena de perturbar a ordem social, que a aparncia razovel do direito produza, nas relaes com os terceiros, os mesmos efeitos que o prprio direito produziria. 17 Na Itlia, os efeitos da teoria da aparncia so justificados pela tutela da confiana (la tutela dellaffidamento). Repele-se o princpio do erro comum to difundido na Frana -, por reputar necessria uma situao
15 16 17

Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. Cf. Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. Citado por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11.

22

jurdica objetiva que a justifique.18 Ao seu lado, deve existir um elemento moral, qual seja, a boa-f do terceiro, que induzido a erro quanto existncia de uma dada situao jurdica, na qual o homem mdio, de normal diligncia e prudncia, diante das circunstncias do caso, tambm incidiria, de tal modo a tornar esse erro escusvel.19 Ocorre a conjuno de dois elementos: um material, representado pela situao objetiva de aparncia jurdica, e outro moral, consistente na boa-f do terceiro. Na aparncia de direito, a postura ou o

comportamento do sujeito que a cria a causa de engano do terceiro, consoante ensina Mariano DAmelio. 20 E quem age de boa-f, confiando na aparncia criada por manifestaes alheias, deve ser protegido.21 No direito moderno, entende-se, majoritariamente, que criar a aparncia, ou deixar que essa se forme, implica a constituio de uma situao que deve ser apreciada em vantagem daquele que, no trfego jurdico, necessariamente deve confiar naquilo que parece crvel. A tutela da confiana se baseia especialmente nessa considerao objetiva da situao, quando o interessado tinha motivos para crer na aparncia. Por isso, em vez de atribuir responsabilidade o mesmo valor da vontade, prefere-se recorrer ao conceito de risco ao qual se expe quem tenha causado em terceiros confiana no-culposa.22

18

Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 118. 19 David Cury Jnior, ob. cit., p. 41. 20 Apparenza del diritto. Novissimo digesto italiano, 3.ed., Torino, 1957, v. 1, p.716-717. 21 Alberto Trabucchi. Instituzioni di diritto civile, 16.ed., p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 11. 22 Trabucchi, Instituzioni di diritto civile, p. 206, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12.

23

Na precisa observao de Arnoldo Wald, baseada em Ferrara, citando-o, ci ch nel commercio appare come vero, deve valere come vero (o que no comrcio aparece como verdadeiro, deve valer como verdadeiro).23 Sintetizando a posio do Direito italiano, que se aplica tambm no Direito brasileiro, Orlando Gomes, inspirado em DAmelio, assim pontifica: So exigncias sociais que justificam a adoo do princpio (da aparncia) nos amplos termos que lhe empresta parte da doutrina moderna, desde que Oertmann abriu o caminho DAmelio, para sua generalizao. Segundo deve-se

permitir que tomem a aparncia como realidade por trs razes principais: 1. para no criar surpresas boa-f nas transaes do comrcio jurdico; 2. - para no obrigar os terceiros a uma verificao preventiva da realidade do que evidencia a aparncia; 3. para no tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurdica. A boa-f nos contratos, a lealdade nas relaes sociais, exigem a a confiana proteo que devem dos inspirar as declaraes de vontade e os comportamentos legal interesses jurisformizados em razo da crena em uma

23

Ob. cit., p. 12.

24

situao

aparente,

que

tomam

todos

como

verdadeira.24 Em resumo, na Itlia, o que se quer, com a aplicao da teoria da aparncia a proteo da confiana (affidamento) de terceiros que foram induzidos a erro em razo da situao de aparncia criada pelo comportamento da outra parte. assim que, no Direito brasileiro, tem sido, modernamente, entendida a aludida teoria, como mais frente se ver. E o Direito do consumidor, tal como o Direito comercial, um campo frtil para a sua aplicao, na tutela da confiana de consumidores enganados por situaes de aparncia de fornecedores de produtos e servios. Na Alemanha, a doutrina reconhece amplamente a teoria da aparncia, como assinala Arnoldo Wald. 25 Traz a posio de Enneccerus, no seu Tratado, que sintetiza a posio dominante: o ordenamento jurdico protege a confiana nos fatos exteriores, proteo apenas concedida em determinadas direes aos que procedem de boaf e, ainda assim, unicamente quando a boa-f se apia sobre bases de fato concretamente determinadas.26

24 25

Orlando Gomes. Transformaes gerais do direito das obrigaes, cit., p. 116. Ob. cit., p. 12. 26 Ob. cit., p. 12.

25

No mesmo sentido a lio de Karl Larenz, ao considerar que quem cria uma aparncia capaz de enganar terceiros de boa-f tem o dever de garantir a segurana jurdica daqueles que justificadamente acreditaram na realidade daquilo que s era aparente.27 Como bem sublinha Paulo Mota Pinto, o

problema da proteco do terceiro que se suscita () , no fundo, o problema da tutela da confiana depositada nessa aparncia jurdica.28 O mesmo autor, discorrendo sobre a representao aparente no Direito portugus, em comparao com o Direito alemo, assinala que, em tal pas, a aparncia jurdica foi elevada a princpio geral: verdade que a tutela da aparncia jurdica (Rechtsschein) tem na Alemanha tradies de peso, e que foi tendencialmente erigida em princpio geral, no que parece ser uma relevante diferena ( certo que pelo menos de grau) em relao a direitos de matriz mais acentuadamente romanstica, como o nosso () (grifos nossos). Estabeleceu-se, na doutrina tedesca, a

responsabilidade pela aparncia jurdica por fora da criao consciente de um Tatbstand de aparncia, como anota ClausWilhelm Canaris,29 e tambm a responsabilidade pela aparncia
27

28 29

Karl Larenz. Derecho de obligaciones, t. II, p. 430, traduo espanhola, Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, cit. por Arnoldo Wald, ob. cit., p. 12. Paulo Mota Pinto. Aparncia de poderes de representao e tutela de terceiros, cit., p. 602. Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 620, nota 56.

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jurdica como complemento da responsabilidade derivada de negcios jurdicos, como se extrai da doutrina de Karl Larenz.30 Canaris faz distino entre a proteo positiva da confiana (pela criao da situao correspondente a essa confiana) e a proteo negativa (pela indenizao do interesse negativo, restaurando-se a situao que existiria sem ter havido confiana justificada), dizendo que ela verdadeiramente constitutiva para a responsabilidade pela confiana e pela aparncia (falando, pois, na dupla via da responsabilidade pela confiana Zweispurigkeit der Vertrauenshaftung).31 A responsabilidade pela criao de situao de aparncia, correspondente confiana despertada em terceiros (os cooperados da Bancoop) hiptese de proteo positiva da confiana no -, seja aplica-se ao caso sob exame. as Da a importncia da doutrina alem para a soluo do caso vertente, embora necessrio basear-se concluses predominantemente em argumentos comparatsticos, pois elas podem ser inferidas diretamente da doutrina e jurisprudncia brasileiras, j que elas a exemplo da doutrina germnica tambm tm elevado a aparncia jurdica a um princpio geral do direito. Na Espanha, os autores adotam posio na mesma direo (proteo da confiana de quem induzido a erro por acreditar na aparncia). Jos Puig Brutau, por exemplo,

30 31

Cf. Paulo Mota Pinto, ob. e loc. cits. na nota anterior. Cf. Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 632.

27

ensina que a aparncia se apresenta quando os atos so realizados por uma pessoa enganada por uma situao jurdica que contrria realidade, porm que apresenta exteriormente as caractersticas de uma situao jurdica verdadeira.32 E complementa afirmando que quem tenha dado lugar situao enganosa, ainda que haja sido sem o propsito deliberado de induzir a erro, no pode fazer com que seu direito prevalea sobre o direito de quem haja depositado sua confiana naquela aparncia.33 Arnaldo Rizzardo34 traz colao o seguinte ensinamento de Luis Diez-Picazo e Ponce de Leon (La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1962, p. 65/66): Quien crea en otra persona una determinada situacin aparente e induce com ello a esta otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre a base de esta apariencia en la que ha confiado, no puede despus pretender que aquella situacn era puramente fictcia y que debe valer a situacin real. A doutrina argentina tem assinalado, tambm, que a proteo da aparncia um princpio jurdico e, como tal, pode ser extendido alm dos casos legalmente previstos. Para isso, necessrio uma situao de fato que, por sua
32

Jos Puig Brutau. Estudos de derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona: Ed. Ariel, 1951, p.103. 33 Jos Puig Brutau, ob. cit., p. 103. 34 Arnaldo Rizzardo. Teoria da aparncia. AJURIS, n. 24, ano IX, maro de 1982, p. 224.

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notoriedade, seja objetivamente idnea para induzir a erro (ou engano) os terceiros acerca do estado real daquela; e, ainda, que o terceiro no tenha logrado conhecer a verdadeira situao, empregando uma diligncia mdia (grifos nossos). 35 Por derivao da segurana e confiana no comrcio, existem situaes objetivas nas quais a aparncia criada e a atuao com base na confiana autorizam a imputar obrigaes, onde o sujeito no as estabeleceu expressamente.36 Para Ricardo Luis Lorenzetti, Ministro da Suprema Corte Argentina, a aparncia surge quando h comportamento socialmente tpicos, o que importa dizer que tm uma certa reiterao no tempo e uma generalidade que permite sustentar uma expectativa, devendo existir um nexo causal entre a expectativa criada e o ato realizado pelo terceiro. Toda a tendncia atual se assenta nas expectativas de satisfao do adquirente na compra e venda, do consumidor no direito do consumo, do pblico indeterminado na aparncia, de modo que no um mero erro, mas um interesse jurdico protegido em razo da confiana.37 Na teoria do contrato, em que este resulta de um acordo de vontades, o consentimento se apresenta como um princpio de raiz histrica, de recepo sistemtica na maioria dos ordenamentos, e, para muitos, uma regra insubstituvel da economia de mercado. Todavia, a considerao atual das
35

Ricardo Luis Lorenzetti. La oferta como apariencia y la aceptacin basada en la confianza, cit., p. 22. 36 Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 23. 37 Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 25.

29

relaes negociais como operaes econmicas objetivas, a necessidade de proteger o trfico jurdico, a confiana e a aparncia, obrigam a pensar no sentido da extenso da regra sobredita. Assim, a regra a autonomia da vontade e a aparncia uma exceo, que tem sua base na responsabilidade extracontratual.38 Karl Larenz considera que, nos casos de

aparncia, se trata de uma responsabilidade por uma atuao ou omisso no trfico jurdico negocial, estendida para alm da responsabilidade pelas prprias declaraes de vontade; trata-se de uma responsabilidade pela confiana, no mbito da teoria do negcio jurdico, mas como complemento da responsabilidade derivada dos negcios jurdicos (grifos nossos).39 No Brasil, tal como no Direito comparado, a aparncia jurdica vista como um princpio geral do direito, como afirma, taxativamente, o grande civilista Arnoldo Wald: Embora no decorrendo de texto legal, a teoria da aparncia corresponde, no direito brasileiro, a um princpio geral que se deduz das vrias disposies legais que constituem o sistema jurdico vigente em nosso pas e que se impe

38 39

Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 27. Karl Larenz. Derecho civil Parte general. Edersa, 1978, p. 824, cit. por Lorenzetti, ob. cit., p. 28.

30

como fonte do direito, nos precisos termos do art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 40 Trata-se de um princpio que, a exemplo do que ocorre no direito estrangeiro, como acima se mencionou, visa proteo da confiana de terceiros de boa-f que acreditaram na aparncia gerada pelo comportamento da outra parte. No caso, tal comportamento consistiu como ainda consiste na criao, pelos dirigentes da Bancoop, da aparncia de uma verdadeira cooperativa, aos olhos daqueles que nela ingressaram ou ingressam. O nosso Direito admite a utilizao da teoria da aparncia, a qual passou a ser reconhecida expressamente no novo Cdigo Civil, consoante se constata,por exemplo, na hiptese do credor aparente (art. 309), da propriedade imobiliria aparente (arts. 361 e 1365), do casamento a

aparente (art. 1563) , do herdeiro aparente (arts. 1784 e 1827) e do legatrio aparente (aplica-se as regras do herdeiro aparente por analogia)41.

40

Arnoldo Wald, ob. cit., p. 14. Na mesma direo, vide lvaro Malheiros, A aparncia de direito, cit., p. 74 e ss.: A aparncia se configura () como um verdadeiro princpio de direito, sendo uma verdadeira forma de expresso do Direito, uma vez que, por seu intermdio, verificamos o aparecimento de um direito subjetivo, novo, no existente, cujos titulares sero sempre os terceiros de boa-f, induzidos em erro escusvel pela situao aparente. O autor (ibid.) cita Falzea, que refere que a situao mais recente da jurisprudncia (italiana) no sentido de reconhecer a aparncia como princpio geral aplicvel sempre que a causa da situao objetiva de que deriva a errnea inferncia do terceiro de boa-f seja um comportamento doloso ou culposo do titular real. Ver, tambm, entre outros, Carlos Nelson Konder, A proteo pela aparncia como princpio, ob. cit., p. 129-133. Este autor afirma que a proteo daquele que confia em uma aparncia de direito por meio da converso do negcio aparente em negcio jurdico efetivo e regular pode ser considerada um princpio de nosso ordenamento, uma vez que encontra fundamento da tutela da confiana e justificao entre os princpios constitucionais, em especial o da solidariedade social (op. cit., p. 133). 41 Nesse sentido a tese de doutorado de Vitor Frederico Kmpel, convertida na obra Teoria da Aparncia no Cdigo Civil de 2002. So Paulo, Editora Mtodo, 2007.

31

Como, sob o plio de cooperativa habitacional, a BANCOOP vem, de h muito, atuando como uma incorporadora imobiliria, cabe afirmar que ela se enquadra no conceito de fornecedor previsto no artigo 3. do Cdigo de Defesa do Consumidor. Por outro da lado, como e os cooperados so so verdadeiros adquirentes de unidades residenciais, nos diversos empreendimentos Bancoop, ainda nitidamente vulnerveis em relao aos dirigentes desta ltima, foroso concluir que se apresentam como consumidores, nos termos do artigo 2., caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor: Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto como destinatrio final. Os cooperados so os destinatrios finais dos imveis vendidos pela fornecedora Bancoop, de sorte a se configurar, na espcie, relao de consumo, a justificar a aplicao do CDC na tutela de seus interesses, como j vem sendo feito nas aes judiciais que foram aforadas por cooperados e por associaes ou comisses de cooperados, conforme consta dos autos do inqurito civil. A lio de Luiz Fabiano Corra proporciona

suporte pleno ao acima enunciado, no sentido de que a atividade da BANCOOP de h muito evidenciava ao mercado uma aparncia de verdadeira incorporadora, sob o disfarce formal de cooperativa: Todo aquele que livre e conscientemente

contribui para que uma pessoa de boa-f confie em sua aparncia de direito traduzida por uma situao de fato externa em desacordo com a 32

realidade jurdica e assim a leva a fazer um ato de disposio patrimonial, como contraprestao do bem jurdico supostamente amparado pela relao jurdica aparente, sujeita eficcia da aparncia do direito, tal como se a realidade jurdica existisse. Dispensa-se a imputabilidade da aparncia do direito ao prejudicado, se h interesse pblico na preservao da confiabilidade de certas instituies jurdicas.42 A atividade desenvolvida pela BANCOOP traduziu uma situao de fato atuao como verdadeira incorporadora imobiliria e fornecimento de imveis para moradia a baixo custo -, em total desacordo com sua realidade jurdica formal cooperativa habitacional -, que levou os contratantes cooperados terceiros de boa-f -, a fazer atos de disposio patrimonial aplicao das respectivas poupanas, dinheiro amealhado com muito sacrifcio -, como contraprestao pela aquisio do bem jurdico colimado com a contratao, a to sonhada moradia e casa prpria. Portanto, sociedade empresarial, mostra-se buscando o inquestionvel lucro e se que a

BANCOOP atuou no mercado de consumo como verdadeira desviando manifestamente da sua condio jurdica formal de cooperativa, o que inviabiliza o prosseguimento de suas atividades no cenrio social.

42

A proteo da boa-f nas aquisies patrimoniais. Campinas, Ed. Lex Jurdica, 2001, p. 445.

33

Jurisprudncia sobre a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s cooperativas habitacionais 8. A propsito da atuao de entidades que realizam negcios jurdicos sob o disfarce de cooperativas, encobrindo verdadeiros compromissos de venda e compra da casa prpria, como ocorre na espcie, veja-se o acrdo proferido na Apelao Cvel n. 106.944-4/Sorocaba, pela Colenda Quarta Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em que foi Relator o eminente Desembargador Narciso Orlandi, j. 19/10/2000, v.u., LEX 236, p. 59, cuja ementa oficial abaixo se transcreve: Cooperativa Habitacional Descaracterizao da cooperativa Disfarce de compromisso de venda e compra da casa prpria Prazos longos de entrega, a critrio exclusivo da cooperativa Abusividade, com rompimento do equilbrio do contrato Recurso provido. Do corpo desse acrdo merece transcrio o seguinte trecho, que bem se amolda ao caso sub examine: preciso distinguir as verdadeiras cooperativas das pessoas jurdicas que assumem essa forma, sem que tenham nada de cooperativas. Na espcie dos autos, o que existe um sistema de autofinanciamento da construo da casa prpria, a preo de custo (...). 34

Explanando sobre essa espcie de cooperativa, o Des. Olavo Silveira, no julgamento da Apelao n. 166.154, nesta Cmara, apontou com preciso suas caractersticas: um tipo de associao que muito mais se aproxima dos consrcios do que propriamente de cooperativa, at porque, via de regra, (...). Veja-se, tambm, o acrdo assim ementado: EMENTA: Ao declaratria e condenatria. nem sempre o efetivo esprito cooperativo que predomina nessas entidades

Antecipao de tutela para deferir o seqestro de bens dos scios das pessoas jurdicas envolvidas na construo e venda do empreendimento conhecido como Conjunto Residencial Baro de Mau. Viabilidade da desconsiderao da pessoa jurdica e aplicao do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Hiptese em que se vislumbra envolvimento malicioso das empresas e dos scios comuns que participaram do empreendimento, culminando com a construo de condomnio com 56 prdios e mais de 5.000 moradores em rea que foi depsito clandestino de lixo industrial. rea com presena intensa de gases txicos e inflamveis, a gerar grande apreenso dos moradores e grave risco de 35

doenas cancergenas. A existncia de cooperativa no influi na aplicao do CDC porque, alm da confuso entre scios, no se trata propriamente de cooperativa no seu sistema tradicional, como j decidido neste TJSP. Irrelevncia da existncia de alvars de rgos pblicos se a prova indiciria revela com suficincia que era quase impossvel no saber da origem do terreno e de suas implicaes futuras. Antecipao de tutela bem concedida para arresto dos bens mveis das pessoas fsicas e ofcios Receita Federal e Banco Central. Recurso improvido, com rejeio de embargos declaratrios interpostos contra o despacho que mandou o processo mesa (TJSP, Agravo de Instrumento n 290.722-4-1/1Mau, Rel. Des. Maia da Cunha, DJ 24/06/2003, v.u., DOE 07/08/2003). Independentemente da caracterizao - ou no - da sociedade como cooperativa, a jurisprudncia predominante no sentido da aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, com vista tutela dos interesses dos cooperadosconsumidores. Seno vejamos: Em caso de m administrao da cooperativa, em detrimento dos cooperados, com incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, confira-se Recurso Especial n 255.947 SP, STJ, 3 Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08/10/2001, v.u., D.J. 08/04/2002, p. 209, assim ementado: 36

Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Cdigo de Defesa do Consumidor. Cooperativa Habitacional. Administrao em detrimento dos cooperados apurada em inqurito civil. Precedentes da Corte. 1. Tem o Ministrio Pblico, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses individuais homogneos, presente o relevante interesse social, assim, no caso, o direito aquisio de casa prpria, obstado pela administrao de cooperativa habitacional em detrimento dos cooperados, como apurado em inqurito civil. 2. Recurso Especial conhecido e provido. Cabe transcrever, pela sua importncia e relao com a matria ora abordada, a seguinte deciso monocrtica do E. Superior Tribunal de Justia, da lavra do ex-Ministro Ruy Rosado de Aguiar: Deciso. Vistos, etc. 1. Cooperativa Habitacional do Bom Retiro Ltda. agravou da deciso que negou seguimento ao seu recurso especial (...) interposto contra acrdo da egrgia Sexta Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, assim ementado: Ao de nulidade de clusulas contratuais e devoluo de contribuies quitadas 37

Cooperativa

habitacional

Bem

imvel

Clusulas leoninas Cooperado desistente Pedido de restituio imediata do valor pago Restrio contratual Clusula Nulidade. Leonina se revela a disposio contratual que impe ao consumidor, que procura adquirir a baixo custo terreno para construo de sua moradia prpria, o recebimento desse bem urbanizado e pronto ao uso sem um prazo determinado. Desimporta qual a pessoa jurdica que est na respectiva relao consumidora, seja qual for, at mesmo uma cooperativa poder ser alvo de corrigenda consumerista (CDC), cujo objeto regular as relaes de consumo. Nulas se vem as clusulas contratuais contrrias boa clareza e, de conseqncia, devido, de imediato, o reembolso de importncias adiantadas para o jaez (...). 2. O recurso no merece prosperar. (...) 3. No que tange devoluo das quantias pagas pelo cooperado, verifico que o acrdo recorrido fundamentou sua deciso no Cdigo de Defesa do Consumidor e no art. 5, XXXII e XX, da CF. Porm, no houve interposio de recurso extraordinrio para reformar o entendimento constitucional, suficiente por si s para a manuteno do acrdo (...). 38

Ademais, era mesmo de aplicar-se o CDC espcie, conforme o fez o egrgio Tribunal a quo, porque seno o cooperado estaria desprotegido da abusividade praticada pela outra parte. Oportuna a transcrio do raciocnio do eminente relator da apelao, quanto real circunstncia que envolve os ora litigantes: Vejo no caso, certo, uma cooperativa, mas subscrio e integralizao de cotas de capital para a aquisio de um bem a que persegue o consumidor, ou cooperado, como queira, contudo, ainda assim, contratao h que, deveras, deve pautar pela ampla clareza, pena de interveno estatal (art. 5, XXXII, da CF/88) e qui nulidade de ato. Mormente quando nesta cooperativa, para o alcance de seu objetivo, h que contar com parceiros, o empreendedor, fornecedor do terreno, e administradora. Pessoas jurdicas outras, cujo intento no se pode dizer apenas filantrpicos. As clusulas impugnadas na contratao, prazo de permisso de utilidade da res aps a necessria aprovao do loteamento e a pelo municpio, do indeterminadamente, devoluo

integralizado capital apenas aps 60 meses da contratao respectiva e, ainda, parceladamente, convenha-se, no afasta a interveno do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei afeita

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s necessidades e dignidade do consumidor (art. 4) (...). Confiram-se CDC s ainda, no de mesmo que sentido, os seguintes julgados sobre a aplicabilidade do relaes participa uma cooperativa: Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Cdigo de Defesa cooperados do Consumidor. apurada em Cooperativa inqurito civil. Habitacional. Administrao em detrimento dos Precedentes da Corte. 1. Tem o Ministrio Pblico, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses individuais homogneos, presente o relevante interesse social, assim, no caso, o direito aquisio de casa prpria, obstado pela administrao de cooperativa habitacional em detrimento dos cooperados, como apurado em inqurito civil. 2. Recurso Especial conhecido e provido (REsp 255947/SP, 3 Turma, rel. o em. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 08.04.2002). (...) Cooperativa Desligamento de cooperado Devoluo das parcelas pagas. I Afim de evitar enriquecimento injusto de uma das partes deve a cooperativa reter 10% do valor total das parcelas pagas, monetariamente

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corrigido, para pagamento de encargos por ela suportados. II Agravo regimental desprovido (AGA 387392/SP, 3 Turma, rel. o em. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 29.10.2001). Colhe-se do voto proferido no acrdo acima citado: Finalmente, no se pode ignorar que o contrato em questo est sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor e que, sendo assim, suas clusulas devero ser interpretadas de maneira mais favorvel ao cooperado. Afasto o dissdio pelos motivos acima expostos. 4. Isso posto, nego provimento ao agravo (AG 505351, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.06.2003, DJ 04.08.2003) (grifos nossos). Outros acrdos em que foi aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor, cujas ementas seguem transcritas: COOPERATIVA Empreendimento habitacional Relaes jurdicas com cooperados Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor Artigos 2 e 3 do referido diploma legal Preliminar rejeitada (...) (TJSP, Apelao Cvel n 237.276-2-So Paulo, Rel. Des. Ruy Camilo, j. 21/06/1994).

41

COOPERATIVA HABITACIONAL Excluso de cooperado de plano habitacional para a sua aquisio de casa prpria Devoluo de imediato das parcelas pagas e no quando do encerramento do plano Recurso no provido (TJSP, Apelao Cvel n 95.066-4-So Paulo, 6 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Testa Marchi, j. 06/04/2000, v.u.). CONTRATO Firmado por cooperativa

habitacional para aquisio de casa prpria Resciso por mora dos compradores Perda das importncias pagas em face da aplicabilidade do artigo 53 da Lei 8.078/90 Recurso provido (TJSP, Apelao Cvel n 268.104-2-Santos, 3 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. nio Zuliani, j. 22/10/1996, v.u.). COOPERATIVA HABITACIONAL Equiparao, no caso, a uma relao de consumo decorrente de compromisso de compra e venda de imvel Abusividade do dispositivo contratual que prev a reteno de 30% das prestaes pagas, a ttulo de despesas administrativas Necessidade de reduo desse percentual para 10%, de modo a assegurar o equilbrio do contrato Recurso parcialmente provido (TJSP, Apelao Cvel n 307.727-4-So Paulo, 6 Cmara de Direito

42

Privado, Rel. Des. Sebastio Carlos Garcia, j. 09/10/2003, v.u.). COOPERATIVA Empreendimento habitacional Desistncia por cooperado Devoluo das quantias pagas Condicionamento ao ingresso de novo associado na cooperativa Inadmissibilidade Clusula abusiva Ofensa ao artigo 51, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor Ao procedente Recurso no provido (JTJ 271/64). CONTRATO contratual Cooperativa civil por do Competncia habitacional domiclio do

Responsabilidade

inadimplemento

consumidor Entendimento do artigo 101, I, do Cdigo de Defesa do Consumidor Recurso no provido (JTJ 273/281). COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Resciso Cooperativa Habitacional Atraso na entrega de unidade habitacional Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Inocorrncia de caso fortuito ou fora maior Mora caracterizada Resciso que deve se operar por culpa da cooperativa Restituio de uma nica vez de todos os valores pagos pelo autor, sem qualquer reteno Correo monetria a contar do desembolso de cada parcela Cabimento Aplicao do ICC como ndice de atualizao 43

Inadmissibilidade Recurso improvido (TJSP, Apelao Cvel com Reviso n 327.960-4/0-00 Guarulhos, 8 Cmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, 27/07/06, v.u.). Incidncia da doutrina do dilogo das fontes: aplicao coordenada do Cdigo Civil, da Lei do Cooperativismo e do Cdigo de Defesa do Consumidor, numa relao de complementariedade e subsidiariedade 9. Cludia Lima Marques, amparada em Erik Jayme, seu ex-mestre na Universidade de Heidelberg, discorre que, em face do atual pluralismo ps-moderno de um Direito com fontes legislativas plrimas, ressurge a necessidade de coordenao entre exigncia para Efetivamente, cada as leis no sistema vez mais mesmo ordenamento como jurdico se eficiente legisla, e justo. e nacional um

internacionalmente, sobre temas convergentes. A pluralidade de leis o primeiro desafio do aplicador da lei contemporneo. A expresso usada comumente era a de conflitos de leis no tempo, a significar que haveria uma coliso ou conflito entre os campos de aplicao destas leis. Assim, por exemplo, uma lei anterior, como o Cdigo de Defesa do Consumidor de 1990, e uma lei posterior, como o novo Cdigo Civil brasileiro de 2002, estariam em conflito, da a necessria soluo do conflito atravs da prevalncia de uma lei sobre a outra e a conseqente excluso da outra do sistema43.
43

Cludia Lima Marques. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dilogo das fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 45, Ano 12, janeiro-maro de 2003, p. 71-72.

44

Prossegue a autora afirmando que os critrios para resolver os conflitos de leis no tempo seriam assim apenas trs: anterioridade, especialidade e hierarquia, a priorizar-se, segundo Bobbio, a hierarquia. A doutrina atualizada, porm, est procura hoje mais da harmonia e da coordenao entre as normas do ordenamento jurdico (concebido como sistema), do que da excluso. a denominada coerncia derivada ou restaurada e a micro-recodificao, contemporneo, procura a (cohrence uma a drive no ou s a restaure), que um momento posterior a decodificao, a tpica eficincia hierrquica mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito evitar antinomia, incompatibilidade ou a no-coerncia (...) Nestes tempos, a superao de paradigmas substituda pela convivncia dos paradigmas (...),44 havendo, por fim, a convivncia de leis com campos de aplicao diferentes, campos por vezes convergentes e, em geral, diferentes, em um mesmo sistema jurdico, que parece ser agora um sistema (para sempre) plural, fluido, mutvel e complexo.45 Segundo a ilustre jurista, Erik Jayme prope ento a convivncia de uma segunda soluo ao lado da tradicional: a coordenao destas fontes. Uma coordenao flexvel e til (effet utile) das normas em conflito no sistema a fim de restabelecer a sua coerncia, isto , uma mudana de paradigma: da retirada simples (revogao) de uma das normas

44 45

Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 72-73. Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 73.

45

em conflito do sistema jurdico (ou do monlogo de uma s norma possvel a comunicar a soluo justa), convivncia destas normas, ao dilogo das normas para alcanar a sua ratio, a finalidade narrada ou comunicada em ambas. Na belssima expresso de Erik Jayme, o atual e necessrio dilogo das fontes (dialogue de sources), a permitir a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativas convergentes. Dilogo porque h influncias recprocas, dilogo porque h aplicao conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente (...) ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito abstrato. Uma soluo flexvel e aberta, de interpretao ou mesmo a soluo mais favorvel aos mais fracos da relao (tratamento diferente dos diferentes).46 Ainda de acordo com Cludia Lima Marques, o chamado dilogo das fontes pode operar-se de trs maneiras: (i) pela aplicao simultnea das leis (dilogo sistemtico de coerncia): uma lei pode servir de base conceitual para outra, especialmente se uma lei geral e a outra especial; se uma lei central do sistema e a outra um microssistema especfico, no completo materialmente, apenas com completude subjetiva de tutela de um grupo da sociedade; (ii) pela aplicao coordenada das leis (dilogo sistemtico de complementariedade e subsidiariedade): uma lei pode complementar a aplicao da
46

Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 73-74.

46

outra, a depender de seu campo de aplicao no caso concreto, a indicar a aplicao complementar tanto de suas normas, quanto de seus princpios, no que couber, no que for necessrio ou subsidiariamente (...) Este dilogo exatamente contraposto ou no sentido contrrio da revogao ou ab-rogao clssicas, em que uma lei era superada e retirada do sistema pela outra. Aqui h escolha, pelo juiz, no caso concreto, da lei que ir complementar a ratio da outra; e (iii) pelo dilogo das influncias recprocas: a influncia do sistema especial no geral e do geral no especial, um dilogo de double sens (dilogo de coordenao e adaptao sistemtica). No caso dos autos, afigura-se inteiramente e

aplicvel o dilogo

sistemtico de

complementariedade

subsidiariedade das fontes legislativas: o dilogo entre o Cdigo Civil de 2002, a Lei do Cooperativismo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. A aplicao apenas da Lei do Cooperativismo, como sustenta o ilustre Promotor de Justia oficiante, insuficiente para a tutela dos direitos dos cooperados, contra as diversas prticas abusivas desenvolvidas pelos dirigentes da Bancoop, j descritas neste voto, todas contrrias aos princpios e regras estabelecidos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Da a necessidade de sua aplicao complementar ou subsidiria s normas da Lei do Cooperativismo, num dilogo sistemtico entre os dois microssistemas, que resulte na proteo integral dos cooperados, indiscutivelmente vulnerveis na relao com a

47

direo

da

cooperativa,

que

nem

sequer

os

convoca

regularmente para as assemblias. No Brasil, o cooperativismo possui regime jurdico detalhado na Lei n 5.764, de 16.12.1971 e, em realce do prestgio constitucional adquirido, no novo Cdigo Civil, que dedica um captulo sociedade cooperativa, objeto dos artigos 1.093 a 1.096. Isso no impede, de acordo com a teoria do dilogo das fontes, na regulao das relaes jurdicas entre a cooperativa e os cooperados, a aplicao complementar ou subsidiria do Cdigo de Defesa do Consumidor, tanto de suas normas quanto de seus princpios, no que couber. Assim, visando proteo dos cooperados os mais fracos ou vulnerveis nessa relao aplicam-se os princpios enumerados no artigo 4., caput (princpio da transparncia nas declaraes negociais para o consumo, pela informao eficiente), e nos incisos I (princpio do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo) e III (princpio da boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores), do Cdigo de Defesa do Consumidor. Aplicam-se, tambm, as demais normas de proteo do consumidor, com nfase para a norma do artigo 51, inciso IV, do CDC, que contm, em matria contratual, a clusula geral da boa-f objetiva (impe deveres de lealdade, de probidade, de no abusar nem prejudicar a parte contrria, de corresponder s expectativas criadas, de proteger a confiana despertada, etc.) e da eqidade (justia no caso concreto).

48

Discorrendo sobre a possibilidade de aplicar-se, em determinadas situaes, o Cdigo de Defesa do Consumidor em favor do cooperado, Fbio Henrique Podest, pontifica que a criao, existncia e funcionamento da cooperativa faz surgir uma gama de relaes jurdicas, da porque mesmo considerando que o seu tratamento legislativo envolva diplomas de cunho geral (novo Cdigo Civil) ou mesmo especfico (Lei n 5.764/71), as atividades desenvolvidas encontram respaldo na aplicao subsidiria (ou complementar) do Cdigo do Consumidor.47

O mesmo autor assinala que as cooperativas esto inequivocamente inseridas no sistema de mercado e na prpria noo de empresa, no sendo por outro motivo que expressiva doutrina adverte para que no se estranhe a caracterizao das cooperativas como empresas, pois, certamente, depois da evoluo operada no campo jurdico, referente compreenso da empresa como atividade econmica organizada destinada a produo de bens e servios para o mercado (cf. art. 2092 do Codice Civile italiano), o termo ingressou no plano jurdico sem maiores dificuldades. 48 Diz ainda, com bastante que propriedade, ingressar que que na a cooperativa se caracteriza pela adeso e pela demisso livres, de modo que se o associado, decide cooperativa, esta adere mesma necessariamente
47

estrutura

encontra,

48

Fbio Henrique Podest. Sociedades cooperativas e relaes de consumo. Marcus Elidius Michelli de Almeida e Ricardo Peake Braga (coord.). Cooperativas luz do Cdigo Civil. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 147-148. Fbio Henrique Podest, ob. cit., p. 150-151.

49

estrutura e no pode tornar-se uma espcie de anteparo para afastar a aplicao de normas de natureza pblica (art. 1 do CDC), ou seja, as regras ou condies estipuladas no Estatuto e no contrato celebrado no podem violar o principio da igualdade dos cooperados e devem ser norteados pelos critrios de racionalidade e razoabilidade, de tal forma que a Cooperativa no provoque por qualquer titulo prejuzo aos seus cooperados.49 Ademais, no se deve olvidar que as relaes de consumo devem ser consideradas como situaes jurdicas dinmicas e no meramente estticas, da porque o dilogo das fontes propcia ampla e adequada interao e interpenetrao das normas jurdicas do Cdigo de Defesa do Consumidor, do Cdigo Civil e, na hiptese concreta dos autos, do Estatuto do Cooperativismo (Lei n 5.764/1971). No caso em comento, consoante se depreende claramente das irregularidades e abusos perpetrados pelos dirigentes da cooperativa BANCOOP, anteriormente referidos, no existe igualdade entre estes e os cooperados que no integram o corpo diretivo (cerca de 15 mil), o qual, merc dessas condutas abusivas, provocou e vem causando enorme prejuzo aos cooperados, consistentes, entre outros, na noconstruo ou paralisao da construo de edifcios e cobrana de resduos exagerados, de modo a comprometer o objetivo de promover a construo de empreendimentos a baixo custo e

49

Fbio Henrique Podest, ob. cit., p. 152.

50

desvios de aporte financeiro recebidos dos cooperados para empresas dos dirigentes da BANCOOP etc.

Da dissoluo judicial ou interveno judicial nas cooperativas habitacionais e sua incidncia na hiptese dos autos
10. A cooperativa pode ser dissolvida e liquidada voluntria e extrajudicialmente, nos termos de seu estatuto (art. 21, inciso VII, da Lei n. 5764/71) ou nos termos do art. 63 e seguintes da legislao especfica, seguindo-se o procedimento ali previsto. Quando os cooperativados no estiverem em consenso quanto ao tema, qualquer deles poder postular a dissoluo e liquidao judicial da cooperativa, conforme dispe o art. 64 da Lei n. 5.764/71.

A cooperativa tambm poder, excepcionalmente, ser dissolvida por deciso judicial. Essa forma de dissoluo somente ser admissvel quando a cooperativa no se tratar de verdadeira cooperativa, mas sim, servir como fachada para o exerccio de outras atividades vedadas pelo sistema cooperativo. Temos a hiptese de desvio de finalidade social da cooperativa. Podemos citar o exemplo da cooperativa habitacional que age, na prtica, com o fim de burlar a legislao de parcelamento do solo urbano, atuando na verdade como loteadora ilegal ou clandestina. Essa situao ocorreu comumente na dcada de 1990, ocasio em que determinadas empresas ou proprietrios 51

de terrenos, para fugir Lei n 6966/79, criavam cooperativas de fachada para, assim, promover a comercializao de lotes em parcelamento ilegal do solo urbano. A prpria Lei do Cooperativismo (Lei n

5.764/71), no seu artigo 64 prev a hiptese de dissoluo judicial das cooperativas. Tambm poderia aventar-se a criao de

cooperativas destinadas a proporcionar aparncia de legalidade prtica de ilcitos civis e criminais, como, por exemplo, lavagem de dinheiro, prtica de fraudes receita federal, comercializao de produtos proibidos etc.

Na hiptese de dissoluo judicial de sociedade cooperativa, deve-se valer do disposto no artigo 670 do Cdigo de Processo Civil de 1939 combinado com o art. 1218, inciso VII, do atual Cdigo de Processo Civil50, considerando, ainda, as regras enunciadas nos artigos 1093 a 1096 do Cdigo Civil de 2002.

Mauro

Rodrigues

Penteado,

professor

da

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, tambm afirma a possibilidade de dissoluo judicial em relao s

50

Dora Bussab Castelo, ob. cit., p. 171.

52

cooperativas51, mencionando o exemplo da dissoluo parcial da COPERSUCAR Cooperativa Central dos Produtores de Acar e lcool do Estado de So Paulo, que chegou a ser apreciado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 103.106-9/SP Rel. Min. Djaci Falco, cujo julgado foi publicado em Julgados do STF, editora Lex, vol. 85, pginas 161/171 e Revista dos Tribunais volume 601/254-260. Ao desenvolver atividade ilcita condio jurdica de cooperativa, consistente em atuar no mercado como verdadeira empresa incorporadora com ntido vis de obteno de lucro, desviando-se totalmente da finalidade social prevista em seus atos constitutivos, to somente por fundamente j se impe-se a dissoluo da BANCOOP como medida adequada ao Direito brasileiro. Alm disso, h indcios srios e consistentes, consoante amplamente noticiado na imprensa escrita (Revista Veja, edies de 10.03.2010, pp. 70/77; de 27.03.2010, pp. 64/66 e 27.10.2010, pp. 14 e 80), bem como constantes do processo n 1607/2010 5 Vara do Foro Central Criminal da comarca da Capital, que os dirigentes da BANCOOP, utilizando-a como instrumento, desviou recursos financeiros dos cooperados para fins escusos e para empresas de direo. A ilicitude do real objeto social realizado integrantes de sua

concretamente pela BANCOOP (incorporao imobiliria) e a ilicitude de diversas prticas que seus dirigentes (desvio de mais
51

Dissoluo e Liquidao de Sociedades. So Paulo, Livraria e Editora Braslia Jurdica, 1995, p. 108-110.

53

de 85 milhes de reais recebidos dos cooperados, consoante demonstrado no bojo do processo crime acima mencionado e descrito claramente na denncia, cuja cpia integral se juntou aos autos) implementaram em seu nome so repugnadas pelo direito, seja ilicitude constante razo dos atos se constitutivos a da total sociedade cooperativa, atividades delituosas, seja ilicitude na explorao real de pela verificou

descaracterizao da BANCOOP como entidade cooperativa, ento exigindo interveno judicial em sua direo e em sua administrao, de modo a possibilitar que os consumidores cooperados assumam os respectivos empreendimentos e possam conduzir sua integral concluso, dissoluo judicial. A jurisprudncia de nossos tribunais, em diversas oportunidades, j decidiram acerca da dissoluo de entidades associativas ou cooperativas que se desviam de suas finalidades sociais ou serve como instrumento para a prtica de atividades ilcitas (TJSP Apelao Cvel n 79.249.4/6 Santo Andr 5 Cmara de Direito Privado Rel. Desembargador Ivan Sartori j. 10.06.199; Finalmente, h ainda o instrumento da bem como a conseqente

interveno na cooperativa, previsto no art. 75, 1 e 2, da Lei n. 5.764/71 (quando deve preceder, tanto quanto possvel, a dissoluo e liquidao da pessoa jurdica) e no art. 94, caput, daquele diploma legislativo. Alm dos casos previstos na lei, so encontrados na jurisprudncia variados casos de nomeao de interventor judicial, a pedido de um grupo de 54

cooperativados ou mesmo do Ministrio Pblico, com o propsito de estancar o descalabro administrativo na cooperativa habitacional. Diante do manifesto desvio de finalidade da BANCOOP e de estado de insolvncia, a qual se mostra praticamente irreversvel, impe-se o afastamento dos atuais dirigentes e do conselho de administrao da BANCOOP, nomeando-se provisoriamente interventor(es) judicial(is) para, convocada assemblia geral e escolhidos novos dirigentes, pelo menos buscar a concluso dos empreendimentos imobilirios j iniciados, criando-se contabilidade independente (separao das contas dos empreendimentos [uma para cada empreendimento, com CNPJ prprio], como estabelece expressamente as diretrizes da Lei n 5.764/71. Ademais, a prpria Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, ao final de Comisso Parlamentar de Inqurito instaurada para apurao de irregularidades na administrao da BANCOOP, recomendou a interveno judicial por intermdio de ao judicial a ser intentada pelo Ministrio Pblico, consoante cpia de relatrio final que se junta aos autos. A alegao da BANCOOP no sentido de que estaria cumprindo estritamente os termos do acordo celebrado com o Ministrio Pblico no bojo do processo n 2007.245877-1, em sede de ao civil pblica promovida pela Promotoria de Justia do Consumidor da Capital, do Ministrio Pblico do Estado de 55

So Paulo, que tramitou pela 37 Vara Cvel do Foro Central da Capital, no restou demonstrado, fato que indica e traz evidncias de que a situao administrativa catica persiste na BANCOOP. Com efeito, a BANCOOP afirmou que separou as contas bancrias relativamente a cada empreendimento e trouxe documentos criao de demonstrando comisso a abertura para de algumas um delas. desses Todavia, ela no demonstrou documentalmente prpria cada que houve a

empreendimentos e o respectivo repasse de suporte financeiro, em virtude dos correspondentes pagamentos recebidos junto aos cooperados. No demonstrou que, em relao a tais empreendimentos, as obras foram retomadas. O aludido acordo foi firmado h mais de trs anos e no se verificou nenhum sinal concreto desse repasse de verbas cooperativas para que os empreendimentos fossem retomados individualizadamente. A abertura de conta bancria para cada empreendimento no teria passado de mera retrica e formalismo, mostrando despojado de contedo prtico e operacional.

Os financeira da

documentos e a

enviados

por

centenas de sua

de

cooperados confirmam tal situao quanto real situao BANCOOP inviabilidade atual administrao retomar as obras dos empreendimentos que ainda no foram concludos.

56

Portanto,

consoante

concluiu

Comisso

Parlamentar de Inqurito realizada pela Assemblia Legislativa de So Paulo, faz-se necessria a interveno e, se for o caso, a prpria dissoluo judicial da BANCOOP. Assim, cabe ao Ministrio Pblico promover as medidas judiciais cabveis para, no mnimo, minorar os prejuzos sofridos pelos cooperados consumidores da BANCOOP, colimando sua dissoluo e interveno judicial para buscar a concluso dos empreendimentos imobilirios que no foram concludos, seguindo as regras legais atinentes ao cooperativismo. A legitimao do Ministrio Pblico para propor tal medida parece evidente em face dos mesmos argumentos enunciados quanto dissoluo e liquidao de cooperativas no seria lgico que o Promotor de Justia pudesse postular a medida mais extrema, mas no lhe fosse possvel demandar judicialmente o paliativo capaz de eventualmente salvar a prpria existncia da pessoa jurdica. Quanto execuo da medida, salienta-se apenas que deve ser pontual, isto , destinada a durar apenas o tempo necessrio processos reorganizao no administrativa e financeira os da entidade e mobilizao dos cooperativados para que, pelos previstos estatuto, substituam dirigentes afastados dos cargos, fornecendo nova direo cooperativa. Da mesma forma, o interventor pessoa de confiana do juzo e que deve ser habilitada para o exerccio da direo societria (deve ser dada preferncia para pessoas com formao em 57

administrao ou cincias contbeis) dever prestar contas regularmente durante o exerccio da atividade interventiva, e, ao cabo, encerrar o desempenho da funo com relatrio circunstanciado, enunciando a situao encontrada e as medidas tomadas. Poderia surgir questionamento quanto

legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica colimando a dissoluo e/ou a liquidao judicial de Cooperativa Habitacional ou mesmo interveno judicial na cooperativa. Dora Bussab Castelo afirma nesse diapaso, sustentando seu argumento pela referncia ao art. 670 do Cdigo de Processo Civil de 193912, combinado com o art. 1218, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil atual, assim como nos artigos 127, caput, e 129, inciso III, ambos da Constituio Federal. O Ministrio Pblico do Trabalho j pleiteou, com sucesso, em diversas oportunidades, a dissoluo de cooperativas de trabalho. Em So Paulo, o Ministrio Pblico j promoveu diversas aes e civis de pblicas entidades buscando a dissoluo que de associaes cooperativas, recebeu

provimento jurisdicional favorvel do Tribunal de Justia de So Paulo em vrias hipteses, consoante ementas de julgados infra mencionados:

58

APELAO - Ao Civil Publica Cooperativa Habitacional Encerramento de Atividades - Empreendimento no Realizado Aplicao das normas do CDC - Responsabilidade Objetiva e Solidria Desconsiderao da Personalidade Jurdica - Possibilidade - Encerradas as atividades da Cooperativa sem que esta tenha deixado bens suficientes para restituio dos valores conta pagos do pelos cooperados, da possvel teoria a da constrio dos bens dos administradores por acolhimento da desconsiderao personalidade jurdica

Recurso Improvido. Deciso Mantida (APELAO COM REVISO N 555.692.4/4-00 j. 21.10.2008). PROCESSO MINISTRIO derivado de PBLICO rejeio de CIVIL ARAATUBA ao civil pblica - Rel. Ds. Egidio Giacia v. u.

ILEGITIMIDADE matria preliminar

ATIVA *AD CAUSAM* - inconformismo recursal suscitada em ao de dissoluo de associao cumulada com anulao de alterao estatutria legimatio ad causam do M.P. vista do disposto no Decreto-lei n 41/66 - funes institucionais do M.P, que derivam de previso legal, tanto no CPC como em outros diplomas ou leis extravagantes, inexistindo razo para concluir-se pela no

59

recepo de tais normas infra-constitucionais pela atual ordem constitucional pedido juridicamente possvel, inserindo-se o pedido de desconstituio de alienaes imobilirias, como mera conseqncia da postulao dirigida anulao de alterao estatutria.

ASSOCIAO - DISSOLUO LITISCONSRCIO NECESSRIO inexistncia - ao de dissoluo de associao civil, sem fim lucrativo que no acarreta obrigao direta para os associados.

PRESCRIO E DECADNCIA rejeio - matria polmica -ase admitir a prescritibilidade, inaplicvel o prazo o seria lapso vintenrio, espcie

prescricional de 10 anos - recurso no provido (Agravo de Instrumento n 173.598-4/0-00, da Comarca de SOROCABA - Rel. Des. Ruy Camilo v. u. j. 27.03.2001).

EMENTA: AO CIVIL PBLICA DISSSOLUO PBLICO DE SOCIEDADE LEGITIMIDADE MINISTRIO ATIVA

60

RECONHECIMENTO DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS HIPTESE DE EM QUE A R FAZ PELO

CAPTAO

POUPANA

POPULAR,

SISTEMA DE ADMINISTRAO DE CONSRCIO DE TELEFONES RECEBIDOS EMBARGOS INERINGENTES n (EMBARGOS INFRINGENTES

268.025-2/9-O1 de SO PAULO Rel. Des. Gildo dos Santos j. 24.06.1997).

Finalizando

presente

manifestao,

por

ocasio da propositura da ao civil pblica, na fase dos requerimentos finais, para melhor instruo da demanda a ser proposta, faz-se mister que seja requerido ao Juzo a expedio de ofcio ao Juiz de Direito da 5 Vara Criminal do Foro Central da Capital, solicitando o encaminhamento de cpia, ainda que por mdia eletrnica (DVD), da documentao relativa quebra do sigilo bancrio e fiscal da BANCOOP e de seus dirigentes, que se encontram no bojo dos autos do Processo Criminal n 1607/2010 (vide cpia da denncia criminal que ora se determina juntada aos autos).

Outrossim, diante da concluso do Relatrio Final da Comisso Parlamentar de inqurito instaurada pela Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo, no sentido as desconsiderao da personalidade jurdica dos dirigentes da BANCOOP para o fim de reparar os danos sofridos pelos 61

cooperados da BANCOOP, seria de bom alvitre que a Promotoria de Justia do Consumidor deliberasse acerca da instaurao de inqurito civil destinado a identificar e qualificar os ex-dirigentes daquela cooperativa habitacional que deram causa aos prejuzos e concorreram para prticas ilcitas na administrao da BANCOOP, principalmente no perodo 2003 a 2009. Para tal pode ser considerada a denncia criminal oferecida pelo Ministrio Pblico em face de alguns dirigentes, bem como as provas j produzidas no inqurito policial e no respectivo processo penal, no qual se realizou prova documental e pericial decorrente de quebra do sigilo fiscal e do sigilo bancrio da BANCOOP e de seus dirigentes, alm de ampla prova testemunhal.

11. Diante do exposto, voto pela rejeio da promoo de arquivamento, para que seja proposta ao civil pblica em face da empresa investigada, com a deduo de pedido principal de dissoluo judicial da BANCOOP Cooperativa Habitacional dos Bancrios de So Paulo, com pedido liminar de interveno judicial na administrao da referida entidade cooperativa para o fim de afastar os atuais dirigentes da Diretoria Executiva e do Conselho de Administrao, nomeando-se interventores

provisoriamente para o fim de convocar assemblia geral destinada prestao de contas dos perodos 2006 a 2010 e eleger a nova diretoria executiva e o novo Conselho de Administrao que dever assumir a gesto da BANCOOP at final dissoluo e buscar concluir a construo dos empreendimentos imobilirios cujas obras j tenham sido 62

iniciadas, ainda que por meio da criao de Comisso de Cooperados inclusive cada escolhidos dentro de de cada um dos empreendimentos cuja construo j tenha se iniciado, utilizando-se contabilidade CNPJ independente como (separao das contas dos empreendimentos [uma para empreendimento, com prprio], estabelece o Estatuto da cooperativa Lei n 5764/1971) se conclurem a forma mais vivel de finalizao das obras.

Considerando que hiptese trata efetivamente de relaes de consumo e da estrita conexidade com o objeto do Processo n 2007.245877-1, que tramitou perante a 37 Vara Cvel do Foro Central da Capital, e que decorreu dos autos do Protocolado CSMP n 137.681/2006 (Inqurito Civil n 14.161.446/06-1 da PJ Consumidor da Capital), entendo que eventual ao civil pblica dever ser proposta pela Promotoria de Justia do Consumidor, que se encontra em condies funcionais mais adequadas e propcias para acompanhar os processos, pertinentes, bem como de adotar modo as a medidas evitar processuais de inclusive colidncia

providncias no trato de ambos os feitos. proposta de indicao e designao de Promotor de Justia para o presente caso concreto, que submeto elevada deliberao deste Egrgio Sodalcio e Egrgia Procuradoria-Geral de Justia.

63

Embora o subscritor da manifestao de fls. 149/151 no mais exera atribuies junto Promotoria de Justia do Consumidor, entendo que faz mister seja observado, na espcie, o disposto no artigo 100, 2., do Ato Normativo n 484 CPJ, de 05 de outubro de 2006. So Paulo, 25 de abril de 2011. EDGARD MOREIRA DA SILVA Procurador de Justia Conselheiro-Relator

64