Curso de Derecho Civil - Tomo IV - Familia

ndice
CURSO DE
DERECHO CIVIL
TERCER A ~ O
(PRIMERA PARTE)
SEGUN EL PROGRAMA APROBADO POR LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DEL ESTADO
Explicaciones de la clase de don
ALFREDO BARROS ERRAZURIZ
Profesor del ramo en la Universidad Catlica de Santiago
CUARTA EDICiN CORREGIDA Y AUMENTADA
VOLUMEN IV
EDITORIAL
SANTIAGO
NASCIMf.'NTO
1931 Clt II E
PRIMERA PARTE
DEL REGIMEN DE LA FAMILIA
CAP1TULO PRIMERO
GENERALIDADES DE LA FAMILIA
1. Noci6n de la ramilia.-La condicin de las personas en
orden a sus relaciones de familia, determina su estado civil, del cuat
nacen derechos y obligaciones; de aqu la necesidad de hacer un es-
tudio sobre la familia.
Familia es el conjunto de personas unidas entre s' por los Jazos
del matrimonio o del parentesco, ya sea ste de consanguinidad o
de afinidad, aunque propiamente la palabra familia indica ms bien
el conjunto de personas unidas por Jos vnculos de la sangre. Tambin
se toma la palabra familia para indicar a las personas que viven bajo
el mismo techo que el padre de familia; yen este sentido la toma el
Cdigo Civil al tratar de los derechos reales de uso y de habitacin,
y dice que comprende la mujer, los hijos legtimos y naturales, el
nmero de sirvientes necesarios para la familia y dems personas que
viven a costa del padre de familia, o a quienes ste debe alimenttis
(art" 8] 5)
En el primer sentido estudiamos actualmente la familia. Sori
sus fuentes el matrimonio y la filiacin; fuentes que originan tres ~
tintas relaciones de familia o calidades diversas, a saber: La la calidad
ALF&EOO BA.lU\OS ElUlZUlUZ
de c6nyuges., calidad que procede del matrimonio; stos tienen entre
s relaciones especiaUsimas; no son parientes por consanguinidad ni
afinidad; pero estn unidos por la mayor intimidad -que cabe dentro
de las relaciones de familia, y el Cdigo Civil comprende a los c6n-
yuges en la denominacin de parientes, tomada esta palabra en un
sentido lato (art. 42). Se dice calidad de y no de esposos,
porque el Cdigo da esa denominacin al marido y a la mujer, reser-
vando la de esposos a los que slo han celebrado esponsales, es decir.
promesa de matrimonio; 2.- La calidad de consanguneos, que pro-
viene de la filiacin, o sea, de la comunidad de sangre; y 3.- La
de afines, que proviene conjuntamente del matrimonio y de la filiacin.
2. Importancia del estudio de la familia.-Basta considerar
que el Estado es una reunin de familias, para comprender cul es
la importancia de este estudio. Si las leyes procuran una organiz a-
ci6n cristiana y adecuada' a la familia, lgicamente esa buena orga-
nizacin trascender al Estado. Considerada en el Derecho Civil,
es fuente de numerosas relaciones de derecho: ya morales, como el
derecho de educar y corregir a los hijos y otros que nacen de la auto-
ridad paterna; ya pecuniarias, como el derecho de sucesin por causa
de muerte, el de pedir alimentos, el de patria potestad, sociedad con-
yugal, tutelas y curatelas, privilegios de los crditos de la mujer ca-
sada y de 19S hijos de familia, derecho de suceder en el goce de un censo,
etc., etc.
El estudio de la familia comprende el matrimonio y el paren-
tesco. Nos ocuparemos primeramente de ste.
3. Parentesco de es el vnculo, co-
nexin o enlace que existe entre dos personas, Se divide en natural
() de consanguinidad y en legal o de afinidad.
Se llama parentesco de consanguinidad el vnculo de sangre
que existe entre dos personas que descienden de un tronco comn.
Este parentesco tiene. su baseen la misma naturaleza humana y reposa
en la filiacin ..
Consta de grado y lnea. Grado es la distancia que hay de una
generacin a otra. Lnea es la sucesin de personas entre las cuales
existe relacin de La lnea puede ser recta o colateral:
recta, si descienden unos de otros, la que a su vez puede ser ascendente
DERECHO CIVIL TEACER AO
b descendente, segn que con relacin a una persona determinada se
considere a sus a'-!tores, o sea, a las personas de quienes descienden,
o a su posteridad, o sea, a los que de ella descienden; colateral o t r a n s ~
versal es la formada por parientes que, procediendo de un tronco
comn, no descienden unos de otros (art. 27). La divisin en recta
y colateral tiene aplicacin en el matrimonio, el cual est prohibido en
toda la lnea recta (art. 5. de la ley de matrimonio civil). La lnea
tambin puede ser paterna o materna, segn se designe a los parientes
de una persona por parte del padre o de la madre; a esto obedece la
divisin de los hermanos en carnales y en paternos o maternos, segn
tengan un mismo padre y una misma madre, o slo un mismo padre,
o slo una misma madre (art. 41).
4. Modo de computar los grados. - De distinta manera los
computan el Derecho Civil y el Cannico. Segn el primero, los gra-
dos de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero
de generaciones (art. 27), O lo que es lo mismo, por el nmero de per-
sonas, descontando una de ellas. Para mayor claridad, conviene tener
presente que generacin es la sucesin de descendientes en lnea recta.
La computacin de los grados es muy fcil en la lnea recta porque
basta contar el nmero de generaciones; el clculo es ms complicado
en la lnea colateral, porque hay que subir desde un pariente hasta
el autor comn y bajar despus hasta el otro pariente. Se puede fi-
gurar este parentesco por una escala doble que parte del autor co-
mn. Cada escaln es un grado. En el Derecho Cannico debemos
distinguir la lnea recta de la colateral: en la recta se computan los
grados de igual modo que en el Civil; no as en la colateral, en que se
cuentan slo las generaciones del lado o rama ms larga.
5. Importancia del parentesco de consangninidad.-Sirve de base
a todo estudio que se refiera a la familia, ya que hablando de pa-
rientes, ordinariamente se entiende hablar de consanguneos. A los
consanguneos se refieren Jos efectos jurdicos ms importantes del
parentesco, v. gr., el derecho de sucesin por causa de muerte.
Este parentesco, tericamente, no tiene lmite; pero el Cdigo
establece como lmite para los efectos del derecho de herencia el sexto
grado para la lnea colateral (art. 992).
6. Consanguinidad legtima e ilegtima.-La consangujnidad se
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divide en legtima e ilegtima: la legtima es aquella en que todas las
generaciones de que resulta han sido autorizadas por la ley (art. 28);
procede nicamente del matrimonio y comprende tambin a los hijos'
legitimados por el matrimonio posterior a la concepcin (art. 202),
que se llaman legtimos como los que lo son verdaderamente; la consan-'
guinidad ilegtima procede de unin no autorizada por la ley (art.
29), es declr, procede de relaciones ilcitas entre dos personas no
unidas por el vnculo del matrimonio, que es el nico fundamento legal
de la filiacin legtima. Los hijos que proceden de esta unin ileg-
tima pueden ser de tres clases: naturales, de daado ayuntamiento o
ilegtimos (art. 36).
Hijos naturales son los que han obtenido el reconocimiento de
su padre, o madre, o ambos, reconocimiento otorgado por instru-
mento pblico (art. 36).
La ley los trata con rigor, exigindoles la prueba de su filiaci6n
por un instrumento pblico, a diferencia de los hijos legtimos que por
el s610 matrimonio de su padres, seguido del nacimiento en poca opor-
tuna, son considerados como tales.
El parentesco natural es mucho menos extendido que el legtimo;
establece relacin de parentesco entre el hijo y el padre o madre que
lo reconoce, y con los hermanos que fueron hijos o l!-atura-
les del mismo padre, de la misma madre, o de ambos; pero no con
los ascendientes del padre o madre, pues, como deca el seor Bello,
el hijo natural, en' concepto de la ley, no tiene abuelos. Asimismo los
derechos son mucho menores que los del hijo legtimo, pues aquellos
no tienen otros derechos que los expresamente concedidos por las leyes
(art. 274).
Hijos de daado ayuntamiento son los adulterinos, incestuosos
y sacrlegos (art. 36). No pueden ser recnocidos como naturales;
no pueden, por regla generl, legitimarse por matrimonio posterior
de los padres, por estar en ciertos casos, prohibidos estos matrimonios
por la ley; y por ltimo, estn excluidos de todo derecho en la sucesin
ah intestato. Unicamente tienen derecho a pedir los alimentos necesa-
rios para su precisa subsistencia (arts. 280 y 285), para lo cual s6lo
pueden recurrir a la confesin jurada del padre, que declarar si cree
serlo (art. 282), salvo que ste lo haya reconocido espontneamente,
ndice
DERECHO CIVJL TERCER. AO 9
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O que se mire como reconocida la paternidad por no haber 'concu-
rrido el padre a dos citaciones hechas con este expreso objeto (art. 283).
Tendr derecho el hijo, no slo a los alimentos precisos para su sub-
sistencia, sino tambin a los que compitan al rango social de la madre,
si se probare rapto y hubiere sido posible la concepcin mit;ntras
estuvo la robada en poder del raptor (art. 287).
Hijos simplemente ilegtimos son los no legitimados y que no
son de daado ayuntamiento ni naturales. Estn en aptitud de ser
reconocidos como naturales, y de ser legitimados por el matrimonio
posterior de sus padres.
7. Parentesco del afinidad.-Parente:1co de afinidad es el que se
contrae por el matrimonio, entre un cnyuge y los parientes consan-
guneos del otro.
Es legtimo o ilegtimo, como el consanguneo. La afinidad legi-
tima es la que existe entre una persona que est o ha estado casada
y los consanguneos legtimos de su marido o mujer (art. 31); requiere,
pues, una doble circunstancia: existencia de matrimonio, y que los
consanguneos del cnyuge sean legtimos.
La afinidad ilegtima es la que existe entre una de dos personas
que no han contrado matrimonio y se han conocido carnalmente,
y los consanguneos legtimos o ilegtimos de la otra, o entre una de
dos personas que estn o han estado casadas y los consanguneos ile-
gtimos de la otra (art. 32).
El parentesco de afinidad tiene una importancia escasa; en casos
muy limitados se le toma en cuenta, v. gr.: como impedimento para
el matrimonio. Menor importancia tiene todava la afinidad ilegtima,
por su naturaleza, de ordinario, secreta. En otros Cdigos no se re-
conoce este parentesco.
Como se ha dicho, el parentesco de afinidad es una de las con-
sencuencias del matrimonio; pero el trmino del matrimonio no pone
fin a esta afinidad, la cual subsiste posteriormente, sancionando as
nuestro Cdigo las costumbres existentes en la sociedad.
Conviene advertir que no existe afinidad entre los parientes de
un c6nyuge y los del otro.
Los grados y lneas se determinan del mismo modo que en el
parentesco de consanguinidad (arts. 31 y 33).
CAPTULO II
DE LOS ESPONSALES
8. Esponsales.-Se llama esponsales o desposorios la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada. Los que los celebran se llaman
esposos. La palabra esponsales viene del verbo latino spondeo, que sig-
nifica prometer.
En el Derecho Antiguo los esponsales eran una institucin ju-
rdica de cierta importancia y tenan por objeto que cada uno de los
esposos pudiese en el intervalo de tiempo que mediaba entre el contrato
de esponsales y el matrimonio, conocer la conducta y costumbres del
otro y descubrir cualquier impedimento que pudiera estorbar la cele-
bracin del matrimonio.
Haba esponsales de presente y de futuro; los primeros, que im-
portaban un consentimiento actual, no se diferenciaban del matri-
monio rato, es decir no consumado, en cuanto al vnculo, sino s610
en que no se celebraban ante el prroco y testigos: los otros eran una
simple promesa e celebrar el matrimonio en una poca posterior.
El Concilio de T rento, que declar6 nulo todo matrimonio que no
hubiese sido celebrado solemnemente ante el prroco y testigos, su-
primi los matrimonios clandestinos y concluy tambin con los
esponsales de presente, quedando slo en vigor los de futuro, que
son los de que trata el Cdigo Civil y a que se refiere nuestro estu-
dio.
El canon 1017 del nuevo Cdigo de Derecho Cannico dice que
la promesa de matrimonio puede ser unilateral o bilateral, y que
es nula, sino se otorga por escrito, firmada por la parte o partes que
prometen, ante el respectivo prroco u Ordinario del lugar. Otorgada
vlidamente, produce efecto, porque crea la obligacin de justicia
DERECHO CIVIL TERCER AO 11
de celebrar el matrimonio y establece adems, el parentesco de p-
blica honestidad entre cada uno de los desposados y los parientes dd
primer grado cannico del otro; de modo que los parientes del esposo
no pueden casarse con la esposa, ni las de la esposa pueden casarse
con el esposo.
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo la tendencia de la legislacin
modema, no sanciona civilmente el cumplimiento de la promesa
de esponsales, la que en su concepto, es un hecho privado que queda
enteramente sometido al honor y conciencia del individuo y que
no produce obligacin alguna ante la ley civil.
No se podr alegar esta promesa, ni para pedir que se lleve a
efecto el matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios.
ni para pedirse la multa que por parte de uno de los esposos, se hu-
biere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse 10 pro--
metido (arts. 98 y 99)
Aunque no pueda exigirse civilmente el cumplimiento de la pro-
mesa de matrimonio, la misma ley cuida de advertir que ella obliga
en conciencia a un hombre de honor, y por nuestra parte, agregare-
mos que su incumpJjmiento sin causa bastante, importa una falta
que puede causar funestas consecuencias,
El Cdigo no atribuye valor civil a la promesa de matrimonio,
o sea, ella no constituye una obligacin civil; tampoco constituye
propiamente una obligacin natural, pues aunque da excepcin para
no devolver la multa ya pagada, en caso de no cumplirse 10 prome-
tido, y esto la asemeja a la clase de las obligaciones naturales, sin
embargo, la obligacin de los esposales no admite caucin ni nova-
cin, como las admiten las obligaciones naturales. No es tampoco
una obligacin desprovista de todo efecto civil, pues en virtud de ella
puede retenerse por el esposo burlado la multa pagada por su in-
cumplimiento, (art. 99, inciso 2.), y puede servir el contrato de es-
ponsal es , una vez probado judicialmente por los medios ordinarios,
como circunstancia agravante del crimen de seduccin (art. 102).
En resumen, el contrato de esponsales, en nuestra legislacin,
queda entregado a la conciencia de los esposos y en cuanto a sus
efectos, es un contrato sui generis.
Finalmente. el que fa ley prive de efectos civiles a los esponsa-
ndice
CAPITULO III
DEL MATRIMONIO
9. Matrimonio.-Etimologa.-La palabra matrimonio viene del
latn matris munium, que significa oficio de madre, porque a la
mujer le toca la parte ms pesada en l. Se denomina tambin conyu-
gium, porque es yugo o carga comn; consortium, porque ambos
esposos corren igual suerte; y connubium y nuptiae por el velo con que
se cubra a la mujer al entregarla al marido.
10. Definicin del matrimonio. - Sus earacteres.-El Cdigo
Civil lo define diciendo que: ~ e s un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutua-
mente:. (art. 102).
Es un contrato, porque requiere el concurso de dos voluntades
que concurren, a su celebracin; pero es un contrato natural, porque
est dirigido a un fin exigido por la naturaleza humana, fundado so-
bre un derecho concedido por ella y enlazado ntimamente con la mis-
ma naturaleza.
Es un contrato .sui genris, que se diferencia esencialmente
de los otrOs contratos, pues se celebra solo entre dos personas y de
distinto sexo. En general, los contratos versan sobre cosas exteriores
y materiales; y sometidos a la voluntad de los hombres reciben infi-
nitas variaciones y limitaciones sujetas al libre arbitrio de los cort-
trayentes, con respecto al tiempo de su duracin, al objeto, al uso
y a las obligaciones que contraen, mientras que el matrimonio es un
contrato especial, en el cual se trata de las personas mismas de los
contrayentes y que tiene todo determinado de antemano, por su na--
ALFIlEDO BAllllOS EI\1Zu:arz
turaleza propia, en el fin, en su duracin, en los medios, en las cua-
lidades que presupone y en los derechos y deberes que trae consigo.
En los otros contratos, puede en ciertos casos, la voluntad ajena
suplir el consentimiento; en el matrimonio, el consentimiento debe
ser enteramente personal y aun en el caso de matrimonio por poder,
se requiere que el poder sea especial para el acto y que se otorgue por
escritura pblica.
Es un contrato solemne, sujeto a fomaIidades especiales para
su celebracin, a causa de la gran importancia que tiene su validez
en la constitucin de la sociedad, y porque de l emanan derechos de
terceras personas, como son los hijos, que no han concurrido a su
celebracin.
Entre un hombre y una mujer.-En los dems contratos las par-
tes pueden o no ser del mismo sexo, mas, en el matrimonio se exige
que sea entre personas de distinto sexo, por ser esto absolutamente
necesario para la procreacin, que es el fin especfico del matrimonio.
Al establecer la ley la singularidad de cada una de las partes, excluye
la poligamia, tanto la unin de un hombre con varias mujeres, llamada
poliginia, como la de una mujer con varios hombres, llamada polian-
dria.
Es una unin actual, es decir, contrato de presente, que no es
susceptible de plazo, modo o condicin. Se exige el momento presente,
pero no que las personas estn necesariamente presentes; el Derecho
Civil y el Cannico permiten el matrimonio por procurador especial-
mente autorizado y cuyo poder no haya sido revocado antes. En la
misma constitucin de este mandato, el matrimonio se diferencia de
los otros contratos; el mandato ordinario no termina en caso de revo-
cacin sino desde el da en que el mandatario tiene noticia de ella,
mientras que en el matrimonio termina desde el momento mismo
de la revocaci6n, y es nulo el matrimonio celebrado por el mandatario,
aunque ignore la revocacin.
Crea un vnculo indisoluble entre las personas que lo celebran,
vnculo que se relaja, pero que no se destruye, ni an en el caso de
divorcio perpetuo. S610 se disuelve por la muerte de uno de los cn-
yuges. La expresin por toda la vida precisa la naturaleza de la
DERECHO CIVIL TERCER AO
indisolubilidad del matrimonio, que termina por la muerte de cual-
quiera de los cnyuges.
Esta sociedad exige, por su naturaleza, que las personas que
fa forman vivan juntas (art. 133), para cumplir con ciertos deberes
propios del estado, como son: la procreacin, el auxilio mutuo, la edu-
cacin de la prole, etc. La procreacin es el fin especfico del matri-
monio, pero no su fin nico, desde que los cnyuges tienen otros de-
beres, como es auxiliarse moral y materialmente en todas las circuns-
tancias de la vida (arts. 131, 134 Y 321); ni tampoco es un efecto obli-
gado, pues a menudo se ve que contraen matrimonio personas que no
son aptas para la procreacin, por encontrarse en edad avanzada o
por otras causas.
11. Doctrina catlica sobre el matrimonio.-En la encclica
de Len XIII Arcanumdivinae de lOde Febrero de 1880, se expone con
toda claridad la doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio.
Fu instituido por Dios al principio del mundo, cuando despus
de formado el hombre del barro de la tierra, quiso darle una compa-
era, que sac del costado del varn mientras ste dorma. Esa unin
primera present dos nobles propiedades impresas y como grabadas
en ella, la unidad y la perpetuidad, que son los caracteres propios del
matrimonio.
Esta forma primitiva del matrimonio se corrompi entre los genti-
les y se obscureci y adulter entre los mismos hebreos, vindose obli-
gado Moiss, atendida la dureza de su corazn, a permitirles la po-
testad del repudio, abriendo la puerta al divorcio.
Borrada la verdadera nocin del matrimonio, se hacan leyes
que slo llevaban en vista la utilidad del Estado, pero no su confor-
midad con la naturaleza del matrimonio; las mujeres llevaban el nom-
bre honesto de esposas o el deshonesto de conC1!binas; la autoridad
pblica se arrogaba la facultad de permitir o no el matrimonio, segn
los casos; la poligamia y el divorcio relajaron el vnculo matrimonial;
se desconocan los verdaderos derechos de los cnyuges, adquiriendo
el varn dominio sobre la mujer y disponiendo de ella como cosa
que se venda y compraba, llegndose hasta conceder al marido la
facultad de hacer sufrir a la mujer el ltimo suplicio.
Esto dur hasta la venida de Nuestro Seor Jesucristo, que
Al.FREDO nARROS ERRZURIZ
perfeccionando la ley mosaica, restableci6la dignidad del matrimonio;
ennobleci6 con su propia presencia las bodas de Can; reprendi
las costumbres de los hebreos por sus abusos en la multitud de mu-
jeres, devolvi al matrimonio sus primitivos caracteres de unidad y
perpetuidad, restituyndolo as a su primitiva perfecci6n, y finalmente,
lo elev a la dignidad de sacramento, que llam6 Sacramento Grande,
fijndde como modelo la unin mstica de Cristo con la Iglesia.
El matrimonio cristiano no s610 tiene por fin la propagacin
del gnero humano, sino la formacin y educacin de los hijos en el
culto del verdadero Dios; define los deberes y derechos de los cnyu-
ges, que deben amarse con una fidelidad constante y una ayuda mu-
tua y perpetua, hace al marido prncipe de la familia y cabeza de la
mujer, pero debiendo estarle sta sujeta, no como sierva, sino como
compaera; los hijos deben estar sujetos y honrar a sus padres, y
los padres deben cuidar de sus hijos y educarlos en la virtud.
Teniendo el matrimonio a Dios por autor, reviste carcter sa-
grado por su misma naturaleza, su disciplina est confiada y enco-
mendada a la Iglesia, a la que corresponde legislar sobre los Sacra-
mentos, y aun los pueblos paganos han reconocido al matrimonio
como cosa religiosa y santa, haciendo intervenir en su celebracin
a sus pontfices y sacerdotes.
En todo tiempo la Iglesia ejerci6 sobre el matrimonio cristiano
su potestad legislativa y judicial con entera libertad. an contra
la voluntad de los prncipes, y los emperadores cristianos declararon
y reconocieron este derecho de la Iglesia, en muchas ocasiones.
Segn la doctrina de la Iglesia, entre los cristianos el contrato
es inseparable del Sacramento, de modo que si celebran verdadero
contrato, hay Sacramento, y si no hay Sacramento, tampoco existe
verdadero contrato. El ministro del Sacramento del matrimonio
no es el Prroco o sacerdote que lo bendice, sino los mismos contra-
yentes, puesto que son ellos los que hacen el contrato-sacramento.
La materia del sacramento' es el cuerpo mismo de ambos espo-
sos y la forma, la constituyen las palabras con que se expresa la
entrega que los contrayentes se hacen recprocamente de s mismn'J.
No es, pues, el Sacramento un simple ornato o propiedad extrn-
seca del matrimonio, que pueda separarse del contrato; es el con-
trato mismo.
En consecuencia, no puede separarse el contrato del Sacramento,
reservando a la Iglesia 10 concerniente al Sacramento y al poder civil
lo relativo al contrato.
Pero, dirigindose tambin el Sacramento del matrimonio a
la e incremento de la sociedad civil, y teniendo afini-
dad con cosas que son del resorte de la autoridad civil, la Iglesia no
desconoce el derecho del Estado para legislar en todo lo referente
a los efectos civiles del matrimonio, como sociedad de bienes entre los
cnyuges, alimentos, etc., reservndose ella la potestad legislativa
y judicial sobre el matrimonio cristiano mismo, es decir, la facultad
de fijar los requisitos e impedimentos, y en general, todo 10 relativo
a su celebracin, a la facultad de fallar sobre su validez o nulidad y
sobre los juicios de divorcio, conforme a las definiciones dogmticas
contenidas en los cnones 3, 4, 8 Y 12 de la sesin 24 del Concilio
de T rento, y las censuras por la Iglesia.
Siendo el matrimonio, indisoluble, el divorcio en cuanto di-
suelv'e el vnculo matrimonial, es contrario al Derecho Divino y al
Derecho Natural, y sus efectos han sido siempre perjudiciales para
la familia y para el Estado',
En graves, la Igksia -permite y aun prescribe la separa
cin temparal o perpetua de los cnyuges, pero sin disolver jams el
vnculo del matrimonio cristiano ya consumado.
La doctrina anterior ha sido confirmada en todas sus partes por
la ltima Encclica de Su Santidad Po XI, de 31 de Diciembre de
1930, sobre el matrimonio cristiano, que es un tratado completo so.
bre la materia y sobre todos los problemas modernos que se relacio-
nan con el matrimonio.
Estudia ordenadamente esos problemas en lo referente a los hijos,
a la fidelidad conyugal y al carcter de sacramento. Encarece la nece-
sidad social de la restauracin cristiana del matrimonio, condena el
divorcio y presenta como un ejemplo digno de ser imitado por los
l. _
gobiernos el tratado de Letran, que en su artculo 34 establece que
el Estado Italiano, queriendo devolver a la institucin del matrimo-
nio, que es la base de la familia, la dignidad que le corresponde
s
18 ALFJlEDO BAIlllOS ElUI.ZUIlIZ
conforme a las tradiciones catlicas reconoce los efec-
tos civiles al sacramento del matrimonio, celebrado con arreglo al
Derecho Cannico. ..i 1
12. Historia de la legislacin s1'lre' el matrimonio. - La
definicin del Digesto acredita que los rorriarios, aunque no compren-
dan toda la importanciay"vetdadera' naturaleza del matrimonio,
. tenan de l, sin embargo, una idea elevada.
Definan el matrimonio tom 'la unin' de un hombre y una mu-
jer, consorcio de toda la vida y partiipaein del Derecho Divino
y Humano.' , " ' ,,'
El matrimonio era solemne y menos .srilemne. El solemne se veri-
ficaba de tres modos: por confarreacin, por coempcin y por uso.
La ceremonia de la confarreacinconsista en un sacrificio de (rutos
en presencia de testigos; las partes contratantes se sentaban en un
mismo velln, tomaban sal y arroz, y esta confarreacin, que denotaba
el antiguo alimento de 1 talia, serva como emblema de su mstica
unin de alma y cuerpo. La coempcin consista en la compra que el
marido haca de la mujer, por el rito solemne de la mancipacin,
como justa introduccin a su casa y a sus lares. El matrimonio por
uso se contraa permaneciendo la mujer un ao consecutivo bajo la
potestad del marido, que la adquira en virtud de la usucapcin del
dominio quiritario.
Contrado el matrimonio con alguna de estas solemnidades,
entraba la mujer bajo la potestad del m81O.ido como si fuese hija suya,
adquira el marido el derecho de vida o muerte sobre ella, se apode-
raba de todos sus bienes a ttulo de dote y se haca dueo de cuanto
ella adquira. Por Derecho nuevo, se suavizaron esas disposiciones,
pudiendo el marido slo corregirla y castigarla moderadamente.
El matrimonio menos solemne se contraa por el mero consenti-
miento y no produca ninguno de los efectos del solemne.
De cualquier modo que se verificase el matrimonio, se otor-
gaban instrumentos dotales y se trasladaba la novia a casa del marido
con numerosos acompaamientos y cubierta con un velo, nubere.
Solo podan contraer matrimonio los ciudadanos romanos, que-
dando excludos los extranjeros; y en los primeros tiempos de Roma
DER.ECHO CIVIL TERCER AO '19
no podan los plebeyos contraer matrimonio con los patricios, pero -el '
tribuno Canuleyo aboli esta prohibicin,
Tambin exista en Roma, como institucin permitida por la,
ley, el concubinato, que se contraa por mero consentimiento y en el:
cual no se otorgaba instrumento dotal, ni se conduca la mujer a casa'
del varn, ni serva para legitimar a los hijos; y la mujer llevaba el,
nombre deshonesto de concubina,
El a cambiar la faz de la legislacin;
tuy6 el matrimonio a su pureza primitiva y 10 ennobleci, elevndolo,
a la categora de Sacramento, volvi por la dignidad y el honor de
la mujer, prohibi tanto el adulterio del uno como del otro cnyuge,
igualndolos a este respecto, y confi su celebracin a la autoridad de
la Iglesia, por tratarse de un Sacramento.
A medida que la IgleSia tuvo influencia en el gobierno de los pue-
blos, ru prevaleciendo su doctrina sobre el matrimonio; la legislacin
cannica fu consagrada por la legislacin civil, y la celebracin del
matrimonio dependi de la autoridad de la Iglesia, conforme a los c-
nones.
A la poca de nuestra independencia nacional, estbamos',SO-
metidos a las leyes civiles espaolas, que haban incorporado CQmo
legislacin temporal el Derecho Cannico, y en especial, las disposicio-
nes dictadas sobre el matrimonio por el Concilio de Trento en
Esas leyes continuaron rigiendo despus de 1810.
La primera ley patra relacionada con el matrimonio, fu el
Senado Consulto o pragmtica sancin de 9 de Septiembre de 1820.
Dicho senado consulto exiga para la celebracin del matrimonio
el consentimiento del padre, o de la madre, o del abuelo, a los hom-
bres menores de 24 aos y a las mujeres menores de 22. En caso de
negarse el permiso a un hombre menor de 18 aos o a una mujer
menor de 16, el juez, a peticin del interesado, convocaba un consejo
de familia, compuesto de los cinco parientes ms inmediatos del hijo
de familia, por ambas lneas, mayores de edad, y a falta de parientes
en nmero suficiente, se integraba con capitulares del Ayuntamiento.
elegidos a la suerte. Ante este consejo se exponan verbalmente las
razones de la solicitud y del disenso, y odas ambas partes, el Consejo
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resolva por mayora de votos si se permita o no el matrimonio
y no proceda recurso alguno contra la determinacin del Consejo.
Los hombres mayores de 24 aos y las mujeres mayores de 22
no necesitaban permiso para el matrimonio, pero antes de celebrarlo
deban pedir a sus padres o abuelos un con$ejo respetuoso, Y justifi-
car esta circunstancia antes de contraer matrimonio. Los padres o
abuelos que negaban su consejo, tenan el derecho de pedir al juez
que suspendiera el matrimonio por el trmino de cuatro meses. :11
Con fecha 24 de Agosto del ao 1844. se dict una ley patria
para los matrimonios de los no catlicos, en virtud de la ctIal podan
stos contraer vlidamente matrimonio en territorio chileno,' suje-
tndose a lo prevenido en nuestras leyes sobre impedimentos, permiso
de padres, abuelos o tutores, proclamas y dems requisitos; y en
lugar del rito catlico para la celebracin de estos matrimonios, bas-
t,aba la presencia que a pedimento de las partes, debera prestar el
prroco, u otro sacerdote competentemente autorizado, hallndose
adems presentes dos testigos, y declarando los contrayentes ante el
dicho prroco y testigos, que su nimo era contraer matrimonio y
que se reconocan el uno al otro como marido y mujer.
El matrimonio as contrado produca los mismos efectos civiles
que el catlico, y los hijos habidos en: l, o legitimados por l, gozaban
de los mismos derechos que los hijos de padres casados conforme al
r.itm catlico.
El Cdigo Civil dictado el 14 de Diciembre de 1855 y que entr
en vigencia el 1'0 de Enero de 1857, reconoci expresamente la doc-
trina -catlica en el ttulo IV del libro 1, atribuyendo a la Iglesia Ca-
tlica la facultad de establecer los impedimentos, de conceder dis-
pensa de ellos, de ordenar su celebracin y de conocer de las causas
de nulidad y de divorcio: en una palabra, le reconoci su potestad
kgislativa y judicial' sobre el matrimonio de los catlicos.
Don Andrs Bello, el ilustre redactor del proyecto de Cdigo
Civil, explicando la disposicin del proyecto que reconoca la po-
testad de la Iglesia sobre el matrimonio, dice en una de. sus notas:
.:No nos hallamos en el Caso de rechazar la disposicin del C o ~ c i l i ~
Tridentino. Si quis dixerit causas matrimoniales non spectare ad ju-
dices ecclesiasticos, anathema sito En este orden de cosas, la ley civil
no puede menos de estar al juicio de la autoridad eclesistica, sobre
la validez del matrimonio.
En general, el Cdigo Civil se mostr profundamente respetuoso
de los derechos de la Iglesia sobre el matrimonio, como lo demuestra
lo dicho anteriormente; pero hubo algunos artculos que merecieron
justas observaciones al Episcopado chileno, que elev una
cin colectiva al Senado de la Repblica el 24 de Septiembre de 856,
antes de la aprobacin del proyecto, firmada por el Iltmo. y Rvrno.
Arzobispo de Santiago seor Rafael Valentn Valdivieso y 'por los
Htmos. Obispos de La Serena y Concepcin, seores Justo Donoso
y Jos Hiplito Salas.
Observaban los litmos. Obispos la disposicin del artculo 104,
por considerarla como un principio de intromisin del Estado en
teria de matrimonio; por ser innecesaria, porque la Iglesia no 'ha
dispemado jams el impedimento de afinidad lcita de primer grado
en la lnea recta y por no ser conveniente hacerlo extensivo a la afi-
nidad lcita, tan difcil de probar; y la de los artculos 126 y 128
por sus graves inconvenientes de aplicacin para los contrayentes
pobres, en cuyo caso ni objeto tena siquiera esa disposicin.
Apesar de las fundadas observaciones de los Iltmos. Obispos,
el proyecto de Cdigo Civil fu aprobado en los mismos trminos en
que fu presentado por el Gobierno.
La ley Orgnica de Tribunales, de 15 de Octubre de 1875, no
innov en lo relativo a la jurisdiccin eclesistica sobre el matrimonio
de los catlicos, limitndose en el N.O 7 del artculo 5. a atrbuir
a la competencia de los tribunales civiles el conocimiento de las causas
que versaren sobre validez o nulidad de un matrimonio no catlico,
o sobre divorcio temporal o perpetuo entre cnyuges casados conforme
a ritos no catlicos.
Habindose suscitado algunas dificultades con motivo de la apli-
cacin del artculo 118 del Cdigo Civil, relativo a los matrimonios
de los no catlicos, se cambiaron notas entre el Gobierno y la Auto-
ridad Eclesistica; y esta ltima manifest que al referirse el artculo
118 a los que profesan una religin diferente de la catlica, comprende
a todos los que no son catlicos, sin excluir a aquellos que pretenden
no creer en dogma alguno positivo. En estos casos, consideradas las
22 ALF&EDO BA&&OS ER&ZUBJZ
circunstancias y para evitar los daos que se seguiran, poda el p-
rroco pasivamente presenciar el matrimonio como testigo calificado,
para cuyo efecto deca el Rvrno. Arzobispo, haba pasado una circular
a los prrocos de las Arquidicesis.
De esa manera nadie quedaba excluido de celebrar matrimonio
vlidamente ante la ley civil; los catlicos, conforme a sus creencias;
los de otra religin, o simplemente incrdulos, en la otra forma indi-
cada por la ley.
13. Ley de matrimonio civil.-En las sesiones ordinarias de
la Cmara de Diputados del ao 1883, despus del rechazo por parte
de la; Santa Sede; del candidato seor T Mor, propuesto por el Go-
bierno para el Arzobispado de Santiago, en medio de la agitacin
antirreligiosa que con ese motivo se produjo en los partidos liberales,
y como venganza contra la Iglesia Catlica, se desenterr del archivo
de la Cmara de Diputados un proyecto de ley sobre matrimonio
civil, presentado por el Diputado por Talca D. Ricardo Letelier el
3 de Junio de 1875, y que hasta ese momento no haba sido estudiado
siquiera por la Comisin respectiva.
El 20 de Julio de 1883 se present a la Cmara el informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Dicho informe
tom como base el proyecto del seor Letelier y no consider el pro-
yecto presentado por D. Julio Zegers en 1876, que estableca el matri-
monio civil, pero dejando a los contrayentes la libertad de optar
entre el matrimonio religioso y el civil, y concediendo a ambos, efectos
civiles.
La discusin del proyecto informado por la Comisin se inici
en la Cmara de Diputados e! 31 de Julio de 1883 y termin6 el 27
de Septiembre del mismo ao.
El seor Zegers present un contra-proyecto en la sesin de 9
de Agosto, sobre la misma base de su proyecto de 1876, por el cual
reconoca efectos civiles al matrimonio que se celebrara ante el oficial
de! Registro Civil en la forma que estableca esta ley; y al matrimonio
catlico, siempre que la respectiva partida fuere inscrita en el Re-
gistro Civil. En concepto del seor Zegers, una ley sobre matrimonio
deba respetar las creencias y costumbres de la sociedad; el matrimo-
,
DERF,CHO CIVIL TERCER A
- ~ . _ - - -
no civil obligatorio importaba adems una agravacin de molestias
y de gastos que la ley deba evitar. La idea dominante del proyecto
de la Comisin, a juicio del mismo seor Zegers, tenda a debilitar
la idea cristiana, fundamento de nuestra sociedad y el mejor auxilio
de nuestras instituciones republicanas, sin fundar en cambio ni
una filosofa, ni una ciencia, ni una religin.
En la sesin del 28 de Agosto, el seor Zegers llam la atencin
de la Cmara a la circunstancia de que todos los discursos en favor
del proyecto terminaban con un redoble de tambores. con una especie
de marcha guerrera, de llamamiento a la lucha contra la Iglesia;
lament las circunstancias de la agitacin antirreligiosa producida
por la provisin de! Arzobispado de Santiago en que se dictaba esta
ley, despus de haber pasado sin discutirla tantos aos, desde 1876,
cuando no tenamos ni guerra eXterior, ni lucha interior entre la Igle-
sia y el Estado.
El contra-proyecto del seor Zegers fu rechazado por 65 votos
contra 16, y aprobado el proyecto de la Comisin, apesar de que en
la discusin se comprob que esta ley, adems de injusta y atenta-
toria de los derechos de la Iglesia, garantidos por la Constitucin
del Estado, era innecesaria, por cuanto los no catlicos tenan dispo-
siciones especiales para la celebracin de su matrimonio, sin violentar
sus conciencias; se demostr la proporcin en que se encontraba el
nmero de matrimonios catlicos, que alcanzaban a 18,000 al ao,
y los de no catlicos, que ascendan a 26 al ao, y e! gasto enorme que
esta ley iba a imponer, ascendente a muchos cientos de miles de pe-
sos.
Aprobado el proyecto en la Cmara de Diputados, pas al
Senado, en Septiembre de 1883, y ste inici su discusin el 24 de Di-
ciembre de ese mismo ao.
La sociedad de Santiago, profundamente catlica, se alarm
por la aprobacin dada al proyecto de ley de matrimonio civil en la
Cmara de Diputados, y reunida en una solemne asamblea, protest
contra esa ley, designando una comisin para dar unidad a la accin
de los catlicos en todo el pas y consiguiendo la adhesin de la tota-
lidad de las provincias. Fruto de esa asamblea fueron las presentaciones
24 ALFREDO BARROS EllRZURIZ
hechas al Senado de la Repblica por 17,236 seoras de Santiago' y
de provincias, que pedan el rechazo del proyecto de ley de matri-
monio civiL
Al iniciarse la discusin en el Senado, se di cuenta de esas pre-
sentaciones.
Termin la discusin en la sesin de 4 de Enero de 1884, y la
ley fu aprobada por el Senado en los mismos trminos en que lo haba
sido por la Cmara de Diputados y promulgada por el Presidente
de la Repblica el 10 de Enero de 1884.
14. Ley de 10 de Febrero de 1930.-Dictada la ley de matri-
trimonio civil, los catlicos continuaron como antes celebrando el ma-
trimonio religioso, nico que estimaban vlido ante su conciencia y
reconocido como tal por la sociedad. Muchos celebraban al mismo tiem-
po el acto civil; pero algunos, por dejacin o por la dificultad de los
trmites exigidos por la ley civil, no celebraban el acto civil, privando
a sus hijos de los derechos de la legitimidad y dems consecuencias
de ella.
Otros, por el contrario, celebraban el acto civil y no el religioso.
La coexistencia de este doble matrimonio produca gravsimas
dificultades. La circunstancia de que se anulara el matrimonio civil
y no el religioso o vice-versa, creaba un conflicto sin solucin para los
catlicos, que se vean colocados entre los deberes de su conciencia
y las obligaciones que les impona la ley civil, que se podan hacer efec-
tivas, aun con el auxilio de la fuerza pblica.
Por otra parte, suprimidos 100 efectos civiles del matrimonio
religioso, y desconocida su importancia por la ley civil, este acto fun-
damental en la vida perdi buena parte de su prestigio.
De aqu provino primeramente una considerable disminucin
de los matrimonios religiosos y despus de los matrimonios civiles;
porque muchos encontraron ms cmoda la simple unin ilegitima,
que no les exiga trmite alguno.
Para remediar los conflictos creados por la coexistencia del doble
matrimonio, algunos insinuaron la idea de establecer la precedencia
obligatoria del matrimonio civil; pero esto importaba legislar sobre
un sacramento, y adems no se armonizaba con el espritu de la
ley de matrimonio civil, que desconoca la existencia del matrimonio
reJigiow como acto que produjera efectos civiles.
La solucin ms sencilla habra sido dar efectos civiles al ma-
trimonio religioso, como existe en Italia, Austria, Inglaterra, Dina-
marca, Polonia, Espaa, Estados Unidos, Canad, Irlanda, Colom-
bia, Yugo-Eslavia, etc.; pero se lleg a la transaccin de hacer obli-
gatoria la celebracin del matrimonio civil para todos los que cele-
braren el matrimonio religioso.
El artculo 43, de la Ley N." 4808, de 10 de Febrero de 1930,
dice:
Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le haya precedido
el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente,
debern los esposos contraer este ltimo, antes de expirar los ocho das
siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de impedimentos
o prohibiciones legales.>
Si no se cumpliere la obligacin impuesta por el inciso anterior,
el responsable ser castigado con multa, a beneficio fiscal, de ciento
a mil pesos. Si el matrimonio civil se efectuare despus de los ocho das
a que se refiere el inciso primero, pero antes de iniciarse el procedi-
miento criminal, el juez regular prudencialmente la pena y hasta
podr remitirla.:'
El juez no aplicar pena cuando el procedimiento se inicie por
denuncia de uno de los esposos, y el matrimonio se celebrare antes
de dictarse sentencia.:'
Si dentro del plazo de diez das, contados desde aquel en que
quede ejecutoriada la sentencia que imponga la multa en conformi-
dad a este artculo, los esposos no celebraren el matrimonio civil,
no existiendo impedimentos o prohibiciones legales, aquel por cuya
oposici6n no pudiere celebrarse, ser castigado con la pena de presidia
menor en cualquiera de sus grados.
<En todo caso se pondr trmino aJ juicio o se remitir la pena,
si los esposos contrajeren matrimonio civil.
cEstos matrimonios podrn celebrarse ante cualquier oficial del
ALFIlEDO BAllROS r:.llllzUlllZ
Registro Civil, dejndose testimonio de esta circunstancia en la ins-
cripcin correspondiente.;>
cEn la misma pena de presidio menor en cualquiera de sus gra-
dos incurrirn los que a sabiendas o sin justa causa de error, hayan
contrado matrimonio religioso y no puedan celebrar el civil por tener
impedimentos o prohibiciones legales:..
Las acciones que nacen de este artculo slo pueden ser ejerci ...
tadas por el contrayente ofendido, por su representante legal, por
los oficiales del Registro Civil y por el Ministerio Pblico.
La accin penal prescribir en cinco aos.:'
Ser competente para conocer de estos juicios el juez de Letras
en lo Criminal del departamento en que el infractor responsable tuvo
su domicilio en la fecha de su matrimonio religioso.
Pero esta ley del ao 1930 no ha solucionado completamente
el problema.
Entre otros graves inconvenientes que se derivan de la aplica-
cin de la ley de matrimonio civil podemos citar los que a conti-
nuacin se expresan, que, por lo general, ocurren entre las clases
menesterosas:
1. o Es inconveniente la edad de 25 aos que se exige en los con-
trayentes para poder celebrar libremente matrimonio. Las diligen-
cias para suplir el consentimiento paterno son largas, engorrosas y
demandan gastos y hay que practicarlas en el juzgado de letras, quien
reside en la cabecera del departamento, lo que exige a veces un lar-
go viaje.
2. o Ms grave se hace el inconveniente anterior cuando se trata
de hijos ilegtimos. No reconocidos por su padre y por la sociedad,
se les exige el consentimiento de un curador ad hoc, que debe ser
nombrado por la justicia ordinaria.
3. Para el matrimonio de los viudos se exige faccin de inven-
tario solemne, nombramiento de curador para los hijos menores,
etc.; el viudo que quiere contraer segundas nupcias, se aterra
ante tanto gasto y diligencia y concluye por hacer simplemente vida
marital, engolfndose en una situacin que en la mayora de los casos
es irremediable.
4. o Los oficiales del Registro Civil deben dar ms facilidades
DERECHO CI\'1L TERCER A '1.7
==========================-
a Jos pobres, sobre todo en los campos, y mantener abiertas sus ofi-
cinas l o , ~ sbados hasta las 9- p. m. y algunas horas del domingo, das
en que ellos pueden hacer preferentemente estas diligencias.
15. Importancia jurdica del matrimonio.-Sus efectos civiles,
-El matrimonio es una institucin jurdica de la mayor importancia,
desde el punto de vista de sus efectos civiles,
Estos efectos se producen, ya con relacin a los cnyuges, ya
respecto de los hijos.
Sealaremos los principales de esos efectos:
J. O) Obligaciones y derechos entre los cnyuges .-Estas obligaciones
y derechos son muchos y de variada naturaleza, y en su estudio se
ocupa el Ttlo VI del Libro 1; los unos son comunes a ambos cn-
yuges, :r los otros, especiales de uno de ellos.
Son comunes a ambos los deberes de fidelidad, socorro, auxilio
mutuo y el de prestarse alimentos, que tiene reglas especiales, tra-
tndose de cnyuges.
Por lo que hace a los derechos particulares de c ~ d a cnyuge,
ellos se refieren casi nicamente al marido, el cual goza de la potestad
marital, que es el conjunto de derechos que la ley concede al marido
respecto a la persona y bienes de la mujer.
Respecto de la mujer, el matrimonio produce su incapacidad
legal: una mujer mayor de edad que sea soltera, es plenamente capaz;
pero por el hecho de contraer matrimonio, queda en la categora de
las per:>onas relativamente incapaces, como lo establece el inciso J. O)
del artculo 1447.
Como la mujer debe obediencia al marido, en conformidad al
artculo 131, si ella tuviera, dentro de! matrimonio, plena capacidad
civil, la vida conyugal se vera frecuentemente perturbada, con lo
que se resentira el orden social.
Obligacin particular de la mujer es, seguir e! domicilio del mari-
do; pero tiene por su parte derecho a que el marido la reciba en su
casa (art. 71 y 153).
Para defender sus intereses patrimoniales, la ley le concede el
beneficio de pedir separacin de bienes, en ciertos casos, y este de-
recho es irrenunciable (art. 153).
2." Sociedad conyugal.-Por el hecho del matrimonio-dice el
28 ALFREDO BARROS ERRzuRa
artculo 135, en su inciso l.-se 'contrae sociedad de bienes entre los
c6nyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer,
segn las reglas que se expondrn en el Ttulo De la conyu-
gal:.. '
Cada vez que el Cdigo habla de sociedad conyugal, se refiere
a esta sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges.
La regla anterior sufre una excepcin importante en el 'cas de
que los esposos en las capitulaciones matrimoniales acuerden la se-
paracin de bienes; en este caso se aplicarn las reglas ctelparrafo
3. o del ttulo VI de! libro I de! Cdigo Civil.
Antes e! Cdigo Civil slo permita estipular en las capitulacio-
nes que la mujer administrara una parte de sus bienes propios con
independencia del marido (art. 1720): hoy da en virtud del arto 8. o
del Decreto-ley de 12 de Marzo de 1925, pueden los esposos acordar
una separacin total.
3. Legitimidad de los hijos.-Como tercer efecto Civil de! matri-
monio, podemos sealar el hecho de que el matrimonio produzca la le-
gitimidad de los hijos concebidos durante l. '
El artculo 35 incluye entre los hijos legtimos a los coOcebidos
durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres, que' pro-
duzca efectos civiles; el artculo 179 reitera la disposicin
cuando dice: El hijo concebido durante el matrimonio de su padres,
eS hijo legtimo"; y finalmente, e! artculo 180 facilita la aplicacin de los
anteriores preceptos, estableciendo la regla de que el hijo que nace
despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes al matri-
monio, se reputa concebido en l, y tiene por padre al marido, (in-
ciso 1.0), salvo que el marido pruebe que l estuvo en absoluta ft.tpo-
sibilidad de tener acceso a la mujer, durante todo e! tiempo en que
legalmente pudiera presumirse la concepcin.
El matrimonio, pues, no slo produce la legitimidad de los hijos
concebidos en l, sino que, con arreglo a las disposiciones citadas,
sirve tambin de prueba de ella.
4. Legitimacin de los hijos.-El nico medio autorizado por
nuestra legislacin para producir la legitimacin de los hijos con-
cebidos fuera de matrimonio, es' el matrimonio de sus padres,
posterior a la concepcin. Los as legitimados entran en la
delos hijos legtimos, segn lo establece el artculo 35 .
. Los legitimados por matrimonio posterior son iguales en todo
a los legtimos concebidos en repite el artculo 214,
en su -inciso L 0'-
5.'" Autoridad paterna.-Otro efecto del matrimonio es dar. pri-
gen a la autoridad paterna, que es el conjunto de derechos que tiene
el padre legtimo sobre sus hijos legtimos, relativamente a la persona
de stos. El ttulo IX del Libro 1 se ocupa de esta materia.
Estos. derechos que constituyen la autoridad paterna son dis-
tintos de la patria potestad y ordinariamente pasan a la madre,
en defecto del padre (artculos 219, 222, 224, 229, 232, 234 Y 235).
6. <> Patria potestad.-Como consecuencia tambin del matri-
monio, se origina la patria potestad, que, segn el artculo 240, es
el conjunto de derechos que la ley da al padre legtimo sobre sus hij9S
no emancipados. La patria potestad se refiere especialmente al pa-
triI:not)io del hijo.
La patria potestad (que se halla tratada en el Ttulo X de este
Libro 1) .comprende principalmente estos tres objetos: 1.0 usufrucw
de los bienes del hijo (artculo 243); 2.
0
representacin judicial y
extrajudicial del mismo hijo (artculos 253 y 258); y 3. o administra-
cin de los bienes del hijo (artculo 247).
En conformidad al Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925 la patria
potestad corresponde a la madre en las mismas condiciones que .al
padre, cuando ste muriere, estuviere ausente, en interdiccin. o de-
clarado inhbil.
Igualmente en caso de divorcio, por culpa del marido, tiene la
madre la patria potestad sobre los hijos que estn a su cargo.
Pierde la patria potestad la muj er que contrae nuevomatri-
monio.
7. Emancipacin.- La emancipacin es un hecho que pone
fin a la patria dice el artculo 264.
Pues bien, el matrimonio del hUo (sin distincin de edad) pro-
duce su emancipacin legal. (Art. 266).
8. o Sucesin por causa de muerte.-En esta materia los efectos
civiles del matrimonio asumen especial importancia.
30 ALFREDO BARROS EIlRZUllIZ
La sucesin-como sabemos-puede ser testada o infe3lada.
En la primera, el cnyuge sobreviviente tiene derecho ca la por-
cin conyugal>, en caso de que carezca de lo necesario para su congrua
sustentacin (artculo 1172). Esta asignacin es la cuarta parte de los
bienes del' difunto, excepto si hay descendientes legtimos, en el cual
ca.c;o el viudo o viuda recibir la legtima rigurosa de un hijo (artcu-
lo 1178).
En la sucesin el cOnY1Jge sobre;viYiente esUamado por
la ley como heredero ab inte$tato (artculo <)89).
9. Capitulaciones matrimoniales.-cSe conocen con el
capitulaciones matrimoniales.-dice el artculo 1715-1as convenciones
que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a
los bienes que aportan a l y a las donaciones y concesiones que se
quieran hacer el uno al otro, de presente o futuro>.
Respecto de las capitulaciones, el matrimonio produce el siguiente
efecto: antes del matrimonio, el contrato de capitulaciones est como
en suspenso; pero por el hecho de celebrarse el matrimonio, se con-
firman, o como dice el artculo 1722, desde el da de la celebracin
del matrimonio se entendern irrevocablemente otorgadas.
10. Donaciones por causa de matrimonio.-En esta materia, el
matrimonio produce el mismo efecto que respecto de las capitula-
ciones. Dice el artculo 1789: cLas donaciones por causa de matri-
monio, sea que se califiquen de dote, arras o con cualquiera otra
denominacin, admiten plazos, condiciones y cualesquiera otras esti-
pulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas generales de las dona-
ciones, en todo lo que no se oponga a las disposiciones especiales de
este ttulo. En todas ellas se entiende la condicin de celebrarse o ha-
berse celebrado el matrimonio".
/1. Crditos privilegiados.-EI Ttulo XLI del Libro IV, que
se ocupa del estudio de la prelacin de crditos>, reconoce privile-
gio a varias especies de crditos, para ser pagados preferentemente
en caso de cesin de bienes o de concurso por parte del deudor.
En esta materia tambin produce algn efecto el matrimonio;.
los crditos de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, y los de los hijos de familia, por los bienes
desli propiedad que fueren administrados por el padre, figuran en
DEllECHO CIVlL TERCER AO
la cuarta clase de crditos privilegiados, para ser pagados de preferen-
cia, sobre los bienes del marido o padre (nmeros 3.1) y 4.1) del artcu-
lo 2481).
12. Parentesco de afinidad.-Otro efecto del matrimonio es el de
originar d parentesco llamado ede afinidad, y con ms propiedad, el
de afinidad legtima.
Afinidad legtima-dice el inciso 1. del artculo 3I-es la que
existe entre una persona que est o ha estado casada; y. los
neos legtimos de su marido o mujer.
En cuanto a la afinidad ilegtima, observaremos que el Cdigo
en su artculo 32, contempla dos especies de afinidad de esta cIase.
El estado de matrimonio tiene influencia slo en la que define la
. tima parte de' dicho artculo, que es la que existe <entre una de dos
personas que estn o han estado casadas, y los consanguneos ileg-
timos de la otra.
16. Requisitos para contraer matrimonio.-Son de dos cla--
ses: internos y externos. Los primeros miran al consentimiento y
a la capacidad de los contrayentes; y los segundos, a las solemnidades
de su celebracin. Estudiaremos primeramente los requisitos internos.
17. Requisitos internos.-Consentimiento libre y espontneo.-En
el matrimonio, como en todo contrato, es requisito esencial para
su validez el consentimiento de las partes, de modo que sin l es
nulo el matrimonio. cEs tambin nulo el matrimonio para cuya cele-
bracin no ha habido, por parte de alguno de los contrayentes libre
y espontneo consentimiento (artculo 32 de la Ley de Matrimo-
nio Civil). Falta el consentimiento libre y espontneo en los tres
casos siguientes:
l." Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente;
2. Si ha habido fuerza, segn los trminos de los artculos l456
y 1457 del Cdigo Civil. ,
3. Si ha habido rapto, y al tiempo de celebrarse el matrimonio
no ha recobrado la mujer su libertad. (Art. 33 de la Ley de Matri-
monio Civil).
En el primer caso, el error debe ser en cuanto a la identidad
de la persona, y no en cuanto a cualidades, aunque sean esenciales,
ALFREDO BAlUlOS EllRZUlUZ
de la esto ltimo sera causa de graves perturbaciones para la
sociedad. Este es el nico error que vicia el consentimiento y se t::qui-
para al error sobre la identidad de la cosa especfica en los dems
contratos (art. 1453). Slo puede alegar esta accin de nulidad el cn-
yuge que ha sufrido el error, y para que produzca su efecto debe ser
declarada por el juez.
El segundo caso se refiere a la ejercida por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento; fuerza fsica o
moral que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira
como fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascen-
dientes o a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar
el consentimiento. (Art. 1456).
Adems, debe ser una fuerza injusta, adversus bonos mores, pues
la violencia legal o justa para obtener un matrimonio, como en el
caso del arto 369 del Cdigo Penal, no anula el matrimonio. El consen-
timiento, en el caso de fuerza, est viciado con relacin al cnyuge
que ha sufrido la fuerza, y corresponde a ste ejercer la accin de
nulidad.
Pasemos al tercer caso. Rapto es el robo de una mujer, sacn-
dola de su casa para corromperla o casarse:> (Escriche).
Si ha sido con la voluntad de la robada, y sta es menor de edad,
se llama rapto de seduccin; en el caso contrario, es el rapto propia-
mente dicho o rapto de violencia.. Slo este ltimo vicia el consenti-
miento, segn el Derecho Cannico.
En el caso de rapto, corresponde la accin de nulidad a los pre
suntos cnyuges, a sus ascendientes, al ministerio pblico y a las per-
sonas que tengan actual inters en ello, y no podr intentarse si no
viven ambos cnyuges. (Inc. 1.
0
del arto 34 de la Ley de Matrimonio
Civil).
En el caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte, co-
rresponde la accin de nulidad a los herederos del cnyuge difunto.
(lnc. 3. del arto 34 de la Ley de Matrimonio Civil).
Del estudio anterior se desprende que hay reglas especiales
acerca elel consentimiento en el contrato ele matrimonio, distintas
de las generales de los dems contratos.
Segn el artCulo 1451 del Cdigo Civil, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en los actos jurdicos son: error, fuerza y
dolo.
Las reglas que acabamos de estudiar, relativas al error, son diver-
sas de las contempladas en los artCulos 1453 y siguientes, pues en el
matrimonio el nico error que vicia el consentimiento es el error en
cuanto a la identidad de la persona.
El dolo, que vicia el consentimiento de los dems contratos,
no 10 vida en el matrimonio, por consideraciones propias de la natura-
leza especial de este contrato, y por graves razones de moralidad y
conveniencia social.
Finalmente, en lo relativo al vicio de fuerza, no hay diferencia
entre este contrato y los dems.
18. Capacidad.-Es capaz de contraer matrimonio toda persona
que la ley no declare incapaz. Las incapacidades para el matrimonio
toman el nombre especial de impedimentos. El Derecho Cannico los
divide en dirimentes e impedientes: los primeros producen la nulidad
del acto; los segundos no lo anulan, pero lo hacen ilcito. l'\uestra
legislacin no hace expresamente esta di.stincin, pero en el fondo,
las disposiciones de la ley de matrimonio civil corresponden a los im-
pedimentos dirimentes, y las del Cdigo Civil, a los impedientes.
19. Impedimentos dirimentes.-Hasta la promulgacin de la
ley de matrimonio civil, de 10 de Enero de 1884, regan los impedi-
mentos dirimentes cannicos, que respet expresamente el artculo
103 del Cdigo Civil, al decir: La ley civil reconoce como impe-
dimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por
la Iglesia La ley de matrimonio civil se crey autorizada
para legislar sobre esta materia y estableci impedimentos dirimentes
o causales de nulidad, tomadas, ms o menos, del Derecho Cannico
pero eliminando algunos, entre otros, el voto y el orden sagrado.
Sin embargo, el Cdigo Penal, en su artculo 382, castiga con reclu-
sin menor en su grado mximo al que se casare estando ordenado
ft
ALFllEDO BAiUlOS ElUlzUlUZ
in sacr.is o ligado con voto solemne de castidad; y esa disposicin
no ha sido derogada hasta el presente.
Los impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos,
segn que anulen el matrimonio respecto de cualquiera persona o
de persona determinada.
Son inpedimentos dirimentes absolutos los siguientes: (art. 4."
de la ley de matrimonio civil).
1. o Vnculo matrimonial no disuelto;
2.
0
Impubertad;
3. o Impotencia perpetua e incurable;
4. o Imposibilidad para expresar su voluntad claramente, de pa-
labra o por escrito, y
5. o Demencia.
20. Vnculo matrimonial no disnelto.-Consiste en que uno
de los que pretenden contraer matrimonio se encuentra ligado
por otro anterior vlido y no disuelto. Las causas de la disolucin, se-
gn la ley de matrimonio civil, son la muene natural de uno de los
cnyuges, la declaracin de nulidad y la muerte presunta (arts. 37
y 38 de la ley).
El artculo 37 de la ley de matrimonio civil incurre en la impro-
piedad de decir que el matrimonio se disuelve por la declaracin
de nulidad. Si hay nulidad, no ha existido vnculo vlido en ningn
momento, y no cabe disoluci6n. La disoluci6n supone un vnculo
vlido.
El Cdigo Penal castiga cal que contrajere matrimonio estando
casado vlidamente (art. 382, inc. 1. o).
La disolucin de un matrimonio, aunque ste haya sido celebrado
en un pas extranjero, no puede hacerse en Chile sino segn las leyes
chilenas, cualesquiera que sean las disposiciones de la legislacin
bajo la cual el matrimonio se contrajo (art. 121 del Cdigo Civil).
Si el vnculo se ha disuelto en pas extranjero y segn leyes ex-
tranjeras, no tendr valor en Chile y no se podr pasar a segundas
nupcias, si la disolucin no procede segn las leyes chilenas (art. 120
del Cdigo Civil), de rntldo que una persona divorciada en Francia
v. gr., donde el divorcio importa disolucin del vnculo, no puede
contraer un segundo matrimonio en Chile, en vida del otro cnyuge.
21. Falta de pubertad.-Nuestro Cdigo fija la edad de la
pubertad en catorce aos para el varn y en doce para la mujer (art.
26). Esta edad vara naturalmente de una persona a otra, de mo-
do que el legislador ha fij ado un trmino medio aproximado.
_ Las diferentes legislaciones fijan diversos trminos medios para
la edad de la pubertad; ya que en cada pas, segn el clima, costum-
bres, etc., vara en una misma edad el desarrollo fsico, y con l las
aptitudes para llenar uno de los principales fines del. matrimonio,
cual es la procreacin.
Fijan la misma edad que nuestra legislacin, que ha seguido
al Derecho Cannico y al Romano, las legislaciones espaola, ita-
liana y britnica. El Cdigo Civil francs fija dieciocho aos para el
hombre y quince para la mujer; las legislaciones de Noruega y Di-
namarca, veinte y diecisis; y la sueca, veintiuno y catorce aos.
Con excepcin del Cdigo Ruso, anterior a la Revolucin, que
prohiba el matrimonio al que hubiera cumplido los noventa aos,
las dems legislaciones no fijan el mximo de edad para el matrimo-
nio.
Las legisladores tampoco ran credo necesario marcar una pro-
porcin a la edad de los contrayentes.
En el Derecho Cannico existe este impedimento de la impu-
bertad, pero es susceptible de dispensa en ciertos casos, en virtud
del principio nisi malitia .s.uppleat aetatem.
La ley de matrimonio civil suprimi las dispensas, pero en cuanto
a la edad, estableci la prescripcin de un ao con que se valida el
matrimonio del impber, contado ese ao desde que se cumple la edad
de la pubertad (art. 35).
22. Impotencia.-Consiste en la incapacidad para la procrea-
cin, y obedece, como el impedimento anterior, a la imposibilidad
de llenar el fin especfico del matrimonio.
Debe ser perpetua e incurable, y existir al tiempo de la celebra-
cin del matrimonio (arts. 4.
0
y 30 de la ley).
La impotencia puede ser antecedente o consiguiente al matri-
monio, perpetua o temporal. Slo la impotencia antecedente y per-
petua dirime el matrimonio.
El trmino incurable que emplea la ley, no indica en realidad
3:61
ALFIlEDO .BAltROS- ERRZURIZ'
un nuevo requisito, desde que siendo perpetua se entiende que tiene
que ser incurable.
En. este impedimento no cabe prescripcin, y se puede alegar
en cualquier tiempo. (Art. 35) .
. . ' 23. Imposibilidad para expresar claramente su voluntad de
palabra o por eserito.-Este impedimento nace de la incapacidad
en que se encuentran los afectados por l, de llenar cumplidamente
la misin del matrimonio, y de manifestar su consentimiento, que es
la esencia del acto. En el Derecho Cannico se admite la manifes--
tacin. de la voluntad por medio de signos.
. Hay nulidad absoluta .en los actos y contratos de las personas
absolutamente incapaces; y son tales, entre otros, los dementes y 1'\5
sordomudos que no pueden darse a etltender por escrito (art. 1447),
es decir, los comprendidos en los dos ltimos nmeros del arto 4.
de la Ley de Matrimonio Civil; de modo que esta ley viene a aplicar
matrimonio las reglas generales de la nulidad.
La prescripcin, en este caso,. es de un ao, contado desde que ha
desaparecido el hecho que origina el impedimento. (Art. 35 de la Ley
de Matrimonio Civil).
24. Demencia.-Las personas a quienes falta la razn son incapa-
ces de manifestar su voluntad. Al considerar la ley como impedimento
la demencia, no distingue entre los declarados en interdiccin y los
que no lo han sido; slo atiende a la circunstancia de la demencia.
El Derecho Cannico admite, y tambin lo admita el proyecto de
ley del seor Letelier. como vlido, el matrimonio del que est en
interdiccin y lo celebra en momento lcido. Si bien es cierto que el
Cdigo declara nulos los actos posteriores a la declaracin de inter-
diccin, aun cuando se pruebe haberse celebrado en momento lcido
(art. 465), esta regla es aplicable en nuestro concepto slo a los actos
patrimoniales y no al matrimonio, que est sujeto a reglas especiales
muy diversas de las que rigen a los dems contratos. Si antes de la
ley de 1884 podan efectuarse matrimonios en esas condiciones, sin que
obstara a ello el arto 465 del Cdigo Civil, creemos que ahora sub-
siste la misma situacin.
Confirma nuestro raciocinio la dd arto 30 de la ley
de matrimonio civil, segn la cual la demencia debe existir al tiempo
de cclebrnrse el matrimonio. . :
25. Impedimentos dirimentes relativos.-Son los que impiden el
matrimonio con relacin a personas determinadas, y pueden reducirse
a tres: parentesco, homicidio y adulterio.
PARENTESCO. El arto 5.
0
de la ley prohibe el matrimonio entre
ascendientes y descendientes por consanguinidad y afinidad, y entre
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclUSive.
La prohibicin de los matrimonios entre parientes cercanos,
est fundada en razones poderosas. El matrimonio entre consangu-
neos en lnea recta pugna al orden de la naturaleza. En todos los pue-
blos y en todas las pocas, semej antes uniones han sido severamente
prohibidas y declaradas incestuosas. Entre hermanos el matrimonio
no es ms aceptable: la pureza del hogar domstico y la moralidad qe
las familias, estaran singularmente comprometidas si la ley auto-
rizara tales uniones. Adems, la ciencia mdica demuestra que los
matrimonios entre parientes cercanos, son causa de degeneracin
fsica e intelectual de la especie humana.> (Glasson, Elements de Droit
Francais, 1, p. 38).
La Iglesia jams autoriza e! matrimonio entre consangu'tneos
en lnea recta ni entre hermanos, es decir, entre las personas respecto
de las cuales lo prohibe e! arto 5. G de la ley de matrimonio civil.
Las reglas para la computacin de los grados de parentesco han
sido dadas oportunamente; pero cabe aqu observar que el arto 34
del Cdigo, que excepta de estas reglas a los impedimentos can-
nicos para el matrimonio no tiene hoy dia aplicaci6n, porque. los
impedimentos cannicos no estn reconocidos por la ley de matrimonio
civil, sino los que ella misma establece. Tambin queda sin aplicaci6n
el art. 104 de! Cdigo Civil que era procedente cuando existan las
dispensas cannicas.
El citado arto 5." no se armoniza con el arto 38 del C6digo, pues
la ley de matrimonio civil no prohibe el matrimonio entre personas
de las cuales una es hermano de un ascendiente de la otra, ni entre
personas que se hallan en el segundo grado transversal de afinidad,
no obstante que el Cdigo Civil declara irn:cstuosos a los hijos de esas
uniones.
lB ALFllEDO BJUlllOS EllllZUlllZ
Pero no hay verdadera contradicci6n entre esos artculos, pues
la disposici6n del arto 38 tiene aplicaci6n en el caso de hijos nacidos
de uniones ilcitas de personas ligadas por esos parentescos y no en
caso de existir matrimonio.
El parentesco espiritual, causado por el bautismo y la confirma-
ci6n, y el de adopci6n, que en ciertos grados es impedimento diri-
mente cannico, no es considerado como tal por nuestra legisla-
ci6n.
Los que, hallndose ligados por los parentescos y en los grados
enumerados en el. arto 5. o citado, se uniesen carnalmente, estn pe-
. nadas por el artculo 364 del Cdigo Penal, con presidio menor en
cualquiera de sus grados.
27. Homicidio.-Es impedimento dirimente relativo, o sea,
prohibe la ley, so pena de nulidad, el matrimonio del c6nyuge sobre-
viviente con el asesino o c6mplice en el asesinato de su marido o mujer.
Este impedimento corresponde al llamado en Derecho Can6nico
. crimen .
Es un impedimento necesario, destinado a frustrar las criminales
maquinaciones de que podra valerse un cnyuge para romper los
lazos de un matrimonio desgraciado, con la esperanza de contraer
uno nuevo con el ejecutor o c6mplice en el crimen de homicidio.
Para que exista este impedimento, se requiere que se haya pro-
nunciado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que declare
al cnyuge sobreviviente asesino o cmplice en el delito, pero no es
necesario que haya mediado adulterio.
28. Adulterio.-La mujer no podr contraer matrimonio con
su co-reo en el delito de adulterio. Este impedimento tiene la injusta
, e inmoraI..anomala de referirse s610 a la mujer y no al marido, ano-
mala que tambin existe en la disposicin del N.o 11 del arto 10 y
en la del arto 375 del C6c1igo Penal.
La .ley se refiere en este caso al delito de adulterio, y por tanto,
se requiere para que haya impedimento, que exista sentencia de tr-
. mino que establezca la responsabilidad criminal de la mujer y de su
, CQ:-reo en el delito.
El Dert;cho Can6nico extiende el impedimento de adulterio tanto
continuar
DERECHO CIVIL TERCER AO 3?
a la mujer como al marido, siempre que concurra la promesa de ma-
trimonio en vida del otro cnyuge.
Para terminar lo relativo a los impedimentos dirimentes, tngase
presente que el Cdigo Penal castiga con reclusin menor en sus gra-
dos medio a mximo al que contrajere matrimonio sabiendo que un
impedimento dirimente se lo impeda (art. 383 inc. 1.<.
29. Impedimentos impedientes.-EI Cdigo Civil exige, ade-
ms, para el matrimonio, requisitos cuya omisin no anula el matri-
monio, pero que acarrea sanciones especiales, distintas de la nulidad,
y que el mismo Cdigo fija en cada caso. Estos requisitos corresponden
a los que el Derecho Cannico llama impediente.
La ley de matrimonio civil, en su arto 8., se remite al Cdigo
Civil en lo tocante a algunos de estos impedimentos, y como, adems,
el artculo final de la ley de matrimonio civil declar de un modo ex-
preso que quedaban vigentes las disposiciones del Cdigo Civil en
lo que no fueren contrarias a esa ley, resulta que todas las disposicio-
nes del Cdigo Civil relativas a estos impedimentos impedientes es-
tn en vigencia, por ser materia no tratada en la ley de matrimonio
civil.
Estos impedimentos se refieren a diligencias previas para la ce-
1ebracin del matrimonio, relacionadas ya con el permiso para con-
traerlo, ya con el caso de ser el esposo guardador de la esposa, ya
con el caso de las segundas nupcias.
30. Permiso para contner matrimonio.-No podr procederse
a la celebracin del matrimonio sin el ascenso o licencia de la per-
sona cuyo consentimiento sea necesario, o sin que conste que el respec-
tivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de
Qtra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio (art.
105).
La ley fija para el matrimonio, como edad mnima, la de la pu-
bertad; pero, como la pubertad no da el discernimiento suficiente
para resolver con acierto en cuestin tan importante como la eleccin
de estado, exige, adems, que se solicite la autorizacin correspondiente
para el matrimonio de un menor de edad. Los que hayan cumplido
veinticinco aos no necesitan para casarse, del permiso de otra per-
sona (art. 106), pues tienen la plenitud de la capacidad civil; pero los
ir atrs
40
ALFREDO BARROS ERRZUruZ
menores de veinticinco aos, aun los habilitados de edad, necesitan
de autorizacin, y varan las reglas segn la calidad de los hijos:
legtimos, naturales o simplementes ilegtimos.
El hijo legtimo necesita el consentimiento expreso de su padre
legtimo, o a falta de padre legtimo, el de la madre legtima, o a falta
de ambos, el del ascendiente o ascendientes legtimos de grado ms
prximo, prefirindose, en este ltimo caso, la opinin favorable al
matrimonio, en igualdad de votos contrarios (art. 107). Faltando el
padre, madre o ascendientes legtimos, dar el permiso el curador
general, o en su defecto, un curador especial (art. 111).
Se entiende faltar el padre, madre o ascendientes, en caso de im-
posibilidad fsica o moral. Hay imposibilidad fsica, en caso de muerte;
en caso de hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no es-
perarse su pronto regreso, aun cuando se tenga noticias de su para-
dero y est en comunicacin con los suyos; y en caso de ignorarse el
lugar de su residencia. Hay imposibilidad moral, en caso de demencia;
de privacin de la patria potestad por decreto judicial (art. 267);
y respecto de la madre que por su mala conducta ha sido inhabili-
tada para intervenir en la educacin de sus hijos (arts. 109 y 110).
El hijo natural, necesita para casarse el permiso del padre o
madre que lo haya reconocido con las formalidades legales, y si am-
bos le han reconocido y viven, el del padre (art. 108); a falta de
tales padre y madre, el de su curador general, y en su defecto, el de
un curador especial (art. 111).
El hijo ilegtimo debe obtener el permiso de sU curador general.
y faltando ste, el de un curador especial (art. 111).
El curador especial lo nombra el juez libremente; si lo propusiera
el interesado, quedara la autorizacin entregada a la voluntad del
menor, ya que buscara para su curador a una persona que le cons-
tara, de antemano, que haba de consentir en el matrimonio.
El consentimiento debe ser expreso (art. 107) y prestarse ver-
balmente ante el oficial del Registro Civil, por escrito, acompaando
a la manifestacin constancia fehaciente de l. dada por quien corres-
ponda; debe ser coetneo a la celebracin del matrimonio. y no vale
si transcurren ms de 90 das despus de rendida la infc-rmacin,
DERECHO CrvlL TERCER AO 41
. en el cual casO deber procederse nuevamente a comprobar el consenti-
miento (art. 13 de la ley).
Disenso.-La persona que, segn la ley, debe otorgar e! permiso,
puede negarlo o concederlo. Si lo niega a un menor de veintin aos,
el matrimonio no podr verificarse aun cuando no exprese el funda-
mento de su negativa. El curador debe siempre expresarlo. Si niega
el permiso a un mayor de veintin aos, puede ste pedir que se ex-
prese [a causa del disenso y que se calinque por el juez letrado
competente (art. 112). El juez, si califica de infundada la negativa,
puede autorizar al mayor de veintin aos para casarse (art.105).
En la legislacin espaola no hubo hasta 1776, recurso contra
el disenso opuesto a la celebracin. del matrimonio. En esa fecha, una
Pragmtica de CarIas 1 II concedi a los jueces la facultad de de-
clarar irracional el disenso, pero se modific esa Pragmtica en 1803,
facultando a los padres para no expresar la causa de! disenso. Una
ley patria de 1820 concedi recurso contra el disenso, por la apelacin
a un .:consejo de
Las razones que justifican el disenso son las siguientes:
l. a La existencia de cualquier impedimento legal, incluso los
sealados en los artculos 104 y 116;
2." El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas
en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso;
3." Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada de! juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5.' Haber sido condenada esa persona a cualquiera de las penas
indicadas en el artculo 268, nmero 4.
0
;
6. a No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio (arto
113).
Las razones de los nmeros l.0 y 2. se basan en el respeto a las
disposiciones legales; las de los nmeros 3. o, 4. o 5.
0
persiguen el bien
moral y fsico del menor contrayente, y la del nmero 6.
0
se refiere
ti la subsistencia congrua actual, no a la futura.
El juez de letras respectivo calificar la causa del disenso, en
42
ALFIlEDO BAltROS EllllzUlUZ
vista de las alegaciones y pruebas que por ambas partes se produz-
can.
Sanci6n.-Estos impedimentos impedientes no anulan el ma-
trimonio, sino que tienen otra sancin civil, indicada, en. cada caso,
por la misma ley. Esta sancin civil tiene lugar cuando no se solicita
el consentimiento del padre, madre o ascendiente, pero no el del cu-
rador, en e! cual caso slo hay sancin penal (art. 385 del Cdigo
Penal). Tambin hay sancin penal para e! funcionario que autoriza
un matrimonio prohibido por la ley (art. 388 de! Cdigo Penal).
El menor de veinticinco aos que se casare sin e! consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, o sin que e! com-
petente juzgado haya declarado irracional el disenso, podr ser des-
heredado por todos sus ascendientes, y perder el derecho a la mitad
de los bienes que le habran correspondido en la sucesin intestada
de ellos; o sea, tiene una pena facultiva respecto del ascendiente,y
otra legal (artculo 114).
Adems, e! ascendiente, sin cuyo necesario consentimiento, o
el de la justicia, en subsidio, se cas e! descendiente, podr revocar
las donaciones que hizo a ste antes del matrimonio.
No perder, sin embargo, e! menor e! derecho de alimentos
(art. 115).
Respecto al desheredamiento de un descendiente, debemos te-
ner presente que entre las causales en que puede fundarse, se incluye
la de haberse ste casado sin el consentimiento de un ascendiente o
sin el de la justicia, en subsidio, (!Stando obligado a obtenerlo. (Art.
1208, n.O 4.). Esta causal, como las dems, no valdr si no se expresa
especficamente en el testamento, y si, adems, no se hubiere probado
judicialmente en vida del testador, o las personas a quienes intere-
sare el desheredamiento no la probaren despus de su muerte. Sin em-
bargo, no ser necesaria la prueba cuando el desheredado no reclamare
su legtima en los cuatro aos siguientes a la apertura de la sucesin;
o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que haya cesado
su incapacidad de administrar, si era incapaz al tiempo de abrirse la
sucesin (art. 1209).'
El artculo 1428 del Cdigo dispone que las donaciones entre vi-
vos pueden revocarse por ingratitud, tenindose por tal, cualquier
hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar al
donante. El artculo 115 faculta expresamente al ascendiente para re-
vocar las donaciones que antes del matrimonio haya hecho al des-
cendiente que se hubiere casado sin su necesario consentimiento o el
de la justicia, en subsidio.
Con relacin a los alimentos, cuyo derecho no pierde el menor,
debemos advertir que ellos se dividen en congruos y necesarios: los
primeros proveen a la modesta subsistencia de! alimentario, de un
modo correspondiente a su posicin social; y los segundos slo a
lo que basta para sustentar su vida (art. 323).
En el caso presente, no se priva de los alimentos necesarios, pero
s de los congruos. La ley niega los alimentos congruos, generalmente
en los casos en que el alimentario se ha hecho culpat.le de injuria grave
contra la 'Persona que le deba alimentos (art. 324); Y al no pedir la
autorizacin necesaria para contraer matrimonio, e! descendiente
se hace culpable de injuria grave, y no de injuria atroz, ya que sta
hara cesar enteramente la obligacin de prestar alimentos (art. 324).
Finalmente, los militares, necesitan el permiso del Gobierno para
, contraer' matrimonio.
31. Guarda.-Mientras que una mujer, aun habilitada de edad,
no hubiere cumplido veinticinco aos, no ser lcito al tutor o curador
,que haya administrado o administrase sus bienes, casarse con ella,
sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el
juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual, inhabilidad, se extiende a los descendientes del tutor o
, curador para el matrimonio con el pupilo o pupila; aunque el pupilo
, o. pupila haya obtenido habilitacin de edad.
Como sancin de las disposiciones anteriores, el tutor o curador
que haya contrado o permitido, este matrimonio, perder toda re-
muneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras
, penas que las leyes le impongan, como ser la del artculo 387 del C6-
, digo Penal.
No. habr lugar a estas disposiciones, si el matrimonio es auto-
rizado por el ascendiente o ascendientes; cuyo consentimiento fuere
necesario para (art. 116).
Nuestro CdigG, siguiendo a otras legislaciones, ha procumd:
44
ALFREDO BARROS ERRZURIZ
resguardar los intereses de las personas sujetas a tutela o curatel,
dictando prescripciones que aseguren la verdadera y correcta rendi-
cin de cuentas de la administracin.
32. Segundas nupcias.-Las reglas que van a darse son apli-
cables a todas las nuevas nupcias que contraigan los viudos, aunque
no sean estrictamente las segundas.
Empezaremos por distinguir dos casos: segundas nupcias del
varn y segundas nupcias de la mujer.
Segundas nupcias del var6n.--El varn viudo que, teniendo hijos
de precedente matrimonio, es decir, hijos legtimos bajo su patria
potestad o bajo tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder previamente, a la confeccin de inventario solemne de los
bienes que est administrando y pertenezcan a los hijos como here-
deros de su mujer difunta o a cualquier otro ttulo. Para la confecci6n
de este inventario, se dar a dichos hijos un curador especial (art. 124).
Este curador se nombrar aunque los hijos no tengan bienes propios
de ninguna clase en poder del padre, debiendo en este caso, testifi-
carlo as el curador especial (art. 125). El objeto del inventario es
evitar la confusin de los bienes de la nueva sociedad conyugal con los
de la comunidad recin disuelta por lamuerte de la primera mujer;
y decimos slo por la muerte, porque la ley no contemp1a el caso de
declaracin de nulidad de un matrimonio anterior, en que hay las
mismas razones para la confeccin del inventario.
El viudo deber exhibir el nombramiento del curador, o acre-
ditar por medio de una informacin sumaria, que no tiene hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo su tutela o cu-
radura; pero la ley no lo exige que presente el inventario, ni tampoco
fija plazo para ello.
La ley confa en que el curador nombrado exigir la pronta con-
feccin del inventario y vigilar por los bienes del menor. Las dispo-
siciones anteriores tienen la sancin de que el viudo perder en caso
de incumplimiento, el derecho de suceder como legitimario o como
heredero ab-intestatoal hijo cuyos bienes ha administrado (art. 127);
sin embargo, el hijo puede condonar esta pena en su testamento,
como tambin las que imponen los artculo 384 y 388 del Cdigo
Penal.
Segundas nupcias de la mujer.-. Debemos considerar dos casos
diversos: uno, aplicable a toda muj er, en caso de disolucin o declara-
cin de nulidad, para evitar incertidumbre acerca de la paternidad;
el otro es el caso de una viuda que. sea tutora o curadora de sus .rujos
de precedente matrimonio.
El primero es un impedimento peculiar al sexo femenino y tiene
por obj eto evitar la incertidumbre de la paternidad. Segn l, la mu-
jer que est embarazada al tiempo de disolverse o declararse nulo
el matrimonio, no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o,
no habiendo seales de preez, antes de cumplirse los doscientos
setenta das subsiguientes.
De este plazo de 270 das se podrn rebajar todos los que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer (artculo 128).
La mujer debe justificar no estar comprendida en este impedi-
mento, para que la autoridad civil permita su matrimonio (arts. 129
del Cdigo y 8. de la ley).
El Cdigo Penal castiga a laviuda que, habiendo quedado en cinta,
se casare antes del part.o o antes de los 270 das contados desde la
muerte del marido. Y en los mismos casos, a la mujer cuyo matri-
monio se haya declarado nulo (art. 386).
Por otra parte, si hubiere incertidumbre, acerca de la paternidad
por haberse transgredido estas disposiciones, y se invocare una de-
cisin judicial, el juez decidir tomando en consideracin las circuns-
tancias, y oyendo, adems, el dictamen de facultativos, si lo creyere
conveniente (art. 200). Tambin, en este caso la ley hace solidaria-
mente responsable de los perjuicios y costas, a la mujer que antes
del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y a su nuevo ma-
rido (alt. 201).
En el segundo caso, la viuda que, teniendo hijos de precedente
matrimonio que se hallen bajo su tutela o curadura, tratare de volver
a casarse, deber sujetarse, segn lo ordena el artculo 130, a lo pre-
venido en el artculo 511, que exige la denuncia previa del deseo de
casarse, al magistrado, para que se nombre a la persona que ha de
46 ALFllEDO BAllllOS Elll\.ZUlllZ
suceder en el cargo. La regla de este artculo 511 es aplicable no slo
a la madre legtima, sino tambin al padre natural.
Esta guarda de la viuda tiene ahora menos aplicacin, porque
muerto el padre le corresponde a ella la patria potestad, conforme al
Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925 y no n e c e ~ i t a pedir que se le
discierna la guarda legtima de sus hijos.
33. Requisitos externos o soIemnidades.-Se refieren a dos
puntos: I. Diligencias preliminares a la celebracin del matrimonio,
contenidas en los artculos 9 a 14 de la ley de matrimonio civil; y
11. Solemnidades del momento mismo de la celebracin, contenidas
en los artculos 16 y 18 de la ley citada.
34. Diligencias preliminares.--Consisten en la manife.stacin
y en la informacin tle testigos.
35. Manifestaci6n.-Tiene por objeto dar a conocer la inten-
cin de los esposos, de contraer matrimonio; en consecuencia, debe
ser hecha por ambos. (Art. 9. de la ley de matrimonio civil, y arts
28 y 29 del Reglamento respectivo) .
. Puede ser escrita o verbal (art. 9.). La escrita ser firmada por
ambos contrayentes (art. 28 del Reglamento). La verbal obliga al
oficial del Registro Civil a levantar acta, que firmar con los intere-
sados, si supieren y pudie.ren (art. 10).
En la manifestacin deber constar el nombre y apellido paterno
y materno de los esposos; el lugar de su nacimiento; su estado de sol-
tera o de viudez, yen el ltimo caso, el nombre del cnyuge y ellu-
gar y fecha de su muerte; profesin u oficio de los contrayentes o
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; y el hecho
de no tener impedimento o prohibicin legal para contraer matri-
monio (art. 9.). El Reglamento de esta ley, en su artculo 28, agreg
las exigencias del lugar y de la fecha en que se haga.
La manifestacin debe hacerse ante el oficial civil competente,.
que segn la ley de 31 de Enero del 1930 es el de la comuna o seccin
en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio o haya vi-
vido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimcnio;
pero los matrimonios en artculo de muerte pueden celebrarse ante
cualquier oficial dl registro civil y respecto a las personas asiladas.
en hospitales, pensionados, casas de beneficencia; crceles, etc., se
entiende que tienen al1 la residencia de tres meses que exige la !ey.
Tambin podrn celebrarse ante cualquier oficial del registro civil
los matrimonios en. caso de juicio, provocado para obligar a la cele-
bracin del matrimonio civil a los que slo hubieren celebrado el reli-
gioso.
36. Informacin.-Ha de versar sobre el hecho de no tener los
contrayentes, impedimentos ni prohibiciones para contraer matri-
monio (art. 12), y se har sumariamente ante el oficial civil.
La ley, en su artculo 12, parece exigir que la informacin se
rinda en el momento mismo de la manifestacin; pero los artculos
30 y 31 del Reglamento aclaran la duda, estableciendo que se haga
despus de recibida la manifestacin.
Debe ser de dos testigos, por lo menos, nmero requerido por el
Derecho para que haya prueba (art. 12). Pueden ser testigos todos I o ~
que no excepte la ley, y en este caso, se excluye por el artculo 14,
tomado del artculo 1012 del Cdigo, a las siguientes personas:
1.0 Los menores de diez y ocho aos;
2. o Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3. o Los que actualmente se hallaren privados de la razn;
4.
0
Los ciegos, los sordos y los mudos;
5. o Los que estuvieren declarados culpables de crimen o delito
a que se aplique la pena de ms de cuatro aos de reclusin o presidio,
y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos; y
6.<> Los extranjeros no domiciliados en Chile, ni las personas
que no entiendan el idioma espaol.
Estas diligencias preliminares prescriben en noventa das, con-
tados desde la fecha de la informacin (artculo 13); para ello la ley
ha tomado en cuenta que las circunstancias varan con el tiempo:
de modo que, pasado el plazo, es necesario repetir las diligencias.
La ley de matrimonio civil suprimi las proclamas y denuncias
del Derecho Cannico; lo que constituye una grave innovacin en la
legislacin del matrimonio. El proyecto del ao 1875 estableca
los edictos y oposiciones; pero, para evitar dificultades en la aplica-
cin de la nueva ley, se suprimieron a indicacin del Presidente de
la Cmara de Diputados, en sesin de 25 de Septiembre de 1883,
4$ ALFREDO BARROS .ERRZURIZ
37. Solemnidades del momento mismo de la celebracin.-
Son dos las solemnidades esenciales, cuya inobsetvancia est sancio-
nada con la nulidad absoluta: a) que se celebre el matrimonio ante el
oficial civil correspondiente; y b) que se celebre ante dos testigos
hbiles, parientes o extraos (arts. 16 y 31). Las dems solemnidades
no tienen esta sancin.
Veamos las reglas relativas a la celebracin del acto civil despus
de las m:Jdificaciones introducidas por la ley de 31 de Enero de 1930.
a) El lugar de la celebracin puede ser el local de la Oficina del
Registro Civil; o la casa de alguno de los contrayentes; o cualquiera
otra casa que, de comn acuerdo, indicaren los contrayentes, siempre
que se hallare ubicada dentro de la jurisdiccin del Oficial del Regis-
tro Civil competente. En artculo de muerte, puede celebrarse en cual-
quier lugar, y respecto de las personas asiladas en hospitales, pensio-
nados, etc., puede celebrarse en el local del hospital o asilo.
b) Respecto al dia de la celebracin, la ley exige que sea dentro
de los n::>venta das subsiguientes a la informacin y en caso de haberse
celebrado previamente el matrimonio religioso, la celebracin del acto
civil debe tener lugar antes de expirar los ocho das siguientes a la
celebracin del primero, salvo el caso de impedimentos o prohibicio-
nes legales.
e) Respecto a la legitimacin de los hijos, el oficial civil mani-
festar privadamente a los contrayentes que pueden legitimar los
hijos comunes nacidos antes del matrimonio, que no hubieren sido
reconocidos como naturales y en el acto del matrimonio pueden los
contrayentes hacer esa declaracin de legitimacin y la inscripcin
que la contenga, producir los efectos sealados en el artculo 208
del Cdigo Civil.
a) A.tes de proceder a la inscripcin, el Oficial Civil leer los
artculos 131, 13 3 y 134 del Cdigo Civil sobre los deberes de los
cnyuges, preguntar si consienten en recibirse como marido y mu-
jer, y si respondieren afirmativamente los declarar casados en nom-
bre de la ley.
e) Despus de esa diligencia, extender la inscriPcin en el re-
gisto de matrimonios. Son requisitos esenciales de la inscripin:
1.0 el lugar, da, mes y ao en que se hace; 2.
0
el nombre y apellidos
DElLECHO CIVIL. TERCER <4-9
de los contrayentes; 3.
0
los nOmPres y apellidos .de, los testigos y su
. _." . ..
b1:ljo juramento s()J;:!re el hecho. de no existir impedimentDs
ni prohibiciones y sobre el lugar de! domicilio o residencia de los
contrayentes; y 4. la firma de los contrayentes, testigos y oficial ci-
viL
j) El matrimonio puede celebrarse por medio de apoderado;
pero para la validez del matrimonio por poder se requiere un poder
especial constitudo por escritura pblica, en el cual se exprese el nom-
bre, apellido, edad, profesin y domicilio de los contrayentes.
38. Registro de matrimonios.-La ley de 31 de Enero de. 1930
ha dado mucha importancia a las inscripciones en el Registro Civil.
Por lo qlle toca a los matrimonios, deben inscribirse en el libro corres-
pondiente:
l. o Los matrimonios que se ce!ebrenen el territorio de cada
,
comuna;
2. o Los. celebrados en artculo de muerte, en la comuna corres-
,pondente al lugar en que este acto se verifique;
J. o Los celebrados fuera del pas por un chileno con un extran-
jero, o entre dos chilenos, se inscribirn en e! Registro de la primera
seccin de, la comuna de Santiago.
Los documentos debidamente legalizados se enviarn por conducto
del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que los mandar al Conser-
vador del Registro Civil para que disponga la inscripcin.
4. o Las sentencias ejecutoriadas en que se declare la nulidad
de un matrimonio o se decrete el divorcio perpetuo o temporal; o la
simple separacin de bienes de los cnyuges; los instrumentos en que se
estipulen capitulaciones matrimoniales y las sentencias ejecutoriadas
que concedan a la mujer o a un curador la administracin extraordina-
ria de la sociedad conyugal y las que declaren la interdiccin de! ma-
rido.
Estas inscripciones que ordena la ley tienen gran importancia
porque la misma ley dispone que: <los instrumentos que en confor-
midad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrn ha-
cerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripcin que corres-
ponda>.
a9.-Matrimonios eelebrados en el extranjero.-Dividiremos
ALFllEDO BAIUIOS Elll'.ZUJUz,
este estudio en doS partes: 1.0 Matrimonios de extranjeros, y 2."
Matrimonio de chilenos, o de un chileno o chilena con extranjero.
40. Matrimonio de extranjeros. - La ley es obligatoria para
todos los habitantes de laRepblica, incluso los extranjeros (art. 14),
de modo que en Chile los extranjeros deben someterse a la ley
por el contrario, el matrirm>nio que celebren en pas extranjero deber
someterse a las leyes de ese pas, segn .el principio de Derecho In.
ternacional Privado, universab;nente aceptado clocus .tegit actum ,
reconocido .en nuestro."asdigoCivil (arts. 16 y 17).
Por su parte, la ley de matrimonio civil reconoce la validez del
matrimonio celebrado en pas extranjero en conformidad a las leyes
del mismo pas, en el artculo 15, que es reproducci6n del artculo
del Cdigo Civil, suprimiendo la frase co a las leyes chilenas, frase
que tena aplicaci6n cuando en Chile exista el matrimonio can6nico,
que en todos los pases es igual.
La anterior por 10 que toca a la celebracin de los matrimonios
de extranjeros; pero nuestro C6digo contiene ademsuna regla muy
importante, que se refiere a su disolucin. cEI matrimonio disuelto
en territorio extranjero, dice el artculo 120, en conformidad a las
leyes del mismo pas, pero que no hubiere podido disolverse segn
las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los dos c6nyuges para
casarse en Chile, mientras viviere el otro cnyuge.
Es decir, un extranjero divorciado no puede casarse en Chile,
mientras viva su primera mujer.
41. Matrimonio de cllenos.-Segn el 15 del Cdigo
Civil, los chilenos, no obstante su domicilio en pas extranjero, per-
manecern sujetos a las leyes patrias: 1.0 En lo relativo al estado de
las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan
de tener efecto en Chile; 2. En las obligaciones y derechos que na-
cen de las relaciones de familia; pero slo respectoc!e sus cnyuges
y parientes chilenos. Este principio del estatuto personal de los chi-
lenos,que les sigue an en territorio extranjero, lo reconoce la ley
de matrimonio civil en el mismo artculo 15. que acabamos de citar
y que modifica al artculo 119 del Cdigo; pues la ley de matrimonio
civil prohibe a los chilenos domiciliados en el extranjero la contra-
vencin a lo dispuesto en los artculos 4.
8
, 5., 6.
8
Y 7.
8
de la misma
DEllECHO CIVIL TERCER AO
ley, que fijan los impedimentos dirimentes, y el Cdigo prohiba
contravenir "de algn modo a las leyes chilenas>. Esto no quiere
decir ql.le un chileno en el extranjero no quede obligado a los impe-
dimentos impedientes: le ohligan tanto como los dirimentes; pero,
por la importancia de stos, la ley se refiri especialmente a lsPrl-
meros, que se relacionan con la validez o nulidad del acto. Por la regla
del estatuto personal' que acaba' de recordarse; quedan sometidos lOs
chilenos a los impedimentos y su inobservancia les
acarreara la sancin civil correspondiente.
Deber, pues, el chileno someterse a los requisitos de fondo que
exige la ley chilena, para contraer matrimonio en territorio extranjero;
en cuanto a Jos de forma, queda sometido a las leyes del pas en que
el matrimonio se celebra, segn el citado principio de Derecho Inter-
nacional.
Debemos recordar adems que segn la ley de 31 de Enero 4
I ,
1930 el matrimonio celebrado fuera del pas por un chileno
extranjero, o entre dos chilenos, debe inscribirse en Chile, ,- :" ,
registro de la primera seccin de la comuna de Santiago y que ,\..:.....l _ .. - .. - ,::.
"'-
este requisito no se puede hacer valer en juicio. l. .;",/
Puede un chileno o chilena casarse en otro pas con una pCfS9ll3
divorciada, cuando en ese pas el divorcio disuelve el vnculomatri-
monial? No. Ya hemos dicho que las leyes sobre capacidad de las;per-
sonas, que son parte del estatuto personal, siguen a los chilenos al
extranjero; y como nuestra ley no admite la disolucin del vnculo
por divorcio, sino slo por la muerte de uno de los cnyuges, resulta
que, en el caso propuesto, en concepto de la ley chilena existira vn-
culo que impedira contraer matrimonio vlido (artculo 4, de la ley).
42. Divorcio.-La palabra divorcio se deriva del latn divertU
o divortit, que significa salir de la casa, yndose cada uno por su lado
quia in diversa abeunt, e indica tambin la diversidad de voluntades
a diversitate mentium. Se toma en dos acepciones distintas, a saber
a) en el sentido de disolucin del vnculo matrimonial, de modo que
los divorciados pueden pasar a nuevas nupcias; b) en sentido de sim-
ple separacin de pers0'las, quo ad thorum et cohabitatonem. En este
ltimo sentido, el vnculo no se destruye; slo se relaja,
(3. Doctrina catlica sobre el divordo.-Por Decrecho Na-
$2 ALFREDO BAllllOS EUZmuz
tural y por Derecho Divino, el matrimonio es indisoluble durante
la .vida de los cnyuges. Lo es por Derecho Natural, porque la diso-
lucin contrara los fines del matrimonio, haciendo peligrar el cuidado
y. la educacin de los hijos, alienta la infidelidad conyugal, perturba
qe las familias y disuelve las costumQres, como lo ensea la
historia al recordarnos los tiempos del Imperio Romano, lo sucedido
en muchos pases protestantes, en Francia durante la Revolucin,
y,hoyda .. Lo es por Derecho Divino, pues fu imtitudo al principio
del mundo para que los cnyuges formaran una sola carne; y si Moi-
esta.1ey, con autorizacin divina, Jesucristo la restable-
.. ci en el. Evangelio, prohibiendo al divorciado casarse con per-
sona, an en el caso de adulterio de la mujer.
. La Iglesia slo admite la disolucin del vnculo conyugal en caso
de matimonio de infieles, cuando uno de ellos se ha convertido a la
fe y existe peligro para l en la cohabitacin; en el caso de matrimonio
de fieles. no consumado, por profesin religiosa solemne de uno de los
cnyuges, pero con ciertas exigencias respecto del otro; y. por dis-
pensa del papa. Pero el matrimonio consumado de los fieles no puede
disolverse jams .
. Permite la Iglesia, en casos graves, la separacin de las personas,
pero sin ruptura del vnculo matrimonial.
44. Historia de la legislaci6n del divorcio.-Los romanos
permitieron e! divorcio con disolucin de! vnculo, aun por e! slo
consentimiento mutuo, divortium bona gratia. Durante el Imperio se
generaliz tanto el divorcio, que las matronas romanas contaban
los aos, no por la sucesin de los cnsules, sino por el nmero de sus
maridos. El Derecho Romano posterior, de la poca de los Empera-
dores. cristianos, restringi el divorcio.
A medida que fu creciendo la influencia de la Iglesia, fu preva-
leciendo la influencia cannica de la indisolubilidad del vnculo,. an
en e! caso de adulterio.
En Francia, la legislacin sobre esta materia ha sufrido continuas
variaciones .
. El divorcio se estableci durante la Revolucin Francesa, por
ley de 20 de Septiembre de 1792, permitindose a(1O por la mera
voluntad de los cnyuges.
DERECHO CIVIL 'TEllc:EK AO
El Cdigo de Napolen mantuvo el divorcia con disolucin' del
vnculo y an por la voluntad de los cnyges; pero modific, en parte,
los principios de la Revolucin.
Al lado del divorciO con disolucin del vnculo, estableci la
cseparaci6n de cuerpos:>, para los que profesaban la doctrma de la
indisolubilidad del vnculo matrimonial.
Durante la Restauracin, por ley de 8 de Mayo de 1816, se vol-
vi a la doctrina catlica, suprimiendo el divorcio con disolucin del
vnculo y dejando subsistente slo la separacin de cuerpos, quo ad
thorum ei cohabitatinem. .
Por ley de 27 de Julio de 1884 se derog la ley del ao 1816,
y se restablecieron las disposiciones del Cdigo de Napolen, excepto
en lo tocante al divorcio por mutuo consentimiento, que qued pro-
hibido; pero hoy da, desgraciadamente, las para obte-
ner el divorcio han aumentado el nmero de ellos en forma que alarma
a los estadistas de ese pas.
Sancionan tambin el divorcio con disolucin del vnculo: Ale-
mania, Holanda, los cantones protestantes de la Suiza, Uruguay,
Costa Rica, Rusia, Mjico y otros pases.
En Inglaterra se disuelve el vnculo slo por el adulterio, y del
juicio de divorcio no conoce ya el Parlamento, como aconteca antes,
sino una Corte de Altos Dignatarios. Tambin se admite paralela-
mente la separacin de cuerpos. No reconocen el divorcio con el ca-
rcter de disolucin del vnculo: Espaa, It8Jia, Portugal, Baviera,
Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia y Argentina.
En Estados Unidos la legislacin es varia.
Nuestra legislacin, aun despus de la vigencia de la ley de niatri-
monio civil, sanciona la indisolubilidad del vnculo matrimonial, y
slo acepta el divorcio como suspensin de la vida comn. cEl divorcio
no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida comn de Jos
cnyuges:> (art. 19 de la ley de matrimonio civil).
Exige, adems, sentencia del juez que lo declare, previa com-
probacin de existir una causa legal, y no acepta el divorcio por el
mutuo consentimiento de los cnyuges.
El divorcio es temporal o perpetuo, segn la mayor 'o menor
gravedad de las causales que lo provoquen,
====================================-
La duracin del divorcio temporal la fija el juez, pero no podr
p3S&r de cillC9 aos (arts. 20 y 23 de la ley).
45. Efettos del divordo.-El divorcio temporal y el perpetuo
prodtcen efectos diversos. El divorcio perpetuo disuelve la sociedad
conyugal-- (art. 176, nmero 3. del C6dig?): el temporal no. El divor-
cio perpetuo da, en algunos casos, derecho. al cnyuge inocente para
revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable (art. 172 del
Cdigo); el temporal no ( a ~ . 177). El divorcio perpetuo modifica la
condici6n jurdica de los cnyuges en lo tocante a la administra-
cin y goce de sus bienes (prrafo 4., ttulo 6.", libro 1.0 del C6digo);
.el tempOral no produce este efecto.
En lo tocante a loS derechos y obligaciones respecto a los hijos,
ambos divorcios admiten reglas comunes (arts. 190 y siguientes, 223
y 224); Y ocurre lo mismo en la herencia ab intestato, a la cual no
tendr derecho el cnyuge divorciado, si 10 fuere por su culpa (art.
(94).
Otro efecto del divorcio se relaciona con la patria potestad. El
artculo 4 del Decreto-Ley sobre capacidad civil de la mujer, dispone:
La mujer divorciada por culpa del marido, tiene la patria potestad
sobre los hijos que estn a su cargo, segn las reglas generales
lJ

No exige este artculo que el divorcio sea perpetuo; de modo
que este efecto se produce tanto en los casos de divorcio perpetuo,
como temporal, siempre que el divorcio se haya decretado por culpa
del marido ..
El divorcio temporal procede por las causales de los nmeros
5.,6.,7.,8. y 12 del artculo 21 de la ley.
El perpetuo procede por las causales de los nmeros Lo, 2.
Cl
,
3.,4.,9., 10, II Y 13 del mismo artculo.
El juez pronunciar su fallo segn los trminos en que est con-
cebida la demanda; de modo que si se le pide divorcio perpetuo, no
puede conceder el temporal. Y al conceder ste, fijar su duracin,
que no podr exceder de cinco aos, atendida la naturaleza de las
causales probadas y el mrito del proceso (art. 23).
46. Causales del divorcio (art. 21):
1;" Adulterio de la mujer o del marido.-La palabra adulterio
viene del verbo latino adulterare. que significa falsificar, corromper.
D:ERliCHO CIVIL TEltC:ER AO
_._======================================
porque confunde la descendencia de las personas; segn otros, viene
de al!eriu3 thorus, que significa otro lecho; y para muchos tambin,
de las palabras ad alter.
Es causal de divorcio perpetuo el adulterio de cualquiera de
los c6nyuges, los cuales a este respecto quedan en igual condicin.
No ocurre lo mismo para los efectos de la sancin penal, pues, como
vimos anteriormente, el Cdigo Penal castiga a la mujer casada que
yace con varn que no sea su marido, y al que yace con ella sabiendo
que es casada; y al marido adltero, slo cuando tiene concubina
en su casa o fuera de ella, con escndalo: disposicin desigual e
injusta, porque el deber de fidelidad obliga por igual a ambos cn-
yuges; porque no hay razn para aplicar diferentes doctrinas mo-
rales al hombre y a la mujer, pues si el adulterio de la mujer di-
suelve la familia, el del hombre, en cambio, roba a la mujer y a sus
hijos la dignidad del matrimonio, el cario, la salud y hasta la fortuna,
que se invierte en el mantenimiento de un hogar ilegtimo.
La legislacin francesa slo reconoca como causal del divorcio
el adulterio de la mujer, y el adulterio el marido nicamente cuando
tena en su propia casa a la concubina; pero innov en esta materia,
y por la ley de 1884 igual a este respecto a la mujer y al marido.
La declaracin del divorcio por adulterio, pronunciada en juicio
civil, no basta para la aplicacin de la pena que corresponde a este
delito: es necesario seguir juicio crimina1. Sin embargo, si en el juicio
civil se absuelve al presunto culpable, queda extinguida la accin
penal, es decir, la sentencia ejecutoria en lo civil, produce pleno efecto
en lo penal (art. 80 del Cdigo Penal). Tampoco puede establecerse
acci6n penal por adulterio ocurrido despus de la sentencia ejecutoria
en lo civil. que declara el divorcio perpetuo, y mientras este subsista
(art. 378 del Cdigo Penal).
. Cuando la mujer hubiere dado causa al divorcio por adulterio,
perder todo derecho a los gananciales, y el marido tendr la adminis-
tracin de los bienes de ella (arto 171). Esta regla tiene algunas ex-
cepciones, que se estudiarn oportunamente.
2." M a l o ~ tratamientos graves y repetidos, de obra o de palabra.
Esta causal de divorcio perpetuo corresponde a lo que el dere-
cho Cannico llama sevicia, es decir, crueldad excesiva. Propiamente.
S6 ALFaEDO B1ltOS EallZUJUZ
la sevicia se refiere a los malos tratamientos habituales de obra; los
de palabra son injurias graves.
Para hacer la apreciacin debida de esta causal, debe atenderse
a la posicin social de los cnyuges, al sexo y a su edad.
3." Ser uno de los c6nyuges autor, o c6mplic8 en laper-
petraci6n o preparaci6n de un delito contra los bienes. la honra o la
vida del otro c6nyuge.
El Cdigo Civil tambin ha tratado con rigor estos delitos. As,
en el artculo 968 considera indignos de suceder al difunto como he-
rederos o legatari6s, a los que han cometido grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o
de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes
legtimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia eje-
cutoria. Esta indignidad la hace extensiva a los alimentos, de los
cuales quedan esas personas privadas en absoluto. (Ar. 979).
Naturalmente esta causal de divorcio perpetuo no ser tal mien-
tras no se pruebe por sentencia ejecutoria.
4." Tentativa del marido para prostituir a su muler.-Esta ten-
tativa constituye una injuria gravsima al honor y virtud de la mu-
jer y es causal de divorcio perpetuo.
Segn el Cdigo Penal, hay tentativa cuando el culpable da
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos;
pero faltan uno o ms para su cumplimiento (inciso 3., arto 7.).
A diferencia de las dems causales de divorcio, la presente, una
vez declarada, no hace cesar el divorcio y sus efectos, aun cuando los
cnyuges consintieren en volver a reunirse. (Art. 28 de la ley de ma-
trimonio civil).
5." Avaricia del marido, 3i llega hasta privar a su mujer de lo
necesario para la vida, atendidas facultades.
Es avaro el marido que tiene bienes, pero los guarda; f esta
circunstancia da lugar al divorcio, porque falta el marido a una de las
obligaciones del matrimonio, cual es, suministrar a la mujer fa nece":'
sario, segn sus facultades (art. 134 del Cdigo). Adems, la ley da
derecho de alimentos al cnyuge (art. 321 del Cdigo). Est061 alimen-
tos deben ser congruos, es decir que habiliten al otro cnYUie para
subsistir modestamente, segn su posici6n social.
17
Esta causal es suficiente para el divorcio temporal, pero no
para el perpetuo (art. 22 de la ley).
6. a Negarse. la mujer, sin causa legal, a seguir a su marido.-.
Esta es otra causal slo de divorcio temporal (art. 22), y se funda en la
obligacin que tiene la mujer de seguir al marido donde quiera que
tr.aslade. su residencia, salvo que ello le acarree peligro inminente de
la vida (art. 133). Esta obligacin es conforme a la naturaleza del ma-
trimonio, y la excepcin es una consecuencia del derecho de conser-
.vacin de la vida.
7,& Abandono del hogar comn, o res9tencia a cumplir las obliga-
ciones conyugales, sin causa justificada.
Tambin esta causal es de divorcio temporal nicamente (art. 12).
El abandono a que se refiere la ley, debe ser con intencin daada,
que necesita acreditarse.
El cumplimiento de las obligaciones conyugales comprende 108
fines esenciales del matrimonio: vivir juntos, procrear y auxilarse
mutuamente (art. 102). Sin embargo, parece que la ley ha querido
referirse, de un modo especial, a la obligacin del dbito conyugal .
o sea, a la recproca obligacin de los cnyuges para la propagacin
de la especie. No obstante, la expresin cobligaciones conyugales.
es demasiado vaga y comprende a todas. sin excepcin.
8.
a
Ausencia, sin justa por m.! de tres aos.-Es causal
de divorcio temporal, como las tres anteriores (art. 22).
La ley no detennina el alcance que debe darse en este caso a
la palabra ausencia, la cual tiene en el Derecho Civil diversas acep-
dones: para el efecto de nombramiento de curador de bienes es ausente
caquel cuyo paradero se ignora ci que, por 10 menos, ha dejado de
e$tar en comunicacin con los suyos (art. 473); para los efectos de la
prescripcin, se entienden ausentes elos que residen en pas extran-
jero' (art. 2508); para los efectos de la declaracin de muerte
sunta, el Cdigo exige la comprobacin del desaparecimiento, igno-
rndose si el desaparecido vive, y verificndose otras condiciones
(arts. 80 y siguientes); y todava, el Cdigo distingue el desapareci-
miento, de la mera ausencia (art. 83); Y finalmente, hay otros casos
en que la palabra ausencia significa la simple no presencia de la
persona en su domicilio habituaL
Debe tenerse presente que esta ausencia requiere la falta de
justa causa, condici6n que apreciar el juez segn las circunstan-
cias.
9. Vicio arraigado de juego, embriaguez o dis,ipacin.-El legis-
lador procura mantener la moralidad de la familia y evitar las desas-
trosas consecuencias que acarreara el matrimonio en estas condicio-
nes; y no s610 permite el divorcio, sino que, en virtud de estas mismas
causales, impide el matrimonio al menor de 25 aos, dndole Eacultad
a la persona que debe autorizarlo, para negar su consentimiento (art.
113, nm. 4. ,,) La ley exige que estos vicios sean arraigado,s, es decir,
habituales, pet'manentes. Esta es causal de divorcio perpetuo.
10. a Enfermedad grave, incurable. y este caso
se requiere la concurrencia de las tres condiciones, copulativamerite,
y para establecerlas en juicio, es menester recurrir al informe mdico.
El Derecho Can6nico admite el divorcio por esta causal, cuando,
a juicio de los mdicos, existe peligro de infecci6n en la cohabitaci6n,
y siempre que la enfermedad sobrevenga despus del matrimonio.
(Donoso. Instit. Pg. 420). Es causal de divorcio perpetuo.
11. Condenacin de uno de los c6nyuges por crimen o simple delito.
-Se trata de personas condenadas como responsables de crim'n o
simple delito, por sentencia que cause ejecutoria; aun ms, la ley
habla de condenaci6n de uno de los cnyuges, o sea, de condenaci6n
posterior al matrimonio, no quedando comprendida la condenacin
anterior.
La ley se refiere a cualquier delito, puesto que no hace distincin
alguna; aun de aquellos que no son deshonrosos, como los delitos po-
lticos.
Habiendo sentencia de trmino, existe la causal, aunque se ot>.
tenga ms tarde; indulto, porque por l se perdona la pena, pero sub-
siste siempre el hecho de la delincuencia. Esta es causal de divor-
cio perpetuo.
12. a Malos tratamientos de obra a los hijos, si pusieren
en peligro vda.-Esta es slo causal de divorcio temporal. (Art. 22).
Las causales de los ,nmeros no comprendidos en el arto 22, dan de-
recho a pedir el divorcio perpetuo o temporal.
Hemos visto que puede solicitarse el divorcio por malos
mientas de obra o de palabra, entre los cnyuges. El caso en cuestin
es semejante con relacin a los hijos; pero con la diferencia de que slo
procede el divorcio por malos tratamientos de obra, y no por los de
palabra, como en el caso recordado.
Es condicin de esta causal que esos malos tratamientos pongan
en peligro la vida de los hijos; pero ella n? obsta a la facultad del pa-
dre, de corregir y castigar a sus hijos, y a la facultad, sancionada por
la ley, de demandar la detencin en un establecimiento, correccional,
cuando no bastaren las correcciones y castigos (art. 233).
Por lo mismo que la ley sanciona ese derecho de los padres, en
la forma dicha, no se justifica en manera alguna la crueldad para con
ellos; y por eso, se consideran como causal de divorcio los malos tra-
tamientos inferidos a los hijos.
Ellos hieren los ms caros afectos del padre o madre, y la vida
marital se hace casi imposible. La ley obliga as al cnyuge que se
deja arrebatar con actos de crueldad para con los hijos, a moderar el
mpetu de. sus pasiones.
13.- Tentativa para corromper a los hijos, o complicidad en su
corrupcin.
Causal de divorcio perpetuo anloga a la del N.O 4., a la cual
nos remitimos, en lo que sea aplicable. Segn el Cdigo Penal (art.
16), es cmplice de un delito el que no es autor y coopera a la eje-
cuci6n del hecho por actos anteriores o simultneos .
. 47. Del procedimiento en el juicio de divorcio.-. Estudiamos
a continuacin las reglas especiales que rigen la accin y el juicio de
divorcio.
l."' La accin corresponde nicamente al cnyuge inocente contra
el culpable, pues aquel es el agraviado. El cnyuge culpable no puede
prevalerse de su culpa para demandar el divorcio; esto sera inmoral.
Si ambos cnyuges tienen mutuamente causales, toca la accin a
los dos, pues con respecto a los motivos que cada uno alega, ninguno
puede estimarse inocente.
2." La accin es personal de los cnyuges; no pasa a los herederos
ni puede ir en contra de ellos; no puede entablarse por parientes.
Slo los cnyuges son dueos de apreciar sus agravios y la convenien-
cia de su vindicacin (art. 24).
6. ALFtl.EDO BAIUlOS UllZUIllZ
3. a La accin es irrenunciable anticipadamente'.' La ley prohibe
la renuncia, vigilando por el mismo inters cnyuges, que al
celebrar matrimonio pudieran contraer un compromiso preciPitado que
despus los colocara en situacin muy difcil. De igual manera' pro-
hibe a la mujer (art, 153 Cdigo Civil) renunciaren las capitula-
ciones matrimoniales a la facultad de pedir la separacin de bienS a
que le dan derecho ls leyes. Por causa conocida y existente puede
renUl1ciarse, y se entiende renunciada la accin de divorcio cuando ha'
seguido cohabitacin'; presunein' por lalegislacio-
nes y que se extiende an al caso de existir juicio pendiente, pues la
cohabitacin indica reconciliacin. Pero la renuncia no se opone a
que se aduzcan nuevamente los hechos, en caso de intentarse nueva
demanda por causas sobrevenidas despus de la
. 4.& La accin del divorcio prescribe en un ao, contado desde que
se tuvo conocimiento del hecho en que se funda (art. 26). Disposici6n
anloga a la del artulo 377 del CdigQ Penal, segn la cual la acci6n
de adulterio prescribe en un ao, contado desde el da en que el ofen-
dido tuvo noticia del delito.
En este caso corre la prescripci6n entre c6nyuges, excepcin
a la regla del inciso final del artculo 2509 del Cdigo Civil, que dice
que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges.
5. El juez oir el dictamen del mini.!terio pblico (art. 27).
Se oye al ministerio pblico en estos juicios, porque ellos interesan
al orden social. Esta disposicin concuerda con el artculo 263 N.- 5.
0
de la ley Org{mica de T riQunales, que manda or al ministerio pblico
en los juicios sobre el estado civil de alguna persona. Con arreglo
al artculo' 266 de la misma ley. basta que antS de la sentenCia el
ministerio pblico examine el proceso y exponga las conclusiones que
crea procedentes.
6." Para entablar el juicio de divorcio, la mujer no mceita la
autorizacin del marido (art. 136). En cuanto a gastos judiciales, el
marido debe suministrarle los recursos necesarios (arts. 136 ., 1(8),
que: reglar y decidir el juez. La habitacin y de la mujer
durante el juicio se reglarn y decretarn tambin por el jricr; (art.
168).
7. a Las declaraciones acordes del marido y de la mujer,. bastan
DERECHO CIVIL'I'EIlCEll AO 61
para probar el motivo de la separacin; se necesitan otras pruebas,
pues nuestra legislacin no reconoce el divorcio producido por mutuo
consentimiento de los cnyuges. En esta clase de juicios, atendida
su naturaleza, se admite el testimonio de los domsticos y. dems
dependientes, pues a menudo son las nicas personas impuestas de los
hechos pertinentes.
8." La sentencia que decrete el divorcio temporal o perpetuo,
debe imcribirse en el Registro Civil (art. 4.
0
de la ley de 10 de Febrero
de 1930 sobre Registro Civil).
9." Los efectos del divorcio ces,an cuando los cnyuges consienten
en volver a reunirse (art. 28), exceptundose los casos en que el di-
vorcio ha sido sentenciado por causa de la tentativa del marido para
prostituir a su mujer, o por la tentativa de cualquiera de los cnyuges
para corromper a los hijos, aunque slo sea cmplice en la corrupcin
(art. 28). Fndase la regla anterior, en que el divorcio no disuelve el
ynculo . matrimonial, y, por lo tanto, la voluntad de los cnyuges
ha de acatarse antes que la sentencia. Respecto a los casos de .excep-
cin, podemos decir que no son justificados, porque el cnyuge que,
en resguardo de su honor, pidi el divorcio, si se reconcilia, lo har
teniendo' seguridades de la conducta e intenciones del otro cnyuge
y tomar, en todo caso, sus medidas, ya que no es posible pensar
que querr prostituirse ni que aceptar la corrupcin de sus hUos.
En otras legislaciones no existen estas excepciones.
48. Nulidad del matrimonio.-La nulidad del matrimonio
civil se rige tambin por reglas propias, contenidas en el prrafo 6.
de la ley de matrimonio civil, distintas de las reglas generales de nu-
lidad de los actos civiles.
49. Reglas de la nulidad.-l." La nulidad procede:
a) Por algn impedimento dirimehte (art. 29 de la Ley).
Los impedimentos dirimentes se fundan en razones graves de
conveniencia social.
El impedimento debe existir al tiempo de la celebracin del ma-
trimonio (art. 30); si sobreviene despus, no puede alegarse nulidad.
b) Por no haberse llenado las esenciales del act;.9.
que son: la celebracin del matrimonio ante el oficial civil correspon-
62
ALl'llEDO BAllllOS El\1ZUlUZ
diente y Ja presencia de dos testigos hbiles solemnidades
que tienen por bbjeto dar publicidad l matrimonio.
e) Por falta de consentimiento libre y espontneo (art. 32),
Ya han sido estudiadas oportunamente ll'ls reglas especiales del
consentimiento pata el matrimonio,
2.- La acci6n corresponde a los presuntos cnyuges, a sus as-
cendientes, al ministerio pblico y a las personas que. tengan. actual
inters en ella (art. 34). Puede instaurarla afel c6nyuge que ha
- _.. I
ocultado al otro la existencia de su impedimento, porque no 0010 hay
de por medio su inters particular, sino un objeto de honestidad p-
blica.
La enumeraci6n del artculo 34 es taxativa y prevalece las
reglasgenerales de la nulidad, conteriidas en los artculos 1683 y 1685.
Es taxativa, pero amplia, desde que corresponde la acci6n a cualquiera
persona que tenga actual inters en ella, v. gr.: en el caso de la 8egunda
mujer abandonada, qu.e intentara la nulidad del-primer matrimonio,
para que quedara vldo el celebrado con ella.
En los casos en que se pida la nulidad por haber habido error
en cuanto a la identidad de la persona del otro contrayente, o por
haber habido fuerza capaz de viciar el consentimiento, 0010 el cnyuge
perjudicado por el error. o la fuerza podr instaurar la accin (inciso
2. o arto 34); porque se trata de causales de nulidad relativa, que 0010
pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio las han establecido las
leyes.
En la accin de nulidad, el ministerio pblico ser siempre odo
(inciso final del arto 34); pero no est obligado a hacer investigacio-
nes de oficio, sino a proceder en los casos de escndalo pblico.
3.& La acci6n no puede intentarse si no viven ambos cnyuges
(art. 34). Excepci6n a la regla general sobre nulidad de los contratos,
que faculta a los herederos para entablar dicha accin de nulidad.
El legislador reput6 que era ms digno de tomarse en cuenta
el inters social de mantener la validez de un vn.culo respetado por los
contrayentes en vida, que los intereses hereditarios de los parientes.
A los herederos del c6nyuge difunto s610 corresponde la accin,
en el de matrimonio celebrado in articulo mort(s, para impedir
los matrimonios simulados o fraudulentos (art. 34).
DERECHO CIVIL TEllCEl\. Ao 63
3.- La accin de nulidad del tiempo
(art. 35). Otra excepcin a las reglas generales de la nulidad y de la
prescripci6n.
Existe un inters social tan grande en que e! matrimonio sea
celebrado sin impedimentos dirimentes, que la acci6n no prescribe
casi nunca, en resguardo de la moralidad del matrimonio.
Sin embargo, hay algunos casos de excepcin. Prescriben en un
.. ao:.el de falta de edad, contndose e! ;ao desd que
los contraymtes negaron a la edad de la pubertad; el de lc)s que no pue-
den expresar su voluntad claramente y el de los dementes, contndose
el plazo desde que haya desaparecido el hecho que origine esos impe-
(nmeros 2, 4 Y 5 del arto 4.), por ser stos impedimentos
reparables que quedan subsanados, alejada la causa; y tambin los
relativos a los vicios de error y fuerza (nmeros 1 y 2 del art,33),
pues una vez desparecido el error y terminada la fuerza, es faculta-
tivo de las partes ratificar el contrato.
La accin de nulidad del matrimonio celebrado en artculo de
muerte prescribe tambin en un ao, contado desde la fecha de la muerte
del cnyuge enfermo (art. 35).
5.- En caso de que se diga nulidad de dos matrimonios, se
resuelve primero la validez o nulidad de! primer matrimonio (art. 36);
pues de la validez o nulidad de! primero depende la suerte del segundo,
50. Matrimonio putativo.-T oda nulidad, una Vez declarada
judicialmente, produce el efecto de volver las cosas al estado anterior,
como si el acto nulo no hubiera existidq. Dada la naturaleza del ma-
trimonio y las consecuencias que de l se. originan, traera graves
perjuicios para e! orden social, aplicarle las reglas generales sobre
la nulidad de los actos jurdicos.
De aqu la necesidad del estudio sobre el matrimonio puta-
tivo.
51. Definicin.-Se llama matrimonio putativo el que, siendo
nulo por causa de algn impedimento dirimente, esto es, por existir
alguna causal de nulidad de las contempladas en los artculos 4..
5., 6.- Y 7." de la ley de matrimonio civil, es tenido, no obstante,
por verdadero matrimonio, en razn de haberse contrado de buena
fe y con justa causa de error, por lo menos respecto de uno de los c6n-
yugeS, Y de hberse celebrado con las solemnidades que la ley requiere
(art. 122).'
Llrnase putativo del verbo latino putare, creer o juzgar, porque
se juzga o se cree vlido .
. La quena fe se presume siempre, y el que qUiera impedir los efec-
tos civiles del matrimonio putativo, debe probar que no la ha habido.
El artculo 122 agrega al requisito de la buena fe la circunstancia
de que haya de error, esto es, no basta que el cnyuge o
los c6nyuges hayan ignorado, de buena fe, el impedimento que tenan
para contraer matrimonio, sino que- es necesario que esa ignorancia
sea excusable, como 10 exiga en el Derecho Espaol la ley 2.", ttulo
15 de la partida 4. a
No basta que la buena fe exista al tiempo de la celebraci6n del
matrimonio; es menester que ella subsista, por lo menos, respecto
de uno' de los .c6nyuges, para que el matrimonio nulo produzca efec-
tos civiles. Y luego que ella cesa respecto de ambos, cesan tambin
los efectos civiles. Por esta raz6n, los hijos concebidos durante la bue-
na fe, aunque sea s610 de uno de los c6nyuges: sern hijos legtimos;
pero los hijos concebidos despus que haya cesado la buena fe, no
podtnreclamar esa calidad."
52. Efectos civiles.-No obstante la nulidad del acto, el ma-
trimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido,
respecto del c6nyuge que de buena fe y con justa causa de error lo
contrajo; yesos efectos se producen mientras subsista la buena fe,
siquiera por parte de uno de los c6nyuges.' Esta regla que, como ya
lo dijimos, constituye una excepci6n a los principios generales sobre la
nulidad, es la que da toda su importancia al matrimonio putativo, y
tiende a salvar los inconvenientes que para el orden domstico y so-
cial traera la declaraci6n de nulidad del matrimonio, si no existiera
esta institui6n del matrimonio putativo.
Cuando la buena fe existe de parte de ambos c6nyuges, no
se presenta dificultad en el estudio de los efectos civiles del matri-
monio putativo; pero s la hay cuando la buena fe s610 existe respecto
de uno de ellos.
En este caso, el matrimonio s610 produce sus efectos civiles res-
pectos del c6nyuge inocente y respecto de los hijos nacidos del matrj...
ClVIL TERCER A()

monio, los cuales son legtimos, . aunque uno de sus padres haya es-
tado de mala fe al tiempo de la concepcin; porque el estado civil es,
por su naturaleza, indivisible.
Oculta un hombre, por ejemplo, su primer matrimonio, y se
casa con otra mujer que lo ignora; pero luego se declara nulo este
ltimo enlace. La mujer que tena buena fe gozar de los derechos
civiles de mujer legtima, tanto con respecto a sus hijos como con
respecto a su marido; y los hijos gozarn tambin de los derechos de
legtimos, as con respecto a su padre como cn respecto a su madre;
pero el marido de mala fe no tendr sobre la mujer ni sobre los hijos
riinguno de los derechos civiles que son consecuencia del matrimonio,
porque a nadie debe favorecer su fraude. (Leyes 50 y 51, tt. 14,
parto 5,a) .,
Consecuente con lo que acabamos de decir, el arto 37 dice que
no es adulterino el hijo habido entre dos personas que hayan con-
trado matrimonio putativo, que produzca efectos civiles, aun cuando
una, a lo menos, de dichas personas, al tiempo de la concepcin, estu-
vise casada con otra.
Finalmente, las donaciones o promesas que por causa de ma-
trimonio se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena
fe, subsistirn, no obstante la declaracin de la nulidad del matri-
monio (art. 122).
Las donaciones hechas por extraos, por causa del matrimonio
tambin subsisten respecto del cnyuge de buena fe, segn los tr-
minos del arto 1790.
53. Disolucin del matrimonio.-EI matrimonio se disuelve:
1." Por la muerte natural de uno de los cnyuges (inciso final
del art. 37 de Ley).
Segn el Cdigo Civil (art. 123), se disolva por la muerte de uno
de los cnyuges, o sea, ese artCulo comprenda la muerte natural y
a civil.
Ahora slo se disuelve por la natural.
El inciso 2." del citado artculo 123 qued derogado: daba fa-
cultad a la autoridad eclesistica para juzgar de las dems causas
de disolucin del matrimonio, dando a esas otras formas de disolu.
cin los mismos efectos que produce la disolucin por causa de muerte-
ndice
ALFllEDO EallzUlUZ
2. o Por la dedaraci6n qe nulidad pronunciada por autoridad com-
petente (art. 37). Esta disposicin de la leyes impropia, pues se disuel-
ve lo que ha existido vlidamente; no lo que jams ha existido. Son
conceptos diversos, segn ya hemos visto, el de ,nt:llidad y el de diso-
luci6n.
'3. Por 'la' muerte presunta (art. 38). Segn el DereCho
nico, no pueden contraerse nuevas nupcias, sino cuando conste feha-
cientemente la muerte del anteriorc6nyuge.
La ley exige para la disolucin del' rrratrimonio, adems del de-
creto de muerte presunta, que se acredite que han transcurrido diez
aos desde las ltimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido y setenta desde su nacimiento, o que han ,transcu-
rrido treinta aos desde la fecha, de las ltimas noticias, cualquiera
que fuere a la expiracin de dichos treinta aos, la edad del desapare-
cido, si viviese (art. 38).
Estas exigencias coinciden con la "derartfculo 82 del Cdigo
Civil para decretar la posesin definitiva' de'los bienes del desapare-
cido, excepto en cuanto a la edad, fijada en este caso en 70 aos, en
lugar de 80. -T'.
54. Reglas espeeiales para la disolnti6if' del matrimonio eelebrado
en pais extranjero.-Deben considernrse dos casos: la disoluci6n
efectuada en el extranjero, y la efectUada en Chile.
a) En el extranjero puede disolverse el matrimonio con ;rreglo
a la ley del pas en que residen los cnyuges, conforme al principio
IocuB regit actum; pero si esa disoluci6n no hubiere podido hacerse
segn la ley chilena, no queda habilitado ninguno de los cnyuges
para casarse en Chile, mientras viviere el otro (art. 120 del Cdigo).
El Cdigo Civil mantiene su principio de la indisolubilidad del
vnculo, y no admite el efecto de los divorcios decretados con arreglo
a la ley de otro pas.
b) En Chile slo se disuelven los matrimonios con arreglo a la
ley chilena, aunque los extranjeros hubieren sido casados bajo la ley
de un pas que autorice la disolucin por el divorcio (art. 121). Esto
es una aplicacin del artculo 14 del Cdigo, segn el cual la leyes
obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los ex-
tranjeros.
CAPITULO IV
EFECTOS DEL MATRIMONIO EN CUANTO A LAS PERSONAS
DE LOS CONYUGES, O SEA, OBLIGACIONES Y DERF:-
CHOS ENTRE LOS CONYUGES.
(TTULO VI DEL CDlCO OVIL)
55. Generalidades.-EI ttulo VI del C6digo trata oe J o ~ f efec-
tos del matrimonio en cuanto a las personas y tambin en cuanto
a los bienes de los cnyuges. Nos ocuparemos en el' estudio .OO'}O&
efectos en cuanto a las personas.
El matrimonio es un contrato que produce entre los cnyuges
no slo obligaciones morales, sino tambin obligaciones civiles, cuyo
cumplimiento puede reclamarse de la justicia. Pero, atendida ]a na-
turaleza del matrimonio, la diversidad de sexo y de condiciones ~ t r e
marido y mujer, y la superioridad del primero sobre la segunda, hay
deberes comunes a ambos y deberes especiales de cada uno de ellos.
56. Deberes eomunes.-Los deberes comunes a ambos criyu-'
ges son tres, a saber: a) Fidelidad; b) Socorro; y e) Asistencia mutua.
(Inciso 1. o del arto 131).
57. Fidelidad.-EI marido pertenece a su mujer y la mujer
a su marido y solamente el uno para el otro; lo contrario es violar
el deber de fidelidad y cometer adulterio, cuya sancin civil es el di":
vorcio con todas sus consecuencias.
58. Soeorro.-Consiste en la obligacin de darse las' cosas nece-
sarias para la vida: el marido a la mujer, segn sus facultades, y la
mujer al marido, cuando ste careciere de bienes (art. 134). ' '
Esta obligacin existe aun respecto del cnyuge divorciado por
su culpa (arts. 175 y 176), pues las reglas generales sobre aHmentos
ALFllEDO BAIUl.OS EltWUlUZ
no prevalecen sobre las reglas especiales que existen en el caso de los
cnyuges (artculo 322).
En el rgimen ordinario del matrimonio, el marido, como admi-
nistrador de la sociedad conyugal y de los bienes de la mujer, atender
los gastos del hogar y las cargas de la sociedad conyugal.
En los casos de divorcio, separaci6n de bienes o separaci6n de
hecho, el juez reglar la contribuci6n alimenticia, atendiendo a las
dispoSicioneS' generales del ttulo De los' alimentos y a las especiales
qtle :reglan los alimentos entre cnyuges .
. Si la separaci6n de hecho proviene de la negativa' de la mujer
a vivir con su marido, sin causa justificada, el marido no tendr la
obligaci6n de darle alimentos sin que ella cumpla, por su parte, con
sus deberes.
Si, 'por el contrario, el marido se niega a recibirla en su casa,
puede la mujer obligarlo a ello, y si la mujer se ve forzada a abandonar
la"casa del marJdo por malos tratamientos, tendI: derecho a los ali-
mentos, aunque no medie divorcio ni separaci6n de bienes.,
59. Asistencia mntna.-COnsiste en los cuidados personales
y constantes de un cnyuge al ()tro. En este caso, tiene poca cabida
la por tratarse ms bien de deberes morales que de
cmes civiles .
. 60. Deberes especiales de los c6nyuges:
a) El marido debe proteccin a la mujer. La mujer' debe obedien-
cia al marido. Toda sociedad debe tener una autoridad; en la socie-
dad domstica, esa autoridad reside en el marido, porque as lo dice
la na:Iraleza y porque as 10 estableci6 Dios; pero es una autoridad
benvola., pues la mujer es una compaera y no una sierva.
Al marido tocan los trabajos que son propios del hombre, como
son el cuidado de los negocios, la determinaci6n del domicilio, la re-
presentaci6n legal, etc.; a la mujer corresponden la inme-
diata de la casa, la crianza de los hijos, etc., (art. 131).
b) El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con
l y a seguirle a donde quiera que traslade su residencia, y correlati-
vamente, el deber de recibirla en su casa.
La mujer, por'su parte, tiene derecho a que el marido la reciba
ndice
DERE.CHO CIVIL TEllCEll. AO
en su casa, pero no en casa ajena, y tambin correlativamente, el
deber de vivir con l y seguirle a donde quiera que vaya.
El derecho del marido para que su mujer lo siga a donde quiera
que traslade su refUJencia, importa, de parte del marido, la fijaci6n
o permanencia en algn lugar, no pudiendo obligarla a vagar cons-
tantemente; pero puede obligarla a seguirle an al extranjero.
La regla anterior est sujeta a un caso de excepci6n: cesa este
dice la ley, cuando su ejecuci6n acarrea peligro inminente.
a la; vida de la mujer.
La violaci6n de esas obligaciones es causa} de divorcio; confiere
derecho 'para' rehusarl prestacin de los alimentos deben,
mientras no se cumplan, y para exigir su currlplipento, an
con la fuerza pblica.
CAPITULO V
OE.!-;I4 PQTESTAD MARITAL, Y DE LA DE
LA MUJER CASADA
61. Generalidades.-Entre los ms importantes .efectOS el
matrimonio, debemos estudiar 10 que se relaciona con la potestad
marital y consiguiente incapacidad de la mujer casada.
La potestad marital, definida en el arto 132 del Cdigo Civil,
es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la
persona y bienes de la mujer.
La mujer queda colocada bajo la proteccin del marido, el cual,
como jefe de la familia, asume la repre.sentaci6n legal de aquella la
cual por el hecho del matrimonio' pasa a ser incapaz relativa y nece-
sita, por regla general, de la autorizaci6n del marido para todos
los actos de la vida civil.
El marido tiene, adems, la administraci6n y el usufructo de los
bienes de la mujer, en provecho propio y de la sociedad conyugal,
con las excepciones que luego veremos.
Estudiaremos en primer lugar los principios generales relativos
a la incapacidad de la mujer casada.
Haremos ante"todo una observaci6n previa. La mayor o menor
capacidad civil de': la 'mujer casada est ntimamente ligada con el
rgimen matrim<?nial el .cual se case; pero en general: nuestras
observaciones se referirn a la mujer, casada bajo el rgimen de comu-
nidad, que es el que la ley impone, a falta de estipulaci6n.
Si en 'las capitulaciones matrimoniales, los esposos eligen el t'-
gimen de separaci6n bienes, entonces casi desaparecen la pOtestad
marital y la incapacidad de la mujer casada.
En efecto, bajo ese rgimen la mujer administra sus biene').
sin necesidad de autorizaci6n del marido; dispone lihremente de los
bienes muebles; responde a sus acreedores cOn sus bienes; 'puede
dar mandato a su marido; puede estar en juicio sin necesidad de auto-
rizaci6n; puede dedicarse libremente a cualquiera profsi6n o industria
y s colabora con el marido en una industria, forma con ste una socie-
dad colectiva adininistrada por el marido, y en que los beneficios
se reparten conforme a ,las reglas generales. ,
a) Se funda esta incapacidad en la naturaleza del matrimonio,
que somete a. a' mujer a la potestad 'del marido, el cual es qabeza de
la familia. No se cOncibe sociedad sin autoridad; y en ;la sociedad do-
rnstica, la autoridad reside en el marido, La potestad marital man-
tiene la autoridad del marido, que no existira si la mujer pudiese
celebrar vlidamente cualquier acto civil; y protege, adems los inte-
reses motale;s y pecuniarios de toda la familia. Esta incapacidad no
mira exdusivamente al sexo; pues la I\lujer soltera de edad
es plenamente capaz, ' '
b) la incapacidad en que, por regla general, no puede
la mujer casada celebrar vlidamente loS' actos de 'la' vida civil, sin
autoriiaci6n del marido, o del juez, en su caso.
e) Diversos siste11Uls hay en orden a la capacidad de la mujer
casada. Algunas legislaciones, como 'la de Austria y la de Noruega,
reconocen a la er casada capacidad jurdica en orden a sus intereses
personales, durante el matrimonio, como si fuera soltera, pudiendo
contratar, vender, etc. Otras' como la de los Estados Unidos y la de
Inglaterra, rehusan a la muj er toda capacidad personal; ella no tiene
individualidad propia, y su personalidad se confunde con la del marido,
fonnandouna sola persona jurdica: este sistema de' Common law
tiende a desaparecer. Y finalmente, hay un sistema intermedio, como
el de nuestra legislaci6n, de la francesa, de la de Italia, Espaa y de-
ms pases que siguen la legislaci6n francesa, que no anula com-
pletamente la personalidad de la mujer ni le da plena capacidad,
sino que la de cierta capacidad limitada por Ja potestad del marido,
que la representa y la autoriza en la generalidad de los actos. Esta
capacidad lim'itada equivale a la incapacidad relativa.
el) La incapacidad de la mujer casada no puede suprimirse por
conmmCn de los esposos, contraria a' ella.
72
Las capitulaciones matrimoniales no pueden ir en detrimento
de los derechos del marido ni de los mandatos de la ley (art. 1717).
Por exce:ici6n pem'lita antes el artculo .1720, del Cdigo Civil
estipular en las capitulaciones matrimoniales que.la mjer -adminis--
trara una parte de sus bienes propios con del marido,
y en este caso se siguen las reglas del prrafo 3 del dtulo 6.
0
dellibro
_c '
primero.
Ahora, en virtud del artculo 8. del Decreto-Iey de 12 de Marzo
de 1925: En las capitulaciones matrimoniales pueden acordar los
esposos la separaci6n de bienes. Se aplict'ir en tales casos lo precep-
tuado en el prrafo 3.
0
del ttulo VI del libro primero del Cdigo
Civil.
Dentro de este rgimen de separaci6n, convenido en las capitu-
laciones matrimoniales, la mujer administra sus bienes; puede dedi-
carse libremente al ejercicio de cualquier oficio, profesi6n, industria
o comercio, a menos que el juez se lo prohiba a peticin del marido.
y puede estar en juicio en causas concernientes a su administraci6n
separada. (Decreto-ley de 1925).
e) La incapacidad de la mujer casada no es absoluta. Sus actos
pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes (arto 1446). As. v. gr.: la mujer casada
puede testar. libremente (art. 139). puede lseguir jpicio con el ma-
rido (art. 136)., me. 2.). Sus actos del
marido son, por lo general,nulos, de nulidad relativa, por lo cuardan
lugar a la acci6n rescisoria, la cual prescribe en cuatro aos, contados
desde el da en que cese la incapacidad, o sea, en que termine el ma,.
trimonio (art. 1691); dicha nulidad puede sanearse por la ratificaci6n
del marido (art. 142), y por el lapso de tiempo; y no puede ser decla-
rada de oficio, ni pedirse su declaraci6n por el ministerio pblico,
/) La incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin
zaci6n del marido, o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla,
se entiende establecida en beneficio de la misma mujer y del marido
(art. 1684), De modo qu esta nulidad puede alegarse por la mujer
y por el marido, y por los herederos y los cesionarios de ambos.
La incapacidad de la mujer casada se refiere tanto a los actos
judiciales como a los extrajudiciales que celebre.
DElI.ECHO CIVIL TEllCEB. AO
62. Actos judieiales.-a) La regla general est contenida ,en
el artculo 136, que dice que sin la autorizaci6n escrita del marido no
puede la mujer casada parecer en juicio, por s, ni por procurador,
sea demandando o defendindose.
Obstrvaremos 'que hay redundancia en la redacci6n de este ar-
tculo,po:r;que la prohibici6n de comparecer <;:omprende la de'demandar
o defenderse, por s o por procurador. . '. .:.. .
, b) Esta regla se aplica tal1to a los juicios que la mujer: quiera pro-
mover, como a las demandas intentadas contra ella,. cu!:Hquieraque
sea el tribunal ante el cual deba comparecer, cualquiera sea la
naturaleza u objeto del juicio, y aunque se refiera a actos o contratos
que haya podido vlidamente celebrar sin autorizaci6n del marido;
cualquiera que sea la fecha en quc"\Se' haya promovido el litigio. y
aunque el juicio sea anterior a la celebracin del matrimonio; ya se
trate de comparecer por s o por procurador.
e) Esta regla general tiene dos excepciones muy mportantes
introducidas por el Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925 sobr(: capa-
cidad civil de la mujer casada, a saber:
1.0 Toda mujer casada, aunque lo sea bajo el rgimen de comu-
nidad, se considera como separada de bienes para la administraci6n
de aquellos que sean fruto de su trabajo profesional o industrial y
puede estar en juicio, sin necesidad de autorizaci6n del marido en
causas concernientes a,su .. administraci6n (arts. 9 y 12 del
Decreto-ley). . ..
2.- La mujer casada bajo el rgimen de separaci6n de bienes,
tiene la de los suyos y puede estar en juicio, sin nece-
sidad de autorizacin del marido en causas concernientes a su adminis-
tracin separada (arts. 8 y 12 del Decreto-Iey).
d) La mujer divorciada puede parecer en juicio sin autoriza-
ci6n del marido, pues con arreglo al artculo 173 del Cdigo Civil,
ella administra con independencia del marido sus bienes, yen ninguna
parte le impone el Cdigo la obligaci6n de solicitar el permiso del
marido.
e) No es necesaria la autorizaci6n de! marido en causa criminal
o de polica en que se proceda contra la mujer (art. 136 inc. 2.) Esta
disposici6n se funda en que la autoridad del marido no podra estar
74
ALFltEDO BAlUlOS U:a.zUm
en pugna cOn la autoridad de la ley, ni con la accin de' la justicia,
cuandO'se trata de proceder contra la mujer, ni podra sta,
por ;t.ingn motivo, el derecho natural que tiene para defenderse,
caso de una accin injusta contra ella, "
1,:.3 ley slo excepta el caso de juiCios contra la mujer; de modo
que ena no podra entablar accin criminal contra otra persona sin
autorizaci6n del marido. '
, Se entiende por causa criminal la que tiene por objeto el castigo
de un crimen, simple delito o falta; 'y por causadepolica,aquella
'en 'que se' una contravencin a los reglamentos u ordenanzas
o locales,
Sf !-,:omo accesoria de la accin criminal se entabla unhin ante
-el Juei del crimen la accin civil que nace del delito, tamPoco se nece-
sitara atbrizaci6r; marital, para que la muj er compareciera.
e) Tambin Se exceptan de la autorizacin marital los litigios
de muje'r contra el marido o del marido contni la mujer. Son obvios
lOs fundamentos de esta excepCin, pues, tratndose de litigios entre
los mismos c6nyuges, pugnara a la raz6n natural el que Ja mujer tu-
'viera que rcurrir al marido interesado en el juicio con ella, para
pedirle su veni, la cual le sera negada siempre.
Puede, pues, la mujer entablar demanda contra el marido por
alimehtt>st divorcio, nulidad de matrimonio, separaci6n de bienes,
s in necesidad de pedir permiso al marido.
n El marido, 'sin embargo, ser siempre obligado a sunums-
trar a su mujr los auxilios que necesite para sus acciones o defensas
judiciales (art. 136, inc. final). Sindo el administrador de
tos bienes' de la mujer y de la sociedad conygal, nada mS equita-
tivo que esta obligacin, que no slo comprende las liti!
sino tambin el suministro de cualquier documento o medi<? de defensa
que necesitare la mujer para el juicio.
Esta obligacin existe an los casos en que la mujer np nece-
site del: marido para litigar,
". Aetos extrajudiciaJ.es.-I.o La regla relativa a la incapa-
. cidad de la mujer casada para celebrar actos extrajudiciales. Se con-
en el 137, que dice: c:L mujer no puede, sin autorizacin
del'mrido; celebrar contrato alglnO',J ni desistir de un contrato an-
DEREcHO CIVIL TERCER AO
====================================
'tifiar, hi remitir una deuda, ni aceptar o repudiar una donacin,
herencia o legado, ni adquirir a ttulo alguno oneroso o lucrativo,
'ni 'enajenar, hipotecar empeap'.
2. o Siguiendo nuestro Cdigo el ejemplo del Ccligo francs,
en lugar de sentar una regla general sobre la incapacidad de la mujer
casada, . para los actos extrajudiciales, hace una enunciacin de aque-
los para los cuales necesita autorizaci6n del marido. Pero debemos
dvertir que esa enumeraci6n no es taxativa; pues el artculo 137
se completa con el artculo 1447, que incluye a la mujer casada, entre
las 'personas relativamente incapaces. Relaciona'1do esos artculos,
resulta que l princiPio general sobre la materia es que la mujer ca-
sada ri puede ejecutar, vlidamente ningn acto civil que compro-
meta su flatriinonio, sin autorizacin del marido, salvo etcaso de
exptesaextepd6n legal.
3,- Decimos'- que la mujer no puede ejecutar ningn acto que
C<lI:npromet su patrimonio; pero no decimos que ella no pueda obli-
. -
lo que es cosa diversa. Las obligaciones nacen de los contratos,
delitos, cuasi-delitos y la ley (art. 1437). Veamos
separadamente fa situacin de la mujer respecto de cada una de estas
fuentes de obligaciones. Contratos. La mujer es incapaz para obligarse
por este'medio, porque requiere un acto voluntario de la mujer; es
tnibn para extinguir la obligacin proveniente de un con-
trato;, pa'ra modificarla. Cuasi-contratos.. La mujer casada no puede
asumir el rol activo de un cuasi-contrato, porque eso supone un hecho
voluntario de ella para obligarse: v. gr.: la mujer no podr constituirse
en agente oficioso. Pero la mujer casada queda obligada y sufre las
consecuencias del rol pasivo que pueda caberIe en un cuasi-contrato,
porque estas obligaciones se'imponen independientemente de la capa-
cidad del eh Hgado, y la ley supone su consentimiento, presumiendo
tamhinel del marido llamado a autorizar a la mujer. As, en la agen-
cia oficiosa, la mujer casada queda obligada respecto del gestor, en
Ia'frma"que determina la ley. Delitos y cuasi-delitos. La mujer ctueda
obligada a reparar los perjuicios provenientes de sus delitos y cuasi-
delitos.Seg6nel arto 2319, slo son incapaces de delitos y cuasi-de-
litas los menores de siete aos y los dementes. Con arreglo al arto 2320,
el marido responde de la conducta de su mujer, pero tiene accin so-
76 ALBEDO B.u...05 aJlZU&l%
, ___ o =================
bre SUS bienes (arts. 2325 y 1748). Ley. Las obligaciones que de elltl
nacen se imponen a la mujer casada independientemente de su inca-
pacidad y sin que se requiera autorizacin del marido, pues no podra
quedar al arbitrio de ste burlar las disposiciones de la ley.
Finalmente, la mujer queda obligada a la devolucin de aquello
con que se ha enriquecido a expensas de otro, en virtud del principi9
de equidad.natural de que nadie puede enriquecerse a expensa ajena.
aplicado respecto de los contratos 'de persOnas incapaces.,;pot' t.l arto
1688. ,.", ...
4. o La mujer necesita autorizaci6n de su marido pra aceptar
o repudiar una donacin, herencia o legado, segn el art.,}3?: y mismo
artculo exige esa autorizaci6n para adquirir a ttulo lucrativo.' Hay
en esto una redundancia, pues si no puede adquirir a ttulo lucrativo,
indudablemente no puede aceptar una donaci6n, herencia o legado,
que son los ttulos lucrativos para adquirir. La ley exige la autoriza-
cin del marido tanto para aceptar como para repudiar una donacin,
herencia o legado, porque en uno y otro caso puede la mujC:f sufrir,
perjuicios que ella no alcance a apreciar, y porque es natural que el
marido tome conocimiento de los antecedentes de la donacin o heren-
cia dej ada a su muj er. Debemos advertir que para la repudiaci6n de
una que es un paso grave para los intereses de la mujer,
el marido necesita del consentimiento de la mujer, si sta fuere capa::
de prestarlo, o el de la justicia en subsidio, conforme a los artculos
1236 y 1411.
5. o La mujer 'no puede, sin autorizacin, del marido, enajenar..
hipotecar, ,o "empe.ar, ,sus bienes, sean stos muebbles' o inrnUtbJes.
Aqu la ley se refiere "de un modo especial a los actos llamados de
po.sici6n, que son los que importan la traslacin del dominio de la
cosa, o la constitucin de algn gravamen real que pueda afectar al
dominio por sus consecuencias o resultas, como son la hipoteca y la
. ,
prer:!t1a.
Dada la naturaleza de estos gravmenes, de ordinario la ley los
asimila a la enajenacin, como 10 hace en el pre..c;ente caso. Diversos
de stos son los actos de administraci6n, que miran a la conservacin
y goce de la cosa en su estado ordinario y que no importan variaci6n
DEllECHO' CIVIL TE1t.CEJl AO 77
==========================================-
en el'Cl:lpital productivo. Esta prohibicin es extensiva aun a la mu-
jer casada, bajo 'el rgimen de separacin de bienes.
6. La mujer casada necesita el consentimiento del marido, o
de la justicia en subsidio, para desempear los cargos de tutor o
curado," (Art. 5." del Decreto-ley de 1925).
7. o Dijimos que la incapacidad de la mujer casada era relativa
y que sus actos podan tener valor en ciertos casos. Veamos cules
son stos:
a) . La mujer casada, puede, sin autorizacin de su marido, pres-
t ~ r su consentimiento para el matrimonio de un hijo habido por. eUa
en un matrimonio anterior, o de un hijo natural (arts. 107 y 108).
Dada la naturaleza de estos negocios, ninguna intervencin cabe en
ellos al marido.
b) Tampoco necesita de esa autorizacin para reconocer un hijo
natural habido antes del matrimonio. Ese acto de reconocimiento
debe ser libre y voluntario del padre o madre que reconoce (art. 27l).
Pero no podr tener a ese hijo natural en su casa, sin permiso del ma-
rido (art. 278); pues a ste corresponde vigilar por el buen orden de la
familia.
, c) La mujer casada puede libremente revocar las donaciones he-
chas a su marido durante el matrimonio, sin necesidad de interven-
cin de ste. Segn el Cdigo, las donaciones entre cnyuges son siem-
pre revocables, aunque se hubiesen otorgado con la solemnidad de
las donaciones entre vivos (arts. 1137 y 1138); Y es evidente que para
usar de este derecho de revocacin, no requiere la mujer el permiso del
marido.
d) La mujer no necesita de la autorizacin del marido para
disponer de 10 suyo por acto testamentario que haya de obrar efecto
despus de la muerte (art. 139). Se funda esto en que el testamento
es, por su naturaleza, acto de una sola persona (art. 1003), e indele-
gable (art. 1004); Y en que produciendo efecto slo despus de la muerte,
cuando ya se han disuelto el matrimonio y la sociedad conyugal,
este acto de la mujer no afecta en nada a la potestad marital, que se
ejerce y dura slo mientras subsiste el matrimonio.
En la disposicin del arto 139, se comprende la facultad de la
mujer para hacer donaciones revocables o mortis causa, ya que esos
71
son actos que producen efecto despus de la muerte; pero no podra
hacer en vida la tradicci6n de la ,cosa donada de que habla, el artcu.
lo 11-40, sin autorizacin del marido, por tratarse de un acto pro-
ducira efecto durante el matrimonio.
, t) La mujer puede, sin alguna adquirir la pose,..
si6i1 de qri coSa "1ueble. con tal que 'concurran :la voluntad y. laapre-
hensin material o legal; 'no puede ejercerlos' derechos de
dor, sin autorizaci6n del marido (art. 723).
f) Toda mujer casada, por ministerio de la ley, ,se considera
separada de bienes, para la administraci6n de aquellos que sean fruto
de su trabajo profesional o industrial (art. 9. del Decreto-ley de 12
de Marzo de 1925); yeN consecuencia, no necesita de la autorizaci6n
del marido para los actos y contratos relativos a la administraci6n
de esos bienes.
t,) La mujer casada que desempea un empleo particular, aun:-
que no est divorciada ni separada de bienes, recibir vlidamente
el pago de sus salarios y podr administrar sus emolumentos, sin
intervenci6n del marido. (Art. 20 del Decreto-Iey N.O 857, de 16
de Diciembre de 1925, sobre empleados particulares).
h) La mujer casada, obrera, es decir la que ha celebrado ti. con-
trato de trabajo, puede recibir vlidamente el pago de su salario sin
intervenci6n de su marido y tendr la libre administracin de l.
Puede tambin recibir vlidamente hasta el cincuenta por ciento
del salario devengado por su marido obrero, declarado alcohlico
por sentencia de juez, en conformidad al artculo 147 de la ley N. 3987.
de Abril de 1916 sobre alcoholes. (Art. 18 de la ley N.O 4053, de 29
de Septiembre de 1924, sobre el contrato de trabajo).
i) La mujer casada se considera libre administradora de sus bienes
en lo referente a sus imposiciones en la.t Cajas de Ahorro y a la adqui-
sicin y goce de casas contrufdas por el Consejo de Habitaciones Obre-
ras). (Art. -4 de la ley N.O 1969. de 18 de Febrero de 1907).
8. o Dentro del rgimen de sociedad de bienes, que es ,el que cons-
tituye la regla general. el marido es el administrador de los bienes
de la mujer; pero en muchos casos la ley exige que concurra la rtolun-
too de la mujer para la validez del acto. As:
a) Para enajenar o hipotecar un bien raz de la mujer que el marido
est O pueda estar obligado a restituir en especie, se requiere entre
otros requisitos, la voluntad de la mujer. (Art. 1754). .
b) Para enajenar otros bienes de la mujer que el marido est"o
pueda estar obligado a restituir en especie, v. gr.: un bien mueble
" ximid expresamente de la comunidad, se requiere el
, de la (art. 17$5). . .
e) Para dar en arriendo un predio rstico de la mujer, por ms de
ocho aos y un predio urbano, por ms de cinco, se requiere que la
voluntad de la mujer concurra al acto, Juntamente con la del marido.
(Art. 1757).
d) En materia de sucesin por causa de muerte, la ley exige la
voluntad de la mujer para que el marido pueda repudiar una asign;:t-
cin deferida a aquella, (art. 1236); para que pueda provocar la par-
ticin de una herencia o comunidad en que aquella tenga parte (art.
1322 y para el nombramiento de partidor de los bienes en que la
mujer tenga inters, cuando ese nombramiento se hace por acuerdo
de las partes. (Art. 1326).
9. La mujer casada bajoel rgimen de separacin de bienes,
por estipulacin hecha en las capitulaciones matrimoniales, con-
forme al. arto 8. o del Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925, queda en
condiciones muy diversas de la mujer casada bajo el rgimen de co-
munidad, en todo lo que se refiere a su capacidad civil, la cual conserva
casi plenamente.
En efecto, la mujer casada bajo el rgimen de separacin de bie-
nes puede:
a) Administrar sin intervencin del marido sus bienes propios,
en conformidad a las reglas del prrafo 3. del ttulo VI del libro 1
del Cdigo Civil, y en consecuencia no necesita de la autorizacin del
marido para los actos y contratos relativos a la administracin y goce
de lo que separadamente administra; tampoco la necesita para enaje-
nar los bienes muebles; debe proveer, a proporcin de sus facultades,
a las necesidades de la familia comn; responde a sus acreedores con
sus bienes propios, por los actos o contratos relativos a la administra-
cin de sus .bienes separados y el marido no es responsable con los su-
yos, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones de la mujer o si hubiere reportado beneficio, a prorrata
... -
de dicho beneficio, comprendindose en este el de la 'familia comn,
en la parte que a l correspondiere; puede conferir mandato a su marido
como a un extrao cualquiera; y tendr curador la' administra-
cin de sus bienes en los casos en que lo necesitara si fuere soltera.
(Arts. 151:): 160, 161, 162 Y 163 del Cdigo
b) Puede dedicarse libremente al ejercicio de cualquier oficio,
empleo, profesi6n, indl!stria o comercio, a menos que el juez, en juicio
sumario y a peticin del marido, se lo prohiba (art. 11 del Decreto-ley
ntes citado); y
. c) Si colaborare con su en alguna industria o comercio,
no por eso queda sometida al rgimen de comunidad, sino que por
ministerio de la ley se la mujer y el marido una .so-
colectiva, en que el marido es el 'scio administrador y en que
las utilidades cargas se dividen en conformidad a las reglas generales.
(Art. 10 del Decreto-Iey).
Si a esto se agrega, como ya dijimos que puede estar,en juicio,
sin necesidad de autorizacin del marido, en causas concernientes
a su administracin separada, la potestad marital relativamente a
los bienes queda casi suprimida. Sin embargo, como las reglas relati-
vas a las facultades de la mujer separada de bienes son de carcter
excepcional, rigen las reglas generales sobre potestad marital e inca-
pacidad de la mujer, en todo lo que no est expresamente previsto.
As, para vender o hipotecar un bien raz de una mujer casada bajo
el rgimen de separaci6n, hay que observar las prescripciones genera-
les que exigen la voluntad del marido, de la mujer y la autorizacin
judicial con conocimiento de causa y por las razones especialmente
indicadas por la ley general. (Arts. 144 y 1754 del Cdigo Civil).
64. Antorizacin marital.-Son diversas las reglas del Cdigo,
segn se trate de la comparecencia de la mujer a juicio, o de sus
tos extrajudiciales. En el primer caso, dispone que la mujer, por re-
gla general, necesita autorizacin escrita del marido, 10 que excluye
toda otra forma de consentimiento (art. 136). Respecto a los actos
extrajudiciales, las reglas se contienen en el arto 138, que distingue
dos clases de autorizacin: autorizacin por escrito. o intervenci6n del
marido, expresa y directa, en el acto.
Los tratadistas llaman autorizaci6n expre.sa a la otorgada por
DERECHO CIVIL TERCER AO SI
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escrito, y autorizacin tcita a la que resulta de la intervencin del
marido, expresa y directa en el acto. En el primer caso, el marido
declara que autoriza; en el segundo, su intervencin expresa y di-
recta en el acto es seal evidente de su consentimiento, y la ley lo
presume, deduciendo su voluntad, del hecho de la intervencin en
el acto.
La ley manifiesta la importancia de la autorizacin marital
para la validez de los actos de la mujer casada, estableciendo de una
manera clara y concreta las nicas formas en que puede prestarse
la autorizacin o consentimiento, lo que constituye una excepcin
a las reglas generales de la prueba; para evitar as controversias y
dificultades.
La autorizacin expresa slo puede ser dada por escrito; la ver-
bal no tendra valor alguno. La autorizacin tcita slo resulta de la
intervencin del marido en e! acto, pero no de una intervencin cual-
quiera, sino expresa y directa, es decir, o bien que el marido concurra
al acto conjuntamente con su mujer, estipulando o prometie:1do,
o bien que participe en el acto, pero de una manera que conste que lo
hace intencionada y concienzudamente, no bastando su presencia
puramente material, desprovista de toda significacin jurdica.
La pneba de la autorizacin del marido corresponde al que la
invoca, y se rige por las reglas generales, ya que la ley no ha
cido disposicin alguna especial para este caso.
Conviene observar que la autorizacin del marido es muy
versa del mandato que el marido puede dar a su mujer y que contempla
expresamente el artculo 2128 del Cdigo, que determina los efectos
del mandato dado a un menor o a una mujer casada. En el mandato,
la mujer es simple intermediaria; es e! marido el que obra como parte
en e! acto que la mujer ejecuta o celebra en virtud del mandato.
La autorizacin de! marido puede ser general, para todos los
actos en que la mujer la necesite, o especial, para una clase de negocios
o para un negocio determinado (art. 140).
65. Autorizacin general.-Nuestro Cdigo permite esta autori-
zacin, siguiendo lo dispuesto en la ley 56 de Toro y las doctri-
nas de sus expositores, y contrariamente a lo que dispone el Cdigo
de Napolen, que prohibe expresamente se conceda a la mujer autori-

ALFREDO BARROS EIUlZUIlIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
zacin general, y an el estipularla en las capitulaciones matrimoniales.
Los tratadistas que sostienen la doctrina del Cdigo Francs, creen
ver en la autorizacin general un ataque a la potestad marital y una
renuncia por parte del marido, de sus derechos sobre la mujer. En
nuestro sentir, esa autorizacin es una manifestacin clara del ejerci-
cio de la potestad marital, y no su destruccin, porque el marido pue-
de en cualquier momento revocar la autorizacin dada a la mujer.
La autorizacin la mantendr 'el marido mientras la conducta y dis-
crecin de la mujr le inSpiren confianza, y la revocar cuando esa
confianza desaparezca. La ley misma llama a la mujer a la adminis-
tracin de la sociedad conyugal en caso de impedimento del marido,
y permite tambin a ste autorizar a la mujer para comerciar libre-
mente, lo que es ms grave que la celebracin de actos civiles.
66. Autorizacin especial.-Puede ser para una clase de ne-
gocios, como vender, arrendar, etc., o para un negocio individual-
mente determinado.
67. Revocacin de la autorizacin.-La autorizacin general
o especial puede ser revocada por el marido; pero sin efecto retroac-
tivo, es decir, que la revocacin no podr afectar a la validez de los
actos o contratos ya celebrados.
Para que produzca efecto respecto de terceros, es menester que
llegue la revocacin a conocimiento de ellos, como ocurre respecto
del mandato: si se trata de una autorizacin especial, su revocacin
se pondr en conocimiento del tercero interesado en el negocio; si
se trata de una general, deber avisarse la revocacin por peridicos.
68. Autorizacin marital presunta.-Hay casos en que la
ley presume la autorizacin del marido, y que estudiaremos separa-
damente.
l. Se presume la autorizacin del marido en la compra de co-
sas muebles que la mujer hace al contado (art. 147, inc. 1.0). Siendo el
marido, administrador de la sociedad conyugal y de los bienes de la
mujer, le corresponde dar a sta lo necesario, segn sus facultades,
para la vida de la familia; y si la mujer dispone de dinero para pagar
al contado cosas muebles, es evidente que cuenta con el consentimien-
to de su marido, que le ha dado los medios adecuados para ello.
Esta presuncin en las compras al contado se extiende a toda
DERECHO CIVIL TERCEJl AO

clase de cosas muebles, sean o no destinadas al uso la familia,
y aunque sean joyas u objetos preciosos no proporcionados a la situa-
ci6n social de la familia; pero es s610 presuncin legal, que admite
prueba en contrario. Como la ley a la pr'esuncin, corres-
ponder al marido probar que en un caso determinado habia prohi-
bido a su mujer hacer ciertas compras; prohibici6n que deber'habeFse
notificado pre,viamente al pblico, o en especial;eJ que contratare
con la mujer.
2. o Se presume tambin la autorizacin del marido en las com
pras al fiado de objetos naturalmente al consUmo ordinario
de la familia (art. 147, inc. 2.
0
). Esta presuncin es legal, como la
anterior, y admite tambin prueba en contrario: Se funda en que,
correspondiendo a la mujer la atenci6n inmediata de los menesteres
domsticos, no sera posible privarla, como regla general, de la facul-
tad de comprometerse respecto de los proveedores o mercaderes de
objetos de consumo ordinario e indispensable, para cuya adquisici6n
no puede menos de suponerse !la voluntad del marido. Pero la pre-
suncin se refiere s610 a objetos naturalmente destinados al consumo
ordinario, lo que, en caso de duda, apreciar el juez, tomando en cuenta
la posici6n social y fortuna del marido.
3.
0
La ley no presume autorizacin del marido en Jacompra
al fiado de galas, joyas, muebles y objetos preciosos, an de los. natu-
ralmente destinados al vestido y menaje; a menos de probarse que se
han comprado o se han empleado en el uso de la mujer o de la fa-
. milia, con conocimiento y sin reclamacin del marido (art. 147,
inc. 3.).
La adquisicin de esta clase de objetos no cabe en las faculta-
des ordinarias dadas por el marido a la mujer; ni son cosas indispen-
sables para la vida. En este caso, como la ley no presume la voluntad
del marido, no corresponde a ste la prueba de su negativa, sino
que corresponde al que contrat con la mujer, probar que las cosas
se compraron o se emplearon en el uso de la mujer o de la familia,
con conocimiento y sin reclamacin del marido.
4. Si la mujer casada ejerce pblicamente una profesin o
industria cualquiera (como la de directora de colegio, maestra de es-
cuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorizacin
ALFREDO BARROS
general del marido para todos los actos y contratos concernientes a
su profesin o industria, mientras no intervenga reclamacin o protesta
del notificada de antemano al pblico, o especialmente al
que contratare,con la mujer (art. 150).
La ley SJ.lpone que si una mujer casada ejerce pblicamente
una profesin o industria, es porque cuenta con el consentimiento
de su marido para todos los actos de la profesin.
Corresponder al marido acreditar su reclamacin o protesta,
en los trminos del arto 150. El artculo que estudiamos contempla
d caso de la mujer casada que ejerce una industria separada del marido
y distinta de la de ste; y no se aplica al caso de que la mujer trabaje
en la misma industria de! marido, a quien corresponde entonces su
direccin,
Al tratar de esta materia debemos recordar que segn el artculo
<) del pecreto-Ley sobre la capacidad civil de la mujer, se considera
a la mujer casada como separada de bienes administracin de
aquellos que sean fruto de su trabajo profesional o industrial.
5. La mujer casada, para ser comerciante, necesita autoriza-
cin der marido por escritura pblica, registrada y publicada, yaproba-
cin de la justicia, si el marido es menor de edad. Sin embargo, si la
mujer casada mayor de edad ejerce pblicamente el comercio, se
presume la autorizacin del marido, para todos los actos relativos
a su profesin, aun cuando no se haya otorgado escritura pblica,
mientras no intervenga reclamacin o protesta del marido, notifi-
cada de antemano al pblico, o especialmente al que contratare con
la mujer (arts. 151 del Cdigo Civil y 11 Y 12 del Cdigo de Comer-
ci).
Del ejercicio pblico del comercio por una mujer casada, la ley
deduce, como en el caso anterior, la autorizacin tcita del marido;
y por lo dems, esta regla del Cdigo de Comercio es igual a la del
Cdigo Civil, cuyo texto reproduce literalmente. Hay, s, actos que
la ley permite a' la mujer comerciante y no a la que ejerce una indus-
tria civiL La mujer casada no ser considerada como comerciante
si no hace un comercio separado del de su marido (art. 14 del Cdigo
de Comercio). '
Si los cnyuges se hubieren casado bajo el rgimen de separacin
de bienes-como lo permite el decreto-ley del ao 1925-1a mujer ca-
sada ,puede dedicarse libremente a cualquier oficio o prnfesin, a me-
nos que el juez se lo prohiba a peticin del marido, (Art 11), .
69. Autorizacin judicial.-Hemos visto que, por -regla gene-
ral, la mujer casada necesita de la autorizacin del marido para la
validez de sus actos civiles; pero puede ocurrir que el marido le nie-
gue injustamente el permiso, o que est en la imposibilidad de pres-
tarlo. En el primer caso, el marido abusara de su potestad; y como
la mujer, por su parte, tiene derecho para celebrar 'los actos jur-
dicos que le interesan, la ley la ampara y pone' al juez, cori1b
de la contienda entre el marido y la mujer. Impuesto el juez de 'los
antecedentes, ver cul tiene razn, y conceder o negar la autoriza-
cin solicitada por la mujer y rechazada por el marido. Igualmente,
corresponder intervenir al juez en caso de imposibilidad del marido,
ya que no sera posible privar a la mujer de celebrar un acto jurdico
conveniente a sus intereses, por la imposibilidad en que el marido se
encuentre de concederle la autorizacin. Estudiaremos estos diversos
casos.
70. Caso de negativa del marido.-La autorizacin del ma-
rido podr ser suplida por la del juez, con conocimiento de causa,
cuando el marido se la negare sin justo motivo, y de ello se siga per-
juicio a la mujer (art. 143, inciso l. o). Manda la ley que el juez proceda
con conocimiento de causa, o sea, impuesto en forma sumaria de los
motivos de la negativa y de los perjuicios que se siguen a la mujer.
Esta no es propiamente una cuestin contenciosa, sino de jurisdiccin
voluntaria, sujeta a las reglas especiales del Cdigo de Procedimiento
Civil, que confiere al juez la facultad de apreciar prudencialmente
el mrito de las informaciones rendidas, pudiendo decretar, por su
parte, las diligencias que estimare convenientes, y revocar o modificar
sus resoluciones negativas, o las afirmativas, si aun est pendiente su
ejecucin.
Para que proceda la autorizacin judicial en este caso, se requie-
ren dos requisitos: 1. o que el marido no tenga justo motivo para la ne-
gativa; y 2. que de ello se siga perjuicio a la mujer. La calificaCin
del motivo es cuestin de hecho que en cada caso concreto apreciar
el juez, Respecto al segundo requisito, debemos observar que la ley
ff6 ALPlUIDO BARllOS ERllZUlUZ
exige qttese.siga-perjuicio a la mujer; de modo que si se trata de un acto
o contrato til al marido o a la sociedad conyugal, la mujer no podra
pedir la autorizacin judicial. Los actos de que se trata deben referirse
a1ntereses propios de la mujer, v. gr.: si la mujer hubiere contrado
deudas anteriores al matrimonio y solicitase autorizacin para vender
ciertoS bienes propios con el fin de satisfacer dichas deudas .
. . 71. Caso de impedimento del marido.-La mujer puede tam-
bin ocurrir al juez en caso de impedimento del marido. <Podr as
mismo ser suplida por el juez (la autorizacin del marido) en caso de
algn impedimento del marido, como el de ausencia real o aparente,
cuando de la demora se siguiere perjuicio:. (art. 143, inciso 2.)
~ . Sere6ere. este artlculo al caso de imposibilidad transitoria del
marido; pues para los impedimentos de larga o indefinida duracin,
cOmo el de interdiccin, prolongada ausencia o desaparecimiento, se
aplican el artculo 145 y las reglas del prrafo 4.
0
del ttulo De la sa-
ciedad conyugal, relativas a la administracin extraordinarias de la
sociedad conyugal que corresponde a,fa mujer que hubiere sido nom-
brada curadora del marido o curadora de sus bienes.
. . Los casos de imposibilidad pueden ocurrir por ausencia, enfer-
medad u ~ t r a causa llnloga, como la menor edad del marido, o la
interdiccin por disipacin, demencia o sordomudez, cuando la mujer
no ha sido designada su curadora. Veamos estos casos.
La aus!!ncia puede ser real o aparente. Esta palabra no se toma
en el sentido de la ausencia que requiere el artfculo 473 para el nom-
bramiento de curador de los bienes del ausente, ni en el del artculo
2508, sino en la acepcin de no presencia en el domicilio conyugal.
No se requiere que la ausencia sea declarada, ni aun presunta;
basta que el marido est distante de manera que no pueda conceder
la autorizacin tan pronto como el caso lo exige.
. La interdiccin del marido suspende la potestad marital e im-
pide al marido dar su autorizacin. Si la mujer ha sido nombrada
curadora, ella tiene la administracin de la sociedad conyugal con igua-
les facultades que el marido, y slo deber pedir autorizacin judicial
en los casos en que el marido hubiere estado obligado a solicitarla;
pero si la mujer no ha sido nombrada curadora del marido, puede
pedir separacin de bienes, si es mayor de edad (arts. 450, 463, 470
DEl\,,J>CHO CIVIL TERCEll AO 87'
y 17(2), o bien someter sus bienes, con los de la socie-
dad conyugal y del marido, a la administracin de un curador. En
ambos casos es el juez el llamado a suplir la falta de autorizacin
del marido (art. 1762).
En caso de menor edad del marido, ste tambin est impedido
para dar su autorizacin y debe suplirla el juez. Tngase presente que
el marido menor de 21 aos de edad, necesita de curador para la ad-
ministracin de la sociedad conyugal.
La autorizacin judicial, supletoria de la del marido, no puede
ser general, sino especial para cada caso concreto que se presente;
pues la ley manda al juez proceder con conocimiento de causa, califi-
cando los motivos de la negativa y el perjuicio de la mujer: y todo
esto indica que 'el juez debe estudiar los antecedentes de cada caso.
Creemos que no procede la autorizacin judicial' como suple-
toria de la del marido, en los casos que ste la niegue a su mujer para'
el ejercicio de una profesin o industria, pues la profeSin de la mujer
puede afectar al honor y moralidad de la familia y del marido; de
todo 10 cual es ste el nico juez.
Respecto a la profesin de comerciante que el artculo 151 del
Cdigo Civil sujeta a las reglas especiales del Cdigo de Comercio,
ste ha dejado al marido, no mediando sentencia de divorcio, como
rbitro de esta situacin, y slo llama a la justicia ordinaria a apro-
bar ]a autorizacin del marido menor de 21 aos.
72. Efectos de la autorizaein.-La mujer, puede celebrar
actos civiles autorizada por su marido o por el juez; y el juez puede
autorizarla en caso de impedimento o negativa del marido. Veamos
Jos diversos efectos de estas autorizaciones.
73. Autorizacin del marido.-La mujer que procede con auto-
torizacin del marido, obliga al marido en sus bienes de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems, sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que ella repor-
tare del acto (art.146). Se funda esta disposicin en que por el hecho
de! matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges
y toma el marido la administracin de los de la mujer (art. 135);
el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal, administra li-
bremente los bienes sociales y los de su mujer (arto 1749); el marido
83 Al.FIl:EDO BARROS EllllZUJUZ
= = = ~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
es, respecto de terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes propios formasen un solo patrimonio (art. 1750). Al confiar
la ley al marido la administracin de la sociedad conyugal y de los
bienes propios de la mujer, lo constituye nico responsable de dicha
administracin; y a la mujer por s sola no le da derecho alguno sobre
los bienes sociales durante la sociedad, apesar de su inters en ella
(art. 1752). Establecida as la responsabilidad del marido en trminos
tan absolutos, en el rgimen ordinario de la sociedadcor1yUgal, es l
quien figura en la vida civil como administrador de la sociedad con-
yugal y como representante legal de la mujer, cuya personalidad
casi desaparece. La ley permite, sin embargo, a la mujer casada la
celebracin de actos civiles; pero no modifica las bases constitu-
tivas del rgimen conyugal, y le exige la autorizacin del marido, o
de la justicia en subsidio. Si el marido autoriza a la mujer p a r ~ cele-
brar un acto, contrae responsabilidad a los ojos de la ley como si
el acto fuera de l. Aunque la autorizacin marital es distinta del man-
dato que el marido puede otorgar a su mujer, hay, no obstante, en
este caso una especie de mandato, en cuanto a los efectos que produce
respecto del marido. Celebrado el contrato por la mujer autorizada
por su marido, el tercero contratante tiene accin directa contra el
marido, proveniente del contrato, y contra la mujer no tiene accin
directa, sino subsidiaria, sobre los bienes propios de ella. La mujer
obliga sus bienes propios en virtud de un cuasi-contrato, cuya exis-
tencia deriva del principio general de jurisprudencia que establece
que nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro.
La mujer slo se obliga hasta concurrencia del beneficio parti-
cular que ella reportare del acto. Entindese por beneficio particular
de la mujer, aquello que resulta empleado en su provecho propio
y personal, como en el establecimiento de los hijos hbidos por ella
en un matrimonio anterior, o en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.
Al hablar de beneficio particular de uno de los cnyuges, la ley
contempla tanto el beneficio positivo como el negativo; v. gr.: el que
procede del pago de las deudas, pues ambos importan aumento efectivo
del patrimonIO. Conforme al arto 1688, se entiende que una persona
se ha hecho ms rica en cuanto las cosas pagadas o as adquiridas
DEllECHO CIVIL TEllCEll. AO 19
= = = = : . = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ -
por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en' cuanto las cosas
. pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
74. Autorizacin del juez.-La ley distingue dos casos de
autorizacin judicial, que producen efectos diversos: a) si la mujer
ha sido autorizada judicialmente por impedimento accidental del
marido en casos urgentes, con tal que haya podido presumirse el con-
sentimiento de ste; b) si la mujer ha sido autorizada por el juez con-
tra la voluntad del marido.
a) En el primer caso, existiendo antecedentes que hagan pre-
sumir el consentimiento del marido, la autorizacin judicial produce
los mismos efectos que si fuere del marido, cuya voluntad presume la
ley; pero es menester fijarse bien en que deben reunirse todos los re-
quisitos que enumera el arto 146, a saber: que haya impedimento
accidental del marido; que el caso sea urgente; y que haya podido pre-
sumirse el consentimiento.
La ley restringe la responsabilidad del marido a los casos que
reunan los tres requisitos anteriores; de modo que en todos Jos dems
casos de autorizacin judicial, aunque no haya negativa del marido,
la responsabilidad de ste es subsidiaria, es decir, slo hasta concti-
rrencia del beneficio que reportare del acto.
b) En el caso de autorizacin dada a la mujer contra la voluntad
del marido, no sera justo hacer sufrir a ste las consecuencias de un
acto que ha desaprobado, y como, por otra parte, la mujer no tiene
derecho alguno sobre los bienes sociales durante el matrimonio, ella
sola soportar los resultados perjudiciales que el acto le pueda traer,
obligando solamente sus bienes propios, y no los bienes sociales ni
los del marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad
o el marido hubieren reportado del acto (art. 146, inciso 3."). En
este ltimo caso, el acreedor podra proceder contra el marido, no en
razn del acto o contrato, del que no es responsable, sino en razn de
su enriquecimiento sin causa, conforme al principio de jurisprudencia
universal, antes citado.
Si el marido niega a la mujer permiso para aceptar una herencia,
Q est impedido para prestar su autorizacin, la mujer necesita auto-
rizacin judicial y deber, adems, aceptarla con beneficio de nven-
ndice
CAPITULO VI
DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DE LA SO-
CIEDAD CONYUGAL
15,. Diversos regmenes matrimoniales.-Se llama regunQl ma-
trmoniaC'e! conjunto de reglas que fijan las relaciones pecuniarias
de Jos 'cnyuges durante el matrimonio, los derechos que a cada uno
corresponden al disolverse la sociedad conyugal y las relaciones con los
terceros, que contratan ca!! ellos o llegan a ser sus acreedores por
cualquier causa,
'. Los regmenes que imperan en los pases civilizados pueden re-
ducirse a cuatro:
al Rgimen de comunidad; b) Rgimen de separacin de bienes;
e) Rgimen dotal; y d) Rgimen sin comunidad.
76. . Rgimen de comunidad.-En este rgimen que es el adop-
tado por 'nuestro Cdigo Civil, existe una masa comn de bienes
indivisos perteneciente a ambos cnyuges y esta indivisin dura
mientI:as subsiste el matrimonio y da lugar como dice Pothier a
aquella ;especie de sociedad de bienes que el hombre y la mujer con-
traen al casarse" y que se conoce generalmente con el nombre de co-
munidad.
Adems de los bienes sociales, existe el patrimonio que cada uno
deJos cnyuges conserva como de su dominio personal, pero cuyos
frutos van a incrementar el haber comn. De manera que en este r-
gimen hay que distinguir, como dice Don Andrs Bello, tres entidades
distintas'; el marido, la mujer y la sociedad conyugal; pero, respecto
de terceros, no hay ms que marido y mujer: la sociedad y el marido
se identifican. Los derechos de la mujer sobre el haber social nacen
cuando la sociedad concluye.
91
ALFllEDO BARROS ElUlZURIZ
El marido es el j efe de esta sociedad y administra y dispone li-
bremente de sus bienes propios y de los bienes sociales, como si fueran
de l; tambin administra los bienes de la mujer, con restricciones
importantes, que tienden a garantir la conservacin del patrimonio
de sta.
Este sistema de comunidad se conoci en los pases civilizados de
Europa slo desde la invasin de los godos y germanos. Los hombres
que salan a la guerra y las mujeres que trabajaban en el hogar, se
repartan deSpus entre ellos el botn de guerra y. la cosecha; fu
despus adoptado y desarrollado por las leyes del Fuero Real y de
Toro, de donde lo tom nuestro Cdigo Civil.
Vena a corregir este sistema el egosmo del rgimen dotal. agre-
gando a l una sociedad de ganancias, a fin de hacer participar a la
mujer en los frutos del trabajo y en las economas reunidas durante
el matrimonio.
Se funda este rgimen en la naturaleza misma del matrimonio,
de donde nace aquella unin entre los cnyuges, que como dice Ul-
piano, implica la comunidad absoluta de existencia, lo que trae con-
sigo la presuncin de hacer comunes las rentas de sus trabajos y los
frutos de sus bienes. La comunidad de vida y de sacrificios, l nece-
sidad de atender a la familia comn y el conjunto de relaciones que se
derivan del matrimonio son el fundamento de la sociedad conyugal.
En el desarrollo de este rgimen influyeron especialmente las
enseanzas de la Iglesia Catlica, que al establecer la igualdad de
los cnyuges ante Dios y sus deberes comunes, como consecuencia
lgica consagraron la divisin por igual entre ambos de los beneficios
realizados durante el matrimonio, es decir, la comunidad perfecta
entre los esposos.
La comunidad puede ser absoluta de todos los bienes y ganan-
cias o restringida; y dentro del sistema de comunidad restringida,
caben muchos grados y variaciones.
La comunidad de ganancias la define el Cdigo Espaol, di-
ciendo que es aquella especie de sociedad, mediante la cual el marido
y la mujer hacen suyos por mitad, al disolverse el matrimonio, las
ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de
ellos durante el mismo matrimonio.
DERECHO CIVIL TERCER. AO 93
Este rgimen supone la incapacidad de la mujer, que queda
sometida a la P?testad del marido; pero la incapacidad de la mujer
es s610 relativa, lo que quiere decir que eUa tiene cierta personalidad
civil. que no la inhabilita para comparecer personalmente en los actos
jurdicos, pero con la autorizacin del marido, yen algunos casos ella
tiene. que manifestar su voluntad. propia e independiente.
11. Rgimen de separacin de bienes.-Este rgimen, como
su nombre mismo lo indica, excluye toda idea de comunidad de bie-
nes entre los cnyuges, cada uno de los cuales administra separada-
mente los suyos, y afecta tambin a la potestad marital. pues en este
rgimen el marido no goza del usufructo ni tiene la administracin
de los bienes,de la mujer.
Al hablar aqu de la separacin de bienes como rgimen ma-
trimonia!, no nos referimos a la separacin judicial de bienes, que tiene
lugar en nuestra legislacin como medida excepcional que puede
reclamar la mujer casada, en defensa de sus intereses, ante la auto-
ridad judicial, en el caso de insolvencia o administracin fraudu-
lenta del marido; separacin que se rige por reglas anlogas, pero que
constituye un rgimen provisional, que puede cesar por decreto del
mismo juez, a peticin de ambos cnyuges (art. 155 y 164).
La separacin de que aqu tratamos es aquella que, acordada
expresamente por los esposos, en las capitulaciones matrimoniales,
antes de celebrarse el matrimonio, o establecida por la ley, como r-
gimen propio de los que se hayan casado en pas extranjero, conforme
a leyes que no establecan entre ellos sociedad de cienes, importa
la constitucin de un rgimen definitivo e inmutable, mientras dure
el matrimonio.
Veamos las caractersticas de este rgimen tal como lo establece
nuestro Cdigo Civil. al tratar de la separacin judicial de bienes:
1. o Cada cnyuge administra sus bienes propios, y no tiene
parte en los gananciales que provengan de la administracin del otro
cnyuge.
2. Los acreedores de la mujer podrn perseguirla nicamente
en sus bienes propios y no tendrn accin contra el marido, sino
cuando ste hubiere accedido como fiador, o de otro modo; o cuando
ALFREDO llAIUlOS ERRZUlUZ
hubiere reportado beneficio, entendindose por tal, el de la familia
comn, en la parte que de derecho le corresponda.
3. o Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la fa-
milia comn, a proporcin de sus facultades y en caso necesario el
juez reglar la contribucin.
4. La mujer separada de bienes na necesita de la autorizacin
del marido para.los actos. y.contratosrelativos a la administracin
y goce de los que separadamente adminiStra; puede enajenar ti cualquier
ttulo los bienes muebles; puede dedicarse libremente a cualquiera
profesi6n, industria o comercio, a menos que el juez se 10 prohiba
a peticin del marido y puede estar en juicio, sin necesidad de permiso,
en las causas concernientes a su administracin separada.
5. o Los cnyuges separados de bienes pueden conferirse man-
dato el uno al otro, y en este caso se obligan como todos los mandata-
rios.
Este rgimen de la separacin de bienes, que nuestro C1xligo
Civil tena establecido como un rgimen excepcional, decretado por
el juez 'para el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del
marido, y que ahora puede ser libremente elegido por los esposos en
las capitulaciones matrimoniales, es contrario en principio a la natu-
raleza del matrimonio, porque relaja el vnculo matrimonial y establece
una dualidad de administracin que es contraria al deber de obe-
diencia que la mujer tiene respecto del marido.
El caso de que el marido disipe los bienes de la sociedad con"'"
yugal es un caso de excepcin y puede remediarse, como lo haca an-
teriormente el Cdigo Civil, dando a la mujer el derecho de pedir
la simple separacin judicial de bienes, sin necesidad de incorporar
ese rgimen a nuestra legislacin, como Un rgimen normal de libre
eleccin de los e..<;posos.
78. Rgimen dotaI.-Este rgimen, llamado as por la dote
que la mujer aporta al marido, trae su origen de la legislacin romana
y tena lugar en caso de nupcias solemnes. El marido haca suyos los
bienes que en calidad de dotales aportaba la mujer al matrimonio,
y se reservaba sta la libre administracin de los bienes llamados ex-
tra-dotaIes o parafernales.
En este rgimen hay que distinguir, pues, dos clases de bienes:
DERECHO CIVIL TEJ1.CER AO 95
los dotales que constituyen la excepci6n y. que son los. que la mujer
expresamente constituye como dote o los que dona por el contrato de
matrimonio, y los parafernales, llamados as porque quedan fuera de
la dote, y stos constituyen la regla general, pues son parafernales to-
dos los bienes de la mujer casada, excepto los constitudos en dote.
En el derecho romano el marido era propietario de los bienes
dotales; hoy da en los pases en que se acepta el rgimen dotal, el
marido es enreaHdad usufructuario de dIos, pues los bienes dotales,
son inalienables, inembargables, y su dominio es s610 temporal, salvo
casos excepcionales, porque el marido debe restituir la dote.
La administracin de los bienes parafernales corresponde a la
mujer, respecto de los cuales se considera como separada de bienes
y ella goza de los. frutos, salvo que los haya cedido al marido.
En el derecho romano, la 'mujr poda enajenar libremente sus
bienes parafernales; ahora, en el mecanismo actual de ste rgimen
necesita autorizacin del marido, por regla general: pero son por na-
turaleza siempre alienables.
79. Rgimen sin comunidad.-En este rgimen no hay sociedad
conyugal; pero subsiste en todo su rigor la potestad marital, tanto
respecto de la administracin como del usufructo de los bienes de la
mujer.
80. Regimenes de nuestra legislacin.-Nuestra legislacin actual
slo reconoce dos regmenes matrimoniales: el de comunidad restrin-
gida y el de separacin de bienes. El primero como regla general; el
segundo, como rgimen de excepcin, especialmente estipulado:
a) A falta de estipulacin expresa de las partes que pueden,
en el contrato de capitulaciones matrimoniales estipular el rgimen
de separacin parcial o total de bienes, la ley chilena les impone
obligatoriamente el rgimen de comunidad, que empieza en el mo-
mento del matrimonio y dura mientras ste no se disuelve.
"Por el hecho dd matrimonio, dice el artculo 135, se contrae
sociedad de bienes entre los cnyuges y toma el marido la adminis-
tracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el
ttulo De la Sociedad Conyugal y el artculo 1721 en su inciso final
dice que: <no se podr pactar que la sociedad conyugal tenga prin-
BARROS
cipio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin
en contrario es nula.:'
Impone este rgimen, a falta de estipulacin, a todos los que se
casan en el pas, sean chilenos o extranjeros; y a los chilenos que se
casan en el extranjero, porque segn el artculo 15, los chilenos per-
manecen sujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia en pas
extranjero, en lo referente las obligaciones y derechos que nacen de
las relaciones de familia, respecto de los cnyuges chilenos.
Entre esas obligaciones y derechos se encuentra comprendido el
establecimiento de la sociedad de bienes entre los cnyuges.
El rgimen que impone nuestra legislacin no es la comunidad
absoluta, sino restringida, POrqpf muchos bienes de los esposos, como
Jos races adquiridos antes del matrimonio o durante l a ttulo gratui-
to, no entran al haber social y quedan dentro del patrimonio pro-
pio de cada cnyuge.
Tampoco es una comunidad absoluta de bienes muebles, porque
los bienes muebles que tenan los esposos al tiempo del matrimonio
o adquiridos durante l a ttulo gratuito, entran al haber social en
situacin especial. El marido puede disponer libremente de ellos;
pero no incrementan efectivamente el haber social, porque el cnyuge
que los aporta conserva un crdito para exigir su restitucin, una vez
disuelta la sociedad conyugal. En esta parte, se distingue nuestra
egislaci n de la francesa, que hace comunicables entre los cnyuges
ltodos los bienes muebles.
Los salarios y sueldos de la mujer, todo lo que gana en su profe-
sin o industria y sus imposiciones en la Caja Nacional de Ahorros,
quedan tambin en una condici6n especial, en lo tocante a su percep-
ci6n y administraci6n, las que correspondan a la mujer, con indepen-
dencia del marido, sin perjuicio de que la acumulacin proveniente
de esos bienes conforme a los principios generales se distribuya entre
ambos al disolverse la sociedad, lo mismo que ocurre con las econo-
mas acumuladas por el marido.
Permite tambin nuestro Cdigo Civil que en las capitulaciones
matrimoniales, aunque no se pacte el rgimen de separacin total de
bienes, se estipulen ciertas modificaciones del rgimen de comunidad:
v. gr.: que la mujer administre una parte de sus bienes con indepen-
DERECHO CIVlL TERCER AO 9i
dencia del marido, o que disponga libremente durante el matrimonio de
una determinada suma; que se eximan de la comunidad algunas es-
pecies muebles; que se destinen valores propios de un cnyuge a la
compra de una cosa determinada que no incrementar el haber social;
que la mujer renuncie los gananciales, etc.; pero esas modificaciones
del rgimen, para que sean vlidas, deben ser expresamente contem-
pladas en la ley, como ocurre en los casos que hemos indicado.
Por lo que toca a las ganancias habidas durante el matrimonio,
establece nuestro Cdigo la sociedad universal de ganancias, nico
caso permitido por la ley chilena. Todas las ganancias de cualquiera
especie se distribuyen por mitad entre ambos cnyuges, en el momento
de disolverse la sociedad conyugal.
b) El artculo 8. o del Decreto-ley de 12 de Marzo de 1925, sobre
capacidad civil de la mujer dispone: cEn las capitulaciones matri-
moniales pueden los esposos acordar la separacin de bienes. Se apli-
car en tales casos 10 preceptuado en el prrafo 3. o del Ttulo VI
del libro 1 del Cdigo Civil
Esta disposicin del Decreto-leyes de suma importancia, porque
elIa viene a modificar substancialmente la situacin que a los esposos
creaba el Cdigo Civil en materia de bienes.
Este impona para todos los casos, y con el carcter de obligatorio,
el rgimen de la sociedad de bienes y slo permita pequeas modifica-
ciones a ese rgimen, facultando a la mujer para reservarse en las
capitulaciones matrimoniales la administracin de una parte de sus
bienes o la libre disposicin de una suma de dinero, u otras modifica-
ciones secundarias, como las arriba indicadas.
Ahora, eh virtud del Decreto-ley, pueden los esposos apartarse
completamente del rgimen de comunidad y elegir como rgimen ma-
trimonial definitivo y completo, el de la separacin total de bienes.
En este rgimen de separacin de bienes, adems de la libre ad-
ministracin de sus bienes, contemplada en las reglas del prrafo. 3. o
del ttulo VI del libro l, puede la mujer casada dedicarse libremente
al ejercicio de cualquier oficio, empleo, profesin, industria o comercio,
a menos que el juez, en juicio sumario, y a peticin del marido, se
lo prohiba.
Tambin puede la mujer estar en juicio, sin necesidad de autori-
'i
98 ALnEDO BAl\llOSEJlJZUlllZ

zaci6n del marido, en las causas concernientes a su adminlstraci6n
separada.
y si la mujer y el marido, casados bajo el rgimen de separaci6n,
colaboran en alguna industria o comercio, se establece entre ellos
y slo con relacin a esa industria o comercio, una spciedad colectiva
en que el marido es el socio administrador, y que las utilidades o
cargas se dividen en a las reglas generales (art. lO, 11
Y 12 del Decreto-Iey).
c) Nuestro C6digo no reconoce el rgilnen dotal, ni hace diferen-
cia alguna entre bienes dotales y parafernales. Unos y otros estn
en la misma condicin legal; pero en cambio, ha dado el Cdigo ga
rantas eficaces a la conservacin de los bienes rafees de la mujer
en manos del marido y ha establecido, adems. para el caso de nsol
vencia del marido, un crdito privilegiado en favor de la mujer.
En efecto, dice el artculo 2471, que gozan de privilegio los cr-
ditos de la 1. ... 2." Y 4. clase y entre los de la cuarta clase enumera:
Los de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad Que admi-
nistra el marido, sobre los bienes de este.
Segn el artculo 2483, esta preferencia se entiende constituda
a favor de los bienes races o derechos reales en ellos, que la mujer
hubiere aportado al matrimonio y hayan entrado en poder del marido,
y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de la mujer
por inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias
de adjudicacin, escrituras pblica') de capitulaciones matrimoniales,
de donacin, venta, permuta u otros de igual aut".nticidad.
Tambin se extiende esta preferencia a los derechos y acciones de
la mujer contra el marido, por culpa o dolo en la administracin de los
respectivos bienes, probndose los cargos de cualquier modo feha-
ciente.
Los crditos privilegiados de la cuarta clase, entre los que figura,
como acabamos de decir, el de la mujer casada sobre los bienes del
marido, prefieren indistintamente unos a otros, segn las {echas de
sus causas, y en los crditos de la mujer casada se considera como
fecha de su causa, la fecha del respectivo matrimonio; de modo que el
privilegio corre a favor de la mujer, no desde la fecha en que el bien
de su propiedad entr al poder del marido, sino desde la lecha del
DEllECHO CIVIL TEllCEll AO

matrimonio, lo que constituye un gran beneficio para la mujer ca-
sada.
81. IUgimen a que estn sometidos los cxtranjeros.-Respec*
to a los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a do-
miciliarse en Chile, dice el inciso 2. del arto 135 que se mirarn
como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo
cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bie-
nes.
En otros trminos, el arto 135 no reconoce en Chile, en el ma-
trimonio de los extranjeros, sino sociedad o separacin de bie-
nes; de modo que no cabra admitir' aqu la: rgimen
dotal o de otro cualquiera sancionado por una legislacin" extranjerl:l.
En esto el Cdigo es consecuente con el principio general del art;
14, que dice que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
Repblica, incluso los extranjeros, y no admite, por tanto, en Chile,
la vigencia de! estatuto personal de los extranjeros.
Si alguna duda pudiera originarse al respecto por la disposicin
del artculo 119, que acepta respecto de los matrimonios la mxima
locus regit actum, y por la opinin respetable de tratadistas. de De-
recho Civil, ella desaparece ante la disposicin' especial del artculo
135, que contempla expresamente el caso de cnyuges extranjeros
que pasen a domiciliarse en Chile, y dispone que se mirarncomc
separados de bienes, si en conformidad a las leyes del pas en que se
casaron no haba entre ellos sociedad de bienes.
En resumen: los chilenos quedan sometidos al rgimen de comu-
nidad. a falta de estipulacin; y para los extranjeros que pasan a do-.
miciliarse en Chile, habr el rgimen de comunidad o el de separacin
de bienes, segn 10 dicho anteriormente. Es evidente que tanto en
uno como en otro caso, ser la ley chilena la que reglamente la co-
munidad o la separacin de bienes.
82. Capitulaciones matrimoniales.-En general, se lIama ca-
pitulaci6n un convenio o pacto sobre asunto grave. Capitulacioni'S
matrimoniale,s son las convenciones que celebran los esposos antes
de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l, y
a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro,
de presente o futuro (art. 1715).
100
ALFREDO BARROS ERRzURa
No .es necesario que en el contrato se diga que se van a celebrar
capitulaciones matrimoniales; basta que se celebren antes del matri-
monio y que se refieran a los bienes que aportan o. a las concesiones
que se hagan.
Son vlidas en Chile las celebradas en pas extranjero, que se
presenten debidamente legalizadas.
Unas y otras deben inscribirse en el Registro Civil.
En el Derecho Romano s610 se conOCa el dotale,
en el que se hacan constar la dote aportada por la mujer y las condicio-
nes de su re.stituci6n .. Introducido deSpus en Europa el sistema de
la comunidad, se aplic6 en un principio, tal como lo fijaban la ley o
las costumbres; pero en el Siglo XVI se empezaron a modificar por
medio de convenciones las reglas tradicionales, que se considera
ban estrechas o inc6modas para los contrayentes.
Ese es el origen de este contrato, que, segn nuestra legislaci6n,
tiene diversos objetos: ya hacer constar el aporte de los esposos;
ya hacerse mutuas donaciones o concesiones; ya modificar la condi-
ci6n de los c6nyuges en la relativo a la administraci6n de los bienes,
ptldiendo la mujer reservarse la administraci6n de todos o de una parte
de sus bienes con independencia del marido, o disponer libremente de
una determinada suma de dinero; ya otras clusulas lcitas de que
deSpus hablaremos ..
Como, segn nuestro C6digo,' por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los c6nyuges (art. 135), sin necesidad
de pacto'escrito (art. 1718), este contrato no es frecuente en la prc-
tica. Su falta no perjudica, de ordinario, a los contrayentes que se
someten sin modificaci6n alguna al rgimen de comunidad, arrai
gado profundamente en nuestras costumbres.
83. De las partes en el contrato y de su capacidad.- Son
partes en las capitulaciones matrimoniales, los esposos. Hay algunas
peculiaridades en lo relativo a su capacidad, que pasaremos a estu-
diar.
Siendo las capitulacines matrimoniales un contrato que no se
entiende irrevocablemente otorgado sino desde el da de la celebra-
ci6n del matrimonio (art. 1722), o sea, un contrato condicional, cuyo
valor depende de la rea
IJz
ad6ndel matrimonio, es evidente que,
DERECHO CIVIL TERCER AO 10J
========================================;
por regla general y a fin de que las capitulaciones produzcan sU efecto,
slo tienen capacidad para celebrar este contrato las personas hbiles
para contraer matrimonio, conforme a la antigua mxima: Habilis
ad nuptias, habilis ad pacta nuptiala,
y como la habilidad para contraer matrimonio no es' la misma
que la ley requiere para la generalidad de los actos civiles, pUes el
matrimonio est sometido en todo a disposiciones especiales, como 'ya
hemos visto, resulta que hay en esta materia de la capacidad par las
capitulaciones, rgls peculiares distintas de las ordinarias sobre ca-
pacidad.
Por regla general, los menores de edad son incapaces, y los ac-
tos civiles que a ellos conciernen, se celebran por su representante
legal, que comparece al acto en su representacin. Esto no OCurre en
las capitulaciones matrimoniales. El menor hbil para contraer matri-
monio, dice el art. 1721, podr hacer en las capitulaciones matrimo-
niales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento
le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de
que sera capaz si fuese mayor. De manera que el menar comparece
personalmente en el acto de las estipulaciones, lo que no sucede en los
dems actos civiles.
Hay especialidad tambin en cuanto a las personas que inter-
vienen en resguardo de los derechos del menor. En el rgimen ordinario,
interviene por el menor su representante legal, que puede ser su pa-
dre o su 'guardador, Para e! acto de las capitulaciones matrimoniales,
la ley exige la aprobacin de la persona o personas cuya consenti-
miento le haya sido necesario para el matrimonio; y esa persona o
personas pueden ser diversas del representante legal del menor,en
muchos casos (art. 107). La ley ha querido que intervengan en las
capitulaciones las mismas personas que han dado el consentimiento,
para que, al fijar las condiciones pecuniarias, no se obstaculice la cele-
bracin del matrimonio. .
Todava, por regla general, los menores son incapaces para dis-
poner de sus bienes. Para este acto, la regla es especial: el menor
puede hacer todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor,
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales o enajenar
bienes races o gravarlos con hipoteca, censo o servidumbres. Para
ALFB.EDO BAlUlOS ElUlZUlUZ
.1.as estipulaciones- de esta clase, ser siempre necesario que la justicia
autorice al. menor (art: 1271).
'gl que se halla bajo curadera por otra causa que la menor edad,
v. gr.: el prdigo, como no necesita el consentimiento de otra persona
para la celebracin de su matrimonio, ser asistido en las capitulacio-
nes por su curador, y en lo dems, estar sujeto a las mismas reglas
que el menor (art. 1721, inciso 2.). Esta autorizacin del curador
tratarse de un acto importante que mira a los bienes
del pupilo que son administrados por su curador.
84. Reqllisitos externos o solemnidades.-Las capitulaciones
matrimoniales se.otorgarn por escritura pblica; pero cuando no
asciendan. a ms de mil pesos los bienes aportados al matrimonio
por ambos esposos juntamente, y en las capitulaciones matrimonia-
les no se constituyen derechos sobre bienes races, bastar que cons-
ten en escritura privada, firmada por las partes y por tres testigos do-
miciliados en el departamento.
De otra manera no valdrn (art. 1716).
La ley quiere que un acto de esta importancia, de carcter irre-
vocable una vez celebrado el matrimonio, sea otorgado con las solem-
nidades de las escritura pblica, dando as tiempo de madura reflexin
a los esposos. Es, pues, Wl acto solemne.
Quiere tambin la ley que sea para que los terceros inte-
resados en contratar con el marido o la mujer, conozca,n las condicio-
nes de los bienes y las facultades de uno y otro, evitando as los frau-
des a que se pudiera prestar la reserva de estas_estipulaciones.
La escritura de capitulaciones puede modificarse por los esposos
antes del matrimonio; pero la modificacin deber hacerse tambin
por escritura pblica, y estas modificaciones o contra-esy;rituras no
valen contra terceros, a menos que se ponga un extracto o minuta de
las escrituras posteriores, al margen del protocolo de la primera es-
critura (art. 1723). La ley persigue el fin ya dicho, de la publicidad
del acto y del resguardo de los intereses de terceros contra el fraude
de {os esposos.
Ms adelante estudiaremos las clusulas que pueden contener
estas escrituras de capitulaciones. Advertiremos ahora, ya que tra-
tarnos de la forma de ellas, que el notario ante quien se otorga la es-
DERECHO CIVIL TEB.CEB. AO lOJ
critura, har saber a las partes que deben dejar constancia en ella
de los aportes de cada uno, con expresin de sus valores y una razn
circunstanciada de las deudas de cada cual; y lo mencionar en la
escritura, bajo la pena que por su negligencia le impongan las le-
yes.
Pero esta omisin de las partes no anula las capitulaciones (art.
t724).
85. Estipulaciones permitidas '1 estipulaciones no permitidas.-
Vimos ya que nuestra legislacin establece como regla general, a
falta de estipulacin expresa, el rgimen de comunidad o sociedad
de bienes. Tambin permite modificarlo parcialmente, combinndolo
con una separacin parcial de bienes, quedando as parte en comu-
nidad y parte en separacin. .
El Decreto-ley de 1925 permite ahora a los esposos estipular
en las capitulaciones matrimoniales la separacin total de bienes.
Pero la ley no deja libertad completa para celebrar las capitu-
laciones, sino relativa, es decir, en la forma y modo contemplados
por la ley y con restricciones muy importantes. Estudiaremos en espe-
cial las diversas clusulas que este contrato puede contener.
1.- Aporte' y deudCl.!:-La ley manda que cuando se celebren
captulaciones se hagan constar detalladamente el aporte de cada uno
de loo esposos, con expresin de' sus valores, y una razn circuns-
tanciada de las deudas de cada uno (arts. 1715 y 1724). Esta
va tanto .en resguardo de terceros como en el inters de los mismos
esposos, para facilitar la liquidacin de la sociedad conyugal, una vez
disuelto el matrimonio.
Pero esto no significa que el contrato de capitulaciones sea la
nica manera de probar la existencia de los aportes de los cnyuges,
la cual puede acreditarse por los medios ordinarios de prueba.
As, por ejemplo, el aporte de una suma de dinero puede
carse con un certificado de depsito bancario, que acredite el hecho
de que existan fondos depositados en el Banco, a la fecha del matri-
monio,
Lo que no basta para acreditar los aportes es la simple confesin
de los cnyuges.
:l- Donaciones.-La ley dice que los esposos, en lns
J04 ALFllEDO :BAltROS EllllZUlUZ
nes matrimoniales, pueden hacerse donaciones y concesiones el uno
al otro, de presente o futuro (art. 1715).
Estas; que se llaman donaciones por causa de matrimonio (art.
1786), estn sometida a reglas especiales que debemos estudiar.
a) Estas donaciones no requieren insinuacin, es decir, auto-
rizacin judicial, aunque su valor paSe de dos mil pesos, ni otra es-
critura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la
clase o valor de las cosas donadas (art. 1406). Por su parte, el artculo
1787 dice que las, promesas que un esposo hace al otro antes de cele-
brarse el matrimonio, se sujetarn a las mismas reglas que las dona-
ciones de presente; pero que debern constar por escritura pblica.
b) Las donaciones por causa de matrimonio que se hagan los
esposos, tienen un lmite fijado por la ley, en cuanto a su monto;
y ese lmite es el valor de la cuarta parte de los bienes de su propie-
dad que cada uno aportare (art. 1788).
c) Estas donaciones son condicionales, y la condicin que llevan
envuelta es la de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio (art.
1789); de modo que no quedan confirmadas sino por la celebracin
del matrimonio. Adems, sea que se califiquen de dote, arras o con
cualquiera otra denominacin, admiten plazos, condiciones y cuales-
quiera otras estipulaciones lcitas, y estn sujetas a las reglas gene-
rales de las donaciones, en todo lo que no se oponga a las disposicio-
nes del ttulo XXII sobre la sociedad conyugal (art. 1789).
La causa o condicin del matrimonio se presume siempre en la
escritura del esposo donante, aunque no se exprese (art. 1790). Por
el contrario, no se presume la condicin resolutoria de faltar el dona-
tario sin dejar sucesin, ni otra alguna que no se exprese en el respec-
tivo instrumento, o que la ley no prescriba (?rt. 1791).
d) Estas donaciones pueden revocarse en caso de declaracin
de nulidad del matrimonio, respecto de aquel que lo contrajo de mala
fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por es-
critura pblica; pero carecer de esta accin revocatoria el cnyuge
putativo que tambin lo contrajo de mala fe (art. 1790).
Si por el hecho de uno de los cnyuges, dice el artculo 1792,
se disuelve el matrimonio antes de consumarse, podrn revocarse
DElUlCHO CIYIL TERCER AO l05

las donaciones que por causa del matrimonio se le hayan hecho, en
los trminos del artculo 1790.
Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge por cuyo hecho
se disolviere el matrimonio (art. 1792) .
. La disposicin del artculo 1792 no tiene aplicacin hoy da,
pues, no rigiendo el Derecho Cannico sino la ley de matrimonio ci-
vil, no cabe disolucin de! matrimonio no consumado por hecho de
uno de los cnyuges, ya que la disolucin slo tiene lugar. por muerte
de alguno de los cnyuges.
3." Separacin de bienes.-El marido administra los
les y los de la mujer, durante el matrimonio, y adems, percibe los
frutos de los bienes de la mujer. Pero la ley permite estipuiar en las
capitulaciones matrimo!1iales, una- separacin totel de bienes o una
separacin parcial, y en estos casos se seguirn las, reglas dadas, en
e! ttulo \-TI,. prrafo 3. o del libro 1 del Cdigo Civil.
Estos son los nicos casos que hay en nuestra legislacin, de separa-
cin convencional de bienes; tambin hay separacin legal y judicial,
segn que provenga de la disposicin de la ley o de sentencia judicial,
puntos que son materia de otro captulo.
Esta separacin convencional, puede ser o una separacin parcial,
que es la de que trata erCdigo Civil, o una separacin total, con-
forme al Decreto-ley de Marzo de 1925 que permite. a los esposos
estipular la separacin como rgimen matrimoniaL
Si slo se trata de una separacin parcial, debe hacerse indican-
do en las capitulaciones la enumeracin taxativa de los bienes de la
mujer cuya administracin sta se reserva; de modo que no podra
ser a ttulo universal.
Como todas las clusulas contenidas en las capitulaciones son
irrevocables una vez otorgado el matrimonio, el convenio sobre se-
paracin parcial de bienes no puede ser modificado ni derogado por
. acuerdo de los cnyuges, como ocurre con la separacin judicial de
bienes (arts. 1722 y 164).
4. Suma de libre disPos{cin.-Se podr tambin estipular en
I as capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondr libremente
de una determinada suma de dinero o de una determinada pensin
peridica, y este pacto surtir los mismos efectos que la separacin
ALFREDO B ~ O S ElUlZUP.IZ
parcial de bienes ; pero no ser lcit? a la mujer tomar prestado o
comprar al fiado sobre dicha suma o pensi6n (inciso 2. o del artcu-
lo lnO).
Este pacto constituye una excepci6n del rgimen ordinarIo, en
que el marido administra y dispone libremente de los bienes sociales.
Con arreglo al artculo 1740, inciso final, el pago de dicha suma
o pensin es de cargo de la sociedad conyugal, siempre que en las capi-
tulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al ma-
rido.. 1
5.- Muebles que se .eximen de la comunidad.-Forman parte de
..
haber social todos los bienes muebles que cualquiera de los c6nyuge
S
aportare al matrimonio; quedando la sociedad obligada a restituir
su valor, segn el que tuvieren al tiempo del aporte o de la adquisici6n
(art. 1725, n.O 4). Esa es la regla general. Por excepci6n, podrn los
cnyuges eximir de la comuni6n cualquiera parte de sus especies mue
bIes, designndolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por
ambos y por tres testigos domiciliados en el departamento (art. 1725
n.O 4).
6.- Inmuebles que entran en la comunidad.--opuesta a la anterior
es la regla relativa a los bienes inmuebles. Como principio general, los
inmuebles que tienen los c6nyuges a la fecha del matrimonio no en-
tran a componer el haber social, sino el haber propio de cada uno.
Si se desea que algn bien raz de la mujer entre a forinar parte
de la comunidad, es menester estipularlo expresamente en las capi-
tulaciones matrimoniales, o en otro instrumento pblico otorgado
al tiempo del aporte, designndose el valor; y se proceder en lo de-
ms como en el contrato de venta de bienes races (nm. 6. del r-
tculo 1725).
Apreciado as el valor del inmueble, ste pasa al haber social,
y el marido podr disponer de l libremente; pero la sociedad queda
obligada a restituir su valor en dinero.
Ha, en este caso un verdadero cambio de dominio. El bien raz
de la mujer pasa a ser bien social, o sea, respecto de terceros, como si
fuese de propiedad del marido.
7.- Valores destinados a la compra de algn objeto.-Tooo el di-
nero o valores mobiliarios que existieren en poder de los cnyuges
DER.ECHO CIVIL TER.CER. AO
a la (echa del matrimonio, ingresan a la comunidad con cargo de res-
tituci6n; e igualmente, son del dominio de sta los bienes compra-
dos durante el matrimonio, de cualquiera clase que sean .. Pero, si en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de
matrimonio,. se destinan valores propios de uno de los cnyuges
a la compra de una cosa, esta cosa as comprada no pasar al haber
social, sino a r:tcrementar el haber del cnyuge, cuyos eran tos fondos
destinados al efecto (art. 1727, nm. 2.).
8,- Rmuncia de la mujer a los gananciales.-En la sociedad con-
yugal, al momento de su -liquidacin, deducidos los bienes que cons-
tituyen el haber propio de la mujer y el del marido, el saldo o residuo
representa los gananciale.s de la sociedad conyugal, que se dividen
por mitad entre el marido y la mujer (art. 1774).
Sobre estos gananciales la mujer no tiene derecho alguno durante
el matrimonio (art. 1752), pero, disuelto el matrimonio, si la mujer no
ha renunciado los gananciales antes del matrimonio o despus de di
solverse la sociedad, se entender que los acepta con beneficio de in-
ventario (art. 1767).
Por regla general, no hay sociedad sin participacin de beneficios;
y los gananciales, siendo beneficios, deberan repartirse necesariamente
para que hubiera sociedad.
Pero sta es una de las peculiaridades de la sociedad conyugal.
Uno de los socios, la mujer, puede, no obstante la sociedad, renun-
ciar su. derecho a los gananciales que resulten de la administraci6n
del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o
despus de la disolucin de la sociedad (art. 1719).
Este es, pues, uno de los pactos que pueden contener las capitu-
laciones matrimoniales.
Aunque la mujer renuncie los gananciales, no por eso tendr
la facultad de percibir los frutos de sus bienes propios, lO$; cuales
se entienden concedidos al marido para soportar las cargas del matri-
monio (artculo 1753).
8G. Restricciones a este contrato.-Hemos visto ya que no
hay completa para las capitulaciones matrimoniales. Pero,
adems de lo dicho, la ley establece restricciones para este cOl\trato,
que sd'hafa el arto 1717, el cual prohbe:
108 ALFREDO BAlUlOS ERRZUllIZ
l. o Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres o a las
leyes;
2. o Clusulas que vayan en detrimento de los derechos y obli-
gaciones de los cnyuges;
3. o Clusulas en detrimento de los derechos y obligaciones res-
pecto de los descendientes comunes.
Veamos brevemente cada uno de estos puntos:
1. o Conforme al principio general aplicable a todo, COJlJ:rato; no
pueden las capitulaciones contener condiciones contrarias 'a las bue-
nas costumbres, a la moral o a las leyes, porque" eso hara :ilcito " el
objeto del acto y viciara de nulidad esas clusulas (arts. 1461 y
siguientes).
2. Pero de un modo especial. la ley quiere resguardar ciertos
derechos que ella reconoce y sanciona, y que fcilmente podran ser
atacados en este contrato; por eso, apesar de que ya haba dicho en
general que las capitulaciones no contendrn estipulaciones con-
trarias a las leyes, agrega una referencia expresa a los derechos y
obligaciones de los cnyuges. Lo establecido por la ley a, este respecto,
se mira como de orden social, y no puede ser modificado.
No podr, pues, estipularse que el marido renuncie a la potestad
marital ni a ninguno de los derechos que de ella nacen; ni podr es-
tipularse la capacidad de la mujer casada, en condiciones distintas
de las fijadas por las leyes, etc.
3. o Tampoco puede estipulrse nada que vare el rgimen de
derechos y obligaciones respecto de los descendientes comunes, po:(
la misma razn anterior. Los esposos no pueden, pues, modificar_
o derogar sus derechos sobre los hijos en todo lo relativo a su educa
cin, correccin, etc.; ni variar las reglas de la patria potestad, o de
la autoridad paterna, en detrimento de los derechos inalienables del
padre de familia,
Finalmente, el Cdigo prohibe expresamente pactar que la so-
ciedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el ma-
trimonio, bajo pena de nulidad (art. 1721, inciso fina!).
87. Irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales.-Las
capitulaciones matrimoniales no se entendern irrevocablemente
otorgadas, sino desde el da de la celebracin del matrimonio; ni ce-
lebrada ste podrn alterarse, an con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas (art. 1722).
Todo contrato debe su origen a la voluntad de las partes que lo
otorgan, quienes pueden modificarlo o anularlo por otro contrato
(art. 1567). Esta regla general sufre excepci6n en lo tocante a las capi-
tulaciones, las cuales, una vez celebrado el matrimonio, son irrevo-
cables, es decir, no pueden reformarse o anularse, ni aun con acuerdo
de todas las personas, que en ellas intervinieron.
La ley quiere con esta disposicin resguardar los derechos de
los cnyuges, que podran ser menoscabados si uno de ellos, abu-
sando de su influencia, obtuviese modificaciones que resultaran en
perjuicio del otro; y quiere tambin resguardar los intereses de los ter-
cerosextrao.s al contrato, a quienes podra acarrear grave dao la
inestabilidad del rgimen matrimonial. Los terceros que contratan
con los esposos, lo hacen en vista de la seguridad que les da el conoci-
miento de las condiciones a que estn sujetos los bienes y de los de-
rechos que el marido y la mujer tienen sobre ellos; pero esa seguridad
faltara por completo si los esposos, por mutuo acuerdo, pudiesen va-
riar en cualquier momento las bases a que estn sometidos en lo to-
cante a su patrimonio.
REGlMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
88. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.-Conviene
precisar bien el concepto de lo que es la sociedad conyugal, dentro
de nuestro C6digo Civil.
Respecto al nombre con que el Cdigo la llama, vemos que algu-
nas veces habla de sociedad conyugal v. gr.: en el artculo 1725;
otras, la llama sociedad de bienes (art. 135); otras, la califica como
sociedad de ganancias a ttulo universal, nica de este gnero per-
mitida por la ley; y otras veces la llama simplemente sociedad.
La sociedad conyugal, tal como el Cdigo la establece, es una
entidad sui generis, que no tiene semejanza con otra alguna; y deci-
mos que es una entidad, porque se distingue substancialmente de las
dems sociedades civiles, y de la simple comunidad o indivisin y por-
11. ALFREDO BAll10S EUZUlUZ
que adems no tiene personalidad jurdica propia, distinta de la del
marido.
Con razn don Andrs Bello, explicando las ideas dominan-
tes de este ttulo dice: cEn la sociedad conyugal hay tres entidades
distintas: el marido, la mujer y la sociedad: trinidad indispensable
para el deslinde de las obligaciones y derechos de los c6nyuges entre
si; respecto de terceros no hay ms que marido y mujer; la sociedad
y el marido se identifican.
Precisemos las diferencias entre la sociedad conyuga! 'Y las de-
. ms sociedades civiles.
o) La sociedad civil es un contrato princiPal, que dice relacin
a los bienes y que tiene por objeto el lucro de los asociados; la socie-
dad conyugal es una sociedad de formada por el matrimonio
y slo accesoriamente de bienes, como consecuencia de la sociedad
de y de tRI manera es accesoria, que no puede subsistir
sin sta. Su fin principal es la unin de los esposos y.. la procreacin
y educacin de los hijos; slo accesoriamente se ocupa de los bienes'
en cuanto son necesarios para soportar las cargas del matrimonio
b) La sociedad civil es un contrato que nace de la libre 'Yoluntap
de las personas que la estipulan y que puede modificarse por acuerdo
unnime. La sociedad conyugal se contrae, ordinariamente sin nece-
sidad de estipulacin, en virtud de la ley y por el slo hecho del ma-
trimonio. Los esposos pueden, si quieren, elegir el rgimen de separa-
cin de bienes, estipulndolo as en las capitulaciones matrimoniales;
pero si nada dicen, la ley les impone obligatoriamente el rgimen
de sociedad conyugal, sin tomar en cuenta su voluntad o pensamiento
ntimo.
Elegido el rgimen de separacin, o impuesto por la le, el rgi-
men de comunidad, permanece inmutable y no puede variarse, en
forma alguna, mientras dure el matrimonio.
e) La sociedad civil puede celebrarse entre dos o ms personas,
cualquiera que sea su sexo; la sociedad conyugal se compone nece-
sariamente de un hombre y una mujer.
d) La sociedad civil princiPia cuando lo acuerdan los socios,
los que pueden establecer plazo inicial o condicin suspensiva, y puede
terminar en cualquier tiempo, por consentimiento unnime de los
DEllECHO CIVIL TERCEll AO II!
socios yen los dems casos que indica la ley; en cambio la sociedad
conyugal principia necesariamente en el momento del matrimonio,
no pudiendo pactarse que tenga principio antes o despus (art. 1721)
y termina necesariamente por la disolucin del matrimonio, muerte
presunta de uno de los cnyuges, o sentencia de divorcio perpetuo
o separacin de bienes, no pudiendo tenninar fuera de esos casos
. ni por el convenio de los cnyuges (art. 1764).
e) En toda sociedad civil debe haber algn aporte de tos socios
y debe haber tambin participacin en los beneficios. En la sociedad
conyugal. no es obligatorio el aporte, y la mjer puede de antemano
renunciar a su derecho a los gananciales, que son los beneficios pe-
cuniarios de la sociedad conyugal. (Art. 1719).
j) En toda sociedad la distribuci6n de los beneficios, a falta de
estipulacin se hace a prorrata de los aportes (art. 10(8); en la
dad conyugal los gananciales se dividen por mitad, aunque uno de los
cnyuges no haya tenido aporte alguno (art. 1774).
g) En la sociedad civil el administrador es libremente elegido por
10s socios y a falta de estipulacin se entiende que cualquiera puede
administrar y oponerse a los actos todava no realizados. (Arts 2071
y 2081); en la sociedad conyugal hay un administrador impuesto
por la ley, que es el marido, con facultades y limitaciones
das por la misma ley y no podr estipularse que en circunstancias
ordinarias, fuera la mujer la administradora de los bienes, o que su
consentimiento fuera necesario al marido para su administracin.
Tampoco puede la mujer oponerse a los actos del marido sobre
los bienes sociales.
h) En toda sociedad, para que el socio obligue es menester
que obre a nombre de ella (art. 2094), mientras que en la sociedad
conyugal el marido, en todo caso, obliga los bienes sociales, cual-
quiera que sea el origen de la deuda, sin que pueda separar su calidad
de marido de la de jefe de la Sociedad conyugal.
i) En la sociedad colectiva, los socios de las deudas,
indefinidamente, a prorrata de sus aportes, y en la an6nima hasta
concurrencia de! valor de sus acciones; en la sociedad conyugal, el
marido responde de las deudas con todos sus bienes, pero la mujer
solo responde hasta concurrencia de sU mitad de gananciales. (Art.
112
ALFREDO BARROS E&RZUllIZ
1777}; de modo' que puede la mUjer perder todas sus ganancias, pero
no los bienes aportados, los cuales, si consisten en una especie o cuerpo
cierto, los retira como propios; y si consisten en un crdito, contra
el marido, ese crdito goza de privilegio .
. j) La ley prohibe expresamente estipular sociedad de ganancias
a ttulo universal; la nica que permite y que ella misma establece
y reglamenta, es la sociedad conyugal. (Art. 2056).
k) Finalmente los bienes de la sociedad civil pertenecen a la per-
sona jurdica llamada sociedad y no a los socios individualmente
considerados; en la sociedad conyugal, durante el matrimonio que es
precisamente el tiempo de su duracin, se considera al marido, res-
pecto de. terceros, como bienes sociales y que la mujer
no tiene derecho alguno sobre ellos (art. 1752).
Tampoco es .la sociedad conyugal la que el Cdigo llama una
comunidad o indivisin de bienes, porque la idea de comunidad o
indivisin en el dominio de una cosa supone la existencia de dos o
ms propietarios con derecho actual sobre ella; lo que no ocurre en la
sociedad conyugal, en que el marido es considerado respecto de ter-
ceros como nico dueo de los bienes sociales, de los que puede disponer
libremente, sin que pueda exigrsele cuenta de su administracin.
eSe ha descartado, dice don Andrs Bello, el dominio de la mujer
en los bienes sociales durante la sociedad; tal dominio es una ficcin
que a nada conduce:. y despus citando a Matienzo, agrega;
eAunque con igual derecho se busque para la mujer el dominio
de las cosas adquiridas durante el matrimonio, sin embargo, durante
l no lo adquiere efectivamente, s6lo lo adquiere cuando disuelto el
matrimonio termina la 3IOciedad. Durante el matrimonio la mujer no
tiene el dominio propiamente y en actum, sino un derecho en poten-
cia, que no tiene un efecto real, ya que el marido puede sin fraude
enajenar y disponer de las cosas adquiridas durante el matrimo-
nio.:'
Una vez terminada la sociedad conyugal, la espectativa ,de la
mujer se convierte en un derecho positivo; en ese momento si que nace
una comunidad verdadera en que la mujer tiene realmente dominio
y posesin.
En otra parte, don Andrs Bello establece claramente la diferen-
DERECHO CIVIL TEP-CEa AO llJ
cia entre los bienes que pertenecen a la sociedad conyugal y los que
pertenecen en comn y pro-indiviso a ambos cnyuges, lo que equi-
vale a decir que sociedad conyugal y comunidad son cosas muy di-
versas. En una de sus notas pone el siguiente ejemplo:
Se lega una hacienda a ambos c6nyuges. Mientras est proin-
diviso, la mujer tiene tan real y verdaderamente dominio en ella
como el marido; el marido no puede enajenar la hacienda sin las
formalidades necesarias para la enajenaci6n de los bienes races de la
mujer, al paso que pudiera enajenar libremente una finca que formase
parte del haber social. Dividida entre eUas la hacienda, la mujer
toma su parte y adquiere el s610 dominio de ella, que es como el de
cualquiera de sus bienes parafernales. Si la mitad de la hacienda no
le hubiese pertenecido proindivisp, la divisi6n le habra dado el do-
minio exclusivo de la mitad de una cosa social; lo cual mientras dura la
sociedad es contra Derecho. La hacienda, como propiedad de ambos
cnyuges, puede durante la sociedad dividirse entre ellos; si fuese
haber social, no podra.:.>
En una comunidad o indivisin puede un cnyuge exigir la divisin
de la cosa comn, si no se ha pactado divisin, pacto que la ley slo
permite por cinco aos (art. 1317), y en todo caso pueden los cnyuges,
por mutuo acuerdo, ponerle trmino en cualquier momento; por el
contrario la sociedad conyugal dura forzosamente mientras dure el ma-
trimonio y no puede terminar por la voluntad de los c6nyuges. Mu-
chas otras diferencias importantes podramos anotar, pero nos limi-
tamos a las indicadas ms arriba.
Finalmente la sociedad conyugal no constituye una persona
jurdica independiente.
Segn el artculo 1750 el marido es, respecto de terceros, dueo
de Jos bienes sociales, co.mo si ellos y sus bienes propios formasen
un solo patrimonio; de manera que durante la sociedad los acreedores
del marido podrn perseguir tanto los bienes de este como los bienes
sociales, sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a causa de
eHo deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
Si durante el matrimonio, que es cuando subsiste la sociedad
conyugal .el marido es dueo de los bienes sociales respecto de ter-
ceros, quiere decir que la sociedad conyugal no tiene durante el ma-
s
continuar
IIf
. ALFREDO BARROS ERllZUllIZ
trimonio y respecto de terceros una personalidad jurdica, propia y
distinta de la del marido.
Cualidad de toda persona jurdica es que tenga un patrimonio
propio, independiente del de los socios, y que no responda de las deu-
. das personales de los socios, sino de lassuyas propias, lo que no ocu-
rre con la sociedad conyugal, que no tiene-patrimonio distinto del que'
tiene el marido y que responde a terceros de las deudas personales del
marido y de la mujer, y aun de las contradas antes del matrimonio;
de manera que los acreedores de la sociedad conyugal concurren con
Jos acreedores personales de los cnyuges y no tienen derecho a pago
preferente.
El marido, que administra los bienes sociales, no obra en nombre
. de la sociedad conyugal, como persona jurdica distinta de l, sino
en su nombre propio, como dueo absoluto de ellos, respecto de ter-
ceros.
Tampoco tiene la sociedad conyugal una personalidad jurdica
propia, considerada en sus relaciones con la mujer. Los crditos
que sta adquiere e en el momento de la disolucin de la sociedad por
indemnizaciones y recompensas son. verdaderos crditos contra el
marido, el que est obligado a responder hasta con sus propios bienes,
sin otra limitacin que la de que la mujer debe pagarse primeramente
con los bienes sociales y slo en el caso de que estos no fueren suficien-
tes, puede perseguir los bienes del marido. (Art. 1773).
89. Haber de la sociedad conyugaI.--Dijimos que en el r-
gimen de comunidad haba que considerar tres entidades: el marido,
la mujer y la sociedad conyugal. H ~ y bienes que forman el haber
proPio de cada uno de los cnyuges, y otros que forman el haber so-
cial.
En el mecanismo de este rgimen, los bienes propios constituyen
la excepcin y por lo tanto, debe acreditarse esa circunstancia. El
principio general es una presuncin legal de propiedad en favor de la
comunidad. La ley reput que todos los bienes han sido adquiridos
con el haber social.
Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, dice el artculo
1739, todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren
en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la
ir atrs
===================================-
sociedad, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o
se pruebe lo contrario.
Veamos ahora qu bienes constituyen e! haber social, por dispo-
sicin expresa de la ley.
En lneas generales, este haber comprende:
l. o Los bienes muebles, sean aportados o adquiridos durante
el matrimonio a . cualquier ttulo;
2. o Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio, a ttulo
oneroso;
3. o Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de-
cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea
de los bienes propios de caeJa uno de los cnyuge,>, y que se devenguen
durante el matrimonio, y
4.
0
Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y
oficios, devengados el matrimonio.
Pero no todos los bienes ingresan al haber social en las mismas
condiciones.
a) Algunos de estos bienes son propiamente gananciales, e ingre-
san de un modo definitivo para incrementar el haber social, sin cargo
alguno de restitucin. Se encuentran en este caso los bienes muebles
e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a ttulo .pneroso, los
cuales se presume que han sido comprados con economas. propias
de la sOciedad conyugal; los frutos, rditos, pensiones, intereses y
lucros de cualquiera especie, sea de los bienes sociales, sea de los bie-
nes propios de los cnyuges y que se devenguen durante el matri-
monio; y los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y
oficios devengados durante el matrimonio. (Nos. l.0, Y 5. de! ar-
tculo 1725).
b) Otros bienes ingresan al haber social para que el marido dis-
ponga de ellos; pero con cargo de restituir, cuando se disuelva la so-
ciedad conyugal, el valor: que tenan al tiempo del aporte.
Pertenecen a esta categora: los inmuebles que la mujer aporta
avaluados para que la sociedad le restituya su valor en dinero; el di-
nero que cualquiera de los cnyuges aportare al, matrimonio o durante
l adquiriere a ttulo gratuito, obligndose la ,sociedad a 'la restitl.ldn
de igual suma:; y las cosas fungibles y especies muebles que, cualquiera
116
ALFREDO BARROS
de los cnyuges aportare al matrimonio o durante el adquiriere, que-
dando obligada la sociedad a restituir su valor, segn el que tuvieron al
tempodel aporte o dela adquisicin. (Nos. 3.
0
, 4.
o
y 6. delllrt. 1725).
Si . durante la sociedad conyugal se vende un bien raz propio
de uno de los cnyuges, el valor entra al haber social, con cargo de
restitucin.
e) Los bienes gananciales son comunes del marido y de la mujer,
y pertenecen a cada uno de ellos por mitad, aunque el uno tenga ms
bienes propios que el otro, aunque el uno gane con su trabajo ms
que el otro, y en fin aunque sea uno solo el que los con su
trabajo, pues en virtud del matrimonio se establece una sociedad
de bienes, distinta de las otras sociedades civiles, por la cual los cn-
yuges se comunican recprocamente todas sus adquisiciones.
Pero este dominio del marido y de la mujer sobre los bienes
gananciales no es igual durante el matrimonio, porque mientras este
existe, el marido lo tiene en hbito y en acto, como dicen los autores,
mientras que la mujer lo tiene solo en hbito, pasando al acto cuando
se disuelve el matrimonio. Por eso el marido puede disponer de dichos
bienes durante el matrimonio y la mujer no tiene derecho alguno sobre
ellos, mientras subsiste el matrimonio.
En el momento mismo en que termine la sociedad conyugal.
por disolucin del matrimonio, la mujer, por s o por sus herederos
adquiere la propiedad plena y la mitad de los gananciales hechos en
el matrimonio, y puede disponer libremente de ellos, respondiendo de
las deudas sociales hasta concurrencia de esa mitad.
Si quiere verse libre de toda responsabilidad en las deudas so-
ciales, puede renunciar los gananciales, antes del matrimonio o despus
de la disolucin de la sociedad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas categoras de
bienes.
90. Bienes mnebles.-Forman parte del haber social, dice el
arto 1725, el dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matl'-
monio o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a la restitu-
cin de igual suma, y las cosas fungibles y especies muebles que cual-
quiera de los cnyuges aportare al matrimonio o durante l adqui-
riere, quedando obligada la sociedad 2 restituir su valor. segn el
que tuvieren al tiempo del aporte o de la adquisici6n (nmf>. 3." y
4." del referido artculo).
En materia de bienes muebles, el principio general es que la so-
ciedad conyugal se hace duea de todos los que tengan los cnyuges
a la fecha de! matrimonio, o sea, aportados a l, y de todos los adqui-
ridos durante el matrimonio a ttulo oneroso o gratuito, en otros
trminos, de los muebles presentes y futuros.
La frase. bienes tiene en este caso un sentido amplio,
comprende todo lo que no es inmueble, o
personales; comprende, pues, el dinero, los crditos, los valores mo-
biliarios, como acciones o bonos, la propiedad literaria, la industriaJ,
etc.
Los bienes muebles aportados al matrimonio o adquiridos du-
rante el matrimonio a ttulo gratuito, deberan en rigor formar par-
te del haber propio de cada cnyuge y no del haber social; pero,
para evitar dificultades y complicaciones, la ley los hace ingresar al
haber social con cargo de que la sociedad restituya el valor que tu-
vieren al tiemJXl del aporte o de la adquisicin.
Algunos han credo ver una contradicci6n entre el artculo 1725,
que dice que el haber social se compone de todas las cosas fungibles
y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matri-
monio o durante l adquiriere, obligndose la sociedad a restituir
su valor segn el que tuvieren al tiempo del aporte o de la adquisi-
cin, con el artculo 1726 que dice que las adquisiciones hechas por
cualquiera de Jos cnyuges a ttulo de donacin, herencia, o legado,
se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario
y las hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera
de estos ttulos no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge
y con e1 artculo 1732 que repite que las cosas donadas o asignadas
a cualquiera otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusiva-
mente al cnyuge donatario o asignatario.
No hay tal contradiccin. El artculo 1725 fija cual es d patri-
monio de la sociedad conyugal y seala determinadamente las diver-
sas categora,> de bienes de los cnyuges que pasan al dominio de Ja
sociedad, como el dinero, todos los bienes muebles y Jos inmuebles
11 S ..
ALFREDO BARROS ERRZURJZ
=======================================--
que, a ~ s e a n ' adquiridos gratuitamente por ta mujer, los aporta
apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero.
Por su parte, los artculos 1726 y 1732 sancionan el principio
general de que durante el matrimonio toda adquisicin a ttulo gra-
tuito 110 aumenta el haber social, sino el haber personal de cada cn-
yuge. ya sea que consista en un inmueble, en cuyb caso la sociedad
slo adquiere el usufructo, sino se aporta apreciado para que la sa-
ciedd le restituya su valor en dinero; ya consista en bienes muebles,
en que la sociedad, conyugal adquiere el dominio y pasa el marido a
disponer de ellos como dueo; pero de tal manera que la sociedad
no se enriguece con ese aporte, es decir, no aumenta su haber, porque
queda debiendo su valor al cnyuge que lo aporta. Este es el sentido en
que deben entenderse los artculos 1726 y 1732.
Todo bien mueble adquirido durante el matrimonio pasa a ser
bien social; si es adquirido a ttulo oneroso, sin cargo de restitucin,
porque se presume pagado con bienes sociales; y si es a ttulo gra-
tuito, con cargo de restitucin, porque en este caso no quiere la ley
que la sociedad se enriquezca con ese bien donado a un cnyuge.
Esta regla se aplica a todos los bienes muebles: a los crditos
de toda clase; a las acciones y valores mobiliarios; a los carruajes,
aunque se hayan adquirido especialmente para la mujer; a las alha:'
,ias, excepto las d uso personal de la mujer proporcionadas a su si-
tuacin sOcial; a los edificios construdos en terreno ajeno.
Este principio tiene las siguientes excepciones:
a) No forman parte del haber social los bienes muebles que por
expresa voluntad de los cnyuges hubieren quedado eximidos de la
comnidad, designndolos en las capitulaciones matrimoniales, o en
una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el
departamento (n.o 4.
0
del arto 1725).
b) Los bienes muebles donados o legados a los cnyuges con la
expresa condicin de que queden excludos de la comunidad.
e) No entran al haber social los vestidos de los cnyuges ni los
muebles de su uso personal neces,ario (art. 1739).
91. Bienes inmuebles.-Respecto a estos bienes, hay que dis-
tinguir entre los inmuebles de propiedad de los esposos a la poca
del matrimonio, y tos adquiridos dcspu..c;.
DERECHO CIVIL 'TERCER AO 1 t9
===.-==========================================
92. Imnuebles anteriores al matrimonio.-Los inmuebles de
propiedad de los esposos a la poca del matrimonio constituyen
la fortuna o el haber proPio de cada uno de ellos, adquirido sin partici-
pacin alguna del otro cnyuge, desde que todaYa no exista el ma-
trimonio. Estos inmuebles no entran al haber social, y por eso la
ley no los comprende en la enumeracin que hace el artculo 1725,
de los bienes de que se compone el haber de la sociedad conyugal.
La sociedad conyugal slo adquiere los frutos de esos bienes.
Por excepcin, la ley permite estipular que entren al haber social
los bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para
que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresar as en
las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otor-
gado al tiempo del aporte, designndose el valor, y se proceder en
lo dcms como en el contrato de venta de bienes races (n.<> 6. del
arto 1725).
La sociedad conyugal se hace duea de los bienes races as apre-
ciados, y el marido podr disponer de ellos, considerndose como due-
o respecto de terceros, pero la sociedad queda deudora a la mujer,
del valor de estimacin, que deber devolverle a la liquidacin de la
sociedad.
93. Inmnebles adqniridos durante el matrimonio.- Estos
bienes entran o no en el haber social, segn sea la causa de su adqui-
sicin. Si son adquiridos a ttulo gratuito, es decir, a ttulo de donacin,
herencia o legado, no entran al haber social, sino que se agregan a
los bienes propios iel cnyuge donatario, heredero o legatario; y lo
mismo ocurre an en el caso que la donacin, herencia o legado sea
para ambos cnyuges simultneamente: cada uno de ellos ser dueo
exclusivo de su parte, pero el bien adquirido no entra al haber social
(arts. 1726 y 1732). Hemos visto anteriormente que no es 10 mismo
que una cosa pertenezca en comn a los dos cnyuges, o que sea del
haber social. Ahora, los inmuebles adquiridos durante el matrimonio,
a ttulo gratuito, estn en condiciones anlogas a Jos que cada cn-
yuge tiene a la fecha del matrimonio: ellos son adquiridos sin que con-
tribuya para nada la sociedad conyugal, pues la causa de la adquisi-
cin es la liberalidad de un tercero para con uno de los cnyuges.
Para que estos inmuebles entren al haber social, es necesario
120 ALFB.EDO BAllt.OS ElUlZU1IZ
que al tiempo del aporte se otorgue un pblico en que se
designe su valor, y as la sociedad se har duea de ellos, pero con cargo
de restituir el valor de estimacin, lo mismo que en el caso de los
inmuebles existentes a la fecha del matrimonio (n.o 6.
0
del arto 1725).
Si los inmuebles son adquiridos durante el matrimonio, a ttulo
onero30, forman parte del haber social, prque se supone que su pre-
cio sido pagado con fondos de la sociedad conyugal (n. S.- del ar-
tculo 1725).
Pero hay que estudiar varios casos de excepcin.
a) Subrogacin de un inmueble a otro inmueble propio de alguno
de los c6nyuge3.-Si se trata de reemplazar por otro un inmueble
propio de uno de los cnyuges, no hay razn alguna para que el nuevo
inmueble pertenezca al haber social, aunque la subrogacin o reem-
plazo haya tenido lugar durante el matrimonio. Desaparece en este
caso la razn de ser de la presuncin legal, desde que el nuevo inmue-
ble no ha sido adquirido con fondos sociales, sino permutado o cam-
biado por el primero cuyo carcter adquiere: sobrogatum cpit naturam
3ubrogati. Por esta razn, dice el Cdigo que no entrar a componer
el haber social el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges (n.o 1.0 del arto 1727).
Este es un caso de 3ltbrogaci6n rea[" o sea, cambio de un bien
por otro, que es una ficcin legal, que trae por resultado la trans-
misin de una calidad jurdica del bien antiguo al bien nuevo.
Esta subrogacin se opera de dos maneras: o bien permutando
un inmueble por otro que viene a ocupar su lugr, o bien vendiendo
el inmueble durante el matrimonio y adquiriendo otro con su precio;
pero es necesario en ambos casos que en la escritura de permuta o
en las de venta y compra se exprese el nimo de subrogar (art. 1733,
inc. 1.0).
Pero no siempre los inmuebles cambiados tendrn exactamente
el mismo valor; comnmente habr entre ellos una diferencia de valor
que tendr que cancelarse en dinero. Si la antigua finca yaliere ms
que la nueva, es claro que el exceso que deber pagarse en dinero y
que lo recibe la sociedad conyugal, lo quedar adeudando sta al cn-
yuge subrogante, a ttulo de recompensa, ya que ese saldo representa
parte del valor de un bien propio del cnyuge subrogante. Si, por el
DEllECHO CIVIL TEllCE1\. AO 121
contrario, el precio de compra de la nueva finca excediere al precio
de venta de la antigua, como la sociedad ha tenido que desembolsar
ese saldo en dinero para completar el pago, el cnyuge subrogante
quedar adeudando ese exceso a la sociedad .
. Pero si el saldo en favor o en contra de la sociedad excedere
de la mitad del precio de la finca que se recibe, como la mayor parte
del inmueble se ha pagado en dinero, ya no hay en . 'pennuta
reemplazo, sino compra. En este caso, majar pars trahit ad se mi-
norem; no se. entiende haber subrogacin, y la nueva finca pertene-
cer al haber social, quedando la sociedad obligada al cnyuge por
el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, conser
vando, ste el derecho de !levar a efecto la subrogacin, comprando
otra finca (art. 1734).
b) Cosas compradas con valores proPios de uno de los cnyuge8:-
No entran a componer el haber social, aunque sean adquiridas a ttulo
oneroso durante el matrimonio, las cosas que se compran con valores
propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales, o en una donacin por causa de matrimonio (n. <> 2.<>
del arto 1727).
La adquisicin de esos bienes se hace con dinero excluido expre-
samente de la comunidad, y ellos sirven de colocacin, o sea. se su-
brogan a valores propios de los cnyuges.
Este destino de dineros propios de un cnyuge para compra de
un bien que se excluye de la comunidad, tiene utilidad prctica, prin-
cipalmente para resguardar el patrimonio de la mujer. Si su aporte
consiste en dinero o en valores mobiliarios, la sociedad conyugal,
sea, el marido, se hace dueo y puede disponer de ellos libremente,
conservando la mujer slo un crdito por su aporte, contra la socie
dad conyugal, para hacerlo efectivo al momento de la liquidacin,
en que pueden no existir los bienes suficientes para su pago. Si, por
el contrario, ella estipula que el dinero aportado se invierta en un bien
raz, ser propietaria de dicho bien, en lugar de acreedor de la socie-
dad, y el marido tiene restricciones legales que aseguran Ja conser-
vacin del bien raz de la mujer.
e) Especies eu)'a causa de adquisici6n es anterior a la 30eiedad.--
Dice el 1736: La especie adquirida durante la sociedad no per
122
ALFREDO BARROS' EllRzURlZ
tenece a ella, aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicirt ha precedido a ella:>.
Por consiguiente:
1. o No pertenecern a la sociedad las que uno de los
c6nyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescrip-
ci6n o transacCin con que las haya hecho verdaderamente suyas,
se complete o verifique durante ella;
2. o Ni los' bienes que se posean antes de ella por un ttulo vi-
cioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificaci6n
o por otro medio legal;
3.
0
Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nu-
lidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una dona-
cin;
4. o Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha ad-
quirido uno de los cnyuges la posesin pacfica;
5.
0
Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo
que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge:
los frutos solos pertenecern a la sociedad;
6. o Lo que se paga a cualquiera de los c6nyuges por capitales
de crditos constitudos' antes del matrimonio, pertenecer al cnyuge
acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de
los cnyuges antes del matrimonio, y pagados despus." .
En los casos el artculo 1736, que acabamos de
transcribir, aparentemente la especie se adquiere durante el matri*
monio; pero en realidad, la causa de su adquisicin es anterior. Si
uno de los cnyuges ha adquirido por prescripci6n un inmueble de
que l era poseedor a la fecha del matrimonio, la prescripcin as
cumplida remonta sus efectos al da en que comenz. En caso de ena-
jenaci6n de un bien, hecha por uno de los esposos antes del matrimonio
si el comprador no paga el precio, el cnyuge vendedor tendr accin
para resolver la venta, y si en virtud de esta accin recobra su especie,
es evidente que vuelve a su dominio por una causa o ttulo anterior
al matrimonio. Lo mismo podr decirse en los dems casos.
d) Toda adquisicin hecha durante el matrimonio a ttulo one-
roso, pertenece a la sociedad conyugal. Pero, si se trata de la adqui-
sicin de un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cn-
yuges, y con el l1uevo terreno y la antigua finca se ha formado una
heredad o edifiCio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin dao, la sociedad y el dicho cnyuge sern con-
dueos' det todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporacin (art. 1728).
En rigor de principio, el terreno ltimamente adquirido debe-
ra ser del dominio exclusivo de la sociedad, y la finca antigua, del
dominio exclusivo del cnyuge propietario; pero, atenta la ley a la
circunstancia de que esas dos porciones han formado un todo homo-
gneo, por tazones de equidad y de conveniencia evidentes. a fin:
de no dividir 10 que no admite desmembracin sin dao, soluciona
la dificultad' con un criterio prctico, estableciendo que la sociedad
y el cnyuge son condueos del todo,' a prorrata de sus valores. La
sociedad 'conyugal no ser duea del nuevo terreno, pero en cambio lo
ser de una parte indivisa del todo, en proporcin a 10 que desembol-
s para su adquisicin, y lo mismo ocurrir respecto del cnyuge.
e) Si un cnyuge tiene como bien propio una cuota indivisa en
una cosa cual quiera que posea conjuntamente con otros, y despus.
durante el matrimonio, se hace dueo a ttulo onerosO de las cuotas
restantes, la cosa no pertenecer exclusivamente al cnyuge, aunque
la cuota ltimamente adquirida sea de escasa importancia, con rela-
cin a .'3udominio anterior, sino proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero,
y de 10 que haya costado la adquisicin del resto (art. 1729).
La solucin del Derecho Francs es diversa. Segn l, el cnyuge
que anteStenfa una parte pro-indiviso se hace dueo del resto, con
cargo de recompensar a la sociedad 10 que esta haya pagado por la
adquisicin del resto.
94. &darios, emolumentos y productos del trabajo.-Entre
Jos bienes que componen el haber social enumera el artculo 1725
en primer lugar los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos
y oficios devengados durante el matrimonio. estimando que el pro-
ducto del tra1:ajo de los cnyuges es la base primera del patrimonio
de la sociedad conyugal.
La disposicin es bastante amplia, y comprende toda clase de
remuneracin, ya se Hame jornal, salario, sueldo, honorario o dere-
12-4 ALFREDO BARROS ERRZURU
chos obtenidos en un empleo u oficio, ya se trate de trabajos comer-
ciales, agrcolas, industriales, cientficos, artsticos,' literarios, etc.,
sea que la remuneracin se deba a uno o a ambos cnyuges.
Se incluyen en esta categora las, donaciones remuneratorias por
servicios prestados durante la vigencia de la sociedad conyugal, que
dan accin en contra de la persona servida; el derecho de propiedad
intelectual, cuando es producto del trabajo ejecutado durante el ma-
trimonio y todas las ganancias oj;)tenidas por laexplotaci6n de la obra
literaria durante eLmatrimonio; el derecho de propiedad'industrial:
en las mismas condiciones antes indicadas y aun los' productos del
juego.
Los bienes de esta categora por su gannnciales.
es decir, que entran a la sociedad conyugal, como haber real y-efectivo,
sin cargo de devolucin; pero para esto es menester que se trate de la
remun'eraci6f! de trabajos efectup.dos dUrante el matrimonio.
Si a un c6nyuge se le efectuare dtlrante el matrimo"io pago de
trabajoo efectuados de casarse, cl dine'rn proveniente del pago
entrara di haber Social, pero con cargo de restituci6n.
Respecto a lo que gana la' mujer en el ejerticio de una profesi6n
o irtdusttil, en el de:lempeo de un empleo panicular, o en pago de su
trabajo como obrera, hay que tener presente que con arreglo al Decreto
ley de 12 de- Malrzo de 1925, sobre capacidaCl civil de la mujer, a la
ley de empleados part'iculares y a la ley sobre contrato de trtlbajo,
la mujer tiene el de percibir sus remuneracio-
m:s, sueldos y salarios, sin intervenci6n del marido y a administrarlos
y disponer de ellos libremente; pero estos derechos, de la mujer no
quitan a esps bienes el carcter de gananciales, de mOdo que las eco-
mas o acumulaciones que con esos bienes se y que existen a
la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal, son ganancia1es.
Ms adelante, volveremos sobre esta materia, al tratilr de los
bienes propios de la mujer.
95. Frutos, rditos, ete.-Forman parte del haber social to-
dos los frutos, rditos, pensiones, intereseS y lucros de cualquiera
, '
naturaleza, que provengan, sea de los, bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de ls cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimoniO (n.o 2.
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del arto 1725)
DERECHO CIVIL TEllCElt. AO 125
Hemos visto antel'lormentc si el dominio de los bienes muebles
o inmuebles de los cnyuges pertenece o no a la: sociedad conyugal.
Ahora trataremos del derecho de goce que tiene la comunidad sobre
los bie:nes sociales y los de los cnyuges y que se fundqen. que as corno
debe soportar las ccgas del matrImonio, es justo darle tos frutos
para que las soporte.
Respecto de los bienes sociales, es evidente que su goce, o sea,
sUs frutos, pertenecen a la comunidad propietaria de e1!08, por derecho
de a<:cesin; pero la comunidad no slo tiene el goce de los bienes so-
ciales, sino tambin el de los que forman el haber propio de cada uno
de loo cnyuges, sean muebles o inmuebles, y la razn es porque es-
tos frutos de bienes propios de los se entienden concedi-
dos para soPo,rtar cargas del matrimonio (art: 1783).
Este derecho de goce sobJ:'le los bienes propios de los cnyuges,
que, en lo rMerente a la mujer, la ley califica como usufructo legal del
marido,sobre los bienes de la mujer, tiene algunas reglas especiales
(a,rts. 810 Y 2466), las cuales modifican en part'e disposiciones
sobre el Ulsufructo.
El marido, como administrador de la spciedad Conyugal, usu-
fructiJ'aria de los bienes propios de los cnyuges. no est sometido a la
obligacin de ha'cer inventario, ni a la de dar cauCin, com'o en el usu-
fructo ordinario; pUede hacer mejoras de toda c1se en sus bienes,
con fCJrxlos sociales, y tiene derecho la sociedad a que se le pague el
valor de esas experlSas (art. 1746), lo que no ocurre en el usufructo
ordimirio (arto 801). El usufructo del marido sobre los biene's de la
mujer no es embargable (art. 24(6).
Se comprenden entre los frutos, rditos, pensiones, etc., que
corl'esponden a la sociedad conyugal: los que debieron percibirse
drante la sociedad y que de hecho no adquirie:ton sino despus d)
disuelta la sociedad conyugal por no haberse tenido noticia de elles,
o por haberse embarazado injustamente su adquisicin o goce (art.
1737); los frutos natur8l,!es de los bienes de los cnyuges, pendientes
al comenzar la sociedad conyuga1 (a'n. 781); los productos d;e los has-
ques y arbOledas y ele las minas y en los casos y con las limi-
taciones establecidas en los artculos 783 y 784 del Cdigo Civil; y
las pensiones alimenticias, o de jubilacin o redro, por aos de'srvi-
126 ALFREDO BAllllOS ElUlZUIlIZ
cias en un empleo, a' que tiehe dJrecho alguno de los cnyuges y de-
vengadas durate el matrimoni.
Los objetos muebles que provienen de bienes propios de los cn-
yuges, rero que no tienen el carcfer de frutos, no pertenecen a la
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comunidad, ,v. gr.: los materiales de una ca,sa en demolicin, los pro-
ductoS de una:- mina o cantera que no se en laboreo a la
fecha del matlimonio.
96. Minas.-Las minas denunciadas por uno de los cnyugeS
o por amboo, se agregarn al haber social. El denuncio durante el
rea por uno o por ambos cnyuges, supone asocia'ci6n
de esfuerzos y debe en pt"ovecho de la sociedad.
97. Tesoro.-Slo pertenece a la sociedad la parte. del tesoro
que segn la ley perter1ece al dueo del terreno en que se encuen-
cuando el terreno a la sociedad conyugal. En los dems
c!lsos, pettenece al cnyuge que lo encuentra o que sea propietario
del terreno.
98. Bienes propios de la mujer.-Constituyen el patrimonio
persdruH o el propio de la mujer casada, bjo el rgimen de so-
cieaad conyugal, 1QS siguientes biene.s:
1. o Los bienes' races que la mujer tena en propiedad antes de
celebrar el matrimonio. Conserva la mjer el dominio de eUos, sin per-
juicio de que la sociedad conyugal perciba los frutos durante el matri-
monio, y sin perjuicio, tambin, de las recompensas que la mujer
le deba por saldos de precios pagados por la sociedad durante el matri-
monio, o por las expensas hechas, que hayan aumentado el va,lor de
los bienes races, en cuanto ese valor s4bsistiere a la fecha de la diso-
lucin de la sociedad conyugal.
Se exceptan nicamente los bienes races que la mujer tena
antes del matrimonio y que alJOrta apreciados que la sociedad
le !'eStituya su valor en dinero, expresndose as en las capitulaciones
matrimoniales, deSignndose el valor y procedindose en 10 dems
como en el contrato de venta de bienes races. (N.o 6 del arto 1725).
En este caso excepcional, la mujer, que ha aportado sus bienes
races avaluados, conserva un crdito contra el marido, para que a
la disolucin de la sociedad, le restituya el valor en que fueron ava-
luados.
DEl\.ECHO CIVIL TERCEl\. AO 127
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2. Los bienes races que el marido ha donado a la mujer, por
causa de matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, las que
no pueden alterarse, ni por mutuo consentimiento, despus de cele-
brado el matrimonio. (Art. 1722).
3. O) Los. bienes races que la mujer adquiere durante el matri.
monio a ttulo gratuito, es deCir, por donacin, herencia o legado.
Estos no entran al haber social, sirio al haber propio de la mujer.
Si la donacin, herencia o legado es hecha simultneamente a
fayor de ella y de! marido, cada uno de ellos ser dueo exclusivo de
la parte o cuota que en esos bienes le corresponda; pero el bieI?- ad-
quirido no entra al haber social (Arts. 1726 y 1732).
Se exceptan nicamente los la mujer donataria, heredera o
legataria aporta apreciados para que la sociedad le restituya su valor
en dinero, expresndose as en un instrumento pblico otorgado al
tiempo del aporte, designndose el valor y procedindose en lo dems
como en el contrato de venta de bienes races. (Nos. 6 del arto 1725).
En este caso conserva la mujer un crdito por el valor de di-
chos bienes, para hacerlo valer a la poca de la disolucin de la sa-
ciedad conyugal.
4. Por regla general, forman e! haber social todos los bienes
adquiridos a ttulo oneroso; pero no entran a dicho haber sino al
personal de la mujer., aunque hayan sido adquiridos durante el ma-
trimonio a ttulo oneroso, los bienes que se encuentran en alguno
de los siguientes casos excepcionales:
a) El que fuere debidamente subrogado a otro inmueble pro-
pio de la mujer, guardndose todas las reglas de la subrogacin que
para este caso'exige la ley. (N.o 1 del arto 1727 y arto 1733).
b) El que haya sido comprado con valores propios de la mujer,
destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una dona-
cin por causa de matrimonio; pero, adems de la destinacin que cons-
te en las capitulaciones en la escritura de donacin, ser necesario
que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin
de dichos valores y el nimo de subrogar. (N.o 2 del arto 1727 y
arto 1733).
e) El terreno contiguo a una finca propia de la mujer, que forme
con la antigw,l finca una heredad o edificio de que el terreno Iti-
ALFB.EDO BARlI.OS ElI.I..ZUJUZ
mamente adquirido no puede desmembrarse sin dao, no entra al
haber social, aunque haya sido adquirido a ttulo oneroso, sino que,
la mujer y la Sociedad conyugal son condueos del todo, a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. (Art. 1728).
d) La propiedad que la mujer posea con otras personas pro-
indiviso y de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier
ttulo oneroso, pertenecer pro-indiviso a dicho cnyuge y a la socie-
dad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecfa a la mu-
jer y de lo que haya costado la adquisicin del resto. (Art. 1729).
e) El bien raz adquirido durante la sociedad a ttulo oneroso;
pero cuya causa o ttulo de adquisici6n a favor de la mujer es anterior
al matrimonio, no Sociedad conyugal, sino a la mujer.
Por consiguiente, son bienes propios de la mujer los que posea
a ttulo de seor antes del matrimonio, aunque la prescripcin o
transaccin con que los haya hecho verdaderamente suyos se complete
o verifique durante l; los que vuelven a su poder por la nulidad
o resolucin de un contrato o por haberse revocado una donacin;
los litigiosos de que, durante la sociedad, ha adquirido la posesin pa-
cfica; y el derecho de usufructo que durante el matrimonio se consolida
con la propiedad de la mujer, sin peljuicio de que los frutos correspon-
dan a la sociedad. (Art. 1736).
5. o Pertenecen al haber propio de la mujer los aumentos materiales
que durante el matrimonio acrecen a un bien raz de la mujer, de los
enumerados anterionnente, por aluvi6n, edificaci6n, plantacin o
cualquiera otra causa. (N.o 3 del arto 1727), En virtud de este prin-
cipio, la mujer hace suyo el edificio hecho durante el matrimonio
en un terreno de su propiedad, sin perjuicio de la recompensa que debe
pagar a la poca de la disolucin de la sociedad.
6. o Aunque los bienes muebles, por regla generar. entran al ha-
o ber social, sin embargo, pertenecen a ste, sino a la mujer, los si-
guientes:
a) Los muebles que la mujer exime de la comunidad, antes .del
matrimonio, designndolos en las capitulaciones o en una lista
mada por aplbos y por tres testigos domiciliados en el departamento.
(N. o 4 del arto 1725). La enajenacin de estos bienes debe hacerse por
el marido, con consentimiento de la mujer (art. 1755) ..
b) Los bienes mueblsdor:t.aclos o legados a la mujer o que ha
heredado, con la condicin precisa de que no tenga la administracin
el marido (art. 166). Tendren ellos las facultades de la mujer separada
de bienes y sern exclusivamente suyos los frutos y todo 10 qqe con
ellos adquiera. .
t,:) Los vestidos y ta<;\os, los mUebles de uso personal necesario
de la mujer (inciso final del.art.1739).
d) La determinada. ;suma de dinero o la determinada pensin
peridica, que segn estipulacin hecha en las. capitulaciones matri-
moniales, se ha reservado la mujer para disponer libremente de ella.
Se aplicarn en este"caso las reglas de la separacin parcial de
bienes; pero no ser lcito ,a la mujer tomar prestado o comprar al
fiado sobre dicha suma o pensin (inciso 2. del arto 1720}.
7. Hay bienes muebles que por disposicin de la ley aumentan
el haber propio de la mujer casada; pero que. entran, sin embargo,
a la sociedad conyugal para que el marido los administre y disponga
de ellos, con cargo de restituir a la mujer el valor que esos bienes
tenan al tiempo del aporte.
En otros trminos, estos bienes incrementan el haber. de la mu-
jer, dndole un crdito a su favor, que es exigible contra el marido
o sus herederos, a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal;
por el valor que esos bienes tenan al tiempo de su aporte.
Se encuentran en esta situacin los siguientes bienes de la mu-
jer;
a) Lo que se paga a la mujer por capitales de crditos consti-
tudos antes del matrimonio; y los intereses de esos crditos devenga-
dos a favor de la mujer antes del matrimonio, y pagados despus;
yen general, todas las especies y valores muebles que la mujer adquiere
durante el matrimonio a ttulo oneroso, pero cuya caus;; o ttulo
de adquisicin ha precedido al matrimonio (casos del arto 1736).
b) La parte del tesoro descubierto por la mujer y que segn la
ley pertenece al qUe lo encuentra (art. 1731) .
e) Las donaciones remuneratorias hechas a la mujer, por ser-
vicios que no dan accin contra la persona servida (art. l738).
8. Hay tambin en el patrimonio de la mujer otros crditos
130 ALFJl.EDO BAR.R.OS EIlR.ZUlUZ
contra el marido, exigibles a la poca de' la disolucin de la sociedad
conyugal, y provenientes:
a) Del valor de los bienes races que la mujer aport al
trimonio estimados para que la sociedad le restituya su valor en
nero (n.o 6 del arto 1725). , ';:.
b) Del valor ete ,los bienes races propios de la mujer y vendi-
dos durante el matrimonio con los requisitOS legales; salvo los casos
excepcionles' indicados en el art., 174t ,','
e) Del dinero que la mujer apOrtare al matrimonio o que durante
l adquiriere a ttulo gratuito (n.o 3 'del arto 1725). '
d) Del valor que tenan al tiempo del aporte, las cosas
bies y especies muebles que la mujer aport al matrimonio o adquiri
durante l a ttulo gratuito (n.o 4 del arto 1725).
9. Conviene tener presente, para la completa inteligencia de
esta materia, que hay ganancias que la mujer casada, bajo el rgi-
men de comunidad, puede percibir vlitidamente y administrar y dis-
poner de ellos, como separada de bienes; pero que son por su natura-
leza, bienes sociales; de manera que las acumulaciones provenientes
de esos bienes, que existan a la poca de la disolucin de la sociedad
conyugal, deben considerarse como bienes gananciales y
partirse por mitad entre ambos cnyuges o sus herederos.
Estos bienes forman una categora sui geTeris de bienes $OCiales
que la mujer administra libremente.
Se encuentran en este caso:
a) Los bienes que son fruto del trabajo profesional o industria1
de la mujer, para cuya administraci6n se considera como separada de
bienes (art. 9 del Oecreto-Iey de 12 de Marzo de 1925).
b) Las imposiciones tiene la mujer en la Caja Nacional de
Ahorros (Ley de 18 de Julio de 1907).
e) Los sueldos de un empleo particular desempeado por la
mujer (Ley de Empleados Particulares).
d) Los salarios que percibe la t;nujer obrera (Ley sobre Contrato
del Trabajo).
e) Los derechos en una sociedad cooperativa (Ley sobre soco
coop).
99. Derechos de la mujer en los diversos casol.-En cuanto
DERECHO CIVIL TDlCER AO. lB
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a las facultades, que la mujer tiene sobre los bienes antes indicados,
la situacin es diversa, segn sea la naturaleza de dichos bienes. En
efecto:
a) Hay bienes en que la mujer casada bajo el rgimen de comu-
nidad, slo conserva el dominio, el cual radica persona mientras
dura la sociedad; pero teniendo el marido la administracin y el usu-
fructo de ellos para la sociedad conyugal, como ocurre con todos los
. bienes races que la mujer tena al tiempo del matrimonio; loo queje
'ei capitulaciones; los que adqiria ttulo gratuil:9
durante la sociedad; los subrogados legalmente 3' otros; los compra-
dos con valores propios de la mujer; los derechos a un terreno conti-
guo a una finca propia, adquiridos durante la sociedad a ttulo one-
roso, en el caso del arto 1728; los que tena pro-indiviso con otras
personas y de que se hizo dueo exclusivo durante el matrimonio, a
ttulo oneroso; los adquiridos durante el matrimonio a ttulo one-
roso, pero cuya causa o ttulo de adquisicin a favor de la tmljer;
es anterior al matrimonio; y los aumentos materiales que.ac1'ecen
a un bien raz de la mujer.
La devolucin material de estos bienes a la mujer se efeetla
despus de disuelta la sociedad, tan pronto como Sea' posible., termi':"
nadas los inventarios; pero le corresponden a ella los frutos pendientes
al tiempo de la disolucin (arts. 1770 y 1772).
b) Hay bienes en que la mujer casada bajo el rgimen de"comu-
nidad conserva el dominio, la administracin y el goce separad.os,
como ocurre con los bienes races, respecto de los cuales se estiptda
en las capitulaciones matrimoniales que la mujer administrar se;.
paradamente del marido (art. 167); con los bienes races heredados,
donados o legados con la condicin de que no los administre el marido
(art. 166) y con los bienes muebles de la mujer eximidos de la comuni-
dad (n.o 4 arto 1725).
En estos casos tiene las facultades administrativas de. la . mujer
separada de bienes; pero la enajenacin debe hacerse conintervenci6n
del marido, si se trata de bienes muebles, y la hipoteca se rige por
reglas generales.
e) Hay bienes en que la mujer casada tiene el dominioc) la.admi-
nistracwn, el goce .separado y la libre disposicin, como ocurre con
'H2
ALFREDO BARROS
bienesrrtuebles- donados o legados a la mujer con la condici6n de
que:tlO los -admihistre el marido, y la determinada suma de dinero o
. la determinada pensin peridica que en las capitulaciones se reserva
l mujer para disponer de ella (arts. 159 y 1720).
Estos bienes puede enajenarlos la mujer; pero no le es . lcito
trhar prestado o comprar al fiado sobre dicha suma o pensin.
d) Hay bienes de la mujer casada, que para ella slo represen-
. tan un crdito contra el marido, exigible a la poca de la disolucin
de la sociedad conyugal, como ocurre con el dinero y bienes muebles
-de toda esPecie que tena a la fecha del matrimonio o que despus
-adqUiere a gratuito y sobre los cuales nada se estipul en las
capitulaciones; con los crditos que aport y que se le pagaron durante
el matrimonio; con los bienes muebles adquiridos durante el matri-
monioa ttulo Oneroso, pero cuya causa o ttulo de adquisicin es an-
tetior 'al matrimonio; con la parte del tesoro que le corresponda en
casd de desCubrirlo y con las donaciones remuneratorias.
e) Finalmente hay bienes que l mujer casada tiene el derecho
de percibir, administrar y disponer, como separada de bienes, apesar
de. son bienes sociales, como ocurre con el fruto de su trabajo
profesional O' industrial, sus imposiciones de ahorro, su sueldo de
empleado particular, su salario obrero y sus derechos en una coo-
perativa.
'Los incrementos -y acumulaciones de estos bienes, que existan
la poca de la disoluci6n de la sociedad, son bienes gananciales,
segn dijimos ms arriba.
100. Bienes prpios del marido.-El haber propio del marido, que
lid . se conftmele con lOs bienes sociales, es ms o menos semejante
al de la mujer; que acabamos de detallar, con algunas excepciones
propias de la diversa situacin que cada uno de ellos tiene en -la so-
ciedad conyugal.
Dicho haber se compone:
l. o De los bienes races que tena al tiempo de casarse; de los que
la mujer le hizo donaeinen las capitulaciones; de los adqUiridoS a
ttulo gratuito durante el matrimonio; de los que fueren debidamente
subroga'doS a otro inmueble o a valores propios del marido destinados
a-ello-en las capitulCiones mBtrimoniales o en una donacin pOr
DERECHO CIVIL TERCER AO lB
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de matrimonio; del terreno contiguo a una finca propia, adquirido
durante el matrimonio a ttulo oneroso y que cumple, adems, con Jos
requisitos del arto 1728; de los que posea con otras personas pr9-
indiviso y se hizo dueo exclusivo durante matrimonio, en ef modo
y forma indicados en el arto 1729; de los adquiridos a ttulo onerQSP
durante la sociedad, pero cuya causa o ttulo de adquisicin era,an--
terior a ella, como lo establece elart. 1736; y,de los aumentos fCla:-
teriales que acrecen a un bien raz de su propiedad.
2." De los bienes muebles que tena al tiempo de y que
eximi de la comunidad, por estipulacin hecha en las capitulaciones
(n.o 4 del arto 1725).
3," De los que tiene para hacerlos valer sobre los bienes
sociales, a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal y pro-
venientes:
a) De pagos de crditos que le pertenecan y constItuidOs antes
del matrimonio (n.o 6 del arto 1736).
b) De la parte del tesoro descubierto por l durante el matri-
monio (art. 1731).
e) De las donaciones recibidas durante' matri-
monio, por servicios que no daban accin contra la persona:seo:da
(art. 1738). .
d) Del valor de los bienes races de su propiedad vendidos du-
rante el matrimonio (art. 1741).
e) Del dinen:1" que aport al matrimonio durante l,
a ttulo gratuito (n.o 3 del arto 1725).
f) Del valor que tenan al tiempo del aporty las CQl?as fungibles
y especies muebles que aport al matrimonio" o dl,lrante, l adqui,r:i(>.
a ttUlo gratuito (n.o 4 del arto 1725).
Respecto a las facultades del marido, ste, si es may.or de, edad,
no tiene limitacin alguna en lo referente a la administrayin y,
posicin de los bienes propios y de los sociales durante el matrimonio;
pero una vez disuelta la sociedad conyugal, no puede disponer por s
solo de los bienes sociales, los cuales pasan' a ser ,del. dominio pro-
indiviso del marido y de los herederos de la mujer,
Las limitaciones importantes que tiene el marido se refieren ,o
la administracin de los bienes de la mujer.
1H
ALFllEDO aAlUtS' ERRZUllIZ
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: 101. Pasivo de la sociedad ronyugal.-Dijimos al principio de
este estudio sobre la sociedad conyugal, que era base fundamental
en' esta materia 'Ia distincin de tres entidades con patrimonios dis-
tintoS, que son: el' marido, la muJer y la sociedad conyugal. Ascomo
hay' bienes propioS del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal,
as tambin hayo puede haber deudas personales del marido, deudas
perSOnales de la mujer y deudas comunes o de la sociedad conyugal.
Estudio muy importante es determinar quin debe pagar cada una
de', esas diverSas deudas.
Son deudM personales' de cada uno de los las que te-
nan contradas con anterioridad al matrimonio y que son, por tanto,
c"lhpletamerite ajenas a las necesidades comunes, y tambin las con-
ttrudas durante el matrimonio para satisfaccin de obligaciones pro-
pias y exclusivas de un cnyuge, como lo seran las que se contra-
jesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
Deudas comunes son aquellas que, contradas durante el matri-
monio para satisfaccin de necesidades provenientes del matrimonio
y afectando por tanto a ambos cnyuges, gravan la masa social, o
sea, son de cargo a la sociedad conyugal. No obsta a la calidad de ro-
nlunes la circunstancia de que hayan sido contradas slo por el ma-
rido, o slo por la mujer, con la autorizacin correspondiente.
Si ellas dicen relacin con necesidades comunes, son deudas
sociales que pesan sobre la comunidad.
Hay. pues, deudas personales, y deudas comunes, Quiere esto
decir que un acreedor personal de un c6nyuge s610 tiene acci6n sobre
sus bienes propios, y que no puede perseguir los bienes sociales? No:
hay que distinguir en este punto dos cosas diversas.
Una es el derecho del acreedor para ser pagado de su crdito,
y otra es la determinacin del patrimonio que en definitiva debe
soportar el pago.
El acreedor tiene derecho para perseguir el pago de su crdito,
aunque sea personal contra uno de los cnyuges, sobre los bienes so-
ciates, sin perjuicio de la recompensa que la sociedad tenga derecho
a exigir del cn.yuge a la fecha de la disolucin. De otra manera se
hara muy difcil el cobro de los crditos contra los cnyuges.
El principio general, . es, pues, que la sociedad es obligada a' )
.135
pago de todas las deudas, .sean persona/e! o comunes; pero sin que esto
importe que sea ella la que en definitiva deba soportar el gasto. Si
la. deuda que ha pagado la sociedad es comn., su pago le corresponda
de pleno derecho y no cabe recompensa; pero si la deuda que ha pa-
gado no es comn, sino personal de un cnyuge, resulta que la sa-
ciedad ha pagado una deuda ajena, una deuda que no era de su cargo,
y por tanto, el cnyuge cuya era la deuda, le debe recompensa. Estas
recompensas se ajustan a la poca de la disolucin de la sociedad.
Encontrndose obligada respecto de terceros la sociedad conyu-
gal, tanto al pago de las deudas comunes como al de las personales
de los cnyuges, con la sola diferencia de que en el primer caso no tiene
lugar la recompensa que procede en el segundo, estudiaremos suce-
sivamente todo 10 relativo al pasivo comn o de la sociedad conyugal,
y al personal o de los cnyuges separadamente considerados.
102. Deudas eomunes.-La sociedad conyugal es obligada al
pago de todas las deudas comunes contradas durante el matrimonio
por el marido, o por la mujer con autorizacin competente. Dada la
naturaleza de estas deudas, no cabe recompensa respecto de eUas
(art. 1740, n," 2.).
Correspondiendo al marido la administracin de la sociedad
conyugal, ordinariamer;te las deudas comunes sern contradas por
el marido, quien dispone libremente de los bienes sociales como si
fuera dueo de ellos, y la sociedad deber pagar, sin excepcin alguna,
todas las deudas comunes contradas por el marido, cualquiera que
sea su cuanta,
Si el marido administra mal la comunidad, puede llegar hasta
disipar todo el activo comn y concluir con los gananciales, teniendo
la mujer como nico remedio la separacin judicial de bienes (artcu-
lo 155).
No ocurre lo mismo con las deudas comunes contradas por
la mujer. Desprovista sta de toda facultad sobre los bienes comunes,
no puede, por regla general, obligar el haber social, salvo que proceda
con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio.
Veamos los distint;os casos que pueden presentarse, de deudas
contradas por la mujer casada.
Si la mujer procede como mandataria general o especial del ma-
136 ALPIlEDO BAItROS EIlRZUlllZ
,
rido, la deuda en realidad ha sido contrada por el marido, y la mujer
slo ha desempeado el papel de intermediaria, de modo que este
caso es igual en sus efectos jurdicos al de las deudas contradas per-
sonal y directamente por el marido; la mujer no obliga su patrimonio
(art. 1751).
Si la mujer ha procedido con autorizacin del marido, el marido
le ha comunicado el poder de obligar a la sociedad, y los efectos dd
acto son los mismos que si el acto fuera del marido. La deuda es del
marido, y por consiguiente, de la sociedad. (Art. 1751).
En consecuencia, la mujer tampoco obliga su patrimonio, salvo
que reportare beneficio particular de 1 acto, en el cual caso se obliga
slo hasta concurrencia de su beneficio (arts. 146 y 1751).
Si la mujer ha procedido a contratar de consuno con el marido,
o bien, obligndose solidaria o subsidiariamente con el marido, la deuda
ser tambin respecto de terceros, deuda del marido, y por consiguien-
te, de la sociedad, y no queda obligada personalmente la mujer, sino
hasta concurrencia del beneficio particular o utilidad personal que
reportare del acto, lo mismo que en el caso anterior.
Si la mujer ha procedido con autorizaci6n judicial, por impedi-
mento accidental del marido en casos urgentes; presumindose el
consentimiento de ste, la regla ser la misma de los dos casos an-
teriores; pero si ha sido autorizada por el juez contra la voluntad
del marido, o no habiendo antecedentes para presumir el consenti-
miento de ste, obligar slo sus bienes propios y no obligar el haber
social, ni los bienes del marido, sino hasta concurrencia del beneficio
que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto (art. 146).
Si la mujer ha procedido sin marital ni judicial,
dada su condicin de relativamente incapaz, el acto es nulo de nu-
lidad relativa, y tanto el marido como la mujer pueden pedir sus
rescisin (arts. 1447 y 1684).
103. Deudas personales de los sociedad con-
yugal es obligada rejJecto al acreedor al pago de las deudas personales
de los cnyuges, pero el cnyuge deudor queda obligado a recompensar
a la sociedad lo que sta invierta en ello (n.o 3. del arto 1740).
y esta obligacin se refiere no slo a las deudas originadas por
un contrato, sino tambin a las que nazcan de otras fuent.es, v. gr.:
DEUCHO CIVIL TERCER _"-O U7
de delito o cuasi delito. La sociedad paga la multa o reparacin pe-
cuniaria a que sea condenado cualquiera de los c6nyuges, pero
derecho a recompensa (art. 1748).
Por excepcin, la sociedad conyugal no es obligada al pago de las
siguientes deudas de la mujer:
a} Las contradas con autorizacin del juez contra la voluntad
del marido. En este caso no se obliga el haber socia! ni los bienes del .
marido, sino hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto (inciso 3.
0
del arto 146).
b) Las contradas por la mujer que acepta una herencia, auto-
rizada por el juez, pero sin beneficio de inventario. En este caso slo
obliga sus bienes propios a las resultas de la aceptacin (inciso 4.
del arto 146).
c) Las que resultan de un albaceazgo ejercido por la mjer, sin
autorizacin del marido o de la justicia en subsidio. En este caso la
mujer obliga solamente sus bienes propios. (Art. 1273).
d) Las de la mujer que comercia, con autorizacin del marido,
cuando en la escritura de autorizacin se ha limitado expresamente
la responsabilidad, excluyendo el marido sus bienes y los d.e la socie-
dad (art. 15 del Cdigo de Comercio).
Pemiones e sociedad, que percibe todas las entradas .
peridicas y goza de los frutos de los bienes sociales y propios de los
cnyuges,. es obligada en cambio al pago de todas las pensiones e
intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. (N. l. o
del arto 1740).
Respecto de las pensiones e intereses que corren respecto de los
cnyuges, es importante llamar la atencin a que la sociedad es obli-
gada al pago, s'in derecho a recompensa; y esta regla se funda en que,
teniendo la sociedad conyugal el goce de todos los frutos civiles o
naturales que produzcan los bienes propios del marido o de la mujer,
y siendo duea tambin de lo que stos obtengan con su trabajo per-
sonal, es natural que ella soporte el pago de los intereses de las deudas
personales de los cnyuges. Los intereses de las. deudas se pagan con
las entradas ordinarias, y si stas las percibe la sociedad, ella debe
continuar
HI
ALFREDo lMIlROS EIU\zU&lZ
pagar los intereses; de otra manera," los c6nyuges no tendran c6mo
pagarlos.
Pero debemos fijamos en que la sociedad s610 paga Jos intere3es
de las deudas personales de los c6nyugeS, y no los los que
siempre quedan a cargo de los cnyuges.
Silasociedad conyugal sirve, v. gr.: los dividendos de una deuda
hipotecaria a largo plazo, de un inrilueble propio de uno de 1<;>8 c6nyu-
ges, a "la liquidacin de la sociedad deber separarse lo que en dichos
dividendos corresponda a intereses de lo que corresponda a amorti-
zaci6,. del capital, y esto ltimo es de cargo exclusivo del c6nyuge
deudor, que deber recompensa a la sociedad por la parte amortizada
del capital de la deuda.
104. Cargas J reparaciones usufruetuanas.-La sociedad es
obligada "" al pago de todas las cargas y reparaciones usufructua-
rias, tanto de los bienes sociales como de los de cada c6nyuge (n.o 4. o
del arto 1740). Si la sociedad goza del usufructo de los bienes pro-
pios de los c6nyuges, debe soportar las cargas usufructuarias de dichos
bienes como consecuencia obligada de s derecho de goce cUbi eme-
lwnentum, ibi onus. Con mayor raz6n soportar las cargas de los
bienes comunes.
Son, pues, de cargo de la sociedad todas las expensas ordinarias
de conservaci6n de dichos bienes (art. 795), las pensiones, cAllones,
y en general, las cargas peri6dicas con que est gravada la cosa fruc-
tuada, y el pago de los impuestos peri6dicos fiscales y municipales
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan
establecido (art. 7%).
En virtud del principio de Derecho antes citado, la sociedad
conyugal soportar todos esos gravmenes peri6dicos. sin derecho a
recompensa.
No ocurre lo mismo con las obras" o refacciones mayores que ocu-
rran por una vez, ni con las expensas o mejoras" que la sociedad haga
en los bienes propios de los c6nyuges. Estas no son cargas propias del
usufructuario, y por lo tanto, el c6nyuge beneficiado con esas obras o
expensas debe recompensar a la sociedad en cuanto dichas expensas
hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
valor a la fecha de la disoluci6n de la sociedad. a menos que este
ir atrs
t
umento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se de-
ber slo el importe de stas (arts. 797, 798 Y 1746).
> '105. Cargas de familia.-La sociedad de bienes entre los' cn-
yuges es consecuencia del matrimonio, para la mejor atenci6n de los
fines de ste, que son la asistencia mutua de los cnyuges, la pro-
creacin,cuidado y educacin de 'la prole .
. De la naturaleza y objeto de la sociedad conyugal se desprende
su obligacin de soportar las cargas de familia como cargas propias.
En primer lugar, las que miren al mantenimiento de los cnyu-
ges; de que!les son los bienes comunes. En seguida, las que miran af
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes. Este no es un deber exclusivo del padre o de la madre,
sirto que es un deber que toca a ambos de consuna, es decir igualmente
al uno y al otro. Y finalmente, grava a la sociedad toda otra carga
de familia, y se miran como tal los alimentos que uno de los cn-
yuges est por ley obligado a dar 'a sus descendientes o ascendientes,
aunque no lo sean de ambos cnyuges, pero podr el juez moderar
este gasto, si pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cn-
yuge, (arts. 102, 222 Y 1740, n. Q 5).
Se considera tambin como carga social, anloga a stas. la
entrega que debe hacerse a la mujer; por una vez o peridicamente,
de una cantidad de dinero que se haya reservad6 en las capitulaciones
matrimoniales para disponer de ella a su arbitrio, siempre que no se
haya impuesto expresamente esta obligacin al marido (art. 1740).
lOS. Reeompensas mutuas.-Si uno de los cnyuges vende
SU bien propio, la sociedad conyugal recibe su valor y disfX:me de
a su voluntad. Si por la inversa, la sociedad conyugal paga una deuda
personal de un cnyuge, ste se enriquece a expensas de la sociedad.
Esta confusin de bienes en los patrimonios del marido, de la mujer
y de la sociedad conyugal, inevitable durante el matrimonio, dara
lugara enriquecimientos indebidos de la sociedad a expensas de los
cnyuges, o de stos a expensas de si no existiera el de
las recampens<l.'f. que mutuamente deben hacerse a la liquidacin de
la sociedad conyUgal, de manera que no resulte aumentado un patri-
monio con perjuicio del otro, y muchas veces con perjuicio de ter
ceros interesados.
1-40
BARROS
Estas recompensas, son pues, indemnizaciones en dinero que. se
ajustan a la liquidacin de la sociedad conyugal, para que cada pa-
trimonio soporte en definitiva las cargas y reciba a la vez los aumen-
tos que por ley le corresponden.
107. Rec:ompensas debidas por la sociedad conyugal. lUlO
de los cnyuges.-a) Si se vende durante el matrimonio .. algQna
cosa que forma parte del haber propio del marido. o de la mujer, y
ese valor no se invierte en la subrogacin de 'otro bien, o en algn .
negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida, corro en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus des-
cendientes de un matrimonio anterior, ocurre que dicho valor lo per:-
cibe y hace suyo la sociedad conyugal; pero como ha percibido el
precio de un bien que no era de su propiedad. deber recompensa
al c6nyuge vendedor, a la liquidacin de la sociedad, por,una suma
igual al precio que recibi (art. 1741).
b) Si en lugar del caso anterior, la venta del inmueble se hace
para invertir su precio en la compra o subrogaci6n de otro, pero no
invierte la sociedad en la compra del segundo, todo el valor re-
cibi de la venta del primero, deber entonces recompensa al c6nyuge
propietario, por el saldo que no invirti. Igualmente, le deber re-
compensa si en el caso de permuta de un bien de un cnyuge, recibe
la sociedad un saldo de dinero (art. 1734). En ambos casos la sociedad
ha percibido parte del precio de un bien propio de uno de los cnyu-
ges. La. misma recompensa se debe en el caso de que la sociedad se
quede con un saldo no invertido de valores propios de un .cnyuge
destinado a la compra de un inmueble en las capitulaciones matrj..
moniales.
e) Las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin y
establecimiento de un descendiente comn son gastos de la sociedad
conyugal, y se imputan, por tanto, a gananciales, siempre que no
constare de un modo autntico que el marido, o la mujer con autori-
zacin del marido o de la justicia en subsidio o ambos de consumo,
han querido que se sacasen estas expensas de sus propios bienes.
Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de
aJalquiera de los cnyuges, se entender que se hacen a cariO de la
sociedad, a menos de declaracin contraria.
-_ ...
___ o
DERECHO CIVIL TERCER AO 1+1 '
La sociedad conyugal debe, en este caso, recompensar a aquel
cnyuge.que pag con su fortuna personal una deuda de cargo de la
cornunidd.
y en el caso de haberse hecho estas expensas por el marido sin
Contradiccin de la mujer, y no constando de un modo autntico
qu el marido quiso hacerlas de lo suyo, podr pedir que se le
boIse de los bienes propios de la mujer, por mitad, la parte de dichas
expensas que no cupiere en los gananciales. quedando ala prudencia
del juez acceder a esta demanda en todo o en parte, tomando en
'corisidracin las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y
la discrecin y moderacin con que en dichas expensas '.hubiere pro-
cedido el marido (art. 1744).
d) En general, siempre que uno de los cnyuges pague con dinero
propio una deuda de la comunidad, tendr derecho a recbmpensa,
y 'lo mismo cuando la sociedad perciba y haga ingresar a'la masa co-
mn algn valor propio de uno de los cnyuges.
Estas recompensas que debe la sociedad conyugal, se cobran
por los Cnyuges a la liquidacin de la sociedad. Ellas representan
un crdito en dinero que hace efectivo el cnyuge sobre los bienes
sociales, En la misma poca de la liquidacin, cada cnyuge saca
de la maSa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y cobra
tambin los valores que le adeuda la masa en virtud de la obligacin
que tiene de restituir el dinero y bienes muebles aportados al matri-
monio o adquiridos a ttulo gratuito, segn el valor que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisicin.
, COmo Se ve, a 1;:1 disoluci6n de la sociedad el c6nyuge hace valer
en un casO' la calidad de propietario, o sea, un derecho real, respecto
de las especies o cuerpos ciertos que le pertenecen ; y respecto de las
recompensas, precios o saldos y sumas restitudas por valores muebles
aportados, hace valer su calidad de acreedor de la masa.
108. Recompensas debidas por uno de los cnyuges a la so-
ciedad conyugal.--Qbedecen al mismo principio antes dicho, a sa-
ber: si un cnyuge obtiene un provecho personal con bienes de la 50-
recompensar a sta.
Veamos los distintos casos:
a) Las deudas perspnales de los cnyuges caen dentro del pasivo
142
provisional de la sociedad conyugal, pero no dentro de su pasivo
definitivo; es decir, la sociedad est obligada a su pago respecto del
acreedor, pero sin. que ella cargue en definitiva con la deuda, la cual
se imputa al cnyuge deudor, en la liquidacin de la Las
deudas que la sociedad paga en esta forma, por cuenta y cargo del
cnyuge deudor; le- dan un derecho de. recompensa sobre 10$ bienes
de ste, a la d.isolucin de la sociedad (n.o 3. del arto 1740).
b} Los bienes: de la sociedad <;n,yugaltienenpor,objetp Jesatis-
faccin de las necesidades comunes de los cnyuges y de la familia
comn, y el saldo de ellos que queda, deducidos los aportes y dems
crditos de los cnyuges, a la fecha de la disolucin de, la sociedad,
se divide por mitad entre ambos cnyuges. De aqu resulta que nin-
guno de los cnyuges tiene derecho para hacer donacin de cuaJquiera
parte del haber social, a menos que sea de poca 'monta, atendidas las
fuerzas social, o que se haga para \ln objeto de eminente piedad o
beneficencia, y sin causar un grave menoscabo a dicho haber.'
Se debe, pues, recompensa a la sociedad por toda donacin que no
sea de las exceptuadas anteriormente, y en general, por toda eroga-
cin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea descendiente
comn (arts. 1742 y 1747).
e) Se debe tambin recompensa a la sociedad por los gastos
que haya hecho para el establecimiento del hijo o hijos de un matri-
monio anterior de uno de los cnyuges (n.o 2. del arto 1740). El gasto
hecho en este caso no importa pago. de una obligaci6n comn, sino
de una personal de uno de los cnyuges.
Conviene no olvidar que los alimentos debidos por ley por uno
de los cnyuges a un descendiente o ascendiente, aunque no lo sea
de ambos, es .carga social de familia, siempre que el gasto no sea in-
moderado. (n.o 5. del arto 1740).
d) Si la sociedad satisface un saldo de precio en la adquisicin
o subrogacin de un. bien propio de uno de los cnyuges, ste le debe
recompensa, porque todos los pagos hechos durante el matrimOlJio
se presumen hechos con fondos comunes, salvo que conste lo contrado
en los casos que la misma ley ha previsto (arts. 1734 y 1745).
e} Si durante la sociedad se hacen gastos de cualquiera especie
en la adquisicin o cobro de. bienes, derechos, o crditos. de .cualquiera
DERECHO CIVIL TERCER. AO 1-+3
de los cnyuges, esas sumas se presumen erogadas por la sociedad,
a menos de prueba contraria, y se le debe recompensa por el c6nyuge
beneficiado (art. 1745). As, si se deja una.herencia a uno de los cn-
yuges, ste deber recompensa a la sociedad por todos los gastos
hechos para entrar en posesin de la herencia.
f) Los cnyuges conservan su dominio, no obstante, la comunidad,
sobre los bienes que fonnan lo que se llama su haber propio, v. gr.:
sobre, un irunueble aportado al' matrimonio.' La soc!edad, usufructa
estos bienes, y ordinariamente invierte sumas, a veces de' considera-
cin, en expensas y obras para mejorar esos bienes. Siendo el bien in-
mueble, o sea, la cosa principal, de propiedad de uno de los cnyuges,
ste hace suyas las mejoras o expensas realizadas en ellos, y que son
cosa accesoria, pero debe recompensa a la sociedad por las expensas
de toda clase que se hayan hecho en sus bienes, en cuanto dichas ex-
pensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsis-
tiere este valor a la fecha de la disolucin de la sociedad, a menos que
este aumento de valor exceda al de las expensas, pues en tal caso
se deber slo el importe de stas (art. 1746).
g) Finalmente, cada cnyuge debe asimismo recompensa a la
sociedad por tos perjuicios. que le hubiere causado con dolo o culpa
grave, y por el pago que ella hiciere de las multas Y, reparaciones pe-
cuniarias a que fuere condenado por algn delito o cuasi-delto (ar-
tculo 1748).
La mujer, incapaz de obligarse, por regla general, en los actos
civiles, es capaz de delito o cuasi-delito (art. 2319).
109. De la administracin ordinaria de los bienes de la socie-
dad conyugal y de los bienes de la mujer.-La base de nuestros
estudio sobre la sociedad conyugal ha sido la distincin de tres enti-
dades con sus respectivos patrimonios: el marido, la mujer y la socie-
dad conyugal.
La administracin de los bienes propios del marido. no sufre
modificacin alguna por el hecho del matrimonio; contina en la
misma fonna anterior. Podemos, pues, descartar de este estudio
io relativo a los bienes del marido, para ocuparnos en la administra-
cin de los de la mujer y de . los de la sociedad conyugal, empezando
por estos ltimos.
ALFREDO BAlUlOS EA&ZUBlZ
110. Administraci6n de los bienes sociales. - El marid es
jefe de la sociedad conyugal, y como tal, administra libremente los
bienes sociales (art. 1749). Su administracin tiene tanta amplitud
de facultades, que se le considera, respecto de terceros, dueo de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios fonnasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del
marido podrn perseguir tanto los bienes de ste como los bienes so-
ciales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que, a' conse-
cuencia de ello, deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido
(art. 1750),
Durante la sociedad conyugal, la sociedad y el marido se iden-
tifican, no quedando respecto de terceros sino marido y mujer. La
mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad (art. 1752). El seor Bello, en su nota sobre
esta materia, dice: Se ha descartado el dominio de la mujer en los
bienes socialeS durante la sociedad: ese dominio es una ficcin que a
nada conduce:.,
Los derechos de la mujer sobre el haber social empiezan en el
momento en que la sociedad se disuelve; ella es duea de la. mitad
de gananciales, si no los ha renunciado.
Hemos dicho que el marido dispone como dueo de los bienes
sociales, sean muebles o inmuebles. Puede, pues, enajenarlos e hipo-
tecarlos libremente; puede hacer donacin entre vivos de los bienes
sociales, pero recompensando a la sociedad por el valor de la dona-
cin; puede invertirlos en mejorar sus bienes propios, pero recom-
pensando tambin a la sociedad.
Esta administracin del marido est limitada solamente por la
obligacin que tiene de pagar a la sociedad los perjuicios que le hu-
biere causado con dolo o culpa grave (art. 1748); es decir, ha puede
cometer fraude en su administracin.
En caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido,
puede la mujer solicitar separacin judicial de bienes, y decretada
sta, se liquida la sociedad y se distribuyen los gananciales (artS.
155 y 158).
Hemos visto anterionnente que, no obstante ser el marido el
jefe de la sociedad conyugal, puede por excepcin la mujer obligar
el haber social, y consiguientemente el del marido, cuando procede:
l." Con mandato generala especial del marido;
2." Con su autorizacin expresa o tcita;
3. o Con autorizacin judicial, por impedimento accidental del
marido, en casos urgentes, con tal que haya podido presumirse el
consentimiento de ste; y
4. En los contratos que celebra de consuno con el marido.
El marido dispone como dueo del haber social y 10 compra-
mete, sea que contrate por s mismo o con intervencin de la mujer,
en los casos que acabamos de indicar; pero, en compensacin de- estas
facultades del marido, los acreedores tienen accin no slo contra
los bienes sociales, sino tambin contra Jos bienes propios de ste,
sin perjuicio de las recompensas recprocas entre el marido y la sa-
ciedad.
La mujer no compromete su haber propio, ni por los actos del
marido, ni por los que ella celebra en los casos arriba citados; slo
se obliga en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio (art. 1750).
Pero la mujer casada obliga directamente sus bienes propios
cuando contrata autorizada por el juez contra la voluntad del marido
o sin que pueda presumirse el consentimiento de ste, y no obliga
en ese caso el haber social, ni los bienes del marido, sino hasta con-
currencia de beneficio que la sociedad o el marido hubieren repor-
tado del acto (art. 146).
111. Administracin de los bienes de la mujer.-La mujer
casada es incapaz de administrar sus bienes propios salvo el caso
de que en las capitulaciones matrimoniales se haya estipulado que la
mujer administre una parte de sus bienes propios, con independencia
del marido, para lo cual se mirar como separada de bienes (art.
1720) y salvo lo relativo a sus salarios, sueldos, ahorros y beneficios
de su profesin de que ms adelante hablaremos.
En virtud de la potestad marital, corresponde al marido la
administracin de los bienes propios de la mujer, y los frutos de dichos
bienes son para la sociedad conyugal.
10
ALBEDO BAll.llOS ElUl.ZUlUz
Como son distintas las reglas aplicables a los bienes muebles
y a los inmuebles, las. separadamente.
112. Bienes muebles de la mujer.-Ordinariamente no tiene
la mujer bienes muebles que formen 'parte ,de' su haber propio, porque
los bienes muebles de ambos cnyuges pasan a formar parte del ha.
ber de la sociedad conyugal; , la que devuelve su valor en dinero al
tiempo de la liquidacin (n. 4. o del art: :1725) .
. Por excepcin, en caso:de estipulaCin expresa, puede cualquiera
de los cnyuges eximir de la comuni6n 'cualquiera parte de sus es-
pecies muebles, designndolas en las' capitulaciones o en una lista
firmada por ambos y por tres testigos; .
Nuestro estudio se refiere, pues, slo a los bienes muebles que
la mujer eximi expresamente de la comunidad, pues los otros, al
ingresar al haber social, se consideran respecto de terceros como de
propiedad del marido, quien dispone de ellos sin limitacin alguna.
No tiene el marido la misma amplitud' de facultades con los
bienes muebles eximidos de la comunidad. La mujer, al exceptuar
esos bienes de la comunidad, ha manifestado su propsito de conser-
varlos, y por este motivo, dispone la ley que el marido no puede ena-
jenar estos bienes sin consentimiento, de la mujer, que podr ser su-
plido por el juez, cuando la mujer estuviere imposibilitada de prestar
su voluntad (art. 1755).
113. Bienes races de la mujer.-Opuesta a la regla de los
bienes muebles, es la relativa a los bienes races de la mujer. Estos
bienes forman la base del patrimonio de la mujer, y la ley vela por su
conservacin con especial inters.
Todos los bienes races aportados al matrimonio o adquiridos
durante l a ttulo gratuito, constituyen el haber propio de la mujer.
Para que un bien raz, en los casos indicados, ingrese a la comunidad,
y pueda, por tanto, considerarse respecto de terceros, como del do-
minio del marido, es necesario que se aporte apreciado dicho bien,
para que la sociedad restituya su valor, y que ste conste en las
capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento pblico otorgado
al tiempo del aporte (n.o 6.
0
del arto 1725).
Fuera del caso de los bienes races expresamente avaluados en
la forma dicha, todos los dems aportados al matrimonio o adquiri-
DEltECHO CIVIL TEllCEll AO ';f47:
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dos durante l a ttulo gratuito, forman el haber propio de' la 'ITlUjer.,
y en su administracin tiene, el marido restricciones importantes,.
que es menester analizar.
El marido tiene respecto de ellos las facultades .llamadas
ministraci6n para todo 10 relativo a su conservacin'y 'goce. Ms:
an, el marido puede hacer en ellos las expensas y-mejoras que tengn.-
. a, bier, y la. mujer, al momento de la liquidacin,-deber pagar -el,
, valor de en el modo y forma dichos en otra jJarte de este estudio.-
Pero no puede dar en arriendo los predios rsticos de la mujer.
por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco; y ella o sus
..
herederos, disuelta la sociedad, estarn obligados al cumpliminto
del contrato de arrendamiento que se haya estipulado por un espacio
de tiempo que no pase de los lmites aqu sealados.
Sin embargo, el arrendamiento podr durar ms tiempo, si as
lo hubieren estipulado el marido y la mujer, de consuno, y podr
suplirse por el juez la intervencin de la mujer cuando sta se. hallare
imposibilitada de prestarla (art. 1757).
Tampoco puede el marido enajenar o hipotecar los bienes races
de que nos venirnos ocupando, sino con voluntad de la mUjer-,
vio decreto de juez, con conocimiento de causa. Podr suplirse 'por
el juez el consentimiento de la mujer, cuando sta se hallar.e impo-
sibilitada de manifestar su voluntad.
Las causas que la enajenacin o hipotec3cin no
sern otras que stas:
1." Facultad concedida para ello en las capitulaciones matri-
moniales;
2. Necesidad o utilidad manifiesta de la mujer (art. 1754).
La ley toma las medida conducentes a conservar los bienes ra-
ces de la mujer, exigiendo para su enajenacin: 1.0 Volmntad del ma-
rido; 2. Voluntad de la mujer; 3.
0
Decreto judicial, 4. Causa legal.
Exigiendo la ley la voluntad de la mujer como requisito esencial
del acto, creemos que ella debe comparecer junto con el marido al
otorgamiento de la escritura pblica respectiva, .que es la solemnidad
indispensable de toda venta o hipoteca de bienes races.
La venta de un bien raz de una mujer casada, hecha sin su vo-
luntad, es nula, de nulidad absoluta, porque proc;iuce esa nulidad,
148 ALFREDO. BARROS EllRZURlZ
segn los principios generales,. la falta total del consentimiento de
uno de los contratantes, yen este caso la mujer es parte contratante
en uni6n de su marido, por disposicin de la ley? y debe prestar su
consentimiento para la validez del acto.
Si .. la. mujer o sus herederos probaren haberse enajenado, hipo-
tecaQo o empeado alguna parte de los. bienes de aquella, sin los
requisitos prescritos en los artculos precedentes, podrn ejercer el
derecho de reivindicacin, o. pedir la restitucin de la prenda o can-
celacin de la hipoteca, en los casos en que por regla general se
conceden estas acciones. Tendrn. asimismo el derecho de. ser in-
demnizados. sobre los bienes del marido, en los casos en que no pue-
dan o. no quieran ejercer dichas acciones contra terceros.
Los terceros evictos tendrn accin de saneamie.nto contra el
marido, y si la indemnizaci6n se hiciere con bienes sociales, deber
el marido reintegrarlos: (Art. 1756).
Veamos ahora algunos casos especiales que pueden presentar-
se relacionados con esta enajenacin o hipoteca de los bienes de la
mujer:
a) Si se trata de la enajenacin o hipoteca de un bien raz de una
mujer casada menor de edad, es menester que la voluntad de la mujer,
qtle no est legalmente capacitada para manifestarla, sea suplida
por el juez, conforme al inciso 2.
0
del arto 1754.
. La venta en este caso puede hacerse, sin necesidad de subasta
pblica, porque este requisito slo lo exige el artculo 394 respecto de
los bienes de las personas sujetas a tutela o curadura.
b) La prome3la de venta de un bien raz de la mujer tambin ne-
cesita autorizacin judicial en los trminos del artculo 1754, adems
de la voluntad del marido y de la mujer, porque una promesa cele-
brada vlidamente puede producir los efectos de la venta. Hecha la
promesa vlidamente por la mujer soltera mayor de edad, no nece-
sita autorizacin judicial para cumplirla despus de celebrado el ma-
trimonio.
c) Los requisitos exigidos por el artculo 1754 se aplican no s610
al caso de un bien raz que sea propiedad exclusiva de la mujer, sino
tambin respecto de los bienes races que ella tiene en comunidad con
otras personas; se aplican tambin a la venta de un derecho de ganan-
DERECHO CIVIL TERCER AO i49
ciates, en caso de separacin judicial de bienes, cuando hay inmue-
bles, porque en ellos la mujer es comunera, ya la venta de minas,
salitreras, etc. Pero no se aplican a la venta de derechos y acciones
hereditarios indivisos, porque en este caso, se trata del derecho real
de herencia, que es cosa diversa.
d) La mujer casada comerciante, mayor de edad y autorizada
por su marido para comerciar, puede hipotecar y vender libremente
sus bienes inmuebleS; y ,si fuere mayor de21 aos y menor de 25;
podr tambin hipotecar y vender, lo en loS
artculos 393 y 394 del Cdigo Civil (art. 17 del Cdigo de Comercio).
e) La mujer divorciada perpetuamente no necesita autorizacin
del marido ni del juez, para vender o hipotecar.
1) El mandato dado por la mujer soltera para hipotecar o vender
un bien raz no puede cumplirse por el mandatario despus de cele;..
brado el matrimonio, porque cambia la capacidad de la mujer, por
el hecho del matrimonio.
g) La autorizacin judicial concedida por decreto del juez con
conocimiento de causa no puede ser condicionar. ni concedida ton
limitaciones que afecten a los derechos que la ley concede al' marido.
h) La autorizacin judicial es indispensable, aun eh el caso' de
que el bien raz est ubicado en el &.!tranjero, si la enajenacin se hace
en Chile y aunque la legislacin del pas de la ubicacin del inmue.:.
ble no la exija, porque los actos jurdicos celebrados en Chile se rigen
por la ley chilena.
i) La venta de un bien raz de una mujer casada, sin haberse
tenido previamente la autorizacin' judicial, adolece de nulidad rela:"
tiva, y no absoluta, porque es producida por la omisin de un requi-
sito exigido en atencin a la calidad y estado de la mujer casada.
114. Herencias de la mujer .-Hay algunas reglas especiales re-
lativas a las herencias de la mujer casada, que debemos analizar en
esta parte.
Las facultades administrativas del marido sobre fas bienes de
la mujer, no llegan hasta poder repudiar libremente una asignacin
hereditaria hecha a la mujer, por tratarse de una resolucin grave,
que puede afectar intereses importantes de la mujer casada, y' qe
la ley no ha querido dej ar al solo arbitrio del marido.
'ALFItEDO -BUROS ER.R.zU'BlZ
===================================
Segn el artculo 1236, el marido no puede repudiar una asigna-
cin deferida a su mujer, sino con el consentimiento de sta, si fuere
capaz de prestarlo, o con autorizaci6n de la justicia en subsidio. Re-
pudiando de otra manera, la repudiaci6n ser nula, y la mujer tendr
derecho a ser indemnizada de todo perjuicio por el marido, quedn-
dole a salvo el derecho que contra terceros hubiere.
Tampoco puede el marido, por s solo, provocar la partici6n de
las herencias o comunidades en que tenga parte su mujer; necesita
el consentimiento de sU mujer, si sta fuere mayor de edad y no es-
tuviere prestarlo, o el de la justicia en subsidio
(art. 1322)." '"... .
Igualmente, el marido necesita el consentimiento de su mujer,
o el de la justicia en subsidio, para el nombramiento de partidor de
bienes en que la mujer tenga parte (art. 1326, inciso 2.).
115. Excepciones contempladas en algunas leyes sociales.
-Algunas leyes sociales ltimamente dictadas, con el fin de res-
guardar los derechos de la mujer profesional, industrial, empleada
'particular, obrera, o imponente de la Caja de Ahorros, contemplan
disposiciones especiales en favor de la capacidad de la mujer. Anota-
remos las siguientes:
1.0 La ley N.O 1969, de 18 de Julio de 1907, sobre autorizaci6n
al Consejo Superior de Habitaciones para contratar un emprstito,
dispone en su artculo 4.: Las mujeres casadas y los menores de
edad que tengan ms de catorce aos, se considerarn libres adminis-
tradores de' sus bienes en lo, referente a sus imposiciones en las Caj as
de Ahorros y ii la. adquisicin y goce de casas construdas por el Con-
sejo Superior."
2. El artculo 18 de la ley N.O 4053, de 29 de Septiembre de 1924,
sobre el Contrato de Trabajo, dispone:
Los obreros menores de edad y las mujeres casadas recibirn
vlidamente el pago sin intervencin de sus representantes legales
y tendrn la libre administr:acin de sus salarios.:>
Puede tambin la mujer casada recibir vlidamente hasta el
cincuenta por ciento del salario devengado por su marido obrero,
declarado alcohlico por sentencia de juez, en conformidad al ar-
1ft
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ . ~
tculo 117 de la ley N.o 3087, de Abril de 1916, sobre contribuciones de
alcoholes, licores vinos y cervezas.:'
~ Igual derecho tendr la madre respecto de los salarios devenga-
dos por sus hijos menores no emancipados.:>
3." El artculo 9.
0
del Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925, sobre
capacidad civil de la mujer, dispone:
"Se considera a la m u j e ~ separada de bienes para la administra-
cin de aquellos que sean fruto de su trabajo profesional o indus-
trial.>
4. El artculo 20 del Decreto-ley N.O 857, de II de Noviembre
de 1925. sobre empleados particulares, dispone:
Los menores de edad y las mujeres casadas, aunque no estn
divorciadas ni separadas de bienes, recibirn vlidamente el. pago
de sus salarios y podrn administrar sus emolumentos sin interven-
cin de sus representantes legales.
116. Administracin extraordinaria de la sociedad eonyu-
gal.-En el estado normal del matrimonio corresponde al marido
la administracin de los bienes sociales y de los de la mujer.
Se llama administracin extraordinaria, la que tiene lugar en casos
excepcionales, por impedimento del marido, y que es desempeada
por la mujer, o por el curador del marido o de sus bienes.
Como son distintas las reglas aplicables a los varios casos de im-
pedimentos del marido, analizaremos stos separadamente.
Pueden ocurrir los siguientes casos:
1. o El marido menor de veintin aos de edad es incapaz de ad-
ministrar la sociedad conyugal, y necesita de curador para dicha ad-
ministracin (art. 148). Mientras llega el menor a los 21 aos, habr,
pues, administracin extraordinaria ejercida por un curador. Esta
curatela no corresponde a la mujer.
2." Si el marido di{'ipador ha sido sometido a interdiccin, nece-
sita tambin de curador, y a ste corresponde la administracin de
la sociedad conyugal (art. 1758, inciso 2.). En este caso, la mujer
no puede tener la administracin extraordinaria de la sociedad con-
yugal, porque la ley le impide ser curadora de su marido disipador
(arto 450), y no siendo curadora del marido o de sus bienes, no puede
ejercer dicha administracin (art. 1758, inciso 1.0)
152
ALFREDO BARROS ERRztJ1UZ
3. o Si el marido demente ha sido sometido a interdicci6n, y si
dicha curadura se defiere a la mujer mayor'de edad, llamada en pri-
mer lugar por la ley al ejercicio-ocle-esa curatela (arts. 462 y 463),
la mujer tendr en este caso, en raz6n de su.cargo de curadora del
marido demente, la' administraci6n extraordinaria de la sociedad
conyugal (arts. 463 y 1758).
Si por incapacidad o excusa de la mujer, se encargare esta cura-
dura a otra persona, dirigir el curador la administracin de la so-
ciedad conyugal.
4. o En el caso del marido sordomudo sometido a interdicci6n,
rigen las mismas reglas que en el caso anterior del marido demente
(art. 470), o sea, pueden esta curatela y la consiguiente administra-
cin extraordinaria corresponder a la mujer.
5. o En el caso del marido ausente durante largo tiempo, sin co-
municacin con la familia, rigen tambin las mismas reglas que en el
caso del marido demente (art. 475). Esta curadura es s610 d bienes,
y la mujer curadora, o el que 'se designe como tal-en caso de incapa-
cidad o excusa de la mujer, tendr la administracin extraordinaria
de la sociedad conyugal (art. 1758).
Puede, pues, ocurrir que la administraci6n extraordinaria co-
rresponda a la mujer designada curadora de su marido o de sus bie-
nes, o a otro curador nombrado para el marido o para sus bienes.
En ambos casos, la administracin de la sociedad conyugal es
consecuencia de la calidad de curador. El Cdigo reune en la misma
persona estas funciones, por su naturaleza inseparables, dada la. iden-
tificacin que respecto de terceros establece la ley entre el marido
y la sociedad conyugal.
La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la
sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr
pedir la separacin de bienes, y en este caso se observarn las dispo-
siciones del ttulo VI, prrafo 3. o del Libro 1, substituyndose la apro-
baci6n de la justicia a la del marido, en los casos en que all se requiere
esta ltima (art. 1762). Esta misma regla repite el C6digo en los
artculos 450 y 463, relativos a la curatela del disipador y del de-
mente.
DERECHO CIVIL TERCER AO H3
Son distintas las facultades que tiene la mujer administradora
de la sociedad conyugal, de las que tiene otro curador cualquiera.
La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar
con iguales facultades que el marido, y podr, adems, ejecutar por
s sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el consen-
timiento de la mujer, v. gr.: para vender un bien mueble de pro-
piedad de la mujer eximido de la comunin, obteniendo autoriza-
cil1, especial del juez, en los casos en que el marid hubiere estado obli-
gade a solicitarla, v. gr.: para enajenar o hipotecar un bien raz de
la mujer, de los que el marido est o puede' estar obligado:a restituir
en especie.
Ptta no podr, sin autorizacin especial de la justicia, previo
conociniento de causa, enajenar los bienes races de tu marido, ni
gravado; con hipotecas o censos, ni hacer subrogaciones en ellos,
ni aceptar sino con beneficio de inventario, una herencia deferida
a su malido.
Todo acto en contravencin a estas restricciones ser nulo, y
la har res?onsable en sus bienes, de la misma manera que el marido
lo sera en los suyos, abusando de sus facultades administrativas
(art. 1759).
La ley tmita las facultades de la mujer administradora, en lo
tocante a ena,enar o hipotecar los bienes races del marido; pero nada
dice de los bitnes races' pertenecientes a la sociedad conyugal, y dada
la separacin '1811 explcita de los tres patrimonios, de la mujer, del
marido y de sociedad, no puede creerse que la ley haya querido
comprender ent-e los bienes del marido a los bienes sociales. Cree-
mos, por tanto,lue la mujer administradora puede enajenar o hipo-
tecar libremente 'os bienes sociales, conforme a la regla general dada
en el encabezamento del arto 1759.
Contribuye a mamar esta opinin el contexto de la citada dis-
posicin, que habh de subrogaciones y de herencias que dicen refe-
rencia al patrimoni, propio del marido, del cual parece tratar exclu-
sivamente el inciso? o del arto 1759.
Todos los actosy contratos de la mujer administradora, que no
le estuvieren vedados)or el artculo precedente, se mirarn como actos
y contratos del mariC), y en consecuencia, a la sociedad
15-+
ALFllEDO BAIUlOS ElUlZUBJZ
y al marido, salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos ac-
tos y contratos se hicieron en negocio personal de la muj er (art.
17(0).
Lo dispuesto en ese artculo se funda en que la mujer ejerce
en este caso funciones propias del marido, reemplazndole por en-
-contrarse ste impedido, y es natural que ese reemplazo se haga sin
mayor responsabilidad para la mujer.
No s610 tiene la mujer la administraci6n de la sociedad con-
yugal, sino la de los bienes propios del marido de quien es curadora.
Puede, pues, la mujer dar en arriendo los bienes del
y ste o sus descendientes, estarn obligados al cumplimierto del
arriendo, por un esQacio,de tiempo,que no pase de los lmites,seala-
dos, en el arto 1757, al marido respecto a los predios de la mu}er.
Este arrendamiento, sin embargo, podr durar ms t:.ernpo si
la mujer, para estipularlo as, hubiese sido especialmente aatorizada
por la justicia, previa informaci6n de utilidad (art. 17(1).
En caso de excusa o imposibilidad de la mujer, <prresponde
la administraci6n extraordinaria de la sociedad conyugal al curador
designado. Este no se rige por las reglas que acabamos de dar, apli-
cables s610 a la mujer administradora, sino por las re@as generales
de Jos curadores, con todas sus limitaciones y prohibicones.
Cesando la causa de la administraci6n extraordnaria de que
hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
dministrativas, previo decreto judicial (art. 17<'>3).
U7. Disolucin de la sociedad oonyugal.-Seg(n el arto 17M,
la sociedad conyugal se disuelve:
1. o Por la disoluci6n del matrimonio;
2. o Por la presunci6n de' muerte de uno de loy c6nyuges, segn
lo prevenido en el ttulo Del princiPio y fin de laspersonas:
3. o Por la sentencia de divorcio perpetuo o le separaci6n total
de bienes: si la separaci6n es parcial, continuar! la sociedad sobre
los bienes no comprendidos en ella;
4. o Por la declaraci6n de nulidad del maVimonio.
La sociedad conyugal es consecuencia del ilatrimonio; de modo
que disuelto o anulado ste, concluye la socedad de bienes. Pero
puede disolverse la sociedad conyugal, el vnculo ma-
DERECHO CIVIL TERCER AO 15"5
tritnonial, lo que ocurre en los casos de divorcio perpetuo y de sepa*
racin total de bienes. En el primer caso, la disolucin de la so
ciedad conyugal es consecuencial de la disolucin del matrimonio.
En el segundo caso, la disolucin se opera por una causa propia,
independiente de la disolucin del vnculo.
Con relacin a las causales de disolucin contempladas en el
arto 1764, recordaremos:
En cuanto a la primera, que la disolucin del matrimonio no
prdcede en nuestra legislacin sino por muerte de uno de los c6nyu-
ges. Respecto a la segunda que, con arreglo a los arts. 82, 84 Y 90,
la sociedadconYllgal se disuelve, en caso de muerte presunta, por el
primer decreto qe' da I. posesin provisoriti o definitiva de los bienes
del desaparecido. Y en cuanto a la cuarta, que la nulidad del matri-
monio pronunciada por el juez no obra retroactivamente, ni trae
consigo la disolucin de la sociedad conyugal, cuando ha habido
matrirno1'1io putativo, pues en este caso, pesar de su nulidad, el ma-
trimonio e.roduce los mismos efectos civiles que el vlido, respecto del
cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo (art.
122).
118. Inventario y tasatin.-Disuelta la sociedad conyugal,
corresponde liquidarla, a fin de restituir los aportes, pagar las recom-
pensas y repartir los gananciales.
La base para la liquidacin es el conocimiento de los bienes y
de su valor, lo que se obtiene por medio del inventario y tasaci6n
de ellos.
Este inventario y tasacin deben comprender todos los bienes que ..
la sociedad usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte (arts. 1284
y 1765).
El inventario y tasacin que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los here-
deros o acreedores que los hubieren debidamente aprobado y afir-
mado,
Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, de-
mentes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes,
sern de necesidad el inventario y tasaci6n solemnes; y si se omJtiere
156
ALFREDO BARROS ERRZucrZ
hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta' omisin, responder
de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar
dicho inventario y tasacin en la forma debida (art. 1766).
Se llama inventario solemne el hecho por un ministro de fe de-
signado por el juez, ante dos testigos y con citacin de los intereaados.
Si aJguno de los cnyuges o sus herederos, dolosamente hubiere
ocultado o distrado" alguna cosa de la sociedad, perder su pordn
en la misma cosa' y ser obligado a restituirla doblada (art. 1768) .
. 119. Restituci6n de los aportes.-Como en toda soiedad;
en la conyugal, para conocer las utilidades o ganancias, . es "menester
primero separar los aportes y bienes propios de cada socio.
En otros trminos, cada cnyuge retira de la masa comn todo
aquello que forma su haber proPio.
Este haber proPio de cada cnyuge se compone:
a) De las es.pecies o c/J,e'rpos ciertos que le pertenecen, o sea, de
los bienes inmuebles o muebles cuyo dominio conservaba, n obstante
la sociedad conyugal, segn las reglas dadas nteriormente.
El retiro de estos bieneS lo hace en su calidad de propi.etario,
o sea, en virtud de un derecho real, y tan pronto como fuere posible
despus de la terminacin del inventario y avalo (art. 1770).
Las especies o cuerpos ciertos se devuelven a su dueo con to-
dos sus accesorios o aumentos. Si el aumento de valor proviene de
causas naturales e independientes de la industria humana, nada se
deber a la sociedad: pero si proviene de expensas hechas durante
el matrimonio, el cnyuge beneficiado d e b ~ r recompensa a la sociedad
(arts. 1746 y 1771).
Las prdidas o deterioros ocurridos en dichas especies curpos
ciertos, deber sufrirlos el dueo, salvo que se deban a dolo' o culpa
grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlOs (art.
1771). .
b) De los frutos de dichas especies cuerpos ciertos de su pro-
piedad; pendientes al tiempo de la restitucin, y de todos los perci-
bidos despus de la disolucin de La sociedad. Cesando la sociedad,
concluye el usufructo .de ~ e ' &ta gozaba sobre los bieneS' propios
de los cnyuges; y desde el da de la disolucin, los frutos correspon-
den a su ,dueo.
DERECHO CIVIL TER,CER AO 157
,.c) De los precios, saldo{ :Y recompensa* adeudadas por la socie-
dad, segn estudiamos en otra parte. Aqu el cnyuge hace valer
su calidad de acreedor, y el pago de estos crditos deber hacerlo la
sociedad dentro del trmino de un ao, contado desde la termina-
cin d,el inventario. Podr el juez, sin embargo, ampliar orestrin-
gir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de
causa.
La mujer retira su aporte antes que el marido; es decir, aparta
sus especies o cuerpos ciertos, y se paga de los frutos de sus bienes
propios, de sus precios, saldos y recompensas, con preferencia al ma-
rido que; como administrador de la' sociedad .y de los bienes. de la
mujer, responsable del aporte de sta. No siendo suficientes los
bienes de la sociedad, podr la mujer hacer las deducciones que le
correspondan, sobre los bienes propios del marido elegidos de comn
acuerdo.
No acordndose elegir el juez.
Las deducciones que consistan en dinero, sea que pertenezcan
a la mujer o al marido, se ejecutarn sobr el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma (art.
1773).
El crdito de la mujer casada, por los bienes de su propiedad
que administra el marido, y que se hace efectivo sobre los bienes de ste,
tiene preferencia sobre los crditos comunes que otras personas, hagan
valer contra el marido, pues pertenece a la cuarta clase de crqitos
(art. 2481).,
120. Liquidacin. -. Gananciales. - Su distribucin. - Bernos
visto que debe hacerse inventario y tasacin de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable la sociedad (art. 1765); Y
que todas las especies, crditos, derechos y acciones que existieren
en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo de disolverse la
sociedad, se presumirn pertenecer a ella, a menos que aparezca o
se pruebe lo contrario (art. 1739).
Todo ese conjunto de especies y valores forma el cuerpo comn
de bienes de la sociedad conyugal, al cual debe acumularse imagina.
riamente, para los efectos de la liquidacin, todo aquello de que los
cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de
H8
ALFllEDO BUIlOS EUZUB:JZ
recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas . (art.
17(9).
Del cuerpo comn de bienes, as imaginariamente aumentado,
en el caso que corresponda, se deducen los aportes, frutos y. todo lo
que constituya el resto del haber propio de los c6nyuges, primera.
mente el de la mujer y despus el del marido; se deducen los gastos
cOlllunes de la liquidaci6n y del cargo a la so-
ciedad; y ejecutadas todas esas, deducciones; el residuo o sobrante
constituye los gananciales de la sociedad conyugal, que se dividen
por mitad entre ambos cnyuges, cualquiera que sea el monto del
aporte de cada uno (art. 1774).
La divisin de los bienes sociales, con lo relativo a su adjudica-
cin, venta, etc., para reducirlo todo a valores o precios que (ormen
el cuerpo comn de bienes, se sujetar a las reglas dadas para la par-
ticin de los bienes hereditarios (art. 1776).
Con respecto a la liquidacin de la sociedad conyugal, divisin
de los bienes sociales y pago de las deudas, debemos observar lo si-
guiente:
1. o Disuelta la sociedad conyugal se produce ipso (acto una
comunidad de los bienes sociales entre el cnyuge sobreviviente y los
herederos del otro; y el marido, que durante el matrimonio poda
disponer libremente de los bienes sociales, como si fueran de su pro-
piedad, pasa a ser comunero con los herederos de la mujer muerta,
en el dominio de dichos bienes.
2. o La liquidacin de la sociedad conyugal, en caso de muerte
de uno de los cnyuges, es una operaci6n previa, anterior a la parti-
cin de los bienes del cnyuge muerto y distinta de sta.
3. o La divisin de los bienes sociales debe resolverse por un
rbitro, en conformidad al arto 176 de la ley orgnica de Tribunales;
pero los interesados podrn hacer por s solos la divisin de las cosas
comunes, aunque entre ellos hubiere que no tengan la li-
bre disposicin de sus bienes, siempre que no se presentaren cuestio-
nes que resolver y todos estuvieren de acuerdo sobre la manera de
hacer la divisin. Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasa-
cin de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la
DEItECHO CIVIL TERCER AO lS9
justicia ordinaria del mismo modo que lo si se procediera ante
un partidor (art. 801 del C. de P. Civi.l).
4. o El bien raz aportado por un cnyuge al matrimon!o no puede
al otro cnyuge, porque la slo procede entre
comuneros y tratndose de un bien aportado por un cnyuge, no hay
comunida,d entre el cnyuge aportante y ciotro, pues ese bien pertenece
. .
exclusivamente al cnyuge aportante y muerto ste, a sus herederos .
. '.$e escepta ,el caso de que el cnyUge sobrevivIente sea heredero del
cnyuge muerto.
5.
0
La adjudicacin que se haga al cnyuge sobreviviente de un
bien social no es una enajenacin, sino un ttulo declarativo de un do-
minio que antes era comn, y por lo tanto, no requiere la subasta p-
blica, aunque haya menores interesados.
. o Como la sociedad conyugal termina con la muerte de uno de
los cnyuges, corresponde al sobreviviente llamado por la ley a la
patria potestad, el us!}fl'1!.cto de los bienes que en virtud de la disolu-
cin de la sociedad pasan al condominio de los hijos menores.
7. No vale respecto de terceros, como prueba de la existencia
de aportes de un cnyug,e, la simple confesin del otro cnyuge. Es
menester acreditarla por otros medios.
8. Los aportes en dinero se devuelven sin intereses al cnyuge
, aportante, porque los frutos producidos durante el matrimonio co-
rresponden, a la sociedad conyugal. Slo tendra derecho a intereses
si hubiere mora en el pago, es decir, vencido el ao que concede como
plazo el artculo 1770.
9. No se imputarn a la mitad de gananciales del cnyuge
sobreviviente las asignaciones testamentarias que le haya hecho el
c6nyuge difunto, salvo que ste lo haya as ordenado; pero, en tal
caso, podr el cnyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse
al resultado de la particin (art. 1775).
10. Dij irnos que los gananciales se dividan por mitad entre
ambos cnyuges,y que no haba gananciales sino despus de pagadas
todas las deudas sociales.
Si se distribuyen los gananciales entre los cnyuges y quedan
pendientes algunas deudas, el marido es responsable del total de esas
deudas; pero la mujer no es responsable, sino hasta concurrencia de
160 ALFREDO BARROS ERRZURU
su mitad de gananciales; y para gozar de este beneficio deber pro-
bar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de ga-
nanciales, Sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos
autnticos.
11. El marido que ha pagado el total de las deudas tiene ac-
cin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas,
hasta la concurrencia de la mitad de gananciales de la mujer (arts.
1777 y 1778).
12. Aquel de los cnyuges que, por efecto de una hipoteca o
prenda constituda sobre una especie que le ha cabido en la divisin
de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr accin con-
tra el otro cnyuge para el ,reintegro de la mitad de lo que pagare;
y pagando una deuda del otrochyuge, tendr accin contra l para
el reintegro de todo lo que pagare (art. 1779).
13. Los herederos de cada cnyuge gozan de los mismos derechos
y estn sujetos a las mismas acciones que el cnyuge que representan
(art. 1780).
121. Renuncia de los gananciales, por parte de la mujer.
-La mujer puede librarse de la situacin molesta de verse obligada
a pagar deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de ganancia-
les, renunciando su derecho a ellos; pero esta renuncia est sujeta
a las reglas siguientes:
a) Esta renuncia slo puede hacerla la mujer, antes del matri-
monio, o despus de la disolucin de la sociedad, y mientras no haya
entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de ganan-
ciales; y debe ser expresa, pues en caso contrario se entiende que los
acepta con beneficio de inventario, es decir, pagar deudas slo hasta
concurrencia de su mitad de gananciales (arts. 1782, inc. 1.0 y 1719).
b) Slo puede hacer esta renuncia la mujer mayor o sus here-
deros mayores, y no se permite a la mujer menor ni a sus herederos

menores, sino con aprobacin judicial (art. 1781).
e) Hecha la renuncia, no puede rescindirse, a menos de probarse
que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por en-
gao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los
negocios sociales. Esta accin resciSoria prescribir en cuatro aos,
ndice
contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782, incisos 2.
Y 3.).'
d) Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sa-
ciedad y del marido, que antes de la disolucin s610 se identificaban
respecto de terceros, se confunden e identifican tambin respecto de
la mujer, la cual no tiene ni derechos ni responsabilidad que se rela-
cionen con la socedad conyugal; excepto sus derechos y obligaciones
a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas (arts. 1783
y 1784).
e) Si s610 una parte de los herederos de la mujer renuncian, las
porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido (art.
1785).
1) Aunque la mujer en las capitulaciones matrimoniales renuncie
ls gananciales, no por eso tendr la facultad de percibir los frutos
de sus bienes propios, los cuales se entienden concedidos al marido
para soportar las cargas del matrimonio, pero con la obligacin de
conservar y restituir dichos bienes.
Lo dicho deber entenderse sin perjuicio de los derechos de la
mujer divorciada o separada de bienes (art. 1753).
CAPITULO VII
REGlMEN DE LA SEPARACION DE BIENES
122. Generalidades.-Divisi6n de . I materia.-EI rgimen
de separacin de bienes es aquel en el cUal no hay bienes comunes
entre los cnyuges; cada uno de ellos administra separadamente
y usufructa sus bienes propios.
La separacin de bienes puede ser de diversas clases, segn se
atienda a su extensin, a su origen, . o a las relaciones personales de
los cnyuges.
a) TotaL' y parcial.-. La separacin de bienes puede ser total o
parcial, segn se extienda a todos los bienes de los cnyuges o slo
a una parte de ellos.
b) Le,gal, judicial y convencional.-Se divide tambin, por razn
de su origen, en egal, judicial y convencional. Legal es la que impone
la ley, v. gr.: en el caso de extranjeros casados en pas extranjero,
bajo un rgimen en que no haba sociedad de bienes; dichos cnyuges
se mirarn como separados de bienes (art. 135), o sea, la ley les
impone el rgimen de separacin. judiciai, la que decreta el juez,
v. gr.: la simple separaci6n de bienes que decreta el juez en virtud
de demanda de la mujer, cuando existe causa legal (prrafo 3.
0
del
ttulo XVI del Libro I). Convencional, la que tiene lugar en caso de
acuerdo de los esposos en las capitl\laciones matrimoniales, relativo
a la totalidad o a una parte de los bienes de la mujer, que sta admi-
nistrar con independencia del marido (art. 1720 y Decreto-Ley del
ao 1925).
La separacin legal puede ser total o parcial; la judicial es siempre
total y la convencional puede ser total o parcial.
e) En cuanto a las relaciones d,e los cnyuges, pue d
AO
ser simple separacin de que se efecta sin divorcio y que no-
afecta a la vida comn de los cnyuges, ni a sus relaciones personales;
o $.paraci6n de biene.s- producida por divorcio perpetuo, la cual suspende
la vida comn de los cnyuges y afecta a sus relaciones personales ...
Dividiremos el estudio de este rgimen, conforme al Programa,
estudiando primero los casos de separacin total de bienes, y despus
los de separacin parcial.
128. CasQs. de . separacin total de bienes.-La separaci6n
total de bienes casos distintos: . ,.... .
1. o En el caso de que los esposos, haciendo uso de la facultad
que les concede el artculo 8. o del Decreto-Iey de 12 de Marzo de t 92 S,
estipulen en las capitulaciones matrimoniales el rgimen de separa-
cin de bienes;
2.
0
En el caso de matrimonio de extranjeros, o de un chileno
con una extranjera, o un extranjero con una chilena, celebrado en
pas extranjero, en conformidad a leyes que no establecen la sociedad
de bienes (art. 135 del C. Civil);
3. o En el caso de la separacin que se produce como conse-
cuencia de la sentencia judicial que concede el divorcio perpetuo
t
(n. o 3.
0
del arto 1764);
. 4. o En el caso de simple separaci6n de bientSj efectuada sin d-
vorcio (n.o 3 del arto 1764 y ttulo VI prrafo 3.
0
del libro primero);
5. o En el caso de administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal, si la mujer no quisiere tomar sobre si la administracin
de la sociedad, ni someterse a la direccin de un curador (arts. 1762,
450, 463 Y 470).
124. Rgimen de separacin total de bienes, acordado en
las capitulaciones matrimoniales.-Dij irnos ya en otra parte que
el Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925 introdujo una grave inno-
vacin en materia de regmenes matrimoniales. En efecto, el Cdigo
Civil impona obligatoriamente el rgimen de comunidad o sociedad
de bienes a todos los matrimonios celebrados en el pas y a los chilenos
casados en' territorio extranjero y someta al rgimen de separacin
de bienes, nicamente a los extranjeros, casados en pas extranjero,
bajo el imperio de leyes que no establecan la sociedad de bienes.
lb'"
ALFREDO B ~ E R R Z U ~
Lo nico que permita estipular el Cdigo Civil era una separacin
parcial de determinados bienes de la mujer.
Consecuente con esos principios, reglamentaba el Cdigo Civil
la separacin total de bienes para el caso de divorcio perpetuo; para
el caso de sentencia judicial que la decretara, por insolvencia o ad-
ministracin fraudulenta del marido; y para el caso del matrimonio
de extranjeros a que nos hemos referido anteriormente; pero no como
un rgimen matrimonial de libre eleccin. de los esposos chilenos.
Ahora, en virtud del Decreto-ley del ao 1925, pueden los espo-
sos estipular, como rgimen matrimonial, el de l separacin de bienes.
El artculo 8.
0
de ese Decreto-ley dice: En las capitulaciones
matrimoniales pueden los esposos acordar la separacin de bienes.
Se. aplicar en tales casos lo preceptuado en el prrafo 3. del ttulo
VI. del libro 1 del Cdigo Civil.:.
Resulta de lo anterior que en caso de que los esposos. estipulen
en ,las capitulaciones matrimoniales el rgimen de la separacin de
bienes, se aplican a las relaciones patrimoniales entre los cnyuges
Y- respecto de terceros, las mismas reglas que el Cdigo Civil establece
p!WlJa separacin judicial de bienes, que estudiaremos ms adelante.
A esas disposiciones, que reglamentan el rgimen matrimonial
de separacin de bienes estipulado en las capitulaciones, slo hay
que agregar las que contempla el mismo Decreto-ley, y que vienen a
mmpletar las disposiciones sobre la materia. Son las siguientes :
a) Cuando los cnyuges casados baj o el rgimen de separacin
colaboren. en alguna industria o comercio, se establece entre ellos con
relacin a esa industria o comercio, una sociedad colectiva en que el
marido es el socio administrador y en que las utilidades o cargas se
dividen en conformidad a las reglas generales (art. 10).
b) En el rgimen de separacin de bienes, la mujer casada puede
dedicarse -libremente al ejercicio de cualquier oficio, empleo, profesin,
industria o comercio, a menos que el juez en juicio sumario, y a pe-
ticin del marido se lo prohiba. (Art. 11).
c) La mujer puede estar en juicio, en causas concernientes a
su administracin separada (art. 12).
125. Rgimen de separacin total de bienes, impnesto por
la ley plU'a el caso de casados en pas extranjero que pasan
DERECHO CIVIL TERCER AO 1 6 , ~
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ ;
a domiciliarse en Chile.-Con arreglo a la ley chilena, todos los
que se casan en el territorio de la Repblica, sean nacionales o extran-
jeros, se rigen por la ley chilena, aun en lo tocante a su estado civil
y capacidad para el acto; pues nuestro Cdigo no acepta el estatuto
personal de los extranjeros (art. 14). Igualmente, los chilenos que se
casan en el extranjero deben regirse por la ley chilena, en lo relativo
a impedimentos y prohibiciones, pues la ley patria sigue al chileno
fuera del territorio, en lo relativo a su estado y capacidad para eje-
cutar actos que hayan de tener efecto en Chile (arts. 15 del Cdigq
Civil y 15 de la ley de matrimonio civil).
Respecto al matrimonio de extranjeros en territorio extranjero,
l puede celebrarse en conformidad a las leyes del mismo pas, y pro-
ducir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en te-
rritorio chileno (art. 15 de la ley de matrimonio civil).
Lo anterior por 10 que se refiere a la ce[tbracin del matrirrwnio
y a todas las reglas para su validez.
Pero nuestro Cdigo Civil avanza algo ms.
No se contenta con fijar las reglas de capacidad y dems rela-
cionadas con la cel;:bracin del matrimonio sino que determina el
rgimen matrimonial bajo el cual deben considerarse unidos los casa-
dos en pas extranjero, que pasaren a domiciliarse en Chile.
A falta de estipulacin celebrada en las capitulaciones matri-
moniales para acordar el rgimen de separaci6n de bienes, la ley
chilena impone el rgimen de comunidad, para las relaciones patri-
. moniales entre los c6nyuges y respecto de terceros, a todos los que se
casen dentro del territorio de Chile, sean chilenos o extranjeros; y
a los chilenos que se casen en el extranjero, porque estos quedan so-
metidos a las leyes patrias, no s610 en 10 relativo al estado de las per-
sonas ya su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener
efecto en Chile, sino tambin en lo relativo a las obligaciones y dere-
chos que nacen de las relaciones de familia; pero slo res'pecto de
sus c6nyuges y parientes chilenos. El establecimiento de la sociedad
conyugal es una de las principales obligaciones y derechos que nacen
de la calidad de cnyuges; y en consecuencia, el rgimen matrimonial
de la ley chilena se impone a los cnyuges chilenos, aunque se hayan
casado en pas extranjero.
ALFlumo .. BkItltOS EllllzUlUZ
Pero distinto es el caso de que un chileno se case con una extran-
jera o que dos extranjeros se casen en pas extranjero. En estos doS
casos, no podemos aplicar la disposicin del artculo 15, porque ella
se pone en el caso de. que ambos cnyuges sean chilenos.
Estas dos situaciones estn contempladas en el inciso 2." del
arto 135 del Cdigo, que dice:
cLos que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domi-
ciliarse en Chile, se mirarn como separados de bienes, siempre que
en conformidad a las leyes bajo cuyo se casaron, no haya
habido entre ellos sociedad de bienes.:.
Con arreglo a esa disposicin, los extranjeros, o el chileno y el
extrilnjero que casados en pas extranjero pasa:ren a domiciliarse en
Chile se encuentran en la condicin siguiente:
Si haba sociedad de bienes en conformidad a las leyes bajo cuyo
imperio se casaron, ellos quedan sometidos al rgimen de comunidad,
pero en la forma y modo que lo establece la ley chilena, pues no hay
disposicin alguna de nuestro Cdigo que permita en este caso aplicar
la ley extranjera; y por el contrario, el artculo 16 del Cdigo Civil
dispone que los efectos de los contratos otorgados en pas extrao
para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas. Reconoce
el Cdigo la validez del matrimonio celebrado en pas extranjero,
por extranjeros, con arreglo a la ley del pas donde se celebre; pero
los efectos matrimonio, es decir, los derechos y obligaciones de los
cnyuges, se rigen por la chilena.
Si en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron no
haba sociedad de bienes, y pasaren a domiciliarse en Chile, mirarn
como separados de (art. 135, inc. 2.). .
Como se ve, la ley' no admite sino dos situaciones: o la regla
general establecida en el Cdigo, que es la sociedad de bienes, y que
obliga a todos los matrimonios que habitan en la Repblica; salvo el
caso de estipulacin expresa; o la separacin de bienes, en el caso de
que, en conformidad a la ley bajo la cual se casaron, no hubiere
sociedad de bienes.
La ley chilena no reconoce sino dos regmenes: el de comunidad
y el de separacin de bienes, nicos que contempla y reglamenta
DERECHO ClVIL TERCER AO 167
nuestra, ley; no reconoce ni el rgimen dotal ni el rgimen sin comu-
nidad,
A Jos extranjeros que se han casado bajo el imperio de una ley
en que no haba sociedad de bienes, les impone el rgimen de separaci6n,
como nica facilidad para n < ~ someterlos al rgimen de comunidad,
que les obligara si no existiera la excepci6n expresa del inciso 2.<>
del art, 05.
La disposici6n del inciso 2, del arto 135 contempla el caso delos
casados en pas extranjero que pasaren a dcmicil'iar-*' en Chile; pero
no contempla el caso de los extranjeros transeuntes que tienen bienes
en Chile.
En este ltimo caso, no podra aplicarse la disposicin excepcio-
nal del inciso 2. <> ya citado, y habra que aplicar la regla general del
inciso 3." del artculo 16 q!-'e dice: "Pero los efectos de los contratos
otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn
a las leyes " chilenas:. ; de modo que esos bienes situados en Chile que-
daran sometidos al rgimen de comunidad, que es el establecido por
la ley chilena. Dentro de nuestras leyes no hay' otra solucin para
este caso.
126. Separacin total de bienes producida en aso de di-
vorcio perpetuo.-EI divorcio puede ser perpetuo o temporal. Slo
el perpetuo produce modificaciones en lo tocante a la condici6n ju-
rdica de los c6nyuges, modificaciones que vamos a estudiar a con-
tinuacin.
La sentencia judicial que da lugar al divorcio perpetuo trae
por consecuencia la disolucin de la sociedad conyugal (arts, 170
y 1764), El divorcio perpetuo no disuelve el vnculo matrimonial;
pero lo relaja, estableciendo la separaci6n de las personas y bienes de
los c6nyuges.
El divorcio perpetuo hace cesar la potestad marital y devuelve
a la mujer su capacidad civil, en el modo y forma que vamos a estu-
diar.
Disuelta la sociedad conyugal por la sentencia de divorcio per-
petuo, hay que proceder a la liquidacin, devolucin de aportes y
distribucin de gananciales, como en el caso de muerte de alguno de
los c6nyuges, segn las reglas que ya estudiamos en el captulo an-
168 ALFREDO BAllllOS EllRZURlZ
- - - = = = = = = = = = = = = = = ~ j = = = = = = = = = = = = = = = = =
t
7
rior. Hecha la liquidacin, cada cnyuge administra con indepen-
dencia del otro los bienes que le han correspondido, y percibe sus
frutos.
Pero esas reglas sufren algunas excepciones.
a) Divorcio caustulo por aduiterio de la mujer.-Siernpre ms
rigurosa la ley con la mujer que con el marido, castiga a la mujer
adltera que ha dado causa al divorcio, con dos penas civiles: 1.0
con la prdida de todo derecho a los gananciales; y 2.
0
con la prdida
de la administracin y usufruCto de sus bienes propios, los cuales pa-
san a ser administrados y usufructuados por el marido. El' marido
adltero no pierde los gananciales, aUnque ellos provengan' princi-
palmente de bienes de la mujer inocente: 10 que pugna l::on la justicia
y la moral.
Estas penas no llegan hasta privar a la mujer de la propiedad de
sus bienes. El seor Bello dice, a este respecto, en una nota del ar-
tculo 193 del Proyecto indito: Segn este ttulo, no adquiere el
marido la propiedad de ninguna parte de los bienes de la mujer que
ha dado causa al divorcio. No parece conveniente dar al marido un
inters, que podra ser a veces grande, en el crimen de la mujer. El
dinero no resarce la injuria hecha al honor, y si se trata de castigar
un crimen, abierta est al marido la accin criminal.:.
Segn las leyes de las Partidas, la mujer adltera perda las
dotes y las arras, cuyo dominio adquira el marido; y si ste no la
perdonaba dentro de dos aos, se distribuan tambin rus dems
bienes entre sus descendientes o ascendientes y el monasterio donde
estaba encerrada.
El marido administra y usufructa los bienes de la mujer adl-
tera, excepto aquellos que la mujer administre como separada de bie-
nes-se refiere a la separacin parcial estipulada en las capitu1aciones
matrimoniales-y excepto tambin los que adquiere a cualquier t-
tulo despus del divorcio.
En el caso de administracin fraudulenta del marido, la mujer,
puede tomar medidas de garanta para conservar sus bienes, pidiendo
al juez que se pongan a cargo de un curador de bienes; y lo mismo ser
si peligraren por una administracin imprudente o descuidada; pero
DEllECHO CIVIL TERCER AO 169
en este caso'po'dr' el marido I;etenerlos, prestando fianzas o hipotecas
que aseguren suficientmente los intereses de la mujer (art, 171),
b) Revocacin de' ,llonaciones.-El cnyuge inocente podr re-
vocar las donaciones que hubiere hecho al culpable; siempre que ste
dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado
contra la vida ,del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad
(art. 172), .
Sobre este artculo tenemos que observar:
l." Que slo se refiere a las donaciones por su naturaleza irre-
vocables, o sea, a' las anteriores al matrimonio, hechas en las' capitu-
laciones matrimoniales o en otro instrumento pblico, por uno de los
esposos al otro. Es claro dice, el seor Bello en una nota del arto 194
del Proyecto indito, que esta disposicin no se refiere ,a las donacio-
nes hechas por un cnyuge al otro durante el matrimonio, las cuales
son sietrlpre revocables ad libitum por el La rev!}Cacin
concedida por este artculo es una consecuencia del derecho de re-
vocar las donaciones por causa de ingratitud.
2. o Que esta regla es aplicacin del principio general sobre re-
vocacin de las donaciones entre vivos por causa de ingratitud, con-
templado en el arto '1428; Y entre los hechos que ese artculo entiende
como causales, se encuentran los contemplados en el arto 172; de modo
que, aunque no existiera el arto 172, habran podido revocarse las do-
naciones en estos casos.
3, Que se trata de un derecho concedido al cnyuge inocente,
de cuya voluntad depende su ejercicio, o sea, es facultativo de l
revocar o no las donaciones; pero para que este derecho exista es
menester que concurran dos condiciones, a saber: que est declarado
el divorcio perpetuo, y que la declaracin proceda por las causales
de adulterio, sevicia atroz, etc. Se entiende por sevicia atroz Jos malos
tratamientos graves y repetidos, de manera que uno de los cnyuges
no pueda habitar con el otro sin probable peligro de la vida.
4. Que esta accin revocatoria termina en cuatro aos, con-
forme a la'regla general del arto 1430; pero contados, en este caso,
desde la sentencia de divorcio, pues slo desde ese momento procede
la ac;:in.
e) Amplitud de facultades del juez.-Hemos visto que en el ces\)
170

de divorcio por adulterio de la mujer, pierde sta el usufructo y la
administracin de sus bienes propios, y que en los casos de adulterio,
sevicia atroz, etc., puede el cnyuge inocente revocar las donaciones
hechas al culpable.
Pero no sera justo aplicar estas reglas en toda su integridad,
cuando la criminalidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el
divorcio, fuere atenuada por' circunstancias graves en la conducta
del cnyuge que lo solicit; y en ese caso puede el juez moderar el
rigor de estas disposiciones, con amplitud de facultades, sea con-
cediendo a la mujer la restitucin de una parte o el todo de sus bie-
nes. sea denegando las acciones revocatorias. sea adoptando la regla
general sobre liquidacin de la sociedad conyugal con restitucin de
bienes y distribucin de gananciales. como en el caso de disolucin
por causa de muerte (art. 177).
En otros trminos, para graduar la pena civil impuesta al cn-
yuge culpable. se tomar en cuenta no slo la naturaleza de la causal
que ocasiona el divorcio y que determina la criminalidad del culpa-
ble, sino tambin la conducta observada por el otro; y si de ese estudio
comparativo resulta que en ambos cnyuges hay culpa bastante
grave, el esptitu de la ley quiere igualar las situaciones de ellos, liqui-
dndose la sociedad como en el caso de muerte de un
d) Otros del divorcio perpetuo.-Derecho de alimen-
en el Cdigo otras disposiciones que determinan nuevos
efectos civiles de la sentencia de divorcio perpetuo. Segn el arto 994,
el cnyuge divorciado no tendr parte alguna en la herencia ab in-
tes.tato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por
su culpa.
El arto 1173 niega derecho a la porcin conyugal, al cnyuge
que por su culpa ha dado ocasin al divorcio.
Los arts. 223 y 224 'privan al cnyuge divorciado, del cuidado
personal de sus hijos, en caso de depravacin. El arto 497 declara
incapaz de toda tutela o curadura a la mujer divorciada por adul-
terio.
El arto 4. del Decreto-ley de 12 de Marzo de 1925, sobre capa-
cidad civil de la mujer casada, dice: La mujer divorciada por culpa
del marido, tiene la patria potestad sobre los hijos que estn a su cargo
segn las reglas generales.>
Respecto al derecho de alimentos debemos advertir que lo con-
serva an el cnyuge que haya dado causa al divorcio; pero limitado
a lo necesario para su modesta sustentacin, y quedando a la prudencia
del juez fijar la cuanta de la contribucin, en atencin a la conducta
del cnyuge culpable; y si se trata de la mujer culpable cuyos bienes
administra el marido, se tomar en especial consideracin la cuanta
de esos bienes (arts. 175 y 176).
Son tan fuertes los lazos creados por e! matrimonio, que la ley
. se ve precisada a tomarlos en cuenta para mantener la obligacin
alimenticia, a pesar de! divorcio perpetuo y cualesquiera que sean las
causales que lo produzcan.
La prestacin alimenticia a que son obligados los cnyuges en
esta taso, no equivale precisamente a la prestacin de alimentos
nef"-e,s;ario.$.. de que trata el arto 323, pues, segn acabamos de ver,
al juez corresponde fijar el monto de la contribucin, teniendo en vista
elementos extraos a las necesidades de! alimentario, como son la
cuanta de los bienes de la mujer, que administra el marido. y la con-
d,ucta observada por ellos.
Los alimentos entI:e cnyuges presentan peculiaridades especiales
por la situacin tambin especial que les crea el matrimonio; y por
esta razn, el Cdigo, al tratar de los alimentos, en el arto 332 dice:
Las reglas generales a que est sujeta la prestacin de alimentos,
son las siguientes, sin perjuicio de las reglas especiales que contiene
este Cdigo respecto de ciertas personas.
El artculo 324 establece que en caso de injuria atroz, cesar en-
teramente la obligacin de prestar alimentos. Esta regla no rige entre
cnyuges, pues acabamos de ver que se deben alimentos, aun a la mu-
jer que ha dado causa al divorcio por adulterio u otra causal de las
que constituyen injuria atroz (art. 968 y 979).
El marido, que ha dado causa al divorcio, conserva la obligacin
de contribuir a la congrua y decente sustentacin de su mujer divor-
ciada: el juez reglar la cantidad y forma de la contribucin, atendi-
das las circunstancias de ambos (art. 174).
La ley habla de congrua y decente sustentacin, para indicar que
172
ALFREDO BARROS
en este caso la prestacin alimenticia debe entenderse con mayor
amplitud, dada la naturaleza especial de las relaciones entre los 00n-
yuges.
e) Capacidad de la mujer divorciada.-Libre administracin.-
La mujer casada. es relativamente incapaz, no en razn exclusiva de
su sexo, sino en razn de la potestad marital, de la autoridad que el
hombre ejerce en el matrimonio cqmo cabeza de la mujer y de la fa-
milia; con la cual sera inconciliable la plena capacidad, .civH de la
mujer casada.
Esta potestad, que mira a la perSona y a los bienes de, la mujer,
termina con la sentencia de divorcio perpetuo, qUe produce efecto
en las relaciones personaleS de los suspendiendo 50 vida
, ,,',.' )
comn, y respecto de sus bines, disolviendo la v.sociecJad conyVgal ..
Por ella terminan, en la reprcl,entacin 'legal 'que tena
el marido, de la persona de la mujer. la adlpinistracin' y e( l.lsufructo
. .
de sus bienes.
Cesando la potestad marital, desapat:ece la f!lzn de ser de. la
incapacidad de la mujer, la cual recobJa, entoncfs su capacidad civil
como si fuese soltera.
Este alcance que atribuimos a la seneenda del dvofcio, perpetuo
est confirmado por varias disposiciones del Civil; saber:
por la del arto 299, relativa a la habilitacin de ectad, 'que Permite
concederla a las mujeres que viven bajo potestad marital, aunque
estn separadas de bienes, y que, en consecuencia, permite obtenerla
a la mujer divorciada perpetuamente, por no estar sujeta a la potes-
tad del marido; por la del arto 1796, que declara nulo el contrato de
venta entre cnyuges no divorciados, de modo que lo acepta entre
los que estn separados por divorcio perpetuo, recCfrlociendo as su
capacidad civil a la mujer divorciada.
La mujer divorciada, dice el arto 173, administra con indepen-
dencia del marido los bienes que ha sacado del poder de ste, o que
despus del divorcio ha adquirido.
Las reglas generales de los arts, 136 y 137, sobre
de la mujer para los actos judiciales y extrajudiciales, quedan
midas respecto de la mujer divorciada perpetuamente, la cual queda
habilitada para parecer en juicio sin autorizac!n de nadie, i para
DEl!-ECHO CIVIL' TERCER AO
. ;:
celebrr toda clase de .contratos, y en general, de actos extrajudi-
ciales. .
Al conceder la ley' a la mujer divorciada la facultad de adminis-
trar sus bienes con i1'l.dependencia del mrido, no la ha sometido a
restriccin alguna, cqno lo hizo con la mujer casada en el caso de sim-
, , f
pIe separ,acin de bienes: Puede, pues, la mujer divorciada vender,
hipotecar, transigir, etc.
Un solo caso ha ofrecido dudas en la prctica y ha dado lugar
a resoluciones en varios sentidos, de los Tribunales de Justicia, y
es, referente a la facultad de la mujer divorciada para enajenar o hipo-
tecar libremente sus bienes races,
Todos estn de acuerdo en que no requiere la autorizacin ma-
rital; pero hay senterW,iaS pronunciadas en el sentido de que requiere
.autorizacin judicial, fundadas en que la prohibicin del arto 144
sobre venta de' bienes rafees de la mujer, es de carcter general, que
'corresponde an a la mujer divorciada; en que el arto 173 slo la faculta
Pllra administrar separadamente sUs bienes, y no para disponer
ellos; y en que el espritu general de la ley, al tomar esas garantas
,para los bienes de la mujer, no ha sido slo libertarla de la influen-
cia del marido, pues impide esa misma enajenacin a la mujer sepa-
rada de bienes por ausencia del marido, caso en que esa influencia
no puede hacerse, sentir.
el debido respeto a esas opiniones nos permitimos emi-
tir una opinin contra:ria, en el sentido de que la mujer divorciada
puede disponer libremente de sus bienes races.
Es verdad que se presta a dudas la redaccin del arto 173; pero,
estudiados atentamente la naturaleza del divorcio perpetuo y sus
, .
efectos en cuanto a la persona y bienes de la mujer, no cabe otra so-
lucin que la favorable ala libre disposicin de los bienes races,
por parte de la mujer divorciada,
Respecto de la mujer divorciada, rigen las reglas excepcionales
contenidas er el prrafo 4.
0
del ttulo VI que estamos estudiando.
En el estado .. del matrimonio, la mujer casada es incapaz y
est sometida al marido, qien la representa legalmente y la auto-
riza para contratar, debiendo, adems, ocurrir al juez en elertos
casos, v. gr.: en el de venta de bienes races de la mujer. En el
17-4 ALFllEDO BAlUlOS ElUlzua.xz
estado de simple separaci6n de bienes, la ley da a la mujex:
una capacidad intermedia y la obliga en muchos casos a recurrir
a la autorizaci6n del marido, permitindole, como acto de disposici6n,
slo la venta de los bienes muebles; pero en el estado de divorcio per-
petuo,la ley independiza a la mujer en absoluto de la potestad del
marido y no la somete a ninguna otra tutela, si ella es mayor de edad;
ni a la del juez, ni .a la de un tutor o curador; o sea, le reconoce plena
. . .
capacidad civil. .
El arto 1754, que exige autorizaci6n judicial para la venta de los
bienes races de la mujer casada, est comprendido en el ttulo De
la sociedad y no es aplicable, por tanto, a la mujer divor-
ciada, ya que por la sentencia de divorcio perpetuo se disuelve la so-
ciedad conyugal (arts. 170 y 1764), yen consecuencia, sus reglas no
comprenden a la mujer divorciada. Adems, ese artculo habla s610
de los bienes que el marido est o pueda estar obligado a restituir
en especie, lo que no ocurre en el caso de la mujer divorciada, cuyos
bienes ya le fueron devueltos por el marido, inmediatamente des-,
pus de la disolucin de la sociedad conyugal.
Es cierto que el arto 173 emplea las palabras administra con
independencia del marido, y que los actos de administracin son di-
versos de los de libre disposicin pero es indudable que en el presente
caso, como en muchos otros, el Cdigo no ha tomado la palabra ad-
ministra en el sentido restringido de meros actos administrativos,
sino en el sentido general y amplio de manejo de los bienes, incluso
los actos de disposicin, pues de otro modo quedara la mujer
ciada en peor condicin que la simplemente separada de bienes, en
lo tocante a facultades de disposicin.
Los arts. 342, 442, 447, 461, 1388, 1578, 1686, 2170, 2262, em-
plean la palabra administracin en el sentido amplio que com}llrende
la libre disposicin de ellos.
/) Reconciliacin de los divorciados.-Segn el arto 28 de la ley
'.
de matrimonio civil, el divorcio y sus efectos cesarn cuando los cn-
yuges consintieren en volver a reunirse, exceptuando s610 el caso de
divorcio sentenciado por las causales 4.- y 13 del arto 21.
y segn el arto 178 del Cdigo Civil, si se reconciliaren los di-
vorciados, se restituirn las cosas, por 10 tocante a la sociedad conyu-
gal y a la administracin de bienes, al estado en que antes del divorcio
se hallaban, como si no hubiese existido el divorcio.
La reconciliacin de los cnyuges produce, pues, pleno efecto
para restablecer el estado anterior, en lo tocante a la persona: y bienes
de los c6l,'1yuges; pero con esta diferencia: la vida comn, o sea, la
relaci6n de las personas, se restablece por el mero acuerdo de lbs
cnyuges. mientras. que la ;sociedad de bienes y con,siguiente restitu-
cin no se opera sino en virtud de decreto judicial, -a petici6n de ambos
cnyuges y produce los mismos efectos que el restablecimiento de la
administracin del marido en el caso del arto 165, relativo a la simple
separacin de bienes (inciso 2. del arto 178).
Como el restablecimiento de la sociedad de bienes puede afec-
tar a terceros interesados, por las consecuencias jurdicas que acarrea,
entre otras, la prdida de la capacidad de la mujer, que vuelve a su
situacin anterior, la ley ha querido fijar una fecha precisa a ese res-
tablecimiento, lo que se obtiene mediante el decreto del juez.
127.' Simple separacin de bienes.-Simple separacin de bienes
es la que se efecta sin dovorcio, en virtud de decreto judicial, o por
disposici6n de la ley (art. 152).
Se llama sjmple esta separacin, porque slo se refiere a los bienes
y para distinguirla de la separacin producida por el divorcio perpe-
tuo, que no slo produce la separaci6n de bienes, sino tambin la sus-
pensin de la vida comn de los cnyuges, o sea, la separacin personal
de ellos, pO'r lo cual esta ltima importa una doble separacin: de per-
sonas y de bienes.
Esta separacin de bienes es judicial, es decir, debe ser ordenada
por sentencia de juez, dictada en juicio contradictorio, y no puede
ser establecida por consentimiento de los cnyuges, los cuales, durante
el matrimonio, no pueden variar el rgimen de sus bienes, ni antes
del matrimonio, salvo el caso excepcional del arto 1720.
Es siempre total, es decir, comprende todos los bienes de los cn-
yuges, pues las causas que ]a motivan dicen relacin a todos elos;
y no podran los cnyuges, de mutuo consentimiento, eximir de la
separacin alguna parte de los bienes.
Es un beneficio concedido por la ley a la mujer casada para res-
guardar suS intereses, y este beneficio establecido en razn de con-
176 ALFREDO BARROS E R R Z ~
",
veniencia pblica, no puede ser renunciado por la mujer en las capi-
tulaciones matrimoniales, pues si se permitiera esa renuncia se bur-
lara el prop6sito del legislador, Esa renuncia anticipada importara,
adems, la remisi6n del dolo futuro, 10 que es prohibido por la ley
(art. 1465); y finalmente, ella no mira al exclusivo inters de la mu-
jer, pues se refiere tambin al inters de la familia.
Esta acci6n para pedir la separaci6n de bienes, la concede la ley
slo a la mujer, como medio de defensa contra la mala administracin
del marido; y dada su naturaleza, no corresponde al marido, que tiene
a su disposici6n todos los bienes de la sociedad conyugal y la adminis-
tracin de los de la mujer.
128. Causales para pedir la separaci6n.-Las causales para pedir
la separaci6n de bienes estn contempladas en el arto 155, y se, re-
ducen a tres: 1. Insolvencia del marido; 2. o Administracin fraudu-
lenta; y 3. Mal estado de los negocios del marido. Las estudiaremos
separadamente.
1.0 Insolvencia del marido.-Insolvencia es l estado de ,una per-
sona que tiene ms deudas que bienes; que no puede, por tanto, sa-
tisfacer debidamente sus compromisos. Esta definicin se desprende
del origen mismo de la palabra latina, que viene de la partcula ne-
gativa in y del verbo s.olvere, pagar.
La insolvencia es distinta de la simple pobreza del marido, por
extrema que sta sea; pues si la pobreza no acarrea insolvencia, no
da motivo para pedir separaci6n de bienes.
No es necesario tampoco que la insolvencia haya sido declarada
previamente por sentencia judicial, para poder pedir la separaci6n
de bienes; en otros trminos, no es necesario que exista un estado de
-
quiebra mercantil o de concurso civil, para que proceda la separaci6n
efe bienes. Basta que la mujer compruebe que su marido se encuentra
en estado de insolvencia; prueba que se facilita considerablemente
en el caso de haberse pronunCiado el auto declaratorio de quiebra
o de encontrarse el marido en concurso civil, pues en tal evento, s610
debe la mujer acompaar la copia del auto judicial correspondiente.
La ley concede a la mujer e( beneficio de separaci6n de bienes,
en caso de insolvencia del marido, para evitar que los frutos de los
bienes que la mujer aporta al matrimonio y aun los bienes mismos,
continuar
. '
que se destinan a proveer a las cargas de la familia, se empleen en
pagar las deudas del marido, con perjuicio grave de la mujer y de la
familia comn. '
El marido no puede en este caso oponerse a la separacin, ni
an prestando fianzas o hipotecas que aseguren los intereses de la
mujer, pues esas cauciones podrn asegurar el patrimonio, o sea, los
capitales de la mujer, pero no comprendern los frutos, que, pertene-
ciendo a la sociedad conyugal, seran embargados por los acreedores
del marido.
2. o AdminisJracin fraudulenta.-La separacin de bienes pre-
cede tambin en casO de administracin fraudulenta del marido.
Se llama fraudulenta la administracin en' que el marido ejeCuta
deliberadamente actos ilcitos, con la intencin de perjudicar a su
mujer. Esos actos ilcitos importan fraude o dolo. La culpa lata en
materia civil equivale al dolo (art. 44). Caso de fraude sera si el ma-
rido ocultara los bienes gananciales, para que la mujer no participara
de ellos.
En caso de fraude del marido, no slo pierde ste la administra-
cin de los bienes de la mujer, en virtud de las separacin de bienes,
sino que tambin hay derecho para quitarle la administracin de los
bienes del hijo (art. 251).
Da derecho a la separacin de bienes la administracin frau-
dulenta del marido, con perjuicio, de los intereses de la mujer, sea que
el fraude se cometa en la administracin de los bienes de la mujer,
sea que se cometa en la de los bienes de la sociedad conyugal, y aun
en la de los propios del marido, siempre que con el fraude resulte
perjudicada la mujer.
No es necesario, en este caso, que los negocios del marido se h a ~
lIen en mal estado, pues la razn de la separacin es el fraude del ma-
rido, hecho con intencin de perjudicar a la mujer.
T runpoco procede en esta caso la oposicin del marido por medio
de la oferta de fianzas o hipotecas.
3. Mal estado de los negocios de,l marido.-Este caso es distinto
de los dos anteriores. Aunque no est insolvente el marido, procede
la separacin de bienes por mal estado de sus negocios, pues ese mal
l2
ir atrs
178
J\.LFllEDO BJ\.lU\OS ERRZUlUZ
-================== ..
giro de sus negocios puede ir en aumento y hacer peligrar los bienes
de la mujer.
El mal estado de los negocios puede provenir de tres causas di-
versas, contempladas en el inciso 2.
0
del arL155: a) especulaciones
aventuradas; b) administracin errnea; e) administracin descui-
dada.
Las especulaciones aventuradas pueden no implicar error ni culpa
o descuido; pero son un peligro para el patrimonio de la mujer. La
administracin errnea puede. no ser ni aventurada ni negligente, y
sin embargo, causar grave perjuicio y aun la ruina de los negocios.
La administracin descuidada es la que proviene de culpa lata, en
el cual caso se asemeja al fraude, o de culpa leve repetida o constante.
Una sola culpa o un solo error no bastan para autorizar la separacin.
Es necesario que el error y la culpa sean repetidos, de tal. manera
que pueda calificarse la administracin, de errnea o descuidada.
La culpa levsima tampoco autoriza la separaci6n, pues cuando
la ley habla de culpa o descuido, sin mayor designacin, se refiere a la
culpa leve.
Si la separacin de bienes ha sido pedida por la mujer, por mal
estado de los negocios del marido, procede en este caso la oposicin
de ste, ofreciendo fianzas o hipotecas para asegurar suficientemente
los intereses de la mujer (inciso 2. o del arto 155). En este caso, la mu-
jer slo persigue la seguridad de sus bienes; y se obtiene el mismo
fin con las garantas dadas por el marido.
La ley habla s610 de la fianza o la hipoteca, pero no habra ra-
z6n alguna para rechazar una garanta equivalente, V. gr.: un dep6-
sito en un Banco; pues, al referirse la ley slo a la fianza o la hipoteca,
no ha querido excluir otras garantas que pudieran ser ms fciles de
constituir, y a veces, ms eficaces.
En la expresin los i n t e r e ~ s de la mujer, que emplea el arto 155,
se comprenden no slo los bienes propios de la mujer, sino tambin
su espectativa a los gananciales.
La oposicin del marido debe ser hecha antes de pronunciada
la separacin, pues dado el fallo judicial, slo puede terminar la se-o
paracin por decreto del juez, a peticin de ambos cnyuges (art. 164).
Finalmente, esta garanta del marido constituye un caso espe-
DER.ECHO CIVL TERCER AO
dal en que, durante el matrimonio, el marido aparece contca:t-ando
con su mujer; y estos contratos, por regla general. no son permitidos,
salvos casos excepcionales.
Otras caus.ales de causales antes indicadas
las que aparecen enumeradas en el prrafo del Cdigo Civilrdat-ilo'o.
a la simple separacin de bienes; pero no son las nicas causas que
pueden motivar una separacin judicial de bienes ..
En efecto, los artculos 450, 463 Y 1762 contemplan casasen qm
la mujer puede pedir al juez la separacin de bienes, cuando el marid
se halla en interdiccin por disipacin o por demencia; o cuando
por larga ausencia, sin comunicacin con su familia, se fe nombra.
curador de bienes.
En estos casos especiales, la tramitacin es fcil, y. bastar-.3"o
la mujer, para obtener la separacin de bienes, presentar copia atJ-
tntica de la sentencia de interdiccin, o del nombramiento de cura.
dor de bienes.
Reglas especiales de procedimiento.-Hemos visto que la accin
de separacin de bienes corresponde slo a la mujer, y que no puede
renunciarse anticipadamente. Veamos ahora otras reglas relativa
a esta accin.
Por lo que respecta a la capacidad de la mujer para deducir
accin, hay que distinguir el caso de que sea mayor o menor de edad.
La mujer casada mayor de edad, por regla general, necesita autoriza-
cin escrita del marido para comparecer en juicio; pero, por excepcin,
no necesita de esa autorizacin en los litigios contra el, marido, como
ocurre en el presente caso (art. 136).
La mujer casada mayor de edad comparece, pues, por s, sola,
sin necesidad de autorizacin alguna. Si es menor de edad, debt;< ser
autorizada por un curador especial, para que pueda pedir la separa-
cin (art. 154). '
El curador de que aqu se trata es un curador especial para un
negocio determinado; no es ste propiamente el caso de un curado!;.
ad ltem, el cual se da para un negocio judicial. Se concibe
mente que sea una persona distinta la designacin juez para la
autorizacin, de la que se designe con el carcter de curador ad litem.
para la prosecusin del juicio de separacin.
180
===================================-
.-' En cuanto a medidas precautorias, puede el jueZ, a peticin de
la mujer, una vez demandada la separacin, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mien-
tras dure el juicio (art, 156). Esta facultad del juez, que no es es-
pecial del juicio de separacin, pues procede en la generalidad de los
juicios, con arreglo al Cdigo de Procedimiento Civil, es indispen-
sable en este caso, por el peligro inminente de que el marido, vista
la posibilidad de que se decrete la separacin, quiera defraudar a
la mujer, enajenando, arrendando, o comprometiendo de cualquiera
manera, precipitadamente, los bienes de la mujer o los bienes comunes.
Estas medidas precautorias pueden consistir, ya en las que enumera
el ,Cdigo de Procedimiento, como secuestro, nombramiento de in-
terventor, retencin de bienes determinados, prohibicin de celebrar
actos o contratos, ya en otras diversas, aunque no enumeradas all,
v, gr.: faccin de inventario de los bienes que administra el marido.
En cuanto a la prul!ba de las causales, debe tenerse presente
que en el juicio de separacin de bienes por l mal estado de los negocios
.del. marido, la confesin de ste no hace prueba (art. 157). Conforme
a la regla general del arto 1713, la confesin que alguna persona hi-
ciere enjuicio produce plena fe contra ella; pero el presente caso cons-
tituye una excepcin. La separacin de bienes debe proceder de sen-
tencia judicial y por causas previstas por la ley, y no de convenio
de los cnyuges durante el matrimonio; este principio se burlara
si se dejara al marido y la mujer la posibilidad de obtener la sentencia
de separacin, por la simple confesin del marido, pues esto equival-
dra en realidad a un convenio mutuo. Advirtase que la ley pro-
hibe la prueba por confesin del marido, slo en el caso de que el jui-
cio de separacin se siga por la causa de mal estado de los negocios
y nada dice del caso de fraude, porque no es de presumir que el marido
se acuse a s mismo voluntariamente, como autor de un acto ilcito.
En cuanto a la cosa juzgada, debemos observar que si la mujer
no acredita los hechos en que funda su demanda de separacin, y
el juez niega lugar a ella, la sentencia recada produce cosa juzgada
slo respecto de los hechos alegados; lo que no obsta a que la mujer
renueve su demanda, fundada en otros hechos posteriores no con-
=
templados en la sentencia, yen este sentido, se dice que la., sentencias
de separacin no producen cosa juzgada.
129. Efectos de la simple separacin de bienes.-l.
o
DisIbluci6n
de la stJciedad conyugal.-Decretada la separacin de bienes, se <;Ji-
suelve la sociedad conyugal (n.o 3.
0
del arto 1764); se restituyen a
,la mujer sus bienes; y se dividen las gananciales como en el de
disolucin del matrimonio.
Separados los bienes del marido y de la mujer y disuelta, la so-
ciedad conyugal, cada uno administra sus bienes y percibe desde, en-
es decir, desde la sentencia judicial de separacin, los frutos
de los bienes que separadamente administra; en otros trminos, la
mujer no tendr parte alguna en los gananciales que provengan de
la administracin del marido, y el marido, a su vez, no tendr parte
alguna en los gananciales que provengan de la administracin de la
mujer (art. 258).
La sentencia que concede a la mujer el beneficio de la separa-
cin de bienes, es de una naturaleza especial: ella no se limita, conw
ocurre generalmente, a declarar un derecho que ya exista al tiempo
la demanda, sino que crea una situacin nueva para los cnyuges,
disolviendo la sociedad conyugal y crendoles un rgimen contrario;
y en razn de este carcter especial de la sentencia de separacin,
ella no produce sus efectos retroactivamente, sino desde el momento
en que se dicta y causa ejecutoria.
2. Contribucin para los de la familia comn.-La ,simple
separacin de bienes que estamos estudiando disuelve la sociedad
de bienes; pero no afecta a las relaciones personales de los
a su vida comn, ni en general, a las dems obligaciones que les 'im-
pone el matrimonio.
En el rgimen normal del matrimonio, o sea, en el- de
sociedad de bienes, el marido, como administrador de los. bienes so-
ciales y de los de la mujer, y como usufructuario <;le ellos, percibe-
todos los frutos df! los bienes, y con ellos soporta las cargas del matri.,
monio.
Producida la separacin de bienes, restitudos a la mujer sus
aportes y sus gananciales, y percibiendo ella los frutos de sus
es evidente que no puede ya el marido atender a los gastos comunes
ALFREDO BARROS ERRZuruz
.-
eh la forma que antes lo haca. Por eso, dice la ley que en el estado
de separaci6n, ambos c6nyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn, a proporci6n de sus facultades. El juez, en caso ne-
ceSario, reglar la contribuci6n (art. 160).
Observaremos que en este caso s610 contribuyen los cnyuges
para las necesidades de la familia comn, es decir, de los descen-
dientes de ambos c6nyuges, y en consecuencia, no soportan ambos el
pago de pensiones alimenticias debidas por uno de los cnyuges,
como ocurre en el rgimen de sociedad, en el cual caso esa carga se
considera como de familia (art. 1740) .
. 3. Administracin de los bienes de la mujer. Su capacidad en
la simple separacin de bieMs.-La mujer separada de bienes adminis-
tra los bienes que retir6 del poder del marido y goza de los frutos de
dIos.
Si es mayor de edad, ser ella personalmente quien administre
sus bienes. Si es menor de edad o si se encuentra en interdicci6n por
t8usa legal, se le dar curador para la administraci6n de sus bienes,
y. en general, en los casos en que, siendo soltera, necesitara de cura-
dor para administrarlos (art. 163).
Este curador es de la clase de los adjuntos, porque ejerce una
administraci6n separada, de los bienes de una persona que est bajo
la potestad marital (art. 344); y por esta curadura no cesan los dere-
chos concedidos al marido en el arto 159, inciso 3..
La potestad marital confiere muchos derechos al marido sobre la
persona y bienes de la mujer. Por la simple separaci6n de bienes ter-
mina la potestad marital en 10 relativo a la administraci6n y goce
de los bienes de la mujer, y en 10 relativo a la enajenaci6n de sus
bienes muebles.
TaJl1bin termina en 10 relativo a los actos judiciales concer-
nientes a su administraci6n separada, en conformidad al arto 12 del
Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925, que la faculta para estar en jui-
cio en esas causas, sin necesidad de autorizaci6n marital.
Tambin puede dedicarse libremente al ejercicio de cualquier ofi-
cio, empleO", profesi6n, industria o comercio, a menos que el juez,
en juicio sumario y a petici6n del marido, se lo prohiba (art. 11 del
Decreto-Iey)
y si la mujer separada de bienes colaborase con su marido en
alguna industria o comercio, se establece entre ellos, con relacin a
esa industria o comercio, una sociedad colectiva en que el marido
es el socio administrador y en que las utilidades o cargas se dividen
en conformidad a las reglas generales. (Art. 10).
En 10 dems que no est expresamente exceptuado por el Cdigo
Civil o por otras leyes, subsiste dicha potestad marital, v. gr.: en lo
relativo a la enajenacin de sus bienes races.
Tiene pues la mujer separada de bienes una capacidad inter-
media, entre el estado de incapacidad relativa del rgimen normal
de comunidad y el estado de capacidad de la mujer divorciada per-
petuamente.
Esta media capacidad civil proviene de que la sentencia de se-
paracin de bienes slo destruye parcialmente la potestad marital,
en tanto cuanto es indispensable para resguardar los intereses de la
mujer.
La mujer separada de bienes tiene capacidad jurdica, sin limi-
tacin alguna, para todos los actos de administracin y goce (art. 159,
inciso 1.0), es decir, para los actos de conservacin de sus bienes, ex-
plotacin, percepcin de frutos, cobro de crditos, colocacin de capi-
tales, arrendamiento de sus bienes muebles e inmuebles, sin las trabas
impuestas al padre de familia respecto de los bienes del hijo, al tutor
o curador respecto de los de sus pupilos, a los representantes de las
personas jurdicas, y al marido respecto de los bienes de la mujer ca-
sada (arts. 256, 407, 557, 563 y 1757); y puede tambin obligarse
vlidamente en todo lo relativo a esa administracin y goce.
Tiene tambin capacidad jurdica por s sola para enajenar a
cualquier ttulo sus bienes muebles, es decir, puede vender, permutar,
empear, donar, etc.
Pero no tiene capacidad jurdica para disponer de sus bienes ra-
ces ni para hipotecarlos; pues del texto del arto 159 se desprende
claramente que la ley quiso exceptuar a la mujer separada de bienes,
de las reglas generales sobre incapacidad aplicables a la mujer casada,
slo en 10 tocante a facultarla para disponer de los bienes muebles
sin autorizacin del marido, pero no de los inmuebles, como 10 com-
prueba tambin la historia de la redaccin de este artculo, que en
184
ALl'llEDO BAlUlOS EllllZURIZ
el proyecto indito del seor Bello tena un inciso que dejaba S9f11eti-
das a la regla general la enajenacin e hipotecacin de los bienes races
de la mujer, inciso que despus se suprimi por creerlo redundante.
De modo que, en dichos casos necesita la mujer de la autori-
zacin del marido y del juez, como en el caso ordinario.
Pero, si se ve claro el espritu del legislador, en cambio el texto
de la leyes deficiente, pues la regla general sobre enajenacin o hi-
potecaci6n de los bienes races de la mujer casada, contenida en el
artculo 144, y que hace referencia al ttulo De la Sbciedad conyugal,
no es del todo aplicable a la mujer separada de bienes, porque la- se-
paracin de bienes disuelve la sociedad conyugal, y los bienes races
de la mujer separada no estn en el caso de restituirse en especie.
Se trata, pues, de un caso obscuro, en que hay que consultar
el espritu de la ley para resolver la dificultad.
4. Resp0nSb.bidad de (a mujer y del marido.-En el rgimen
ordinario de la -sociedad conyugal, la mujer casada es incapaz de
administrar; por regla general, no obliga sus bienes propios, y las
adquisiciones que haga a ttulo oneroso pertenecen a la sociedad,
que, respecto de terceros, se identifica con el marido.
En el rgimen de separacin de bienes, como la ley le da capa-
cidad para la administracin y goce de sus bienes separados, los ac-
tos y contratos que la mujer celebra en esa administracin son vli-
dos; y en su carcter de tales, la ley los sanciona, dando accin a los
acreedores sobre los bienes oe la mujer separada, por actos o con-
tratos que legtimamente han podido celebrar con ella. Esta accin
concedida a los acreedores y esta responsabilidad de la mujer en sus
bienes propios, son consecuencia obligada del estado de separacin
y de la capacidad que la ley atribuye a la mujer, pues si la ley faculta
a la mujer para administrar sus bienes, necesariamente ha debido
concederle tambin los medios adecuados para obtenerlo; derecho
que sera ilusorio si la mujer no pudiese contraer obligaciones.
Pero, como la ley da a la mujer separada una capacidad restrin-
gida, ella slo obligar sus bienes por actos o contratos que l e g ~
timamente haya podido celebrar. Corresponder a los terceros, que
contratan con ella, cuidar de no celebrar sino aquellos contratos que
quedan dentro de las facultades de la mujer separada de bienes,
DERECHO Cl'lIL TERCER AO 185
Obrando dentro de la ley, la mujer casada obliga todos sus bienes,
sean muebles o inmuebles. La circunstancia de que la mujer separada
de bienes no pueda disponer libremente de sus bienes races, no obsta
a que los acreedores persigan en ellos el pago de sus crditos, en vir-
tud del principio general de que toda obligacin personal da al acree-
dor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes ra.Ces
o muebles del (art. 2465).
No se trata en este caso, de que la mujer voluntariamente enajene
sus bienes, 10 que le prohibe la ley; se trata de aplicar el efecto ordi-
nario de toda obligacin; y es la misma ley la que se encarga de decir
que ese efecto es la accin del acreedor sobre todos los bienes del deu-
dor.
Es distinta la capacidad para obligarse, de la capacidad para
enajenar; y en este caso slo se requiere que la mujer tenga capacidad
para obligarse. Si la mujer no cumple su obligacin, los acreedores
tienen derecho a embargar sus bienes races y hacerlos vender; este
derecho lo concede la ley para dar eficacia a toda obligacin vlida.
No es el deudor quien voluntariamente vende sus bienes; ellos son
vendidos por disposicin de la ley.
El marido, por su parte, no es responsable con sus bienes, de
los actos o contratos de la mujer separada. En este rgimen, cada
cnyuge administra su patrimonio, adquiere para s a ttulo oneroso
o lucrativo y percibe los frutos de sus bienes; de modo que desapa-
rece la razn de ser que tiene la obligacin del marido en el rgimen
de comunidad, en el cual l es responsable en su calidad de dueo,
respecto de terceros, de los bienes sociales, y de administrador y
fructuario de los bienes de la mujer.
y esta falta de responsabilidad del marido en los actos y con-
tratos de la mujer separada de bienes, tiene lugar, aun cuando, con
arreglo a.la ley, haya dado su autorizacin el marido a la mujer. La
simple autorizacin no le constituye responsable (art. 161).
La autorizacin dada por el marido a la mujer separada de bie-
nes es muy diversa en su naturaleza y efectos de la que da el marido
a su mujer en el rgimen ordinario de la sociedad conyugal. En este
ltimo caso, siendo el marido, por ley, administrador nico de los bie-
nes de la sociedad y de la mujer y l solo responsable de los
186
ALFREDO BARROS E R R Z ~
de la administraci6n, la autorizaci6n dada a la mujer es como una
especie de delegacin de las facultades del marido. que da al acto el
mismo carcter que si lo hubiese ejecutado el marido. Por el contra-
rio, en la separacin de bienes el marido no puede responder de una
administracin que no ejerce y en la cual no tiene inters directo,
y su autorizacin importa slo una exigencia de la ley en resguardo
de la potestad marital, que subsiste en este caso, apesar de la spara-
cin de bienes.
Aqu tiene, pues, toda su aplicacin el principio: qui auctor e3t
non se obligat.
Pero lo anterior no impide que el marido se constituya respon-
sable, como podra hacerlo un extrao cualquiera, si l accede a la
obligacin de la mujer. como fiador o de otro modo. v. gr.: como
codeudor: solidario.
Ser as mismo responsable, en virtud del principio de que na-
die puede enriquecerse a costa ajena. a prorrata del beneficio que hu-
biere reportado, de las obligaciones contradas por la mujer; com-
prendiendo en este beneficio el de la familia comn. en la parte en
que de derecho haya l debido ptoveer a las necesidades de sta
(art. 161).
De tal manera ha querido deslindar la ley la situacin del marido
y de la mujer en lo relativo a la administracin de sus respectivos
bienes, que si la mujer separada de bienes confiere al marido la adminis-
traci6n de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mu-
jer como simple mandatario (art. 162). o sea, se rigen por las reglas
del mandato ordinario y no por las relaciones legales de marido y mu-
jer.
130. Terminacin de la simple separacin de bienes.-La sepa-
raci6n de bienes judicialmente decretada, dura indefinidamente. No
basta para terminarla la simple peticin de la mujer, que ru la que
interpuso la accin correspondiente.
Ejercida esa acci6n y acogida por el juez, se inicia un rgimen de
bienes diversos del ordinario. y ese nuevo rgimen afecta al marido
y a la mujer, y no puede terminar sino. por la voluntad de ambos.
Pero el simple acuerdo privado de los cnyuges en materia tan
importante, que puede relacionarse con derechos de terceros que han
contratado con ellos, no basta en concepto de la ley. Es menester
que ese acuerdo se haga pblico, solemne, y que tenga una fecha
precisa para evitar los fraudes que pudieran originarse de la incer-
tidumbre sobre el rgimen existente en los bienes de los cnyuges
y por esto. la ley exige para que termine la separacin, un decreto ju-
dicial, a peticin de ambos cnyuges.
Todava. la ley slo permite poner trmino de esta manera, a
la separacin producida por mal estado de los negocios del marido,
en lo cual se comprende el caso de insolvencia; pero en resguardo de
los intereses de la mujer, no lo permite cuando la separacin fu de-
cr
7
tada por fraude del marido (art. 164).
Exige, pues, la ley para que cese la separacin, que se reunan
tres circunstancias:
.1." Peticin de ambos cnyuges; 2." Decreto judicial; y)".
Que la separacin haya sido pronunciada por mal estado de los nego-
cios del marido.
Decretada por el juez la terminacin de la separacin de bienes,
viene el restablecimiento legal de la administracin de! marido, y
se restituyen las cosas al estado anterior, como si la separacin de bie-
nes no hubiese existido (art. 165).
No empieza una sociedad conyugal nueva, sino que contina
la anterior con todos sus efectos. Los bienes adquiridos por ambos
cnyuges a ttulo oneroso durante la separacin, sern bienes sociales;
las deudas contradas por el marido durante el mismo tiempo sern
asimismo deudas sociales, y las contradas por la mujer con autori-
zacin del marido se considerarn tambin de la sociedad.
Las contradas por la mujer sin autorizacin, y en general, los
actos ejecutados por sta legtimamente durante la separacin de bie-
nes, tienen una regla especial de excepcin, segn la cual dichos actos
valen como si los hubiese autorizado la justicia.
Sin esta regla especial de la ley, esos actos, mediante la apHca-
c6n retroactiva de los principios constitutivos de la comunidad, ha-
bran quedado anulados con perjuicio de la mujer y de los que hubie-
sen contratado con ella, en virtud de su estado de separacin. En
otros trminos, el restablecimiento de la sociedad conyugal se hace
188 ALFREDO BAlUlOS EIlllZUPJZ

sin alterar los derechos que la separacin de bienes hubiere conferido
a terceros.
Los actos de la mujer separada valen como si los hubiese auto-
rizado la justicia, y por tanto, pueden ellos imponer responsabilidad
al marido en los casos en que haya podido presumirse el consentimiento
de ste, con arreglo al arto 146; y como se trata de actos de adminis-
tracin ejecutados por la mujer, resultar que el marido ser
sable con sus propios bienes, de la generalidad de aquellos actos de
la mujer, porque ,en ellos ordinariamente se presume el consenti.ffiiento
del marido.
Segn el inciso 2. o del' artculo 165, el marido, para poner a cu-
bierto su responsabilidad, har constar por inventario solemne los
bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administracin.
Creemos que el efecto de ese inventario solemne no es librar
al marido de la responsabilidad por las deudas de la mujer, con-
tradas legtimamente durante la separacin, cuyo pago le obliga
en el caso de que se haya podido presumir su consentimiento, como
acabamos de ver.
Una interpretacin semej ante pugnara con los principios en que
se basa el restablecimiento de la sociedad conyugal, que se produce
como si la separacin no hubiere existido. El marido que estipula el
restablecimiento de la sociedad conyugal, debe conocer el estado de
los negocios y compromisos de la mujer, y aceptar las consecuencias
de un acto libremente consentido.
En nuestra opinin, el inventario solemne sirve al marido para
librar su responsabilidad por el aporte matrimonial de la mujer, en
el caso de que durante la separacin de bienes se hubieren menos-
cabado los capitales de sta, en trminos de tener menos de lo que
tena el da del matrimonio. Sera injusto que el marido respondiera
del primitivo aporte de la mujer, en el caso de que, durante el rgimen
de la mujer hubiese perdido por su administracin separada
una parte de sus bienes. El marido slo responder de los bienes que
entren de nuevo bajo sJ-l admini&raci6n, segn las palabras textuales
del <}rtculo 165, que limita la confeccin del inventario a los bienes
de la mujer, y no habla de los gananciales.
Esta interpretacin se ajusta a los principioS generales de De-
recho y a la letra misma de la ley,
131. Separacin de bienes solicitada por la mujer en caso de
adntinistracin extraordinarla de la sociedad conyugal.-En . caso de
interdiccin del marido por demencia o sordomudeiz y en caso de
larga qtW;encia de ste, sin comunicacin con su familia, la mujer
__ o
que hubiere sido nombrada curadora del marido o curadora de sus
bienes tendr por e! mismo hecho la administracin extraordinaria
j de la sociedad conyugal; y si ella fuere incapaz o se excusare, el curador
designado en su dirigir la administracin de la sociedad
Conyugal. (Art. 1758).
En el caso de! marido disipador, como la mujer no puede ser cu-
radora, necesariamente hay que designar un curador, el cual tomar
la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. (Art. 450).
Ahora bien, en los casos anteriores, la mujer que no quisiere
tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse
a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes;
y en este caso se observarn las disposiciones del ttulo VI, prrafo
3. o del libro 1, substituyndose la aprobacin de la justicia a la del ma-
rido, en los casos en que all se requiere esta ltima (art. 1762).
Este derecho de la mujer de pedir separecin de bienes en los
casos indicados, lo consulta tambin el Cdigo Civil, al tratar de la
curadura del disipador, en el artculo 450; al tratar de la curadura del
demente, en el artculo 463; y al tratar de la curadura del sordomudo,
en el artculo 470.
En esos artculos reitera el Cdigo la facultad concedida a la
mujer para renunciar a la curadura y'a la consiguiente administra-
cin extraordinaria de la sociedad conyugal y pedir la separacin
de bienes.
132. Casos de separacin parcial de bienes.-La separacin
parcial de bienes, como su mismo nombre lo indica, se refiere slo a
ciertos bienes determinados de la mujer y ella se produce necesaria-
mente dentro del rgimen de comunidad; de otro modo la separacin
serna total.
Tiene lugar en tres casos:
1,. ALFREDO BARROS EllRZURIZ
l. En caso de estipulacin de los esposos en las capitulaciones
matrimoniales ;
2. o En caso de donacin, herencia o legado hecho a favor de la
mujer casada, con la condici6n precisa de que no tenga la adminis-
traci6n el marido; y
3. o En virtud de ciertas leyes de carcter social que reservan
a la mujer la administraci6n de sus salarios, impOsiciones de ahorro
y bienes que sean fruto de su profesi6n o industria.
El primero de estos casos es de separaci6n convencional: los
otros dos son de separaci6n legal.
133. Estipulacin de separacin parcial hecha en las eapitn.
laciones.-Dijimos en otra parte que el Decreto-ley de 12 de Marzo
de 1925 permite a los esposos estipular en las capitulaciones el rgi-
men de separacin de bienes, como rgimen matrimonial; pero ahora
no nos referimos a esa facultad sino a la contemplada en los artculos
167 y 1720 del C6digo Civil, como modificaci6n parcial del rgimen
de comunidad.
El arto 167 dice: Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado que la mujer administre separadamente alguna parte de
sus bienes, se aplicarn a esta separaci6n parcial las reglas del artculo
precedente; y el arto 1720 dice: eSe puede estipular en las capitula-
ciones matrimoniales que la mujer administrar una parte de sus bie-
nes propios con independencia del marido; y en este cast> se seguirn
fas reglas dadas en el ttulo VI prrafo 3. o del libro primero. Se po-
dr tambin estipular que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero o de una determinada pensin peri6-
dica y este pacto surtir los mismos efectos que la separacin parcial
de bienes; pero no ser lcito a la mujer t:;mar prestado o comprar al
fiado sobre dicha suma o pensin.
Como se ve por los artculos transcritos, se trata de una modalidad
especial que el Cdigo Civil permite, dentro del rgimen de comunidad
y con relacin a determinados bienes o a determinada suma de dinero.
Los bienes restantes de la mujer quedan en las condiciones gene-
rales que establece el rgimen de comunidad o de sociedad conYugal,
en lo referente a su gOCe o a su dominio. En efecto, el arto 11'64 del C6-
digo Civil en el nmero 3. dice: Si la separacin es parcial, conti-
nuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.
Las reglas que se aplican a esta separacin parcial c0'2:ve.ncional
son las contempladas en el artculo 166, que se refiere al caso de separa-
cin parcial legal, que vamos a estudiar en seguida.
134. Donacin. herencia o Regado a favor de la mujer. con la.
condicin precisa de que no tenga la administracin el marido. (Art.
166).-Si a la mujer casada se hiciere una donacin o se dejare
una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y
si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptada por la mujer con
autorizacin del marido, o del juez en subsidio, queda establecido
por el ministerio de la ley el rgimen de separacin de los bienes do-
nados, heredados o legados con esa condicin precisa, el cual rgimen
se rige por las reglas que vamos a estudiar. Siendo esta separacin
establecida por la ley y afectando slo a los bienes donados, heredados
o legados, reviste, pues, el carcter de separacin parcial legal. En
los bienes restantes de la mujer, subsiste la sociedad conyugal.
En cuanto a la aceptacin de esta donacin, herencia o legado,
ella debe ser autorizada por el marido, pues la naturaleza de la condi.
cin impuesta afecta directamente a la potestad marital; pero, como
no era posible dejar al solo arbitrio del marido el rechazo de una
liberalidad hecha a la mujer en condiciones especiales, puede sta
ocurrir al juez en caso de negativa del marido, y el juez apreciar las
circunstancias del caso. El marido exigir que la herencia se acepte
con beneficio de inventario, so pena de constituirse responsable en
sus bienes, de las resultas de la aceptacin. Segn la ley, el heredero
sucede en todas las obligaciones del testador, y para libertar a la mu-
jer de esta responsabilidad, el marido, encargado de velar por sus
intereses, debe aceptar la herencia con beneficio de inventario, nico
medio de limitar la responsabilidad del heredero slo hasta concu-
rrencia de los bienes heredados. La ley sanciona en este caso la omi-
sin del marido, hacindole responder con sus bienes propios, y no
con los sociales, para no perjudicar as a la mujer. Esta exigencia
del inventario tiene lugar slo en caso de herencia, y no en los casos de
192 ALFREDO BARROS ERRZURn
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
donaci6h O de legado, porque en eStos la responsabilidad es limitada
al valor de la donaci6n o legado (art. 1(6).
En cuanto a la administraci6n de estos bienes, la mujer casada
se rige por las reglas ya dadas para la separaci6n total judicial en los
artculos 159, 160, 161, 162 y 163, es decir, tiene facultades amplias
de administraci6n y goce; y de disposicin de bienes muebles, pero
no puede disponer por s sola de los bienes races.
Respecto a la re.sponsabilidad de la mujer y del marido, hay
en este caso reglas especiales, distintas de la separaci6n judicial. En
sta, el marido no es responsable, aunque haya dado su autorizacin
a la mujer, o sea, la ley lo desliga completamente de toda responsa-
bilidad en la administracin.
En la separaci6n parcial que estudiamos, como subsiste la socie-
dad conyugal, la regla es otra. Los contratos de la mujer en que no
aparezca la autorizaci6n del marido y que hayan podido celebrarse
por ella sin esta autorizaci6n, la obligarn en los bienes que separa-
damente administra; pero los contratos autorizados por el marido,
o por el juez en subsidio, se sujetarn a lo dispuesto en el artculo 146,
() sea, obligarn al marido en sus bienes si l autoriz6, o si autoriz
el juez presumiendo la voluntad marital.
De manera que la ley atiende en este caso, para hacer respon-
sable al marido, a la circunstancia de que haya dado o no suautori-
zacin, aunque se trate de bienes que la mujer administra separada-
mente.
Por lo que toca a los frutos, dice el N.o 5. del artculo 166 que
sern exclusivamente de la mujer los frutos de las cosas que adminis-
tra y todo lo que con ellos adquiera. La ley extiende a los frutos la
condicin del donante o testador, manifestada slo en cuanto a la
administracin, fundndose en una presuncin de su voluntad, y
aplica en este caso un principio distinto del caso del padre de familia
(art. 248).
Tngase presente que pertenecen a la mujer, los frutos de estos
bienes y todo lo que con ellos adguiera; de modo que las economas o
acumulaciones de los frutos y las inversiones que con esas economas.
haga la mujer, forman un patrimonio especial que no constituye
gananciales de la sociedad conyugal.
.-==._,-=-==================
. Estas adquisiciones hechas con los frutos debern ser comproba-
das por la mujer, al tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal,
ya que la regla general contemplada en el art_ 1739 es que todos los
bienes existentes en poder de cualquiera de los cnyuges al tiempo
de disolverse la sociedad se presumirn pertenecer a ella, a menos que
aparezca o se pruebe lo contrario.
135. Separacin parcial de ciertos bienes establecida por
algunas leyes sociales.-Diversas leyes sociales ltimamente dic-
tadas con el fin de resguardar los derechos de la mujer profesional,
industrial, empleada particular, obrera o imponente en la Caja Na-
cional de Ahorros, establecen una separacin parcial de ciertos bienes
de la mujer, para los efectos de su sin intervencin
del marido.
La mujer casada, aun dentro del rgimen de comunidad, puede
administrar libremente, sin intervencin del marido, sus imposiciones
de ahorro; puede percibir vlidamente sus sueldos y salarios y ad-
ministrarlos sin intervencin del marido, y lo mismo respecto de los
bienes que sean fruto de su profesin o industria.
Esta separacin parcial de bienes que establecen el Decreto-ley
sobre capacidad civil de la mujer casada y algunas leyes sociales a
que en otra parte nos hemos referido, tiene alcance slo para los
ejfXtos de la libre administracin y disposicin de esos bienes, por
parte de la mujer; pero no cambia la naturaleza de esos bienes ni les
quita su carcter de bienes sociales.
En otros trminos, las acumulaciones' y economas realizadas
en esos bienes que la mujer administra libremente, y que existan
a la fecha de la disolucin de la sociedad conyugal, son bienes ganan-
ciales; de modo que este caso es substancialmente distinto de los casos
anteriores de separacin parcial.
En efecto, esas leyes sociales se han dictado para amparar a la
mujer casada en el libre goce de sus salarios y ganancias y modificar
la situacin legal anterior, en la que careca de la capacidad necesaria
para percibir persorialmente e invertir sus salarios; lo que slo poda
hacer, con intervencin del marido. Pero esas leyes no han pretendido
variar las reglas sobre distribucin de las ganancias que existen al
tiempo de la disolucin de la sociedad conyugal.
13
ndice
194 ALFREDO BARROS E R R Z ~
~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ -
Los salarios y ganancias de los c6nyuges son los que forman la
base primera del haber social, esto es, de los gananciales del matri-
monio; y no pierden ese carcter, por el hecho de que la mujer adminis-
tre los que gana con su trabajo.
De otro modo se creara una grave desigualdad entre los c6nyu-
ges, distribuyendo por mitad todas las gananCias y economas del
marido, y no las de la mujer.
CAPITULO VIII
DE LA FILlACION y PRIMERAMENTE DE LOS HIJOS
LEGITIMaS CONCEBIDOS DENTRO DEL
136. Geleralidades.-La palabra hijo, en un sentido lata,:
comprende todos los descendientes de una persona, sin limitacioo
de grado pero en un sentido estricto y adecuado a la materia que vamos
a estudiar, hijo es el descendiente en primer grado; y diciendo en pri-
mer grado queda entendido que se trata de la descendencia en lnea
recta, pues en la lnea colateral no hay primer grado de parentesco.
La palabra hijo viene de la voz latina filius>, la que a su vez trae
origen de filum, que significa hilo, lo que da a entender la unin de1
padre con el hijo. Filiaci6n es la calidad que uno tiene de hijo con
respecto a otra persona que es su padre o su madre, calidad que crea
relaciones de derecho importantsimas. Esta relacin toma el nombre
de paternidad o de maternidad, segn se considere por el lado del
padre o de la madre.
Pero los derechos y deberes que la ley establece entre los hijos
y las personas a quienes stos deben su existencia, no son unos mismos
con respecto a todos los hijos; ellos varan segn sea la calidad de la
por 10 cual debemos estudiar separadamente sus diversas
especies.
La filiacin es legtima e ilegtima. Se llaman hijos legtimos los
concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres,
que produzca efectos civiles, y los legitimados por el matrimonio
de los mismos, posterior a la concepcin.
Todos los dems son ilegtimos, _ que pueden ser, o naturales o
de daado ayuntamiento o simplemente ilegtimos (arts. 35 y 36).
1.96 ALFREDO BARROS ElUlZURlZ
Nuestro Cdigo no acepta la filiacin adoptiva, sino slo la que
tiene su origen en la naturaleza.
Los hijos legtimos pueden encontrarse sometidos a la patria
potestad, o bien, fuera de ella: en el primer caso se llaman hijos de
familia, y el padre, con relacin a ellos, padre de familia; y en el se-
gundo caso, hijos emancipado&.
Los hijos pueden nacer en vida de su padre, o despus de su fa-
llecimiento; y en este ltimo caso se llaman pstumos.
La calidad de hijo legtimo es la ms favorecida por la ley; ella
tiene su fundamento en la naturaleza, y adems, en la ley, pues
requiere que al momento de la concepcin los padres se encuentren
ligados por el matrimonio, base indispensable y nica de la filiacin
tegtima.
El momento de la concepcin es el que determina la calidad
del hijo.
Ella ser legtima o ilegtima, segn la naturaleza de la relacin
que existi entre sus padres en el momento de la procreacin; dentro
del matrimonio. legtima; fuera de l, ilegtima.
Por un favor especial de la ley, se consideran tambin como
legtimos los legitimados por el matrimonio posterior de sus padres
pero, de una manera u otra, slo el matrimonio produce la legiti_
midad.
Los hijos legtimos poseen la plenitud de los derechos que corres-
ponden a una persona en su calidad de hijo, ya su vez, estn someti-
dos a todas las obligaciones que esa calidad impone, en materia de auto-
ridad paterna, de patria potestad, de llamamiento a la guarda leg-
tima, de permiso para contraer matrimonio, de derecho de alimentos,
de sucesin por causa de muerte, etc.
Desgraciadamente se observa en la legislacin moderna una
marcada tendencia a equiparar la condicin de los hijos legtimos
con la de los ilegtimos. As, la ley de accidentes del trabajo coloca en
la misma situacin a todos los hijos del obrero, sean legtimos o ile-
gtimos, y los llama a gozar por iguales partes de la pensin corres-
pondiente, en caso de que el accidente cause la muerte del obrero.
137. De los hijos legtimos concebidos en matrimonio.-
Hemos visto que hay dos clases de hijos legtimos: unos, concebidos
DERECHO CIVIL TERCER. AO H7
dentro del matrimonio de sus padres y que gozan de legitimidad
nativa, y otros ilegtimos a la fecha de su concepcin, pero legitima-
dos por el matrimonio posterior de sus padres, el cual les confiere
una legitimidad tal, que produce los mismos efectos civiles que la le-
gitimidad nativa (art. 30). Los legitimados por el matrimonio pos-
terior gozan de los mismos derechos que los legtimos concebidos en
matrimonio (art. 214); Y a tal punto los asimila la ley, que los legi-
timados toman tambin el nombre de hijos legtimos (art. 35).
Estudiaremos primeramente, lo relativo a los hijos legtimO$
concebidos en matrimonio, reservando para despus el estudio de Jos
hijos legitimados por matrimonio de sus padres, posterior a laconcepo-
cin.
Elementos de la legitmidad.-Segn el art. 179, es hijO legtimo
l concebido durante el matrimonio de sus padres. Lo es tambin eJ
concebido en matrimonio putativo, mientras produzca efectos civiles,
segn el arto 122.
De aqu se desprende que la base primera de toda legitimidad
es el matrimonio; fuera de l no hay filiacin legtima, o sea, autori-
zada por la ley; y es talla fuerza que la ley reconoce al matrimonio.
que no s610 hace legtimos a los hijos concebidos durante l, sino
que tambin legitima los concebidos antes, borrando la ilicitud de
las relaciones anteriores.
Pero, para la legitimidad nativa no basta el simple hecho del
matrimonio; es menester tambin que la concepcin se haya veri-
ficado durante el matrimonio, y esto constituye un segundo eJe-;
mento.
y adems del matrimonio de los padres, son tambin e l e m e n t ~
constitutivos de la legitimidad: la maternidad de la mujer y la pater-
nidad del marido.
Son, pues, cuatro los elementos de la legitimidad: 1.0 Matri-
monio de los padres; 2.
0
Concepcin verificada durante el matrimonio;
3. o Maternidad; y 4. o Paternidad. Estudiemos cada uno de estos ele ..
mentas.
1.0 Malrimono.-Produce la legitimidad no slo el matrimonJo
verdadero, que no adolece de vicio alguno de nulidad, sino tambin
el matrimonio putativo, mien,tras produzca efectos civiles, segn d
198
ALFREDO BARROS ERRzUlUZ

arto 122, es decir, mientras sUQsista la buena fe, siquiera por parte
de uno de los cnyuges; y esta buena fe debe existir tambin al roo-
mento de la concepcin, que es el que determina la legitimidad, se-
gn vimos anteriormente.
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que
el vlido slo respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo; pero, como el estado civil de hijo legtimo es indi-
visible por su naturaleza, el hijo habido en un matrimonio putativo
ser considerado como legtimo, aun respecto del cnyuge que se
cas de mala fe. Esta legitimidad aprovecha al hijo; pero el padre
de mala fe no podr ejercer respecto del hijo los derechos que la ley
concede al padre legtimo.
Decimos que el matrimonio de los padres es elemento esencial
de la legitimidad del hijo, y e! primero de todos, pues sirve de base
a los dems; razn por la cual paraprobar e! estado civil de hijo le-
gtimo, la ley exige la partida de matrimonio, adems de la de naci-
miento (art. 305).
El Cdigo Civil, en e! ttulo VII de! Libro l, De los hijos leg-
timos concebidos en matrimoni, trata de lo relativo a la legitimidad
y a su impugnacin; pero da por establecido e! hecho del matrimonio
vlido o putativo de los padres, mientras -este ltimo produzca efectos
civiles; y por ese motivo en ninguna parte dice que pueda impugnarse
,la legitimidad, diciendo de nulidad del matrimonio. La accin de
nulidad del matrimonio se rige por las reglas ya dadas al tratar de la
1 ey de matrimonio civil; pero es evidente que si se anula e! matrimo-
nio y se establece la mala fe de ambos cnyuges, queda destruido el
fundamento de la legitimidad, sin necesidad de otra impugnacin.
2. o Concepcin verificada durante el matrimonio.-El momento
de la concepcin es e! que determina la calidad del hijo. Si sus padres
estaban casados, l ser legtimo; y si no lo estaban, ser ilegtimO.
Es, pues, de la mayor importancia la determinacin de ese momento,
para dar base slida al estado civil de las personas; y por esta razn,
la ley fija la poca de la concepcin por medio de una pJ:esuncin
de derecho, que no admite prueba en contrario.
La ley fija la poca en que tiene lugar la concepcin, y no el da
Dri.iHo CIVIL TERCER AO 199
preciso en que ella tiene lugar, lo que sera casi imposible de deter-
minar.
Para fijar esa poca, la ley parte del antecedente conocido del
da del nacimiento del hijo, antecedente susceptible de comprobacin
plena, y del cual da constancia documental la respectiva partida de
nacimiento.
Conocida la fecha del nacimiento, la ley presume de derecho
que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos que ciento
ochenta das cabales,y no ms que trescientos, contados hacia atrs
desde la media noche en que principie el da del nacimiento (art. 76).
Nuestro Cdigo, siguiendo la regla tradicional de Hipcrates,
y tomando los l.'mites extremos de una gestacin mnima y de una
gestacin mxima, fija prudentemente un trmino dentro del cual
ha podido verificarse la concepcin; trmino que por su amplitud
favorece decididamente la legitimidad del hijo, y que se fija por medio
de una presuncin de derecho, para no dejar al arbitrio del juez una
cuestin de tanta gravedad.
Aplicando esta regla al caso de los hijos legtimos, dice la ley
que el hijo que nace despus de expirados los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en l y tiene por pa-
dre al marido (art. 180); Y reputa tambin como legtimo al que nace
antes de expirados los trescientos das subsiguientes a la disolucin del
matrimonio.
En ambos casos, la ley se coloca en el extremo ms favorable
para la presuncin de la legitimidad, bastando que un momento si-
quiera del trmino presunto de la concepcin quede colocado dentro
del matrimonio, para que la ley repute al hijo como legtimo.
El hecho de que la concepcin se haya verificado durante el ma-
trimonio, se prueba con las partidas de matrimonio y de nacimiento.
En ambas constan las fechas de esos actos, y de las dos fechas surge
la comprobacin de la presuncin de la ley.
3. Matemidad.-Elemento necesario de la legitimidad del hijo
es la maternidad de la mujer casada. El hecho de la maternidad es
fcil de establecer de una manera inequvoca; puede ser probado
directamente por los medios ordinarios, porque se manifiesta de un
modo externo y visible, que no se presta a incertidumbres. Quia mater
200 ALFllEDO BAlUlOS ElUlZUlUZ
semper certa e$l, etiam si vulgo conteperit: porque la madre siempre
es cierta, aunque no haya concebido de matrimonio. Con mucha
mayor razn es cierta la maternidad legtima, que, lejos de mante-
nerse oculta, se acostumbra anunciarla a la sociedad como un acon,..
tecimiento feliz.
Concurren a establecer la maternidad dos hechos distintos: el
hecho del parto y la identidad del hijo; pues, aunque haya existido
realmente parto, ha podido haber suplantacin del pretendido hijo
al verdadero (art. 293).
La ley facilita la prueba de la filiacin legtima, y en efecto
la maternidad se comprueba ordinariamente con la respectiva partida
de nacimiento, la cual deja constancia de la fecha del parto y del
nombre de los padres y del hijo; pero la partida de nacimiento que
acredita el hecho del parto, mientras no se pruebe la falsedad de la
declaracin hecha por el que solicita la inscripcin, no prueba por sr
sola la identidad personal del hijo, esto es, el hecho de ser una misma
la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pre-
tende aplicar (art. 307).
Sin embargo, como en la generalidad de los casos la identidad
personal del hijo no es dudosa y nadie la discute, porque no ha sido
ocultada su existencia a las relaciones de los cnyuges, la compro-
bacin de la maternidad queda reducida a la presentacin de la co-
rrespondiente partida de nacimiento.
4. o Palernidad.-EI hecho de la paternidad no puede ser pro-
bado como el de la maternidad, porque tiene caracteres completamente
diversos. La generacin, que es lo que determina la paternidad, es
un hecho secreto, misterioso, que no puede acreditarse, como el parto,
por los medios ordinarios de prueba.
Sera imposible establecer la legitimidad, si el hijo debiese de-
mostrar que su concepcin ha sido obra del marido de su madre;
y por esto, la ley viene en auxilio de la legitimidad, por medio de la
presuncin legal.
De los hechos conocidos del matrimonio y del parto, y de las
fechas de ellos, la ley deduce el hecho ignorado de la paternidad.
Acabamos de ver que el hijo que nace despus de expirados los
ciento ochenta das subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
en l. No se contenta con esto la ley, y a ~ e g a : cy tiene por padre al
marido:).
Esta presuncin de la ley, que se fund'a en el hecho del matrimo-
nio, en el deber de fidelidad de los cnyuges, en la cohabitacin y
en la vigilancia de las personas con quienes pasan la vida, es una re-
gIa de orden pblico y de moralidad social, aceptada por todas las
legislaciones y que se contiene en la frmula latina: Pater is eSt quem
nuptia demonstrant: el padre es aquel que el matrimonio designa.
La ley se pone en el caso ordinario de la virtud conyugal para
constituirla en regla, y no en el caso excepcional del crimen de adul-
terio; pero esta presuncin de la paternidad es s610 legal, es decir,
admite prueba en contrario, en el modo y forma muy limitados que
la' misma ley establece y que estudiaremos despus.
Son diversas, pues, las dos presunciones contenidas en el arto
180: la primera, de que el hijo se reputa concebido durante el matri-
monio, es presuncin de derecho, que no admite prueba en contrario
(art. 76); la otra, de que tiene por padre al marido, es s610 legal, aun-
que de una fuerza especial, dada su naturaleza, y puede ser destruida
por prueba contraria (arts. 180, inciso 2. a, 181 y 182).
La presuncin de la paternidad del marido se extiende an a
los hijos nacidos despus de la disolucin del matrimonio; pero pu-
diendo reclamarse la ilegitimidad del que nace despus de expirados
los trescientos das subsiguientes a la disolucin.
138. Impugnaei6n de la paternidad del marido.-La presun-
cin de la paternidad del marido obedece a graves razones que acaba-
mos de insinuar; pero esta presuncin, por necesaria que sea al orden
social. es simplemente legal y debe ceder ante la evidencia de una prueba
positiva en contrario.
De aqu que la ley permita, con ciertas limitaciones, impugnar
la paternidad legtima, aun la de los hijos concebidos y nacidos den-
tro del matrimonio; y al permitir esa impugnacin en casos califica-
dos, ampara la ley la dignidad del matrimonio, evitando que sirva
de pretexto para que se tenga por legtimo a un hijo habido fuera
de l.
La impugnacin de la paternidad tiene reglas distintas, segn
se trate: a) de hijos concebidos y nacidos dentro del matrimonio; b)
201 ALFREDO BAll1l0S ERRZURlZ
r
de hijos nacidos durante el divorcio temporal o perpetuo de sus padres;
y c) de hijos nacidos despus de la disolucin del matrimonio. Estu-
diaremos cada uno de estos casos.
t.
139. rojos concebidos y nacidos' dentro del matrimonio.-
La ley presume de derecho, concebido dentro del matrimonio al hijo
que nace despus de expirados los ciento ochenta das subsiguientes
al matrimonio; pero como la concepcin realizada dentro del matri-
melOio, apesar de que es un indicio grave favorable a la legitimidad.
no importa necesariamente la paternidad del maric19, pues la mujer
casada ha podido tener relaciones ilcitas con una persona diversa,
la ley, no obstante que presume por padre al marido, permite impug-
nar la paternidad de ste, en la forma y modo que vamos a estudiar.
l. o A quin corresponde la acci6n.-Esta accin de ilegitimidad
corresponde slo al marido. Mientras viva el marido, nadie podr
reclamar contra la legitimidad del hijo concebido durante el matri-
monio, sino el marido mismo (art. 182). Se trata de hechos que afec-
tan ante todo el honor del marido, cuyas consecuencias soporta l
en primer lugar, y de los cuales, dada su naturaleza, slo l puede
tener cabal conocimiento, apreciando todas las circunstancias que le
permitan formarse conciencia plena.
Todava, en el caso de un hijo concebido y nacido dentro del
matrimonio, todas las probabilidades estn en favor de la legitimidad
del hijo, y el silencio del marido que no rechaza a ese hijo es un reco-
nocimiento tcito de su paternidad.
Por estas graves consideraciones, la ley constituye al marido
en juez nico de su honor y de la tranquilidad de su familia. y 5610
a l le da la accin para reclamar la legitimidad, impugnando la
paternidad, aunque haya otros interesados en reclamarla. Si l no
la entabla, el hijo queda como legtimo, aunque en realidad no lo sea,
prefiriendo la ley esta ficcin de la legitimidad, a los escndalos que
seguramente se originaran si cualquier interesado pudiera recla-
mar.
Mientras vive el marido, slo l puede impugnar la paternidad;
en otros trminos, la ley da una accin.personal, atendido el conoci-
miento de hechos que l debe apreciar.
Si el marido es incapaz y est sujeto a curadura, surge la duda
DER.ECHO CIVIL TERCER AO 203
grave de si el curador que tiene su representacin legal, puede enta-
blar o no esa accin.
Si la incapacidad proviene de la edad o de la prodigalidad, es
evidente que e curador no puede entablarla, porque el marido que est
presente y que goza de sus facultades, ser el llamado q. resolver;
pero en d caso de un marido ausente, o en el de interdiccin por de-
mencia, la opinin de los tratadistas est profundamente dividida.
Unos, apoyando la doctrina de la Corte de Casacin francesa,
sostienen que esta accin no es exclusivamente personal, porque se
transmite a los herederos; que el curador representa al interdicto o
ausente en 'todos sus actos civiles; que tiene el deber de rechazar
c.ontra su persona y sus bienes; y que, deducindose la ac-
cin' por el representante legal' del marido, se reputa ante la ley como
si la ejerciera ste, cumplindose, en consecuencia, con la ley, que da
la accin al marido.
Otros distinguen los derechos pecuniarios, de los derechos mo-
rales, del pupilo, y creen que el curador slo puede ejercer aquellos y
no stos, que por su naturaleza ataen exclusiva y personalmente
al pupilo.
Muerto el marido antes de vencido el trmino que le conceden
las leyes para declarar al hijo como suyo, podrn hacerlo en los mismos
trminos, o sea, la accin se transmite: L "a los herederos del marido;
2." a toda persona a quien la pretendida legitimidad del hijo irrogare
perjuicio actual; y 3.
0
a los ascendientes legtimos del marido, aun-
que no tengan parte alguna en la suceSin del marido. Pero cesa este
derecho,. si el padre hubiere reconocido al hijo como soya, en testa-
mento o eh otro instrumento pblico (art. 184 y 187).
Aunque el derecho para impugnar la legitimidad del. hijo es
personal del marido, la ley lo confiere: a los herederos, como conse-
cuencia- necesaria de! derecho de suceder en todq cuanto el marido
hubiere dejado, excluyendo al que se pretende hijo Legtimo sin serlo;
a' otra perSona interesada a quien perjudique la
del. hijo en sus intereses pecuniarios, por la -misma razn anterior,
corno los .fideicomisarios a quienes deban pasar los bienes que tena
el marido, en caso de fallecer sin hij os legtimos, los sucesores de qa-
, f
pdlanas o censos, etc.; y a los ascendientes del marido,
204 ALFREDO BARROS ERRzUlUZ
aunque no tengan parte en la sucesin, pues son en todo caso intere-
sados, ya que el ingreso en la familia, del hijo en calidad de legtimo
le confiere derecho de exigir alimentos y de suceder, en representa-
cin del padre, a los ascendientes legtimos.
Esta accin de ilegitimidad corresponde a los herederos y dems
interesados, en los mismos trminos que corresponda al marido, es
decir, por las mismas causales, sin perjuicio de las excepciones oli-
mitaciones que provienen de la naturaleza de cada accin.
As, el adulterio de la mujer, que es uno de los requisitos para
la accin de ilegitimidad contemplada en el arto 181, de que luego
trataremos, ha debido ser perseguido en vida por el marido, pues
ningn otro puede hacerlo; y slo en ese caso podrn los herederos
interponer la accin del referido artculo 181.
Finalmente, esta cuestin de ilegitimidad puede presentarse
respecto de los herederos y dems personas interesadas, de dos ma-
neras distintas: por va de acci6n, si el hijo cuya legitimidad desco-
nocen est en posesin de su estado de hijo legtimo y entra al goce
indebido de bienes que no le pertenecen; y por va de excf!pci6n, si,
por el contrario, los interesados han entrado en posesin efectiva
de los bienes, sin contradiccin del pretendido hijo legtimo.
Hay una diferencia muy importante entre un caso y otro, en lo
tocante al plazo, pues la acci6n debe instaurarse dentro del breve
plazo de 60 das, y la excepci6n de ilegitimidad puede invocarse en cual-
quier tiempo en que el pretendido hijo legtimo (o sus herederos)
les disputare sus derechos (art. 186).
2. o Plazo para la impugnaci6n.-En la necesidad de conceder
accin para impugnar la paternidad en casos graves y muy califi-
cados, la ley restringe su ejercicio, fijando plazos breves paraenta-
blarIa, a fin de no dej ar por mucho tiempo en situacin incierta el
estado civil del hijo, yen razn tambin de que el transcurso de cierto
tiempo, aunque sea breve, despus del nacimiento del hijo, sin que se
produzca reclamo de parte del marido, indica o que l le reconoce
como tal, o que perdona la ofensa inferida a su honor.
Este plazo es de sesenta das, contados desde que el marido
tuvo conocimiento del parto.
Pero, dada la gravedad de la materia, la ley no deja el hecho del
conocimiento del parto a las contingencias de la prueba ordinaria.
sino que fija reglas para detenninar cundo ha existido ese conoci-
miento .
. ' Si el marido reside en el lugar del nacimiento del hijo, la ley
prE'.sume que 10 supo inmediatamente; a menos de probarse que por
parte de la mujer ha habido ocultacin del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la re-
sidencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin, mencionado en el
inciso precedente (art. 183).
Segn los principios generales, corresponde al marido probar
el hecho de la ocultacin del parto, que influye en el comienzo del
plazo: si el marido no prueba ese hecho, el plazo de 60 das regir
en el primer caso, desde ~ l da del nacimiento del hijo, yen el segundo
c;:aso, desde el da de su vuelta a la residencia de la mujer. Se entiende
por ausente, para estos efectos, el marido que no reside en el lugar
del nacimiento del hijo.
Las reglas anteriores fijan de un modo preciso la manera de
c;:ontar el plazo de los sesenta das. Expirado el plazo, el hijo adquiere
ipsojure la calidad inamovible de hijo legtimo, y si el marido pre-
tendiera reclamar de ella, tendra el hijo una excepcin perentoria
para su rechazo.
Vencido el plazo, el derecho del marido caduca por el minis-
terio de la ley. No creemos que sea necesario alegar la prescripcin
de la accin, pues si esa alegacin fuera necesaria, podra alargarse
el plazo indefinidamente cuando ella no se alegase; 10 que ira contra
el espritu manifiesto de la ley.
Es cierto que en el juicio de ilegitimidad puede discutirse la fecha
desde la cual empieza a correr el plazo de los 60 das, en el caso de ocul-
tacin del parto; pero, establecida esa fecha, por acuerqo de las partes
por resolucin del juez, no podra ste en ningn caso admitir una
accin de ilegitimidad interpuesta despus de los 60 das, hyase
no alegado la prescripcin de la accin.
Es ste a manera de un plazo fatal.
El mismo plazo de sesenta das tienen los herederos del marido,
las dems personas actualmente interesadas y los ascendientes leg-
206 ALFREDO BARROS ERRZUllIZ
, -
timos del marido; pero este plazo corre para ellos desde el da en que

supieron la muerte del padre (arts. 1 Y 187). .
Si el marido hubiere desaparecido, el plazo se contar, no desde
el da fijado para la muerte presunta, sino desde el primer decreto de
de posesin concedida a sus herederos presuntivos, pues des,de ese
momento nace el inters por la sucesin de los bienes del
cido.
Este plazo es para provocar el juicio, o sea, para inic:irlo.; no es
necesario, por tanto, que se notifique la demanda dentro del plazo;
10 que muchas veces no sera posible.
3. o Causales de impugnacin.-La paternidad del marido respecto
del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio slo puede impug-
narse por dos causales: a) Absoluta imposibilidad fsica para el marido
de tener acceso a la mujer (art. 180); Y b) Imposibilidad moral prove-
niente del adulterio de la mujer, unido a otras circunstancias (rt.
181).
Estudiemos estas dos causales.

a) Absoluta imposibilidad fsica.-EI marido, dice el inciso 2.
0
del artculo 180, con todo, podr no reconocer al hijo como suyo
si prueba que durante todo el tiempo en que, segn el artculo 76,
pudiera presumirse la concepcin, estuvo en absoluta imposibilidad
fsica de tener acceso a la mujer. Corresponde, pues, al marido pro-
bar plenamente dos circunstancias: l. o Que ha estado en absoluta
imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer; y 2.
0
Que esta imposi-
bilidad ha durado los ciento veinte das en que, segn la presuncin
de la ley, ha debido efectuarse la concepcin.
Esta imposibilidad fsica puede provenir de una ausencia continua
del marido, que haya permanecido en una residencia distante de la
de su mujer, durante todo el tiempo en que pudiera presumirse la
concepcin; de la prisin del marido o de la mujer, o de ambos, en
trminos de no haber sido posible el acceso del marido; de una impo-
tencia accidental aparente del marido, que haga imposible la genera-o
cin y que pueda establecerse con absoluta certidumbre; y an de
una impotencia natural, si logra comprobarse en las mismas condicio-
nes,. Las palabras de la ley absoluta imposibilidad fsica tienn la
suficiente amplitud para no excluir ningn caso que quepa dentro de
esta clasificacin. Decimos esto, porque nuestra legislacin no con-
templa la disposicin del Cdigo Francs, que prohibe alegar la im-
potencia natural como causal de impugnacin.
En las Fuentes del Cdigo Civil encontramos una anotacin
que contiene un ejemplo que explica la disposicin que estudiamos:
Dos personas que viven a gran distancia una de otra se casan
por poderes' o cartas el l. o de Enero. El marido' no pudo tener acceso
a la mujer durante la ausencia que termina en l.0 de Julio. Les nace
un hijo el l.de Diciembre. Este hijo ha sido manifiestamente conce-
bido durante el matrimonio; pero no pudo tener por padre al
b) Imposibilidad moral. - La imposibilidad moral, contem-
plada en el arto 181 del Cdigo Civil, es la que proviene del adulterio
de la mujer cometido durante la poca en que pudo efectuarse la con-
cepcin, debidamente probado y unido a cualesquiera otros hechos
tambin debidamente probados y conducentes a justificar. que e'
marido no es el padre.
El juez apreciar los hechos, que deben ser tan concluyentes
que constituyan una imposibilidad moral, sea, una certidumbre
racional de que el marido no es el padre.
El adulterio cometido por la mujer durante la poca de la con-
cepcin es una presuncin grave contra la paternidad del marido;
pero por s solo no basta para rechazar la paternidad. Quum el
illa adultera esse, et impubes defunctum patrem habuisse: puede ser
la madre adltera, y el imptiber ser hijo del difunto, deca el Digesto.
El matrimonio forma una presuncin tan favorable a la pater-
nidad, que el adulterio no alcanza por s solo a destruirla; por lo cual
la ley exige la doble circunstancia de que se compruebe el adulterio,
y adems, otros hechos conducentes para impugnar la paternidad,
como seran el ocultamiento del parto, o una separacin de hecho,
existente durante el trmino en que pudo efectuarse la concepcin.
Otras legislaciones, como la francesa, exigen para entablar esta
accinqueconcLlrran necesariamente, a ms del adulterio, la ocultacin
del parto y otros hechos conducentes. Nuestro Cdigo no ha exigido
precisamente el hecho de la ocultacin del parto; por eso dice don An-
drs BelIo en la nota al artculo 206 del Proyecto-que corresponde
208
.BARROS
al actual 181-que este artculo era el mismo 313 del Cdigo de Na-
polen, con alguna ampliaci6n a favor de,l marido.
Corresponde al marido probar plenamente estos hechos en que
funda su accin.
4. Juicio de ilegitimidad.-La reclamacin contra la legitimidad
del hijo, ora sea hecha por el marido, o por otra persona, debe ser
judicial. es decir, interpuesta ante el juez yen tiempo hbil. Nuestra
legislacin no acepta la protesta extrajudicial que contempla el C6-
digo Francs como medida previa y que sirve para fijar la fecha desde
la cual empieza a correr el plazo para la reclamacin judicial.
La accin se entablar y el juicio se seguir con el hijo, porque
en la cuestin de paternidad son legtimos contradictores el padre
y el hijo (art. 317). Si el hijo es mayor de edad, comparecer personal.
mente a defenderse; si es menor de edad; el juez le nombrar un cura-
dor. Si, como ocurre ordinariamente, fuere la madre la guardadora
del hijo, ella no puede representarlo en este juicio, porque, . dada la
naturaleza del litigio, la madre no da garantas de imparcialidad;
y deber el juez nombrarle otro curador.
La madre debe ser citada al juicio, porque tiene inters inmediato
y directo en el pleito, y puede suministrar datos decisivos para la de-
fensa del hijo; pero no ser obligada a comparecer, porque serta en
muchos casos imponerle la pena de presenciar pruebas que afectan
a su honra.
Respecto a la prueba de las causales, dice la ley que no se ad-
mitir el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del
hijo declare haberle concebido en adulterio. El legislador desconfa
de la verdad de una declaracin semej ante, que puede ser el fruto
del despecho o de la irritacin de su nimo, de odio al marido o de
algn inters pecuniario.
Durante el juicio se presumir la legitimidad del hijo, y ser
mantenido y tratado como legtimo, dice el artculo 180. Esta pre-
suncin de legitimidad durante el juicio se basa en los principios ge-
nerales que ya hemos estudiado, pues, mientras no se pruebe lo con-
trario, el hijo es reputado como legtimo. Naturalmente, esta disposi-
cin se refiere al caso de un hijo que est en posesin de su calidad
de hijo legtimo y contra el cual se promueve la accin ilegitimidad; de
DERECHO CIVIL TERCER. ,AO -209
y no se refiere al caso de que los otros herederos entren en posesin
de la herencia, sin contradiccin del pretendido hijo legtimo, el cual,
no estando en posesin de su estado de hijo legtimo, tendr que ini.
ciar la accin correspondiente para acreditar su legitimidad.
Oeclarada judicialmente la ilegitimidad del hijo, por ese mismo
hecho queda declarada la culpa de la madre, y la ley sanciona su culpa,
dando derecho al marido y a cualquier otro reclamante para que la
madre les indemnice de todo perjuicio que la pretendida legitimidad
les haya irrogado (art. 189).
Estos perjuicios consistirn ordinariamente en los gastos del jui-
cio, alimentos y educacin del hijo, y los frutos percibidos indebida-
mente, de bienes que el hijo tiene que restituir a los herederos.
, UO. Hijos nacidos durante el divorcio.-La presuncin de legi-
timidad, y de paternidad del marido respecto a los hijos conce-
bidos dunmte el matrimonio, se funda en la existencia misma del ma-
trimonio y en la cohabitacin de los cnyuges, que es consecuencia
de l; pero esta presuncin racionalmente debe cesar cuando no existe
cohabitacin de los cnyuges, ni relacin de afectos entre ellos, en
una palabra, cuando se suspenda la vida comn por el divorcio, ya
sea temporal o perpetuo; porque tanto el uno como el otro producen
anlogo efecto en lo tocante a la suspensin de la vida comn.
Ha debido, pues, el Cdigo dar reglas especiales para el caso
de divorcio, y ellas se contienen en el prrafo 2.<> del ttulo VII.
El hijo concebido durante el divorcio temporal o perpetuo de
los cnyuges no tiene derecho para que el marido le reconozca por hijo
suyo. He aqu el principio que rige esta materia.
Al hablar la ley de hijo concebido durante el divorcio, se refiere
indudablemente al hijo nacido despus de los trescientos das subsi-
guiel'ltes a la sentencia ejecutoria de divorcio; pues si nace antes, ha
podido ser concebido dentro del matrimonio, con arreglo al artculo
76, y por tanto, se reputa legtimo, pues la ley favorece la legitimidad
de los hijos.
El marido puede aceptar o rechazar la paternidad del hijo con-
cebido durante el divorcio, salvo des casos: 1.0 Si se prueba que el
marido por actos positivos le reconoci como suyo. No basta el simple
H
210
ALFaEDO BARROS E . R Z ~
========================================:
silencio del padre; es necesario que existan hechos de parte del marido,
que importen reconocimiento, como cuidar personalmente de su ali-
mentacin y educacin, o tratarle como legtimo, presentndole en
ese carcter a sus relaciones, t:tc.; y 2." Si durante el divorcio inter-
vino reconciliacin privada entre los cnyuges, pues entonces desa-
parece el motivo que impeda la presuncin de legitimidad, la cual
renace por la buena relacin de los cnyuges. Atendida esa recon-
ciliacin, no es dable, adems, suponer que e! hijo provenga de un
crimen de la madre (art. 190).
Las reglas anteriores se refieren al hijo concebido durante l di-
vorcio. Ahora, si recin divorciada la mujer, o si pendiente el juicio
de divorcio, est actualmente separada del marido y se creyere 'pre-
ada, deber denunciar al marido su estado, dentro de los primeros
treinta das de la separacin actual.
Este denuncio tiene por objeto que el marido se cerciore de que
la concepcin se efectu antes de la separacin, y para que le consten
el hecho y las circunstancias del parto. La ley fija un plazo de treinta
das, tiempo suficiente para que la mujer recin separada del marido
conozca su estado y lo avise a ste.
Si a la mujer le hubiere sido imposible o difcil la denunciacin
dentro del plazo, por encontrarse gravemente enferma, en prisin
o con otro impedimento anlogo, e hiciere esta denunciacin despus
de treinta das, valdr, siempre que eljuez, con conocimiento de cau-
sa, declare que ha sido justificable o disculpable el retardo (art. 191).
El marido podr, a consecuencia de esta denunciacin, o aun
sin ella, enviar a la mujer una compaera de buena razn que le sirva
de guarda, y adems, una matrona que inspecCione el parto; y la mu-
jer que se crea preada estar obligada a recibirlas, salvo que el juez
encontrando fundadas las objeciones de la mujer contra las perso-
nas que el marido haya enviado, elija otras para dicha guarda e ins-
peccin.
La guarda y la inspeccin sern a costa del marido; pero si se
probare que la mujer ha procedido de mala fe, pretendindose emba-
razada sin estarlo, o que el hijo es adulterino, ser indemnizado el ma-
rido.
Una y otra podrn durar el tiempo necesario para que no haya

DERECHO CIVIL TERCEll AO 211
- - = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
duda sobre el hecho y circunstancias de! parto, o sobre las identidad
del recin nacido (art. 192).
El marido, dice don Andrs Bello, tiene inters que se averige si
efectivamente ocurre el parto y en qu tiempo y con qu circunstan-
cia; y en que no se suplante un nio a otro, que es en lo que consiste'
la identidad del recin nacido.
Tendr tambin derecho el marido para que la mujer sea colo-
cada en el seno de una familia honesta y de su confianza; y la mujef:
que se crea preada deber trasladarse a ella; salvo que el juez,.
odas las razones de la mujer y del marido, tenga a bien designar otra.
(art. 193).
Si no se realizaren la guarda e inspeccin porque la mujer 00,
ha hecho saber la pree:: al marido o porque sin justa causa ha rehu-
sado mudar de habitacin, pidindolo el marido, o porque se. ha sub$--
trado al cuidado de la familia o personas elegidas para la guarda e:
inspeccin o porque de cualquier modo ha eludido su vigilancia, no
ser obligado el marido a reconocer el hecho y circunstancias del parto,
sino en cuanto se probaren inequvocamente por parte de la mujer o
del hijo, en juicio contradictorio (art. 194).
Si el marido, despus de la denunciacin antedicha, nousar-e
de su derecho de enviar la guarda y la matrona, o de colocar a la mu-
jer en una casa honrada y de confianza, ser obligado a aceptar la
declaracin de la mujer acerca del hecho y circunstancias del parto
(art. 195).
Aunque el marido tome todas las precauciones que le permiten
los artculos precedentes, o sin ella,> se prueben satisfactoriamente
el hecho y circunstancias del parto, le queda a salvo su derech
para no reconocer al hijo como suyo, con arreglo a los artculos lSO
y 181, provocando el juicio de ilegitimidad en tiempo hbil (art.
196).
No pudi'endo ser hecha al marido la denunciacin prevenida
en el artculo 191, podr hacerse a cualquiera de sus consanguneos
dentro del cuarto grado, mayores de veinticinco aos, prefiriendo a
los ascendientes legtimos; y aquel a quien se hiciere la denunciacin,
podr tomar las medidas indicadas en los artculos 192 y 193
(art. 197).
212 ALFREDO BA.B..B.OS ERKZURIZ
141. Hijos nacidos despus de la disolucin del matrimonio.
-Hijo pstumo es aquel cuyo nacimiento es posterior a la muerte
del padre. La palabra pstumo se deriva de las voces latinas post,
despus, y humus, tierra, o sea, despus de enterrado el pdre.
Impugnacin. de la legitimdad.-Con arreglo al artculo 180.
es legtimo, es decir, se reputa concebido en el matrimonio y tiene
por padre al marido, el hijo que nace despus de expirados los ciento
ochenta das subsiguientes al matrimonio, salvo los casos de excepcin
que ese mismo artculo y el siguiente establecen.
Ahora bien, esa presuncin de legitimidad establecida por la
ley, es extensiva, en caso de disolucin del matrimonio, al hijo que
nace antes de expirados los trescientos das subsiguientes a la disolu-
cin dd matrimonio (art. 185). Esta regla concuerda con la del ar-
tculo 76, que fija en trescientos das el plazo de la gestacin mxima,
y con el principio que ya hemos sentado anteriormente, a saber:
que la ley favorece la legitimidad del hijo, estableciendo en su favor
la presuncin legal, siempre que, atendida la regla del artculo 76,
su concepcin haya podido verificarse dentro del matrimonio, aunque
slo quede comprendido dentro del matrimonio un momento del
plazo de la concepcin.
Pero en el caso del hijo nacido, despus de la disolucit: del ma-
trimonio, la ley va ms all todava en favor de la legitimidad.
En efecto, por el slo hecho del transcurso de los trescientos
das subsiguientes a la disolucin del matrimonio, la ley no declara
ipso jure ilegtimo al hijo nacido despus de dichos trescientos das.
Es necesario, segn el artculo 185, que cualquiera persona que
tenga inters actual en el!o se presente al juez, reclamando la ilegi-
timidad del hijo nacido despus de los trescientos das; y en virtud
de esa presentacin y de la Simple comprobacin' de haber. trans-
currido ese plazo, declarar el juez, la ilegitimidad del hijo nacido en
esas condiciones. sin que puedan alegarse en su favor otras circuns-
tancias, .pues la regla del artculo 76 es invariable.
Como ejemplo de una persona que tiene inters actual, cita don
Andrs Bello a los herederos del marido y al fideicomisario, cuando
el marido es gravado bajo la condicin si sine liberis decesserit, y
no aparece otro hijo.
De manera que si no hay reclamo judicial de algn interesado, '.
sigue gozando de su calidad de hijo legtimo el nacido despus de los .
trescientos das, aunque segn todas las probabilidades no tenga
por padre al marido, nueva concesin de la ley eh obsequia a la legiti-
midad del hijo y a la tranquilidad de la familia.
Naturalmente, esta presuncin de la ley, que subsiste mientras'
no haya reclamo judicial, se refiere al caso de un hijo considerado
como legtimo por la madre viuda, o por ambos padres en caso de nu-
lidad del matrimonio, es 'decir, anotado como legtimo en el regis- .
tro de nacimientos y que goza de la posesin de su estado con todos
sus derechos, pues si el hijo ha sido anotado como de otro padre y
no tiene la posesin de su estado legtimo, evidentemente no sera
necesario seguir un juicio sobre una legitimidad que nadie pretende.
Puede presentarse un caso difcil de paternidad del hijo na-
cido antes de expirar los trescientos das subsiguientes a la disolu-
cin. Si la viuda se casa yel hijo nace antes de expirar los trescientos
das siguientes a la disolucin del primer matrimonio, pero despus
de transcurridos ciento ochenta das de la celebracin del segundo
matrimonio; ese hijo se encuentra con dos filiaciones legtimas, con
dos' presunciones de la ley favorables a los dos maridos, con arreglo a
los artculos 79, 180 Y 185.
En otras legislaciones, esta cuestin se presta a dudas graves;
pero en la nuestra el punto est resuelto por el artculo 200, que es-'
tablece que el juez decidir, tomando en consideracin las circuns-
tancias, y oyendo, adems, el dictamen de facultativos, si lo creyere
conveniente.
J\tIs grave se presenta la duda en el caso de que la viuda re-
conozca un hijo natural nacido antes de los trescientos das s u b s i ~
guientes a la disolucin de su matrimonio. Este caso no est contem-
plado por nuestro Cdigo Civil.
El plazo de trescientos das de que trata el artculo 185, cuando
el marido estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a
la mujer desde antes de la disolucin del matrimonio, se cuenta desde
la fecha en que empez esta imposibilidad.
, Finalmente, las reglas dadas acerca de la disolucin se aplican
al caso de la separacin de los c6nyuges, por declaracin de nulidad
214
ALFllEDO BAIl&OS EIUlZUltIZ
del matrimonio, y como el plazo de trescientos das se cuenta, en caso
de imposibilidad fsica del marido, desde el da en que empez esa
imposibilidad, puede ocurrir el caso 'de que de la legitimidad de un
hijo concebido en un matrimonio putativo, pueda, durante la vida
del padre 1egtimO, reclamarse por cualquiera que tenga inters en
ello, contrarindose en este caso especialsimo, el principio general
del artculo 182.
Denunciacin de' la preez,-Interesa a la legitimidad del hijo
y a los derechos de otros interesados, que se establezcan de un modo
cierto el hecho y circunstancias del parto.
Por esto, dispone la ley lo siguiente:
Muerto el marido, la mujer que se creyere embarazada podr
denunciarlo a los que, no existiendo el pstumo, seran llamados a
suceder al difunto.
La denunciaci6n deber hacerse dentro de los treinta das sub-
siguientes a su conocimiento de la muerte del marido, pero podr
justificarse y disculparse el retardo, como en el caso del artculo 191,
inciso 2.
Los interesados tendrn los derechos que por los artculos ante
riores se conceden al marido en el caso de la mujer recin divorciada,
pero sujetos a las mismas restricciones y cargas (art. 198).
La madre tendr derecho para que de los bienes que han de co-
rresponder al pstwno, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asig'
ne lo necesario para su subsistencia y para el parto; y aunque el hijo
no nazca vivo o resulte no haber habido preez, no ser obligada a
. restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha
,procedido de mala fe, pretendindose embarazada, que el hijo es
ilegtimo (art. 199).
Don Andrs Bello pone un ejemplo para explicar el caso anterior
del pstumo que no tiene derecho a los bienes del marido. Se au-
senta, dice, un hombre a pas distante; per m ~ e c e all diez meses,
regresa y poco despus muere, La viuda pretende estar en cinta,
r de los bienes del marido se le conceden alimentos y se la provee
de 10 necesario para el parto.
Pero el pstumo nace en tiempo tal que no puede haber tenido
ndice
DERECHO CIVIL TERCER AO 215"
======================================-.
por padre al marido. El pstumo no tiene ningn derecho a los bie-
nes del marido y los que suceden en ellos deben ser indemnizados.
142.' Caso de pasar la mujer a otras nupcias.-EI artculo
128 dispone que cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado
nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias
antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse
los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin
de nulidad.
Esta disposicin importa un impedimento para el matrimonio
de la mujer, en el caso antedicho; pero es un impedimento impediente,
que no anula el matrimonio celebrado en contravencin a l, sino que
simplemente lo hace ilcito. Puede, pues, ese matrimonio celebrarse
vlidamente y producirse duda sobre si el hijo pertenece a uno u otro
de los maridos.
Por esto, el artculo 200 dispone que: <Cuando por haber pasado
la madre a otras nupcias, se dudare a cul de los dos matrimonios
pertenece un hijo y se invocare una decisin judicial, el juez decidir,
tomando en consideracin las circunstancias, y oyendo, adems, el
dictamende facultativos, si lo creyere conveniente.
Se refiere la ley al caso de que haya verdadera duda sobre la
paternidad, v. gr.: si el hijo naciere dentro de los trescientos das sub-
siguientes a la disolucin del primer matrimonio y despus de trans-
curridos ciento ochenta das desde la celebracin del segundo m a t r i ~
monio.
El seor Bello, en su nota al artculo 224 del proyecto, explica
cules son las circunstancias que puede el juez tomar en cuenta, y
enumera: la ancianidad del marido difunto: el hecho de no haber
ste procreado por algunos aos antes de su muerte; la coincidencia
del desarrpllo aparente del recin nacido con una gestacin prolon-
gada, o al contrario, etc.:>
Si la mujer infringe la disposicin, ya referida del artculo 128,
y se produce incertidumbre sobre la paternidad, la ley sanciona esa
infraccin, haciendo responsables a ella y a su nuevo marido, soli-
dariamente, esto es, cada uno por el todo, de todos los perjuicios
y costas ocasionadas a terceros, que sean consecuencia directa de esa
incertidumbre (art. 201).
CAPITULO IX
DE LOS HIJOS LEGITI MADOS
143. Definiciones.-Son tambin hijos legtimos los concebi-
dos fuera de matrimonio y legitimados por el que posteriormente con-
traen sus padres, segn las reglas y bajo las condiciones que van a ex-
presarse (art. 202).
Legitimacin es una ficcin legal por la cual un hijo concebido
fuera de matrimonio es asimilado a un hijo legtimo concebido en el
matrimonio.
144. Desarrollo histrico.-En tiempos de la repblica ro-
mana y en los primeros siglos de la monarqua, no existen vestigios
de la legitimacin por matrimonio subsiguiente, y slo se consideraba
como legtimos a los concebidos en legtimo matrimonio.
El emperador cristiano Constantino, a principios del siglo IV,
con el propsito de abolir del todo o disminuir en mucha parte el
concubinato, alter la antigua jurisprudencia y dispuso que los hijos
nacidos de concubina que fuese ingenua o libre, se hicieran legtimos
si el padre de ellos contraa matrimonio; pero este beneficio se diriga
nicamente al tiempo pasado, esto es, a los hijos que ya haban na-
cido, y a los padres que, viviendo actualmente en concubinato, se
casasen inmediatamente con su concubina, y no se extenda, por tanto,
esta gracia a los que, continuando en el concubinato, tuvieran ante-
riormente otros hijos, porque eso habra importado fomentar, ms
bien que destruir, el concubinato.
El emperador Anastasia, en el ao 508, extendi por primera
vez la legitimacin por subsiguiente matrimonio al tiempo venidero
o futuro; pero once aos despus, el emperador J ustino, en el ao
519, revoc la ley de Anastasia y aboli enteramente la legitimacin,
con el fin de obligar a sus sbditos a casarse si queran tener hijos que
perpetuaran su nombre.
Diez aos despus, en el de 529, el emperador j ustiniano public
una ley que estableci que cualquiera que tuviese hijos de concubina
que fuese libre, y le estuviera permitido casarse con ella, pudiera
legitimar los hijos antes procreados, contrayendo matrimonio con la
misma; y que tanto los hijos nacidos fuera de matrimonio como los
procreados despus, fuesen iguales en la divisin de la herencia de
sus padres; y por esa ley perpetu para lo sucesivo la legitimaciri
por matrimonio subsiguiente.
Posteriormente, el mismo emperador justiniano complet el
sistema, estableciendo que la legitimacin proceda tanto en el caso
de que naciesen del mismo matrimonio hijos legtimos, como en el
de que no naciesen; que proceda aunque hubiera hijos legtimos
de un matrimonio anterior, con tal que los hijos naturales nacieran
despus de la. disolucin del matrimonio de que provenan los leg-
mos; que no solamente podan legitimarse los hijos de una concubina
ingenua, sino tambin los de una concubina manumitida, y todava,
los hijos nacidos de esclava, que se hacan libres y legtimos por
efecto del matrimonio contrado entre su padre y su madre.
En resumen, el Derecho Romano permiti la legitimacin de
todos los hijos naturales nacidos de mujeres con quienes se poda
vivir lcitamente en concubinato; y se llamaban nicamente h(ios
naturales los nacidos de concubina que fuese nica y sola y habitase
como tal en la misma casa del padre, requirindose, adems, que tanto
el padre como la madre fuesen hbiles para contraer matrimonio
entre s, o sea, que estuviesen libres de todo. impedimento.
El concubinato era entre los romanos, una especie de matrimo-
nio que, sin estar formalmente autorizado, era tolerado como comercio
1cito, licita consuetudo. .
Exista tambin entre los romanos la legitimacin por rescriplo
del prnciPe, establecida por justiniano para los casos en que era
imposible el matrimonio entre parientes, y la legitimacin por obla-
cin a la curia, establecida por Teodosio el joven, en vista de que la
avaricia y la ambicin alejaban a Jos hombres de las cargas de la curia
que eran laboriosas y pesadas por las obligaciones que contraan y
218
las expensas que deban hacer. Se procur por este medio estimular
con algn privilegio a los hijos ilegtimos ofrecidos a la curia, para
que fuesen recibidos en el orden de los decuriones, si eran hombres,
o para que se otorgasen en casamiento a alguno de los decuriones,
si eran mujeres.
La., leyes espaolas adoptaron la legislacin romana sobre le-
gitimacin, especialmente la ley l. ttulo 13, partida 4., Y respecto
del concubinato, aunque era prohibido terminantemente por la Igle-
sia, no obstante, para precaver mayores males, las leyes del ttulo
14, partida 4. a, explicaron quines podan ser recibidas por concubinas
o barraganas, quines las podan recibir, etc.
El Derecho Cannico, no reconociendo el concubinato wmo
comercio lcito, sino como un libertinaje contrario a la pureza de las
costumbres, prescindi de esa institucin y ampli la legitimacin;
hacindola extensiva a todos los hijos ilegtimos, de cualquiera clase
que fuesen, siempre que sus padres careciesen de impedimento diri-
mente al tiempo de la concepcin. Di al matrimonio la fuerza sufi-
ciente para legitimar los frutos del libertinaje o de la seduccin, ofre-
ciendo esa unin respetable como medio de cubrir la falta y de reparar
el honor de los que haban tenido relaciones ilcitas, en obsequio al
bien general de la sociedad. El captulo Tanta de la$ Decretales dice:
Tanta est vis matrimonii, ut qui antea sunt geniti, post contractum
matrimoniwri legitimi habeantur.
La jurisprudencia espaola adopt posteriormente todos los prin-
cipios introducidos por el Derecho Cannico, y la ley 11 de Toro
derog las cualidades que exiga el Derecho Romano para que los hi-
jos fueran naturales.
Nuestra legislacin combina las. reglas del Derecho Romano
del Cannico y del Cdigo Civil francs, y acepta el matrimonio p o s ~
terior, como nico medio de obtener la legitimacin, en la forma que
vamos a estudiar.
Puede, sin duda, el Poder Leglslativo otorgar por gracia la legi ..
timacin, en pago de grandes servicios pblicos y este caso sera
anlogo a,l del rescripto del prncipe, pero esto no es materia de nues-
tro estudio, que slo abarca lo relativo al Derecho privado.
145 . . Requisitos para la legitimacin.-Hemos visto que el
DEllECHO CIVIL TERCER AO 219
.=====================_.
nico medio de legitimacin aceptado por nuestro Cdigo es el ma-
trimonio subsiguiente de los padres, y por tanto, el primer requisito
para que la legitimacin pueda producirse, es la celebracin del matri-
monio; pero este beneficio no es extensivo a todos los hijos ilegtimos.
La ley excepta a los concebidos en adult.erio, porque el principio en
que se basa la legitimacin es una ficcin de la ley que presume que
los padres tuvieren intencin de contraer matrimonio al tiempo de la
concepcin', y que no tenan impedimento para ello; presuncin que
no tiene cabida en caso de adulterio.
El segundo requisito mira, pues, a la condicin de los hijos, esto
es, que no ~ e a n adulterinos. Estudiemos estos requisitos.
I.er. reqt.tis.ito: Matrimonio posterior a la concepcin.-EI artculo
202 establece que la legitimacin se produce por el matrimonio que
posteriormente contraen los padres, segn las reglas y condiciones
que ms adelante se expresan; y el artculo 203 agrega que el matri-
monio putativo no basta para legitimar a los hijos que hubieren sido
concebidos antes. Exige, pues, la ley la existencia de un matrimonio
verdadero,
El seor Bello, en la nota del artculo 227 de su proyecto, que trata
de este punto, funda esta disposicin en la autoridad de Pothier,
y distingue los efectos del matrimonio putativo con relacin a los hi-
jas concebidos durante l, y a los que hayan nacido antes de su cele-
bracin. Se da al matrimonio putativo efectos civiles, para que los hi-
jos habidos en l sean legtimos, porque han debido el ser a una ro-
nexin inocente, a lo menos por parte de uno de los padres; pero los
que han nacido de la conexin que tuvieron sus padres antes del ma-
trimonio putativo, han debido el ser a una conexin criminal de am-
bos padres, y no son acreedores a que se haga en su favor una excep-
ci6n a las reglas generales.
2. G requisito: Hijos no adulterinos.-El segundo requisito consiste
en que los hijos no sean concebidos en adulterio (art. 205).
No pueden ser legitimados los hijos adulterinos, sea que proven-'
gan de una mujer casada de un hombre casado, pues en ambos
casos hay adulterio civil, que es ms comprensivo que el penal (ar-
tculo 37).
Esta imposibilidad de legitimacin para los hijos adultcrinos
220 ALFREDO BARROS ERRZtnUZ
subsiste, aunque uno de los padres haya ignorado al tiempo de la con-
cepcin el matrimonio del otro, y aun cuando aquel de los padres que
al tiempo de la concepcin estaba casado haya cre"do entonces, de
buena fe y con justa causa de error, que el matrimonio anterior no
subsista (art. 205).
Este punto, discutido en otras legislaciones, fu resuelto por nues-
tro Cdigo en e! sentido antes expuesto, fundndose el seor Bello,
tambin en la opinin de Pothier y en el Derecho Cannico.' Apesar
de la buena fe de las personas en lo tocante a la creencia de' qU no
existe matrimonio, ellos cometen siempre un acto ilcito al tener
relacin camal fuera del matrimonio, y no merecen, por tanto, un
favor especial de la ley, reservado slo a los cnyuges inocentes.
Finalmente, para calificar a un hijo como adulterino. deben
tenerse en cuenta las reglas de los artculo 76 y 180. con arreglo a las
cuales el hijo se supone concebido en la poca ms favorable para su
legitimidad.
Lo anterior. por lo que toca a los hijos adulterinos. Veamos
ahora la situacin en que se encuentran los otros hijos de daado
ayuntamiento, esto es, los incestuosos y los sacrlegos, por lo que res-
pecta a la legitimacin.
La ley no excepta de los beneficios de la legitimaci6n a los hijs
incestuosos; de modo que ellos pueden ser legitimados, como los dems
hijos ilegtimos, por e! matrimonio posterior de sus padres. Pero,
como el incesto indica relacin camal entre parientes, resulta que no
siempre pueden legitimarse los hijos incestuosos, porque no siempre
sus padres pueden casarse.
As, no pueden legitimarse los hijos incestuosos concebidos en;.
tre padres que estaban uno con otro en la lnea recta de consangui-
nidad o afinidad, o en e! segundo grado colateral de consanguinidad;
porque en estos casos est prohibido el matrimonio, por razones de
parentesco (art. 5. de la ley de matrimonio civil).
Los dems hijos incestuosos, a saber, los concebidos entre padres
que se hallan en el segundo grado transversal de afinidad. o entre
padres de los cuales el uno era hermano de un ascendiente del otro
pueden legitimarse, porque sus padres, con arreglo a la ley de matri,;.
DERECHO CIVIL TERCER Ao 221
monio civil, no tienen impedimento dirimente para la celebracin
de su matrimonio, como en el caso anterior.
Obsrvese que no guarda analoga la disposicin de la ley de
matrimonio civil sobre impedimento por razn de parentesco, con la
del artculo 37 del Cdigo Civil, que calif1ca los hijos incestuosos;
pero tampoco hay verdadera contradiccin entre ellos, pues la dis-
posicin del Cdigo Civil se refiere nicamente a hijos ilegtimos y
conserva todo su vigor respecto a los hijos incestuosos no legitimados,
los cuales, por ser de daado ayuntamiento, no pueden, por ejemplo,
ser reconocidos como hijos naturales (art. 270).
Por lo que respecta a los hijos sacrlegos" si bien es cierto que la
ley de matrimonio civil no prohibe de un modo expreso el matrimonio
de los clrigos de rdenes mayores, ni el de las personas ligadas por
voto solemne de castidad en orden religiosa reconocida por la Iglesia
Catlica, sin embargo, la prohibicin de esos matrimonios resulta de
muchas disposiciones de nuestra legislacin, a saber: de los artculos
del Cdigo Civil relativos a la muerte civil de los que han hecho pro-
fesin solemne, lo que impedira la celebracin del contrato de ma-
trimonio, que produce efecto respecto a los bienes; y del artculo
382 del Cdigo Penal, que pena con reclusin menor en su grado m-
ximo al que contrajere matrimonio estando ordenado in sacris, e
ligado con voto solemne de castidad, lo que indica que es ste un ma-
trimonio prohibido por la ley.
Ninguna de estas dos disposiciones fu derogada por la ley de
matrimonio civil, y por el contrario, esta ley, en su artculo 39, de-
clar vigentes las disposiciones del Cdigo Civil en lo que no fueren
contrarias a ella.
Creemos, pues, que dentro de nuestra legislacin vigente no
pueden legitimarse los hijos sacrlegos.
146. Legitimacin ipso jure.-EI matrimonio posterior de los
padres es el nico medio de legitimacin; pero sta no siempre se
produce de igual manera, En unos casos, ella se produce de pleno
derecho, en virtud de la ley misma, sin necesidad de ningt:l otro
requisito, o sea, ipso jure. En otros casos, ella requiere, adems del
matrimonio, el otorgamiento de un instrumento pblico notificado
222
~ . - . _ = = = = = = = = = = = = = = = = = = =
al hijo y aceptado por l. Estudiaremos primeramente la legitimacin
ipso jure_
Antiguamente, el matrimonio posterior no legitimaba sino a los
hijos habidos en concubina, y como, dada la naturaleza del concu-
binato, el padre era conocido, la legitimacin se produca ordinaria-
mente ipso jure; pero, extendido el beneficio de la legitimacin a to-
dos los hijos ilegtimos, y prohibida la indagacin de la paternidad,
en la forma que 10 hace nuestra C6digo, el matrimonio posterior no
puede producir de pleno derecho y por suso1a fuerza sino la legiti-
macin de aquellos hijos cuyo padre sea conocido con evidencia.
En este caso se encuentran; los hijos concebidos antes y nacidos
dentro del matrimonio, porque, encontrndose embarazada la mujer
a la fecha del matrimonio, se presume que el marido consiente en $U
celebracin slo en vista de la seguridad que tiene ue "Ser l padre
del hijo que ella lleva en su seno; y los hijos que uno y otro padce
han reconocido antes del matrimonio como hijos naturales, con 'los
requisitos legales.
La legitimacin ipso jure se produce por el slo ministerio de la
ley y no necesita de la aceptacin de ella por el beneficrado.
Estudiemos ahora los dos casos en que se produce:
l.er caso: Hijos concebidos antes y nacidos despus de la celebra-
cin del matrimonio.-De todos los hijos legitimados, 'stos son los
que estn en mejor condicin, pues si es tanta la eficacia del matri-
monio, que legitima a los nacidos antes, con mayor razn deber
legitimar a los que nacen despus.
La legislacin inglesa, muy rigurosa en esta materia, slo acepta
esta especie de legitimacin.
Esta legitimacin se produce ipso jure, por la razn que acaba-
mos de dar. Nada ms racional que presumir la paternidad del marido
en el caso de un hijo que la mujer llevaba en su seno a la fecha del
matrimonio; pero, como el marido ha podido muy bien ignorar el
estado de preez, sta es slo presuncin de la ley, menos fuerte que
la establecida respecto de los concebidos dentro del matrimonio.
Por esto, la ley, en el caso en que nos ocupamos, de un hijo na-
cido antes de expirar los ciento ochenta das subsiguientes al matri-
monio, permite al padre reclamar contra la legitimidad (debi haber
DE1I.ECHO cmL TERCER AO
221
.::
dicho la ley contra la legitimacin) en el plazo y forma dichos
mente respecto de los hijos concebidos en e! matrimonio, y con los
guientes requisitos: 1. o Si prueba que estuvo en absoluta
dad fsica de tener acceso a la madre, durante todo e! tiempo en que
pudo presumirse la concepcin, segn las reglas legales; 2. Aun sin
esa prueba, si no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse.
pues en este caso desaparece la ba<;e de la presuncin de la ley.
ponde al marido demostrar que no tuvo ese conocimiento, lo que es
difcil por tratarse de un hecho negativo; y 3. Aun sin esa prueba,
si por actos positivos no ha manifestado reconocer al hijo despus
de nacido (art. 206).
Como se ve por lo dicho, la presuncin de la leyes dbil en este
caso, y basta para destruirla el hecho de que el marido por actos po-
sitivos haya desconocido al hijo; o sea, el reconocimiento o desconoci-
miento del hijo queda a merced del marido, y slo en el caso de que
no desconozca al hijo, impera la presuncin de la ley.
Esta impugnacin no podr hacerse sino por las mismas personas
y de la misma manera que respecto de la legitimidad del concebido
en matrimonio.
2. o caso: Hijos naturales. --E I matrimonio de los padres legitima
tambin ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido cemo hijos
naturales de ambos, con los requisitos legales (art. 207). Esta
ci6n de la ley se funda en la fuerza del matrimonio y en la presunta
voluntad de los padres, de legitimar a un hijo al cual ya han recono-
cido como de ambos, por instrumento autntico.
Es menester, en este caso, que los padres hayan reconocido al
hijo como natural de ambos, lo que puede hacerse por un reconoci-
miento practicado de consuno por el padre y la madre, o por
rada, pero de manera que en e! reconocimiento del padre conste el
nombre de la madre, y vice-versa.
La ley se refiere, adems, al reconocimiento libre y voluntario
de parte de los padres, que ha venido a reemplazar al concubinato
autorizado por las leyes romanas.
El reconocimiento forzado de! hijo ilegtimo, en virtud de la ac-
ci6n deducida conforme a los artculos 280 y 282, aunque se haya
obtenido del padre y de la madre por los medios legales, no basta
224
ALFREDO BARROS .EIlllZURIZ
para producir la legitimacin, la que slo beneficia a los hijos reco-
nocidos como naturales, que son los reconocidos voluntaria y solem-
nemente.
147. Legitimacin por instrumento pblico.-Los casos de
legitimacin iPso jure son casos de excepcin en que hay r ~ o n e s
muy especiales. La regla general de nuestro Cdigo Civil es que la legi-
timacin no se produzca de pleno. derecho, sino por instrumento
pblico en que los padres designen a los hijos a quienes confieren este
beneficio, debiendo este reconocimiento ser aceptado por el hijo.
El seor Bello, en el Mensaje con que se acompa al Congreso
Nacional el proyecto de Cdigo Civil, expone con toda claridad los
principios y fundamentos de la legitimacin. cEstos dos principios,
dice, legitimacin otorgada por instrumento pblico, legitimacin
voluntariamente concedida y aceptada, se han adoptado t.n el pro-
yecto; y ms adelante agrega: La calidad de hijo legtimo es una de
las ms importantes que el Derecho Civil ha creado. Cmo, pues,
dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fciles de fraguar,
si ro en la vida de los padres, a lo menos des!=,us de sus das? Un
comercio carnal vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de
una mujer que se ha degradado ser un principio de legitimidad,
aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que ste
crea suya la prole ilegtima ser obligado a legitimar un hijo o hija
de malas costumbres, y se le pondr en la alternativa . de no casarse
o de introducir en su familia un grn1en de inmoralidad y deprava-
cin? y el hijo, por su parte, ir contra su voluntad a participar del
envilecimiento ajeno, y a poner la administraciI2- de sus bienes en
manos de un hombre perdido?
Nuestro Cdigo Civil, como se ve, innov en esta materia, redu-
ciendo a dos los casos de legitimacin ipso jure, que constituan en
el Derecho Espaol la regla general, y estableciendo com') regla or-
dinaria la legitimacin voluntaria por parte del padre y del hijo.
Estudiemos ordenadamente esta materia.
a) La ley exige que este recono(;imiento de los padres se haga
por instrumento pblico en que designen los hijos a quienes confieren
. este beneficio (art. 208).
Dura es la exigencia de otorgar un instrumento pblico en que
225
los esposos consignan su propia flaqueza; pero, segn las propias pala-
bras del seor Bello, en el Mensaje citado: ste es un sacrificio exi- .
gido por el orden social, la justa expiacin de una culpa. Por otra
parte, el. otorgamiento no dice nada que no revele mucho ms elo-
cuentemente la presencia de los legitimados en la familia paterna.
Sobre todo, ha parecido de suma necesidad un acto autntico que pon-
ga a cubierto de toda reclamacin los derechos y obligaciones de los
legitimados y legtimantes.:>
Este instmmento pblico, que deben otorgar los esposos, puede
Ser, con arreglo al artculo 1004 del Cdigo de Procedimiento Civil,
una escritura pblica, un testamento o una acta de matrimonio.
Pero, en realidad, el testamento no es instrumento adecuado para
la legitimacin, tanto porque es acto de una sola persona, como por-
que su fuerza slo empieza en el momento de la muerte de los que
lo otorgan; y todava, cuando es cerrado, se mantiene oculto hasta
ese mqmento, todo lo cual no se aviene con la naturaleza de la legi-
timacin, que debe hacerse en fecha determinada.
La ley N." 480R, de 10 de Febrero de 1930, sobre Registro Civil
dispone lo siguiente sobre legitimacin:
Artculo 37. El oficial del Registro Civil, privadamente, manifes-
tar tambin a los contrayentes, (de matrimonio) que pueden legitimar
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio que no hubieren
sido reconocidos como naturales y para los efectos de los dispuesto
en el artculo siguiente.:>
Artculo 38. En el acto del matrimonio podrn los contrayentes
hacer la declaracin de legitimacin de los hijos habidos con ante-
rioridad y la inscripcin que la contenga producir los efectos sea-
lados en el artculo 208 del Cdigo Civil.
b) El instrumento de legitimacin deber otorgarse a la fecha
de la celebracin del matrimonio, o en caso de impedimento grave,
dentro de los treinta das subsiguientes a ella, so pena de nulidad
(art. 208, inciso 3.) Esta disposicin de la ley tiende a evitar el fraude.
Fundando esta disposicin deca Mr. Portalis en la discusin del pro-
yecto del Cdigo de Napolen; Como los hijos nacidos fuera del ma-
trimonio no tienen sino una existencia equvoca, pues no milita a
'3U favor ninguna presuncin, es necesario que el testimonio que les
15
226
ALFllEDO BAlUlOS ERllZUllIZ
confiera su estado se presente en un tiempo en que no sea sospechoso.
Hay ejemplos de que los reconocimientos posteriores al matrimonio
han llevado a la familia hijos extraos, de la misma manera que la
adopcin. Deben, pues, evitarse an las sospechas de
c) El instrumento de legitimaci6n deber notificarse a la persona
que se trata de legitimar (art. 209). Siendo voluntaria la legitimacin
por parte del padre y per parte del hijo, y pudiendo este ltimo
aceptarla o repudiarla, es indispensable ponerla en su conocimiento
para que se pronuncie sobre ella; y a ese fin tiende la notificacin.
La ley no fija plazo para efectuar esta notificacin; de modo
que los padres legitimados buscarn el momento oportuno para ha-
cerla.
La notificacin se har personalmente al hijo, si ste es mayor
de edad; pero si vive bajo potestad marital o es de aquellos que ne-
cesitan de tutor o curador para la administracin de sus bienes, se
har la notificacin a su marido o a su tutor o curador general, 0, en
defecto de ste, a un curador especial (art. 209).
Si es muerto el hijo, se har la notificacin a sus descendientes
legtimos (art. 213).
d) La legitimacin requiere el consentimiento del hijo a quien se
trata de legitimar. En esta parte, nuestro Cdigo se apart de lo cis-
puesto en otras legislaciones, como la francesa, y se inspir en el De-
recho Romano t1ovsimo. La ley romana, que iguala bajo este res-
pecto al padre y al hijo, dice don Andrs Bello, es indudablemente
ms equitativa que el Cdigo Francs.
justiniano deca que un padre no puede legitimar a sus hijos
contra la voluntad de ellos, sea cual fuere la legitimacin, porque,
siendo en la legislacin romana tan extensos los derechos de la patria
potestad, aun sobre 'los hijos mayores, un hijo 11:utural podra tener
inters en rehusar la legitimacin para no someterse al padre.
Otros jurisconsultos dan como fundamento de esta libertad del
hijo para aceptar o repudiar la legitimacin, el que, siendo ella un de-
recho establecido en beneficio de los hijos principalmente, pueden
renunciar a ella segn la regla: Unicuique licet juri in favorem S/,lum.
introducto renuntiare.
El hijo que no necesita de tutor o curador para la administracin

1./
de sus bienes, o que no vive bajo potestad marital, podr aceptar o'
repudiar la legitimacin, libremente (art. 210).
El que de tutor o curador para la administracin de
sus bienes, no podr aceptar ni repudiar la legitimacin, sino por -er'
ministerio o con el consentimiento de un tutor o curador general, ,o-,
de un curador especial, y prev,io decreto judicial con conociroiento-
de causa.
La mujer que vive bajo potestad marital necesita de! consenti
miento de su marido, de la justicia en subsidio, para aceptar o
pudiar la legitimacin (art. 211).
Como se trata de un acto grave, la ley toma medidas en favor
de los incapaces, y todava, exige en ciertos casos la intervencin de
la justicia, la que apreciar, segn las circunstancias, si conviene o-
no al hijo aceptar la legitimacin.
La notificacin de la legitimacin y la aceptacin dellegitimaoo
son solemnidades que la ley establece en beneficio del hijo que se trata
de legitimar.
Consecuente con este principio establece el artculo 218 que <s610
el supuesto legitimado y en e! caso del articulo 213, sus
legtimos llamados inmediatamente al beneficio de la legitimacin,
tendrn derecho a impugnarla por haberse omitido la notificacin
o la aceptacin prevenidas en los artculos 208, 211 y 213.
e) En cuanto a la forma de la aceptacin repudiacin, ella debe
hacerse de un modo autntico, por una declaracin por instrumento
pblico, dentro de los noventa das subsiguientes a la notificacin.
Este instrumento pblico, dadas las condiciones del acto, no puede
ser otro que la escritura pblica, y s lo dice tambin el artculo 1006
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Transcurrido el plazo de noventa das, se entender que el hijo
acepta la legitimacin, a menos de probarse que estuvo imposibilitado
de hacer la declaracin en tiempo hbil (art. 212).
Siendo la legitimacin, principalmente un beneficio para el hijo,
la ley presume que su silencio l'r'.porta aceptacin: de medQ que sta
puede ser expresa o tcita.
, Pero esta aceptacin tcita, deducida del silencio del hijo, slo
tiene cabida cuando ste es mayor de edad, porque si es incapaz,
228
ALFllEDO BARROS ERRZURIZ
la' ley no le permite aceptar ni expresa ni tcitamente, sino con inter
w
vencin de su representante legal, y del juez, en ciertos casos.
f) La legitimacin no es un beneficio personal .y exclusivo para
el hijo a quien se legitima; ella
c
aprovecha a la pos.teridad legtima
de los hijos legitimados. Si es muerto el hijo que se legitima, se har
la rtotificacin a sus descendientes legtimos, los cuales podrn acep-
tarla o repudiarla, con arreglo a los artculos precedentes (art. 213).
Parece, a primera vista, que fuera contrario a derecho el que
pueda legitimarse a un hijo que ya no existe a la fecha del
de sus padres, y que ste pueda transmitir a sus descendientes, de-
rechos de familia que l no tuvo.
Pothier, tratando de este asunto dice: La legitimacin se ha
establecido no slo en favor de los hijos nacidos de las relaciones
que las partes tuvieron antes del matrimonio, sino en beneficio de
todos los descendientes, los cuales no son menos acreedores a l que
los hijos ya nacidos. La ley, por la ficcin de la legitimaci6n, purga
el vicio de las relaciones que los padres tuvieron antes del matrimw
'na; las considera como una anticipacin del matrimonio que despus
contraen; y, en consecuencia, considera tambin que los hijos y todos
sus descendientes son hijos de ese matrimonio. En vano se dira que el
matrimonio no puede legitimar al hijo que no existe: nada impide
que en favor de sus descendientes, ese hijo, aun despus de su muerte,
adquiera por la ficcin de la legitimacin los mismos derechos que si
hubiese sido legtimo:.. (Mariage 413). ,
148. Efectos de la legitimacin.-Los legitimados por ma-
trJ.monio posterior son iguales en todo a los legtimos concebidos en
matrimonio (art. 214). Este principio concuerda con el del artculo 3D,
que dice que la legitimidad cotlferida a los hijos por matrimonio
posterior de los padres produce los mismos efectos civiles que la legi-
timidad nativa, y con las disposiciones de los artculos 35 y 202.
Todava, para evitar cualquiera duda, el artculo 215 dice que
la designacin de hijos legtimos, aun con la calificacin de nacidos
de legtimo matrimonio, se entender comprender a los legitimados,
tanto en las leyes y decretos, como en los actos testamentarios y en los
contratos; salvo que se excepte sealada y expresamente a los legi-
timados.
Pero el beneficio de la legitimacin no se retrotrae a una
anterior al matrimonio que la produce.
As, el derecho de primogenitura de un hijo no se pierde por
legitimadn posterior de otro hijo, de cualquiera edad que ste sea
(art. 214).
De aqu se deducen dos consecuencias: l." Que los hijos del
mer matrimonio se reputan mayores, para los efectos legales, que los
legitimados por otro matrimonio posterior, aunque estos ltimos ha,.
yan nacido antes; y 2.& Que' los legitimados no tienen derecho, 'en tal
carcter, sino a las sucesiones que se abren desde la fecha de! matri-
monio, mas no a las que se hubieren abierto antes.
Pothier, explicando este punto, dice: Si en el tiempo intermedio
entre el nacimiento de esos hijos y el matrimonio de los padres que los
han legitimado, una de las partes, el padre por ejemplo, hubiese con-
trado primer matrimonio con otra mujer, y despus de la muerte
de sta pasa a segundas nupcias con la madre de dichos hijos, stos
no tendrn e! derecho de primogenitura respecto de los hijos de! pri-:-
mer matrimonio; pues, aunque hayan nacido antes que ellos; no
han nacido a la familia de sus padres sino por el segundo matrimonio
que stos contrajeron. En virtud del segundo matrimonio, que los ha
legitimado, se les considera hijos del mismo, y sera absurdo que 'Ios
hijos del segundo matrimonio fueran mayores que los del primero
(Mariage, 421).
Hablando de la edad de los legitimados, para los efectos del censo.
el artculo 2049: dice: Concurriendo con otros hijos legtimos los
legitimados por matrimonio, se contar la edad del legitimado desde
el da de la legitimacin. Concurriendo legitimados entre s, se contar
la edad de cada legitimado desde el da de su nacimiento.>
149. Impugnacin de la legitimacin.-La impugnacin de
la legitimacin es ms fcil que la de la legitimidad del hijo conce"""
bido en matrimonio. No militan en favor del hijo legitimado,fruto
de relaciones ilcitas, las mismas presunciones que en favor del hijo
concebido en el matrimonio, amparado por la ley en virtud de la
antigua mxima: Pater is est quem nuptiae demonstrant. Pero no todos
los hijos legtimos estn en igualdad de condiciones. Indudablemente,
la presuncin favorable a la legitimacin es mucho mayor cuando d,
no
==================================-
hijo nace dentro del matrimonio que en los otros casos de hijos natu:
rales, o de hijos legitimados por instrumento pblico al tiempo del ma-
trimonio ..
" Por esto, la ley da reglas diversas para el caso de los hijos na-
cidos despus de celebrado el matrimonio, y para los que no se encuen-
en ese caso.
,: l;er caso.-La: legitimacin del que ha nacido despus de cele-
brdo el matrimonio, no podr ser impugnado sino por las mismas
personas y de la misma manera que la legitimidad del concebido en
matrimonio (art. 216). Para percibir la justicia de esta regla, dice
don Andrs Bello; supongamos el caso de un fideicomisario, a quien
no pasa un fideicomiso por la existencia de un hijo legtimo que so-
brevive al padre o madre legtimamente. La existencia de eSte hijo
elC:cluye a los dems ascendientes, a los colaterales, etc. Debemos obser-
var que esta regla se aplica en aquellos casos en que el matrimonio
ha sido verdadero, y el hijo, capaz de ser legitimado, pues si el ma-
trimonio no ha podido producir la legitimacin con arreglo a tos ar-
tculos 203, 204 Y 205) cualquiera puede desconocer una legitimacin
que legalmente no ha podido efectuarse.
2. o se trata de hijos naturales legitimados ipsojure,
orle hijos ilegtimos legitimados por instrumento pblico otorgado al
tiempo del matrimonio, la de la legitimacin. puede
hacerse, destruyendo cualquiera de sus elementos esenciales, que son:
paternidad del legitimante; maternidad de la legitiman te; existencia
de un matrimonio verdadero capaz de producir la legitimacin con
arreglo a los artculos 203, 204 Y 205; Y otorgamiento de la legiti-
macin en tiempo hbil, en aquellos casos en que es necesario extender
instrumento pblico.
Por eso dispone el artculo 217 que en estos casos puede impug-
narse la legitimacin, probando alguna de las causas siguienteS:
.' I . Que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante,
segn el artculo 76;
l. Que el legitimado no ha tenido por madre a la legitimante.
sujetndose esta alegacin a lo dispuesto en el ttulo De la maternidad
dputada;
ndice
J. a Que el matrimonio no ha podido producir la legitimacin,
segn alguno de los artculos 203, 204 o 205;
4. Que no se ha otorgado la legitimacin en tiempo hbil, se-
gn el artculo 208, inciso 3. o
No sern odos contra la legitimacin sino los que prueben un
inters actual en ello y los ascendientes legtimos del padre o madre
legitmante; stos, en los sesenta das contados desde que tuvieron
conocimiento de la Iegitimcin; aquellos, en los trescientos das
subsiguientes a la fecha en que tuvieron inters actual y pudieron
hacer valer su derecho.
CAPITULO X
DE LOS HIJOS NA ruRALES
Entre los hijos ilegtimos, los de mejor condici6n son los hijos
naturales.
150. Definicin.-Se llaman hijos naturales los que han obte
nido el reconocimiento de su padre o madre, o de ambos, otorgado
por instrumento pblico (art. 36).
Los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de daado
a)untamiento, podrn ser reconocidos por sus padres o por uno de elllos.
y tendrn la calidad de hijos naturales respecto del padre o madre
que los haya reconocido (art. 270).
151. Historia.-El calificativo de natural se aplicaba en el De-
recho Romano a la prole de la concubina que fuera nica y sola y
habitase en calidad de tal en la misma casa del padre, siendo ambos
libres o solteros y pudiendo contraer entre s legtimo matrimonio.
Los hijos provenientes de adulterio, prostituci6n o incesto se llamaban
bastardos; s610 tenan derecho a alimentos necesarios y no sucedan
en una parte de la herencia de su presunto padre, como los hijos na-
turales.
Esa doctrina se fundaba en que el matrimonio legtimo, las jus-
tas nupcias, eran actos solemnes de que no todos eran capaces; y por
eso al lado de l se toler el concubinato, como una especie de cuasi-
matrimonio.
Las leyes de Partidas, siguiendo los principios del Derecho Ro-
mano, entendan por hijo natural al procreado en barragana o concu-
bina libre que fuera una y sola, por hombre soltero que al tiempo de
la concepci6n pudiera casarse con ella; pero no exigan que la concu-
bina viviera en casa del varn, como las leyes romanas.
233
La ley 11 de Toro modific en esta parte el Derecho Espaol,
y llam hijo natural a aquel que, cuando naciere o fuere concebido,
poda casarse su padre con su madre justamente, sin dispensa, con tal
que el padre lo reconociera por su hijo, aunque no hubiera tenido en
su casa a la mujer de quien lo engendr, ni fuera una sola.
Esta ley, dictada bajo la benfica influencia del Derecho Can-
nico, conclua con los efectos del concubinato, extendiendo el bene-
ficio de la naturalidad aun a los hijos de mujeres que no fueran con-
cubinas.
La condicin del reconocimiento por parte del padre no se exiga
en el Derecho Romano ni en las leyes de Partidas, porque, viviendo
la concubina en casa del concubinario, se presuma por la ley que el
hijo nacido de la concubina era hijo del concubinario, y esta presun-
cin fijaba ipso jure su estado de hijo natural.
Pero la ley de Toro era muy defectuosa en lo tocante al reco-
nocimiento del hijo natural; no prescriba requisito ni formalidad
alguna para este reconocimiento; admita toda clase de pruebas,lo
que era causa de que se promovieran juicios indecorosos y contrarios
a la paz domstica y social; y en algunos casos daba la misma fuerza
que al reconocimiento voluntario, al que resultaba de una accin in-
tentada en justicia contra el padre.
Esta ley de Toro, como parte del Derecho Espaol, rigi en Chile
hasta que se: dict el Cdigo Civil, el cual, segn las palabras del se..
or Bello, establece sobre esta materia un sistema casi del todo nuevo.
En efecto, nuestro Cdigo establece el reconocimiento de hijo
natura] como un acto esencialmente voluntario del padre o madre
que reconoce, y dispone que ese reconocimiento slo puede hacerse
por instrumento pblico o acto testamentario, o sea, de un modo
solemne, que evite toda duda sobre el hecho del reconocimiento. '
El reconocimiento forzado que hace el padre por demanda del
hijo no importa darle la calidad de hijo natural, sino la de simplemente
ilegtimo, para el slo objeto de exigir aHmentos .
. El Cdigo crea la calidad especial de hijo natural, a la cual atri-
buye ventajas importantes, y que constituye una calidad intermedia
entre la de hijo legtimo y la de ilegtimo no reconocido solemne-
mente.
234
ALFREDO BARROS ElUlZUR.IZ

Los hijos naturales, no habiendo hijos legtimos, son legitimarios
y tienen derecho en la sucesin intestada de sus padres concurriendo
con ascendientes, hermanos legtimos y cnyuges; sus descendientes
legtimos gozan del derecho de representacin; tienen los hijos natura-
les, derecho de alimentos, derecho de hallarse bajo la guarda de sus
padres, de que stos provean a su educacin y establecimiento; y
tienen parentesco con sus padres que los han reconocido y con sus
hermanos.
152. Requisitos para la constitucin del estado civil de hijo
natural.-La calidad de hijo natural debe su origen a l!s disposicio-
nes de la ley, y es, por tanto, de derecho estricto; por lo cual es me-
nester estudiar las condiciones o requisitos exigidos por nuestro Cdigo
para la adquisicin de este estado civil.
Ellas se refieren: 1. o a la calidad de los hijos que pueden ser
reconocidos como naturales; a la persona que puede reconocer-
los; 3. o. a los requisitos internos del reconocimiento, esto es, que sea
un acto libre y voluntario; 4.
0
a la forma o solemnidades del reco-
conocimiento; y 5.
0
a su notificacin al hijo, para los efectos de su
aceptacin o repudio.
1.0 Hijos que pueden ser reconocidos.-pueden ser reconocidos
como naturales los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de
daado ayuntamiento (att. 270). Habla el Cdigo de hijos nacidos
fuera de matrimonio, y no slo concebidos fuera de l; pues IQS con-
cebidos fuera de matrimonio, si nacen una vez celebrado ste, ad-
quieren jure la calidad de hijos legtimos (art. 206).
No todas las relaciones ilcitas entre hombre y mujer tienen igual
gravedad ante la ley. Los hijos de daado ayuntamiento, esto es,
los adulterinos, incestuosos y sacrlegos, provienen de relaciones que
la ley estitna criminales, y por tanto, prohibe su publicidad y el re-
conocimiento como naturales de los hijos nacidos de ellas.
Tratndose del reconocimiento de hijos naturales, la leyes ms
rigurosa que en el caso de la legitimacin. Hay hijos de daado ayun-
tamiento, como. los .incestuosos, que, en ciertos casos, pueden ser legi-
timados por el matrimonio posterior de sus padres, y que no podran
ser reconocidos como naturales. Por razones de moralidad y de con-
veniencia social, la ley procura fomentar la celebracin del matri-
,DERECHO CIVIL 'I'ERCER AO
235
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = - ~
monio, y le reconoce toda su fuerza para borrar las faltas anteriores.
El daado ayuntamiento se refiere en nuestro Cdigo a la poca
de la contepcin, y subsiste aunque a la fecha del nacimiento del hijo
hubiere QCsaparecido' el impedimento que lo constitua, v. gr.: si en
caso de un hijo concebido en adulterio, estuviere disuelto el matr-
monio del adltero al tiempo del nacimiento del hijo. Aunque el C-
digo dice en el artculo 270 que pueden ser reconocidos como natura
les los hijos nacidos fuera de matrimonio, no obstante, con arreglo
a los principios generales, creemos que pueden ser reconocidos los
hijos que' se encuentran ene! vientre de la madre, los cuales se reputan
nacidos para todo aquello que les favorece: Infans conceptus pro nato
habetur qtiOties de commodi's agitur.
Los derechos que se deferiran a la criatura, en virtud del recono-
cimiento, quedaran en suspenso hasta que el nacimiento se efectuara
(art: 77).
No dice nuestro Cdigo de un modo expreso si se puede reconocer
como natural al hijo muerto que ha dejado descendencia legtima; pero
se deduce la afirmativa, de lo dispuesto en el artculo 273, que hablando
del reconocimiento del hijo natural, dice que debe ser notificado y
aceptado o repudiado de la misma manera que la legitimacin, y
entte las reglas de la legitimacin aparece la' notificacin que debe
hacerse a'los descendientes legtimos. en caso de muerte del hijo que
se legitima,
Pero este reconocimiento sera contrario a derecho si el, hijo hu-
hiera muerto sin dejar posteridad legtima, pues, como diceDemolom-
be. el reconocimiento en este caso no aprovecharan sino al padre o
madre, siendo que su principal objeto es el inters del hijo; y se ha
perrriitido en atencin a L
La ley prohibe, segn hemos visto, el reconocimiento corno na-
tutales de los hijos de daado ayuntamiento; pero si, contraviniendo
a esa disposicin, se reconociera como natural a un hijo ,de esa especie,
el reconocimiento no sera nulo ipso jure, sino que debera impug-
narse judicialmente con arreglo al artculo 275.
Es muy posible que ocurra con frecuencia el caso que, contempla-
mos, pues el hijo puede ser reconocido ,por uno solo de sus padres,
2 36
ALFREDO BARROS ERRZUIlIZ

y ste no ser obligado a expresar la persona en quien o de quien
10 hubo (art. 272).
Este fraude se previ por los redactores de nuestro Cdigo, y
el seor Bello, respondiendo sobre este particular a una objeci6n del
seor Ocampo, deca: Prevaleci sobre ella (se refiere a la duda
sobre el fraude) la consideracin de no obligar al padre a manchar
con una flaqueza deshonrosa el buen nombre de una mujer que no
consiente en ello. Se presume, pues, tUe el hijo no es incapz de ser
reconocido; pero no se presume de derecho.
2." Personas que pueden efectuar el reconocimiento.-, Segn nues-
tro Cdigo, los hijos ilegtimos pueden ser reconocidos por ambos
padres o por uno de ellos, y tener la calidad de hijos naturales respecto
del padre o madre que los haya reconocido (art. 270).
El reconocimiento de hijos naturales no exige, pues, como la
legitimacin, la voluntad de ambos padres; basta la de de
ellos.
La ley establece, a este respecto, igualdad entre el y
la mujer; tanto la paternidad como la maternidad naturals resultan
slo del reconocimiento voluntario del padre o madre. Este principio
es fundamental sobre la materia, como ms adelante veremos.
Cuando es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obli-
gado a expresar la persona en quien o de quien hubo al hijo natu-
ral (inc. 2. o del arto 272). Quiere con esto la ley facilitar el reconoci-
miento y evitar el que, contra la voluntad del otro padre, se deje
constancia pblica de su flaqueza, sin que ello importara beneficio
alguno para el hijo, que no se considerara reconocido respecto del
padre que no comparece al reconocimiento.
Otras legislaciones, como la de Espaa, la de Portugal, la de
Argentina, etc., prohiben, al efectuar el reconocimiento, declarar el
nombre de la persona en quien o de quien se tuvo al hijo. Nuestro
Cdigo se conform con dar al padre que reconoce, la facultad de
silenciar el nombre del otro; pero dej a su criterio el declarar o no
esa circunstancia .
. El reconocimiento de hijo natural, dada su es un
acto esencialmente personal del padre o madre que reconoce. No es
ste un acto jurdico ordinario, en que el representante legal o el man-
237
datara general pudiera asumir la representacin del padre y hacer
a su nombre la declaracin respectiva. Se trata del reconocimiento de
un hecho estrictamente personal, de un asunto de orden moral, que
debe ser resuelto personalmente por el interesado.
Un mandatario general no podra hacerlo, por muchas que fue-
ran sus facultades; necesitarla para este acto un poder especial en que
constara la voluntad del padre a este respecto y todas las indicaciones
necesarias para efectuar el reconocimiento; tampoco podra hacer
la declaracin un representante legal, por su representado.
Pero esto no quiere decir que las personas incapaces de adminis-
trar sus bienes no puedan hacer el reconocimiento de un hijo natural.
Ellas pueden hacerlo, siempre que tengan discernimiento suficiente
para hacer una declaracin digna de fe.
No se trata en este caso de celebrar un contrato, ni de contraer
una obligacin civil ordinaria, de esas que slo nacen de la voluntad
de la persona que se obliga. El reconocimiento es la reparacin de una
especie de falta, y los menores pberes no estn exentos de la res-
ponsabilidad de los actos ilcitos que cometen (art. 2319). No es una
liberalidad propiamente dicha, sino el cumplimiento de un deber
moral, la declaracin de un hecho a la cual confiere la ley ciertas
ventajas.
Las obligaciones que de ese reconocimiento nacen no se origi-
nan de la voluntad o intencin de obligarse, del padre que reconoce,
sino del hecho ilcito cometido y de las prescripciones de la ley.
Pueden, pues, los menores y dems incapaces que tienen el goce
de su razn, hacer ese reconocimiento, sin intervencin de su represen-
tante legaL
Respecto a la mujer casada que quiere reconocer como natural a
un hijo habido antes del matrimonio, puede hacerlo sin necesidad de
la autorizacin del marido, por las razones ya dadas; y el Cdigo su-
pone el derecho para efectuar ese reconocimiento, en el arto 278, al
establecer que la persona casada no puede tener a un hijo natural
en su casa, sin el consentimiento de su mujer o marido.
Todava, podemos agregar que el reconocimiento hecho por un
incapaz, lo mismo que el hecho por una persona capaz, puede impug-
narse en caso de cualquier vicio que quite la libertad al consentimiento.
238
ALFREDO BARROS EWZUlllZ
3. o Requisitos internos del reconocimiento.-EI recOnocimiento es
un acto libre y voluntario del padre o madre que recondce (arto 271).
a) Debe ser libre, esto es, exento de todo vicio de error, fuerza
o dolo, que anulara el consentimiento.
b) 'Debe ser voluntario. Esta exigencia es fundamental y 'C:8rac-
terstica del estado civil de hijo natural, en nuestra Un
hijo legtimo puede ser reconocido voluntariamente por su padre para
conferirle los derechos de hijo natural, o forzadamente, como con-
secuencia de una demanda judicial del hijo .. En caso,
el hijo reconocido en virtud de accin judicial contra el padre, es con-
siderado como simplemente ilegtimo y slo puede exigir el reconoci-
miento con el exclusivo objeto de pedir alimentos (art. 280). En el
primer caso, el hijo reconocido voluntariamente gozar de todas las
ventajas del estado civil de hijo natural.
c) Debe ser hecho con la intenci6n de conferir al hijo ilegtimo
los derechos de hijo natural. No basta que el padre confiese el hecho
de que el hijo es suyo y le reconozca como tal, sin6 que es necesario
que manifieste el deseo de conferir al hijo la calidad de natural, que.
como dij imos, es de derecho estricto y tiene derechos y obligaciones
especialmente definidos en la ley.
Esta doctrina se desprende del arto 1169, que contempla el ca..c:o
de un hijo ilegtimo reconocido como tal en el testamento, o sea, en
un acto voluntario del padre, y el cual slo tiene derecho para pedir
alimentos, y agrega: Lo cual se entiende si el testador no le reco--
naciese formalmerite con la intencin de conferirle, los derechos de
hijo natural , o no tuviere efecto su reconocimiento en este
Lo anterior no quiere decir que sea necesario emple.ar palabras
sacramentales para el reconocimiento de un hijo natural; basta que
del contexto del reconocimiento, hecho por instrumento pblico entre
vivos o por acto testamentario, aparezca claramente la intencin del
padre o madre o de ambos, de conferirle los derechos de hijo natu-
ral; cuestin de hecho, que en caso de duda apreciar el juez.
As, si un padre ilegtimo en su testamento dice que reconoce
al hijo como legtimo, es evidente que por 10 menos su intencin ha
sido conferirle los derechos de hijo natural y en ese sentido hay que
considerar el reconocimiento.
239
Para que esa intencin del padre aparezca claramente es menes-
ter que el reconocimiento del hijo constituya uno de los objtos espe-
cficos del acto pblico () testamentario; y no reunira ese requisito
la .simPle enunciacin incidental. As, creemos que no importa reco-
nocimiento de hijo natural la enunciacin que aparezca incidental-
mente en una escritura de compra-venta, en la cual el comprador
(el padre). diga simplemente que acepta la venta para su hijo natura}
N. N.
d) El reconocimiento de hijo natural debe ser puro y simple.
y por tanto, no admite condicin, plazo, o clusula alguna que modi-
fique sus efectos legales.
4. o Forma del reconocimiento.-EI reconocimlento de hijo natural
es un acto .solemne, y la solemnidad consiste en que debe hacerse por
instrumento pblico entre vivos o por acto testamentario (art. 272).
Estas solemnidades son exigidas por la ley no slo para la prueba
del estado civil de hijo natural, sino para la validez misma del acto;
son de tal modo esenciales, que sin ellas no se adquiere la calidad de
hijo natural. No todo hijo ilegtimo reconocido por su padre es hijo
natural; slo tiene este carcter el hijo ilegtimo reconocido .solemne-
mente, esto es, con las formalidades exigid'as por la ley. De los hijos
ilegtimos no reconocidos splemnemente se ocupa el ttulo XIV del
Libro 1, y ese reconocimiento no solemne slo sirve para exigir ali-
mentos al padre. La calidad de hijo ilegtimo se refiere al hecho de la
filiacion, y el reconocimiento solemne, a la concesin de los derechos
de la naturalidad. Esta exigencia de la solemnidad para el reconoci-
miento de los hijos naturales se funda, segn las palabras del Men-
saje con que se present al Congreso el proyecto de Cdigo Civil,
en que ha parecido de suma necesidad un acto autntico que ponga
a cubierto de toda reclamacin los derechos y obligaciones recprocas
de los padres y los hijos."
Veamos ahora las dos formas en que puede hacerse el r e c o n o ~
cimiento.
a) Puede hacerse por instrumento pblico entre vivos. El ins-
trumento pblico adecuado es la escritura pllica, que sirve, en general
para hacer constar todos los actos y contratos civiles que la ley no
ha encomendado a algn funcionario especial.
240
ALFREDO BARROS

La escritura pblica puede otorgarse el notario o ante el
oficial del registro civil, el cual segn la ley N.o 4808, de 10 de Fe-
brero de 1930, sobre Registro Civil, deber llevar registros pblicos
para ciertos actos y entre ellos las escrituras de reconocimiento o
legitimacin. (Art. 86).
Pero la ley no exige que el instrumento sea necesariamente una
escritura pblica; de modo que puede hacerse por medio de otros ins-
trumentos pblicos, siempre que el funcionario que lo autoriza tenga
competencia. As, creemos que, puede hacerse el reconocimiento vo-
luntario y libre de un hijo natural, en una acta de comparendo ante
el juez, la cual tiene fuerza de instrumento pblico.
No puede hacerse ese reconocimiento en la inscripcin del naci-
miento ante el oficial civil, porque la ley no lo autoriza para ello y
slo permite el reconocimiento de un hijo ilegtimo para los efectos
del ttulo XIV del libro 1 (art. 32).
El artculo 6. de la citada ley de Registro Civil, N.o 4808, dis-
pone que la escritura pblica de reconocimiento de hijo natural a
que se refiere el inciso 2. o del artculo 1009 del Cdigo de Procedimiento
Civil, se inscribir en el Registro Civil de la Comuna en que se hu-
biere inscrito el nacimiento y el artculo 8. de la misma ley establece
que sin esa inscripcin no podr hacerse valer en juicio.
b) El reconocimiento puede hacerse tambin por acto testamen-
tario. Esta disposicin favorece al hijo, pues el momento de otorgar
el testamento es una ocasin propicia para reparar el dao causado,
que muchas veces no se ha reparado por consideraciones sociales
o simples debilidades del padre.
La ley habla en general de acto testamentario; de modo que puede
consignarse en un testamento solemne, sea abierto o cerrado; y en
uno menos solemne o privilegiado, pues aun, en este ltimo caso, se
llenan los requisitos de libertad y autenticidad del acto. Aunque
no tenga el carcter de autntico en el momento de su otorgamiento,
el testamento privilegiado tendr en definitiva ese carcter, cuando
se hayan llenado las solemnidades que la ley exige para su publica-
cin.
El reconocimiento por testamento tiene la peculiaridad que s610
puede ser hecho por una sola persona, es decir, por el padre o la ma-
241
dre; pero nada se opone a que cada uno de ellos, por separado, en su
respectivo testamento, reconozca al hijo como natural.
5. Notificacin al hijo, y aceptacin o repudiacin de ste.-EI re-
conocimiento de hijo natural se ha establecido principalmente en
beneficio del hijo, y por la misma razn debe ser voluntario de parte
de ste, ya que el reconocimiento en algn caso podra serIe perjudi-
cial. Dice el 1.1ensaje del Cdigo Civil, con relacin a este punto:
cEl hijo, por su parte ir contra su voluntad a participar del envile-
cimiento ajeno y a poner la administracin de sus bienes en manos
de un hombre perdido h
Por esto, dispone el arto 273: cEI reconocimiento del hijo natural
debe ser notificado, y aceptado o repudiado de la misma manera que
lo sera la legitimacin segn el ttulo De los legitimCUJs.por matrimonio
posterior a la concepcin:..
No puede imponerse a una persona la calidad de hijo natural
contra su voluntad; pero esta concurrencia de la voluntad del padre
y de la del hijo, no quiere decir que se trate de un contrato.
Se trata, por parte del padre. de cumplir con un deber sagrado,
de hacer la declaracin solemne de un hecho, a la cual la ley atribuye
importantes efectos; y para hacer esta declaracin no requiere el con-
sentimiento del hijo.
La ley slo exige un acto libre y voluntario de parte del padre,
hecho por instrumento pblico entre vivos o por acto testamentario;
hecho ese reconocimiento con las solemnidades legales, es perfecta-
mente vlido.
Es cierto que ese reconocimiento debe ser nctificado al hijo y
aceptado expresa o tcitamente por ste; pero estos trmites de la
notificacin y aceptacin son independientes del reconocimiento y
han sido establecidos en beneficio exclusivo del hijo, y de tal manera
que, con arreglo al arto 218, aplicable a los hijos naturales, slo el hijo
beneficiado puede reclamar por haberse omitido la notificacin o
aceptacin. Si l no reclama, adquiere el estado civil de hijo natural
y goza de los derechos de tal, en virtud del reconocimiento expreso
del padre y de la aceptacin tcita del hijo, presumida par la ley.
Lo mismo que en el caso del legitimado, el hijo que no necesita
15
242
ALFllEDO BARROS ERRZURlZ
.,
de tutor o curador para la administracin de sus bienes o que no
v i v ~ bajo potestad marital podr aceptar o repudiar . libremente el
reconocimiento; pero si necesitare de tutor o curador, no podr acep-
tar ni repudiar sino por el ministerio o con el consentimiento de su
tutor o curador general, o de un curador especial y previo decreto
judicial con conocimiento de causa. La mujer que vive bajo potestad
marital necesita del 'consentimiento' de su marido o de la justicia en
subsidio, para aceptar o repudiar el reconocimiento. (Arts. 210, 211
Y 273).
En los casos en que se requiere autorizacin judicial, debe pe ..
dirla el representante legal del incapaz y el tribunal conceder la
autorizacin, si la encontrare ventajosa para el hijo y la denegar
en caso c;ontrario. En caso de otorgarla, ordenar que se reduzcan a
escritura pblica el reconocimiento del padre y la aceptacin del hijo.
(Art. 1009 del Cdigo de Procedimiento Civil).
153. Irrevocabilidad del reconocimiento.- El reconocimiento;
una vez hecho con las solemnidades legales, es irrevocable, pues no se
trata de una liberalidad del padre, sino de la confesin de un hecho
,del cual se originan derechos a favor del hijo reconocido.
Ninguna duda se presenta cuando el reconocimiento se hace por
instrumento pblico; pero se discute mucho la revocabilidad o irre.,.,
vocabiliclad del reconocimiento hecho por testamento, que es un acto
esencialmente revccable.
Estimamos que ni an en este caso puede revocarse.
La revocacin del testamento no puede llevar consigo la dero.-
gacin del reconocimiento, porque los hechos que afectan a terceros,
una vez confesados de un modo solemne, ya no pueden retractarse;
son declaraciones que producen todo su efecto desde el momento en
que se hacen; y adems, porque las clusulas del testamento que son
esencialmente revocables son aquellas en que el testador dispone de
sus bienes para despus de sus das, que son las que constituyen el
objeto propio del testamento y que se llaman disposiciones.
Es evidente que en caso de testamento cerrado destruido por
el padre, no quedan vestigios del reconocimiento; por lo cual estas
observaciones no comprenden ese caso.
Algunas legislaciones que contemplan este caso, como la de
243'
======================================-
Uruguay, disponen que si el reconocimiento se ha hecho por testa-
mento, aunque ste se revoque, no se tiene por revocado aqul.
154. Impugnacin del reconocimiento. - El reconocimiento
de un hijo natural requiere, segn hemcs visto: a) requisitos de forma
en cuanto a su otorgamiento; b) requisitos de fondo en cuanto al ca--
rcter libre y voluntario del acto; y e) calidad de los hijos que van
a ser reconocidos, . excluyndose a los de daado ayuntamiento.
Pero esas exigencias de la ley suponen como previa la ver-
dad de la declaracin de los padres ,en cuanto al hecho.de la.paterni-
dad y d.e la maternidad de los que reconocen hijos. Si esta
daraci6n es falsa, es evidente que no cabe reconocimiento.
Por esta raron, el artculo 275 contempla causales de ,impugna-
ci6n que se refieren a la falta de algunos de los
para la constitucin del estado civil de hijo natural. .
Dice as: <El reconocimiento podr ser impugnado ,por toda
persona que pruebe inters actual en ello.
En la impugnacin deber probarse alguna de las causas que en
seguida se expresan:
1." y 2."-La primera y segunda de las que se sealan-para im-
pugnar la legitimacin en el artculo 217;
3 . "-Haber sido concebido, segn el artculo 76, cuando el pa,
dre o madre estaba casado;
4. "-Haber sido concebido en daado ayuntamiento, calificado
de tal por sentencia ejecutoriada, en los trminos del artculo 964;
. 5. '"- No haberse otorgado el reconocimiento en la forma pres
crita en el artculo 272, inciso 1.0'
Respecto del artculo transcrito, cabe observar que la ley no se
refiere en l a los vicios de error, fuerz y dolo, de que puede adolecer
la declaracin del voluntad, ni a la incapacidad absoluta del que
comparece a efectuar el reconocimiento; de modo que esos casos
quedan sometidos a las condiciones generales de validez de las decla-
raciones de voluntad.
Llamamos tambien la atencin a la circunstancia de que son
diversas las reglas para impugnar el reconocimiento cuando se trata
de hijos adulterinos y cuando se trata de los otros hijos de daado
ayuntamiento. En este ltimo caso la ley exige que el daado
244
ALFREDO BARROS ERRZUlUZ
ayuntamiento haya sido calificado de tal por sentencia ejcutoriada, en
los trminos del artculo 964, esto es, que el padre haya sido condenado
judicialmente por el crimen de daado ayuntamiento con la otra
persona, y no hubiere contrado con ella matrimonio que produzca
-efectos civiles. Y como no concuerda del todo la calificacin que
hace el Cdigo Civil de hijos incestuosos, con las penas establecidas
en el Cdigo Penal, pues hay casos de incesto civil no castigados
como crimen, resulta que en muchos casos no puede hacerse la impug-
nacin del reconocimiento como natural, de un hijo de daado ayun-
tmniento (arts. 38 del Cdigo Civil y 364 del Cdigo Penal).
Esta exigencia de la ley, de que exista' sentencia que castigue
el daado ayuntamiento, tiene por objeto evitar la investigacin
de relaciones ilcitas, en los casos en que no hay una constancia p-
Mica del hecho,
Respect a la impugnacin del reconocimiento de hijos adulte-
'finos, l ser fcil cuando sea el padre soltero o viudo el que ha re-
conocido al hijo adulterino, pues siendo' cierto y fcil de comprobar
el hecho de la maternidad de la mujer casa:da, en el acto queda esta-
blecido el adulterio.
En el caso contrario, de ser slo la madre soltera o viuda la que
ha reconocido, al hijo habido en la retacin con varn casado, siendo
prohibida la investigacin de la:, paternidad ilegtima, el reconoci-
miento de un hijo adulterino puede quedar vlido, sin que haya medio
de impugnarlo legalmente.
Finalmente, dadas la gravedad de estos juicios de filiacin y
la perturbacin que ellos ocasionan a la paz domstica, la ley slo
permite la impugnacin a la persona que pruebe inters actual en ello,
esto es, exige al impugnador tres circunstancids: La que tenga inte-
rs en la impugnacin, inters pecuniario, de manera que el recono-
cimiento venga a causarle un perjuicio efectivo y concreto; 2.- que el
i n t e r ~ sea actual, es decir, que exista en el momento de la demanda,
no bastando un inters eventual o futuro; y 3." que pruebe este inte-
rs; no basta que lo diga.
155. Efectos legales del reconocimiento de un hijo natural.-
El reconocimiento hecho por el padre o la madre, o por ambos, de un
hijo natural produce consecuencias legales importantes, a saber:
DERECHO CIVIL TERCEl\ AO
===:::::..:;-=_._ ... _====================
a) Obligacones de los hijos.-Los hijos naturales tienen para
con sus padres que los han recdnocido, las mismas obligaciones de
respeto, obediencia y cuidado en su ancianidad, en el estado de de-
mencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren
sus iruxilios, que la ley impone a los hijos legtimos en los articulos
219 y 220; y si ambos padres los han reconocido, estarn especial-
mente sometidos al padre. (Art. 276).
b) Cuidado personal de los hijos nattirales.-Es obligado a cuidar
personalmente de los hijos naturales el padre o madre que los)haya
reconocido, en los mismos trminos que lo sera el padre o madre le-
gtimo, segn el a.rtculo 222 (art. 277).
Si ambos padres los han reconocido, se divide el cUidado entre
tI padre y la madre naturales en la forma que establece la ley res-
pecto de los c6nyuges divorciados, en los artculos 223, 224, 225,
226 Y 227. Pero la persona casada no podr tener a un hijo natural
en su casa sin el consentimiento de su mujer o marido. (art. 278).
e) Gastos. de crianza y educaci6n.-Incumben al padre o madre
que ha reconocido al hijo natural los gastos de su crianza y educa-
ci6n.
Se incluirn en esta, por lo menos, la enseanza prima'ria y el
aprendizaje de una profesi6n u oficio.
Si ambos padres le han reconocido, reglar el juez, en caso ne-
cesario, 10 que cada uno de ellos, segn sus facultades y circunstan-
cias, deba contribuir para la crianza y educaci6n del hijo .. (art. 279).
Pero si el hijo natural tuviere bienes propios, los gastos de su es-
tablecimiento y eh caso necesario, los de su crianza y educaci6n
podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto
sea posible (arts. 279 y 228).
Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educaci6n y
establecimiento tocarn al sobreviviente. (Arts. 279 y 229).
d) !-ilijo n.atural asente de la casa paterrt1l,-Si el hijo natural
menor de edad, ausent de la casa paternal se halla en urgente nece-
sidad. en que no puede ser a'sistido por el padre; se presumir la uto-
rizaci6n de este pata las suministraCiones que se le hagan, en los mis-
mos casos y forma que la ley establece para los hijos legtimos. (Arts.
279 y 132). .
ALFllEDO BARROS ERllZURIZ
e) Parente'teo natural.-El parentesco natural se limita a las
relaciones del hijo con el padre o madre que lo han reconocido; y
con los hermanos legtimos o naturales del mismo padre o madre,
los cuales son entre s hermanos naturales (inciso 2.
0
del arto 41).
En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de un
hijo natural, se entienden comprendidos el padre o madre que le
hayan socorrrido y sus hermanos naturales mayores de edad. (Ar-.
tulo 42).
/) Matrimonio del hijo natural.- .. El hijo natural que no haya
cumplido veinticinco aos estar obligado a obtener el consentimiento
del padre o madre que le haya reconocido con las formalidades lega-
les; y si ambos le han reconocido y viven, el del padre. A falta de am-
bos necesitar el consentimiento de su curador general, o en su de-
fect(), el de un curador especial. (Arts. 109, 110 Y 111).
g) LegitimllCi6n ipso jure.-Los hijos que el padre y la madre
hayan reconocido como hijos naturales de ambos con los requisitos
legales pasan a ser legitimados ipso j ~ e en el mismo momento en
que sus padres contraigan matrimonio (art. 207).
h) Alimentos.-Se deben alimentos a los hijos naturales y a
Su posteridad legtima y a los padres naturales (art. 321). Los ali-
mentos que mutuamente se d'eben son de los que la ley cafica de
necesarios.
i) Tutetas y curaduras.-El padre o madre mitural puede nom-
brar tutor o.curador, por te4Skam.ento, a su hijo en la misma forma que
el padre y madre legtimos. (Art. 359). El padre natural que por mala
administracin ha sido removido de la guardd del hijo, y la madre
natural que por su mala conducta ha sido privada del cuidado personal
del hijo" podrn sin embargo, nombrar tutor o curador por testamento
o por acto entre vivos, con tal que donen o dejen al pupilo una parte
de sus hienes que no. se le deba a titulo de legtima; pero esta cura-
dura se limitar a los bienes que se donan o dejan al. pupilo. (Art.360).
Es llamado a la guarda legtima del hijo natural el. padre o madre
que primero le reconozca y s ambos le reconocen a un tiempo, el padre.
Este llamamiento pondr fin a la guarda en que se hallare el
hijo que es reconocido como natural, salvo el caso de inhabilidad o
legtima excusa del que, segn el inciso anterior, es llamado a ejer.
ndice
247
cerla (art. 368). Si el padre natural es casado, no puede ser tutor o
curador de sus hijos naturales, sin el consentimiento de su mujer.
(Art. 503).
Los parientes naturales que pueden provocar la interdiccin de
un disipador, demente o son los padres, hijos y hermanos
naturales. (Arts. 443, 459 Y 470).
Son llamados a la cttradura legtima del disipador, sus padres
natUlrales, que no sean casados (art. 448); Y a la del demente y, del
sOrdomudo, sus padres o hijos naturales, pero los padres naturales
casados no podrn ejercer este cargo. (Arts 462 y 470).
j) Los hijos naturales estn comprendidos en la familia del usuario
o del habitador, para los efectos de esos derechos:-El uso y la habi-
tacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del habi-
tador, y entre stas se ,comprenden las de su familia.
, La familia comprende tambin los hijos naturales, sean recono-
cidOs antes o despus de la constitucin de esos derechos. (Art. 815).
k) St!.cesin por de llamados en general a
la sucesin intestada, los hijos naturales, los padres naturales y lOS
hermanos naturales; los primeros en toda herencia, a falta de hijos le-
gtimos y n concurrencia con los ascendientes legtimos, con el cn-
yuge y con los hermanos legtimos; los segundos, y terceros, es decir,
los padres naturales y los hermanos naturales, son llamados solamente
a la sucesin del hijo natural que no deja descendientes legtimos,
y en segundo y tercer lugar respectivamente. (Arts. 983, 989, 990,
991 Y 993).
Hay lugar a la repre''sentacin en la descendencia legtima de
Jos hijos o hermanos naturales. (Art. 986).
Son legitimllrios los hijos naturales, personalmente o repre')en-
tados por su descendencia legitima y los padres naturales; y concurren
y son exch'ldos segn las reglas de la sucesin intestada (arts. 1182
y 183).
1) Censo.-Los hijos natura]es no se entienden llamados al censo,
sino cua.ndo expresamente lo sean en el acto constitutivo, yen tal caso
no entrarn a suceder sino los naturales reconocidos con las formali-
dades legales. (Art. 2050).
CAPITULO XI
DE LOS HI JOS ILEGITIMOS NO RECONOCIDOS SOLEM-
NEMENTE
156. Gneralidades.-Hemos visto anteriormente que, con
arreglo al artculo 36, los hijos ilegtimos son de tres cIases: natura ..
les, de daado ayuntamiento y simplemente ilegtimos; hemos visto
tambin la importancia que tiene esa clasificaci6n en el estudio de
la legitimacin y del reconocimiento de hijos naturales.
Pero hay otra divisin de los hijos ilegtimOS, hecha por el C6-
digo Civil, y que nos servir de base para el estudio del ttulo XIV
del Libro 1 del Cdigo, y es la siguiente: a) hijos ilegtimos recono-
cidos voluntaria y solemnemente, esto es, los hijos naturales; y b)
hijos ilegtimOS no reconocidos voluntaria y solemenemente, compren-
dindose en esta ltima denominaci6n todos los hijos ilegtinios que
no han sido reconocidos como naturales, esto es, los de daado ayUn-
tamiento y los simplemente ilegtimos.
Esta nueva divisin de los hijos ilegtimos, que deducimos del
epgrafe del ttulo XIV ya referido, y de algunas de sus disposi-
ciones, nos servir para establecer la doctrina de que todos los hijos
ilegtimos, aun los de daado ayuntamiento, que no pueden ser re-
conocidos como naturales, pueden solicitar el reconocimiento ju-
dicial de su padre o madre; pero con el slo objeto de pedir alimentos
(art. 280).
En efecto, en las disposiciones de ese ttulo no elimina el Cdigo
ninguna categora de hijos ilegtimos, pues confiere la facultad de
pedir su reconocimiento con el objeto de exigir alimentos, a todo hijo
ilegtimo que no haya do reconocido voluntariamente con las
dades legales; y la disposicin del arto 288, que prohibe intentar la
249
. = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
acci6n de reconocimiento contra la madre, si es casada, revela que Jo
dispuesto en este ttulo comprende todos los hijos ilegtimos no re-
conocidos como naturales.
y esta doctrina es la nica aceptable, porque, como dice Fou-
Hier, elos hijos adulterinos o incestuosos no dejan de ser hombres;
tienen derecho para exigir de su padres, por lo menos alimentos.
Para el debido 6rden de esta materia, estudiaremos:
1.0 Fonna del reconocimiento voluntario de los hijos ilegtimOs.
2. o Accin judicial de ilegitimidad para obtener el reconocimieno
forzado.
3. Investigacin de la paternidad.
4.
0
Investigacin de la maternidad; y
5. Reglas comunes a estos juicios de ilegitimidad.
157. Forma del reconocimiento voluntario de los hijos ile-
gtimos.-El Cdigo Civil, en el ttulo XIV del Libro 1, que trata
de los hijos ilegtimos no reconocidos solemnemente, se ocupa slo
de reglamentar lo que se refiere al reconocimiento forzado de un
hijo ilegtimo, hecho en virtud de demanda judicial; per un estudio
atento de otras disposiciones del mismo Cdigo Civil, y de la ley de
Registro Civil que pronto citaremos, nos dice que puede hacerse el
reconocimiento voluntario de un hijo ilegtimo, para el s610 efecto
de conferirle el derecho de alimentos, y sin que ese reconocimiento
importe darle la calidad de hijo natural.
Veamos los diversos casos legales de reconocimiento voluntario
de un hijo ilegtimo, hecho para el slo objeto del derecho de alimentos:
a) El reconocimiento voluntario de un hijo ilegtimo, hecho por
el padre o madre, sin las solemnidades que la ley exige para que im-
porte un reconocimiento de hijo natural, no confiere al reconocido
1a calidad de hijo natural; pero produce cierto efecto jurdico, porque
confonne al artculo 274 del Cdigo Civil, el hijo reconocido se consi-
derar simplemente como ilegtimo, con respecto al padre o madre
que lo reconoci sin las solemnidades legales.
Como se ve, este es un caso de reconocimiento voluntario de un
hijo ilegtimo para el cual la ley no exige solemnidades especiales.
b} El artculo 1169 del Cdigo Civil dice que <el hijo ilegtimo,
que fuere reconocido como tal en el testamento, podr exigir a los
250
ALFllEDO BAlUlOS EWZURIZ
herederos aquellos alimentos a que sera. obligado el testador si
viviese, pero sin accin
eLo cual se entiende si el testador no le reconociere formalmente
con la intencin de conferirle los derechos de hijo natural, o no tu-
viere efecto su reconocimiento en este
Del artculo citado se desprende que se puede por testamento
reconocer voluntariamente un hijo ilegtimo para el slo efecto del
<;Jerecho de alimentos; y todava, en el caso de que el testador haya
pretendido reconocerlo como natural, si ese reconocimiento no puede
tener efecto legal por faltar alguno de los requisitos, vale como recono-
cimiento voluntario de hijo ilegtimo, para el. efecto del derecho de
alimentos.
Para apreciar, en caso de duda, si el testador hace el reconoci-
miento de hijo natural o ilegtimo, es menester estudiar la intencin
del testador. manifestada en las diversas clusulas del testamento;
si slo ha querido asegurar la alimentacin del hijo, el reconocimiento
ser slo de ilegtimo; pero si trata de incorporarlo a la familia
y lo llama al todo o parte de su herencia, el reconocimiento ser de
hijo
e) El artculo 6. de la ley sobre Registro Civil N.O 4808, de 10
Febrero de 1930, ordena inscribir en el Registro de la O:>muna
en que se hubiere inscrito el nacimiento, la escritura pblica en que
acepta el reconocimiento espontneo de un hijo ilegtimo; y el artculo
8. o de la misma ley dice que no se podr hacer valer en juicio sin que
haya precedido esa inscripcin.
Este es un nuevo caso en que la ley contempla una reconocimiento
voluntario de hijo ilegtimo hecho espontneamente, y todava por
escritura pblica.
d) La misma ley de Registro Civil N. () 4808 facilita el reconoci-
miento voluntario de un hijo ilegtima, para el efecto del derecho
de alimentos por medio de una declaracin personal del padre o ma-
dre, hecha en la inscripcin del nacimiento del hijo. Dice el artculo
32 de.! ttulo 11 De los nacimientos:
<En la inscripcin slo podr dejarse testimonio del nombre del
padre o madre de un hijo ilegtimo, si uno de ellos, o ambos lo pi-
251
-=======:======'=====================================
___ o
dieren personalmente, o por medio de mandatario constitudo para
este objeto por escritura pblica."
<Esta declaracin servir de suficiente reconocimiento del hijo
iIeE;timo, para los efectos del ttulo XIV del Libro l' del Cdigo Ci-
vil :t
Obsrvese que como se trata de una declaracin grave, que pro-
dur:e efectos jurdicos importantes, la ley exige la comparecencia
prnsDnal del padre o madre ante el oficial civil, que es ministro de fe
o por medio de un mandatario constitu.do para e.1te objeto por escri-
tUla pblica.
158. Accin judicial para obtener el reconocimiento fOl'-
zado.-EI ttulo XIV del Libro 1, reglamenta el reconocimiento for-
zado de hijos ilegtimos, hecho por accin judicial entablada por el
hij) o por quien sus derechos represente.
Este derecho del hijo ilegtimo de pedir judicialmente su recono-
cimiento del padre o madre, segn el artculo 280 del Cdigo Civil,
tie1.e el s6lo objeto de exigir alimentos. No goza pues el hijo ilegtimo,
aU:l reconocido, de las ventajas que la ley concede al hijo natural.
Sin embargo, apesar de esta disposicin tan terminante del C-
Civil, el hecho del reconocimiento confiere al hijo ilegtimo, por
10 menos la calidad de hijo; y esta calidad de hijo, sin ms calificativo,
tiene mucha importancia para varios efectos legales. As, la ley de
educacin primaria obligatoria impone obligaciones a los padres de
dar educacin a sus hijos, de cualquiera clase que sean. La ley de
propiedad austral concede a los ocupantes cierto nmero de hect-
reas de terreno, por cada hijo vivo, sin ms calificativo. La ley de co-
lonias agrcolas permite adquirir ms terreno a los que tengan cierto
n;mero de hijos. La ley de accidentes del trabajo concede pensin
a :os hijos legtimos e ilegtimos.
Puede entablar esta accin de reconocimiento todo hijo ilegti-
mo, sin ms excepcin que el hijo varn ilegtimo que hubiere
cumplido veinticinco aos y no tuviere imposibilidad fsica para
dedicarse a un trabajo de que pueda subsistir; pero revivir la
ac:in, si el hijo se imposibilitare posteriormente para subsistir de su
tnbajo (art. 286).
excepcin es lgica, si se considera que el nico objeto de}
252
ALFREDO BARROS
reconocimiento es el de pedir alimentos, y el varn mayor de vein-
ticinco aos, no imposibilitado fsicamente para el trabajo, est en
condiciones de proveer por s mismo a su subsistencia.
S el hijo ilegtimo es menor de veinticinco aos, ser asistido
en esta demanda, conforme a las reglas ordinarias, por su tutor o
curador general, o por u[!. curador especial.
Si el hijo es impber, podr entablar a su nombre la deRlanda
cualquiera persona que probare haber, cuidado de su
281). Este es un caso muy justificado de excepcin a las reglas gene-
rales sobre representacin legal, en el cual queda de una
facultad especial para representar al impber una persona que no es
ni su padre ni su guardador.
La persona que ha cuidado la crianza de un hijo ilegtimo no
reconocido es, en concepto del legislador, la llamada a representarlo
en el juicio de reconocimiento, ya que ella tiene inters en que se
surn.inistre al nio lo necesario para su subsistencia y educaci6n, y
ha demostrado, adems, tener cario al hijo de cuya crianza ha cui'"
dado.
Hemos visto que el hijo ilegtimo puede pedir su reconocimiento
al padre y a la madre, con el ohjeto de pedir alimentos; pero esta
accin no es recproca respecto del padre, apesar de que ordinaria-
mente sen recprocas las prestaciones alimenticias.
No ser odo, dice al artculo 291, el padre ilegtimo que demande
alimentos en este carcter. Tratndose de una acci6n entablada por
el padre y en. su beneficio, de nada valdra su confesin, por el inters
que tiene en la demanda, ni sera tampoco medio adecuado de esta-
blecer la paternidad la declaracin del hijo; de modo que sera muy
dificil en este caso establecer la paternidad.
La circunstancia desfavorable para el padre, de no haber reco--
nocido voluntariamente al hijo como natural, y la presuncin de que
su condicin desvalida proviene, en la generalidad de los casos, de
una conducta viciosa, han movido quizs al legislador a establecer
esta disposicin, excesivamente rigurosa, respecto del padre.
No se encuentra en el mismo caso la madre ilegtima. Esta tiene
derecho para pedir alimentos al hijo ilegtimo, a menos que ste haya
sido abandonado por ella en su infancia (art. 291). La maternidad
253
es un hecho cierto, que puede probarse fcilmente; la circunstancia
de que la madre ha tenido a SlJ cargo el cuidado de la crianza y tal vez
de la educacin del hijo, originndole gastos y sacrificios de todo g-
nero, y su condicin de mujer, han inftudo para que la ley la colOC}ue
en mejor situacin que al padre ilegtimo.
159. Investigacin de la paternidad.-Estudiaremos separa-
radamente la investigacin de la paternidad y la de la maternidad
ilegtimas, porque la ley da reglas muy diversas para uno y otro caso.
La paternidad es un hecho secreto, misterioso, difcil de establecer;
y la maternidad, por el" contrario, es un hecho cierto, patente, fcil
decotnprobar por los medios ordinarios.
En esta materia de investigacin de la paternidad, ha innovado
notablemente la legislacin moderna.
La legislacin espaola antigua admita la investigacin de la
paternidad por el reconocimiento del padre, o probando el concubinato
de ste con la madre en el tiempo de la concepcin; pero la vaguedad
de las disposiciones daba origen a muchos abusos.
La legislacin francesa antigua admita la investigacin de la
paternidad con cierta amplitud, y fueron tantos los abusos, que se
levant un clamor general contra lo que se consideraba un azote
social, por los escandalosos litigios que se originaban.
Dice Duveyrier: Si haba una infeliz que reclamaba socorros
a nombre y a expensas de la honra, mil prostitutas especulaban con
la publicidad de sus escndalos y ponan en subasta una paternidad
de que disponan.
Se produjo, pues, una reaccin considerable. El Cdigo francs,
el de Cerdea, el de Npoles, el de Holanda, y otros Cdigos posterio-
res, prohibieron la indagacin de la paternidad; pero esa prohibicin
absoluta del Cdigo francs ha sido con justicia criticada.
No podemos negar los abusos, dice Laurent; pero nuestra le-
gislacin no permite tambin un abuso y de los ms graves? Sed-
cese a una desgraciada, la cual no tiene accin alguna contra el se-
ductor que la ha engaado indignamente. Si el antiguo Derecho con-
ceda una prima a las prostitutas, el nuevo da patente de impunidad
a una raza que no es ms honorable, a la canalla de guantes amari-
11os. Y cul de las canallas es ms culpable: los infames que han
254
ALFREDO BARROS
gozado de los beneficios de la instrucci6n y de la o las
miserables nacidas en el fango y educadas en el vicio 7
Nuestro Cdigo, segn la frase de un distinguido comentador,
tom6 un trmino medio entre los escandalosos litigios de que habla
Duveyrier y la insolente perversidad de los seductores que corrom-
pen a mujeres sencillas, Concluy, con, los escndalQS judiciales,,'pero
no prohibi en absoluto la indagacin de, la paternidad. ilegtima,
sino que estableci un medio nico para la indagacin, cual es, la con ..
fesin del padre, hecha bajo de juramento. aqu las disposicione
pertinentes del Cdigo Civil :
cPor parte del hijo ilegtimo, dice el arto 282, habr derecho a
que el supuesto padre sea citado ante el juez, a declarar bajo jura-
mento si cree serlo; expresndose en la citacin el objeto de
Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repe-
tido una vez la citaci6n,' expresndose el objeto, se mirar como re-
conocida la paternidad (art. 283).
No es admisible la indagacin o presuncin de paternidad por otros
medios que los expresados en los dos artculos precedentes (art. 284).
Si el demandado confesare que se cree padre, o segn lo dis-
puesto en el arto 283, se mirare como reconocida la paternidad, ser
obligado a suministrar alimentos al hijo; pero slo en cuanto fueren
necesarios para su precisa subsistencia.
No se dar lugar a esta restriccin, en el caso del artculo 287
(art. 285):.,
Debemos reconocer el sano espritu que gui a nuestros legisla-
dores al restringir la investigacin de la paternidad; pero es indu-
dable que se exager la nota en el senttdo de la restriccin y ms per-
fecto habra sido nuestro Cdigo Civil, si en esta materia se hubiese
aceptado, sin modificaciones, el proyecto del seor Bello del ao
1853, que era bastante adelantado para su tiempo.
El proyecto del ao 1853 deca en los artculos 311 y 313:
El hijo ilegtimo tendr derecho a que el individuo que l dice
ser su padre, sea citado ante el juez a declarar si cree serlo, o si al
menos en el tiempo en que pudo efectuarse la concepcin tena trato
ilcito con la madre (art. 311).
Si el demandado confesare que se cree padre, o que en el
255
en que pudo verificarse la concepcin tena trato ilcito con la madre;
o si por escritura suya apareciere que ha mirado al hijo como suyo.
o que a lo menos tena trato ilcito con la madre en el tiempo en que
la ,concepcin fu posible; o si rehusare declarar; o si no compareciere
pudiendo y habindose repetido una vez la citacin, ser condenado
a suministrar al hijo los' alimentos necesarios para su precisa subsis-
tencia, sin que le valga alegar que la madre en aquel mismo tiempo
tena trato ilcito con otros hombres (art. 313).
Como se ve, el proyecto del ao 1853, adems de la confesin
del padre y de su no comparecencia, despus de dos citaciones con
expresin de objeto, nicos medios que acepta nuestro actual C-
digo Civil, aceptaba como medios de indagacin y presuncin de la
paternidad, la confesin de que el supuesto padre hubiera tenido
trato ilcito con la madre en el tiempo en que pudo efectuarse la con ..
cepcin, y la circunstancia de que en una escritura del padre apare-
ciere que ha mirado al hijo como suyo o que a lo menos tena trato
ilcito con la madre en el tiempo en que la concepcin fu posible;
y no admita la excusa que aceptan otras legislaciones modernas de
que la madre, en el tiempo en que pudo verificarse la concepcin,
tena trato ilcito con otro.
Fundando su proyecto deca el seor Bello:
Por qu; se dir, condenar a la prestacin de alimentos por el
slo hecho de haber tenido el demandado trato ilcito con una mujer
en el tiempo en que pudo efectuarse la concepcin, aunque aparezca
que la mujer tena trato ilcito con otres hombres en el mismo tiempo?
Respondo que, si no obstante la intimacin de la ley se ha expuesto
al peligro de tener que alimentar un hijo ajeno, no tiene de qu que-
jarse. La prestacin de alimentos puede tambin mirarse como un
castigo, que se ha ce servir a la sustentacin de criaturas inocentes,'
que deben su degradada existencia a la inmoralidad y libertinaje ...
Por qu no se admite la prueba testimonial en este caso? Por
el notorio abuso que se hace de ella en todos los pases en que es ad-
mitida."
La tendencia actual de la legislacin es facilitar la indagacin
de la paternidad, y si hubiera de reformarse nuestro Cdigo Civil.
25
las ideas del proyecto del ao 1853, del seor Bello. podran servir de
base para la reforma.
Caso de rapto.-El Cdigo da reglas especiales para el casp de
rapto. Si por cualesquier medios fehacientes, dice el artculo. 287,
se probare rapto y hubiere sido posible la concepcin mientras estuvo
la robada en poder del raptor, ser condenado ste a suministrar
al hijo no solamente los alimentos necesarios para su precisa sub-
sistencia, sino, en cuanto fuere posible, los que compitan al r'ango
social de la madre.
El hecho de seducir a una menor, hacindola dejar la casa de la
persona a cuyo cuidado est, es .rapto, aunque no se emplee la fuerza.
La accin que por este artculo se concede expira en diez aos,
contados desde la fecha en que pudo intentarse.
Conforme a la d i s ~ i c i n anterior, establecido el hecho del rapto,
si la robada ha estado en poder del raptor en'uno solo de los instantes
de la poca concepcional, ser condenado ste a suministrar alimentos
al hijo.
La obligacin alimenticia se refiere a los alimentos congruos,
ya que la ley habla de alimentos que compitan al rango social. de la
madre.
Nuestro Cdigo no establece, como lo hacen el Cdigo francs
y otros posteriores, la regla de que en caso de rapto, si coincide esa
poc;:a con la de la concepcin, pueda el raptor ser declarado pa-
dre del hijo. Se limita a decir que el raptor ser condenado a suminis-
trar alimentos, y esto en forma imperativa; de manera que, esta-
blecidos el hecho del rapto y la coincidencia de la poca del rapto
con cualquier momento de la poca de la concepcin, en forma que
sta haya sido posible, se condenar al raptor, aunque no haya me-
diado su confesin jurada y aunque el resultado de esa confesin
sea contrario a la paternidad.
Razones evidentes de moralidad indujeron al legislador a cas-
tigar el rapto con una sancin civil, como es la obligacin alimenticia;
y establecida esta sancin, carece de objeto prctico la investigacin
de la paternidad ilegtima, cuyo nico resultado es precisamente,
el suministro de alimentos al hijo ilegtimo.
Concuerda con esta disposicin la del artculo 370 del Cdigo
- 257
Penal, que condena al reo de rapto, por va de indemnizacin, a do-
t!1r a la ofendida, si fuere soltera o viuda, y a dar alimentos congruos
a la prole que, segn las reglas legales, fuere suya.
La ley distingue en el artculo 287 dos cIases de rapto: rapto
de violencia, a que se refiere el inciso 1.0 de dicho artculo, ejecutado
'contra la voluntad de la mujer, yel rapto de seducci6n, que consiste
en el hecho de seducir a una mujer menor, hacindola dejar la casa
de la-persona a cuyo cuidado est, aunque no se emplee la fuerza.
Nuestro Cdigo pena civilmente ambas clases de rapto, mejoran-
do el sistema de otros Cdigos que slo penan el rapto de violencio.
Esta accin contra el raptor prescribe en diez aos, contados
desde el nacimiento del hijo, que es la fecha en que puede inten-
tarse la accin.
160. Investigaci6n de la maternidad.-EI hijo ilegtimo pue-
de entablar la accin de alimentos contra su madre, si no pudiere
obtenerlos del padre (art. 288).
En otros trminos, la accin contra la madre es subsidiaria de
la que el hijo tiene contra el padre; y la madre puede defenderse
de la demanda exigiendo al hijo, que previamente los solicite del
padre, y slo en el caso de que no pueda obtenerlos de ste, proce-
der la accin contra ella.
La indagacin de la maternidad no tiene las limitaciones que
tiene la de la paternidad, por ser aquella un hecho cierto, que puede
acreditarse plenamente.
<Ni se ha vedado, dice el seor Bello en el Mensaje, sino en ra-
ros casos, Ja investigacin de la maternidad por los medios ordinarios,
aunque para igualar en esta parte al padre y a la madre, no falta-
ran razones gravsimas, que un ilustre jurisconsulto, el presidente
de la comisin redactora del Cdigo Civil espaol, ha hecho valer
con {llUcha verdad, sensatez y filosofa.
La limitacin que tiene la investigacin de la maternidad es la
contenida en el inciso 2. o del artculo 288, que dice: No podr in-
tentarse esta accin contra ninguna mujer casada:.. Nada ms fun-
dado que esta limitacin, que tiene pOr objeto resguardar la paz y
el honor de la familia, que sufriran inmensamente con una demanda
17,
258
ALFREDO BAlUlOS EIUlZUJUZ
de esta especie contra una mujer casada. Tiene sta una excepcin
dilatoria y perentoria a la vez, para rechazar sin discusin la accin
de ilegitimidad que se entablare contra ella.
Fuera de este caso excepcional, puede seguirse juicio contra la
madre, y si sta negare ser suyo el hijo, ser admitido el demandante
a probarlo con' testimonios' fehacientes que" establezcan el hecho del
parto y la identidad del hijo (art. ~ 8 9 , inciso 1.0).
La. prueba de esos hechos se rige pr las reglas generales, sin
limitacin alguna, admitindose tamBin la prueba de testigos. No
contiene nuestro Cdigo la disposicin del Cdigo francs, que no
admite prueba de testigos sino cuando hubiere un principio de prueba
pr 'escrito.
La partida de nacimiento o bautismo no servir de prueba para
establecer la maternidad (inciso 2.
0
del arto 289). Acabamos de de-
cir que la prueba de la maternidad debe comprender dos circunstan-
cias: el hecho del parto y la identidad del hijo. Veamos como la
partida de nacimiento no puede servir de prueba de estos hechos. La
inscripcin en el Registro Civil no prueba plenamente SIDO lo que
ha ocurrido ante el ministro de fe pblica, que lo es el oficial civil,
a saber: que se solicit la inscripcin del nacimiento en el Registro
Civil, en tal da y hora, por tal persona, hacindosele presentacin
. del recin nacido; que se le di tid nombre y apellido, y que se afirm
que era el hijo de tal mujer; pero al oficial civil no le consta el hecho
del parto, ni sabe el nombre de la madre sino por la declaracin;
puede dar fe de la existencia de la declaracin, pero no puede ates-
tiguar su veracidad, o sea, no puede acreditar el hecho del parto.
Tampoco prueba la partida la identidad entre el reclamante
y la persona indicada en la inscripcin, la cual puede referirse a cual-
quiera otra, pues todos pueden exigir partidas del estado civil.
161. Reglas comunes a estos juicios de ilegitimidad.-Los
alimentos suministrados por el padre o la madre corrern desde la
primera demanda; y no se podrn pedir los 'correspondientes al tiempo
anterior, salvo que la demanda se dirij a contra el padre y se interponga
durante el ao subsiguiente al parto. En este caso, se concedern
los alimentos correspondientes a todo ese ao; incluyendo las expen-
sas del parto, tasadas si necesario fuere, por el juez (art. 290).
ndice
259
Los procedimientos judiciales a que diere lugar la demanda
del hijo ilegtimo, sern verbales y, si el juez lo estimare conveniente.
secretos. En el caso del artculo 287, proceder el juez con pleno cono--
cimiento de causa (art. 292).
CAPITULO XII
DE LA MATERNIDAD DISPUTADA
162. Defmicin.-La maternidad, esto es, el hecho de ser una
mujer la verdadera madre del hijo que pasa por suyo, podr ser im-
pugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido hijo
al verdadero (art. 293).
163. Causales de impngnein.-Hemos visto ya que para esta-
blecer la maternidad, debe el hijo acreditar el hecho del parto y la
identidad del hijo; y slo de la concurrencia de esas dos circunstan-
cias resulta probada la maternidad del reclamante.
Ahora bien, una mujer puede pasar por madre de un hijo que en
realidad no es suyo; y en tal caso es necesario seguir un juicio para
impugnar esa maternidad aparente. Este juicio se denomina de ma-
ternidad disputada.
Una mujer puede pasar por madre de un hijo ajeno, en dos ca-
sos:
l. o Cuando se hubiere supuesto el hecho del parto, esto es, cuan-
do hay falso parto; y 2. Cuando ha existido pl:,lrto verdadero, pero se
ha substitudo por otro el hijo nacido de ese parto.
La impugnacin puede, pues referirse a esos dos casos, nicos
en que es posible la disputa sobre la maternidad.
164. Personas que pueden impugnarla.-Como se trata de
hechos graves que afectan al honor y tranquilidad de las familias,
el legislador slo permite impugnar la maternidad a las personas
que tienen un inters moral y pecuniario relacionado con el estado
civil del hijo, como los padres supuestos o verdaderos, o bien un
inters pecuniario por el perjuicio que la maternidad putativa pueda
producir.
261

Con arreglo a los artculos 293 y 295, tienen el derecho de im-
pugnar la maternidad:
},.o El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta,
para desconocer la legitimidad del hijo. Esta impugnaci6n tiene por
objeto excluir de la familia a una persona que' indebidamente se atri
buye como hijo a la madre supuesta, y consiguientemente" al m&-,
rido de sta. Al hablar la ley, del marido de la supuesta madre, no se
refiere al caso del padrastro, sino al caso del marido que pasa' por'
padre del hijo cuya maternidad se impugna, con el objeto, de des-
conocer su calidad de legtimo.
2. o Los verdaderos padre y madre legtimos del ,para con-
ferirle a l, o a sus descendientes legtimos, los de familia
en la suya. Ntese que slo los verdaderos padres legtimOS pueden
hacer esta impugnacin; de modo que no tinen ese derecho .los pa-
dres ilegtimos, para reconocerle como natural. En otros trminos,
hay accin para dar al hijo su verdadera filiacin, pero sin que em-:
peore de condicin, pudiendo s mejorarla.
3. La verdadera madre, aunque ilegtima, para exigir alimentos
al hijo, en conformidad al artculo 191, inciso 2., esto es, cuando'oo
haya abandonado al nio en su infancia; pues si se ha privado
hijo por culpa de su parte, lo que puede ocurrir con frecuencia,en.
este caso no tiene derecho a alimentos.
Segn el artculo 294, las personas designadas en los. tres n-
meros anteriores no podrn impugnar la maternidad despus de trans-r
curridos diez aos, contados desde la fecha del parto.,
Pero esta dispoSicin tiene una excepci6n importantsima, y
es la contemplada en el artculo 320; que dice: Ni prescripci6n, ni
fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronun.,
ciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero padre' Q
madre del que pasa por hijo de otro, o como verdadero hijo del padre
o madre que le desconocel>. ,. ,
De manera que, segn el artculo 320, cuando ,la accin: de 'la,
impugnacin de la maternidad se sigue entre personas que son legi.-
timos contradictores, no cabe prescripcin alguna, y no es aplicable,
por tanto, a ellas la prescripcin de diez aos de que trata,e} artcu:-.
10 294.
l2
ALFllEDO BARROS ERllZURIZ
. .
, En realidad, pues, la regla del artculo 294 slo tiene aplicacin
en el caso del nmero l. del artculo 293, referente a la accin de los
supuestos padres, y no la tiene en los casos de los nmeros 2.'T'y 3.,
que se refieren a acciones entabladas por los verdaderos padres .
. Esta inteligencia se confinna con la historia del establecimiento
de nuestro Cdigo Civil, pues el actual artculo 320 se fonn por la
reunin de los artculos' 358 y 359 del proyecto primitivo, el itimo
de los cuales estableca que no obstaban al verdadero padre o madre
las prescripciones' designadas en el ttulo De la mater,!idad disputada;
y esa ,idea fu redactada con las palabras Ni prescripcin, con que
comienza el artculo 320.
" . Los diez aos sealados en el artculo 294 se cuentan desde la
lecha del parto; pero, en el caso de salir inopinadamente a luz algn
hecho incompatible con la maternidad punitiva, podr subsistir o
revivir la accin anterior, por un bienio, contado desde la revelacin
justificada del hecho.
Si se descubre el hecho, pendiente el' plazo de diez aos, la ac-
cin durar por este tnnino, y adems, subsistir por el tiempo que
falte para completar los dos aos contados desde la revelacin jus-
tificada del hecho; si el hecho se descubre despus de vencidos los
diez aos, entonces la accin revivir por un nuevo piazo de dos aos.
4. Se concede derecho para impugnar la matrnidad, a las per-
sonas indicadas en los tres nmeros anteriores, porque tienen un in-
ters de famiBa que la ley toma en cuenta. Pero hay personas que
p u e ~ ( ! n tener inters pecuniario relacionado con la maternidad, y
a eUas ...se . r.efiere el artculo 295, que concede tambin esta accin
a todli ;,?tra prsona a quien la maternidad putativa perjudique ac-
tualmente en, sus derechos sobre la sucesin testamentaria o ab-intes-
tato de los supuestos padre o madre.
L redaccin del artculo 295 limita la accin de estas terceras
personas al caso ms frecuente, de perjuicio actual en los derechos
sobr.e la sucesin testamentaria o ab-intestato, y nada dice del caso de
Otros perjuicios, v. gr.: en el goce de una capellana o censo.
Sin embargo; otros artculos, como los 217 y 275, referentes. a la
impugnacin de la legitimacin y del reconocimiento de hijo natural,
autorizan para impugnar la maternidad a todo el que pruebe inters
ndice
CAPITULO XIII
DE LOS DEREa-IOS y OBLIGACIONES ENTRE LOS PADRES
Y LOS HIJOS LEGITIMOS
165. Autoridad paterna.-El ttulo IX del Libro 1 del C-
digo Civil trata de aquellos derechos y obligaciones entre los padres
y los hijos legtimos que miran a la crianza, educacin y establecimiento
de stos y, en general, de los derechos y obligaciones que tienen los .
padres, de un orden moral, que forman lo que llama-
remos la autoridad paterna, en contraposicin a la patria potestad,
que comprende la administracin y usufructo de los bieneS del hijo
y representacin legal de ste. materia esta ltima en que se ocupa
el ttulo X del mismo Libro 1.
Los derechos de la autoridad paterna corresponden tambin a
la madre, en el modo y forma que estudiaremos a continuacin, y
aun, en ciertos casos, a otras personas a quienes se confe por el
juez el cuidado personal de los hijos.
166. Derechos y obligaciones de 108 padres para con 108
hijos.-Procederemos a. estudiar conjuntamente los derechos y las'
obligaciones de los padres respecto de los hijos; derechos y obligacio-
nes que, impuestos por la ley natural, son reconocidos y sancionados
por el Derecho Civil, y que estn ntimamente ligados los unos con
los otros.
En efecto, los derechos de los padres respecto de sus hijos son de
tal naturaleza, que les imponen graves deberes y responsabilidades;
son derechos cuyo ejercido es obligatorio para los padres, porque
miran de un modo al bienestar domstico y social, y que no
pueden ser modificados por convencin en contrario (art. 1717).
167. Crianza, educacin, correccin J establecimiento de
DERECHO CIVIL TEllCER AO
265
Ij08.-Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobre-
viviente, el cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos
legtimos (art. 222).
Esta disposicin se refiere al rgimen normal del matrimonio,
en que el padre y la madre pueden aunar sus esfuerzos para la crianza
y educacin de los hijos. Despus estudiaremos las reglas especiales
para el caso de divorcio.
Si viven el padre y la madre, el cuidado personal de la crianza
y educacin de los hijos les corresponde de consuno, es decir, igualmente
al uno y al otro, cada uno en su esfera de accin propia. Esto debe
entenderse sin perjuicio de que, en caso de desacuerdo, prevalezca
la autoridad del padre, que es el jefe de la familia y a quien estn
sometidos especialmente los hijos legtimos (art. 219).
La ley impone a los padres la obligacin del cuidado
de los hijos, y para esto tienen el derecho de tenerlos a su lado, es de-
cir, en su casa; derecho que puede hacerse efectivo judicialmente,
en caso necesario. Consecuencia de esta facultad del padre es la dis-
posicin de la ley que impone el domicilio del padre a los hijos leg-
timos que viven bajo patria potestad (art. 72).
cuidado personal es ms necesario en los primeros aos de
la vida del nio y por eso el Cdigo Penal, en su artculo 347, sanciona
con presidio menor el abandono de los nios menores de siete aos
hecho por el padre o persona que los tiene bajo su cuidado.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, pl-'
dr el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
o personas competentes. En la eleccin de estas se preferir,
a los consanguneos ms prximos, y sobre todo a los ascendientes
legtimos. (Art. 225).
_El juez proceder para todas estas resoluciones, breve y suma-
riamente, esto es, sin los trmites dilatorios del juicio ordinario,
porque hay necesidad de definir pronto la situacin de los hijos,
velando por su educacin, si peligra encontrndose en poder de sus
padres depravados o inhbiles.
y deber or a los parientes, o sea, a las personas indicadas en
el artculo 42 del Cdigo, para formarse plena conciencia sobre 'si
existe o no la inhabilidad de los padres (art. 226).
266
ALl'I\.EDO BAIll\OS El\.R.7,'UlUZ
. - ~ - {
Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos,
no por eso se prohibir visitarlos con la frecuencia y libertad que el
juez juzgare convenientes (art. 227).
La disposicin del artculo 225, ha sido complementada por el
artculo 21 de la ley N.O 447, de 18 de Octubre de 1928, sobre Pro-
teccin a los Menores, en el sentido de que, a falta de los ascendientes
legtimos y de consanguneos, el juez confiar el cuidado personal
de los hijos a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con
personalidad jurdica, o a cualquier otro establecimiento autorizado
para este efecto por el Presidente de la Repblica. El juez que debe
conocer de estos asuntos es el juez de Menores.
y el artculo 22 de la misma ley dispone:
cArt. 22. Para los efectos del artculo 225, del Cdigo Civil,
se entender que ambos padres se encuentran en el ca<o de inhabili-
dad fsica o moral:
l. o Cuando estuvieren incapacitados mentalmente.
2. o Cuando padecieren de alcoholismo crnico.
3. o Cuando no velaren por . la crianza, cuidado personal o edu-
cacin del hijo.
4. o Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va o
en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesin u oficio.
5.
0
Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secuestro
o abandono de menores.
6. o Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o
cuando la permanencia de ste en el hogar constituyese un peligro
para su moralidad.
7.
0
Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en pe-
ligro moral o material.
El artculo 23 de la misma ley dice que la prdida o suspensin
de la tuicin de los menores, no importa liberar a los padres de la obli-
gacin que les corresponde de acudir a su educacin y sustento, lo
que regular el juez de menores, tomando en consideracin las facul-
tades del obligado y sus circunstancias domsticas y la sentencia
del juez tendr mrito ejecutivo.
La ley impone a los padres el cuidado personal de la crianza,
DERECHO ClVlL TERCER AO
267
educacin y establecimiento de los hijos. Estudiaremos cada una de
estas obligaciones.
Crianza.-Por Derecho Natural, tienen los padres la obligacin
de criar a sus hijos, esto es, de mantenerlos y alimentarlos. Al cele-
brar el matrimonio, cuyo fin especfico es la propagacin de la especie
humana, contraen los esposos esa obligacin sagrada, que es al mismo
tiempo una inclinacin natural de su corazn.
La palabra crianza est tomada en un sentido amplio, compren-
sivo de la obligacin de cuidar de los hijos no slo durante el tiempo
de la lactancia, sino hasta que puedan valerse por s mismos; y se
refiere no slo a la alimentacin, sino tambin a la habitacin, ves-
tido y cuidado de la salud.
Esta obligacin de la crianza de los hijos, que slo dejan de cum-
plir los padres desnaturalizados, se completa con la obligacin ali-
menticia de que trata e! ttulo De los alimentos. Esta ltima, que de
ordinario se regula judicialmente, no se refiere a tiempo determinado,
sino que comprende toda la vida del alimentario; de modo que un hijo
legtimo que en cualquiera poca de la vida se hallare en la impo-
sibilidad de proveer a su subsistencia sea por haber perdido sus bie-
nes, sea por razn de enfermedad, sea por falta de trabajo, tiene
derecho a que sus padres le den alimentos (art. 322).
Educaci6n.-Educar es cultivar o desenvolver las facultades
fsicas, intelectuales y moralec; del nio, procurndole su integridad
y la plenitud de su accin, para que pueda llenar el fin que Dios fe
ha sealado conforme a su naturaleza.
La juventud es la poca de la formacin, y los padres no pueden
excusarse del cumplimiento del deber que tienen, de preparar con su
ejemplo y con su enseanza esa segunda naturaleza del nio, que
influir en la suerte de toda su vida.
El hombre, ser compuesto de alma y cuerpo, tiene vida fsica
o animal, vida intelectual y vida moral. La educacin debe com-
prender estos tres aspectos del individuo, procurando el vigor fsico
del nio, el cultivo de su inteligencia por medio de la instruccin,
que le da el conocimiento de la verdad, y la formacin de su cora-
zn, disciplinando su voluntad por la prctica del bien y la represin
de los malos instintos.
268
No se limita, pues, la educaci6n, a la simple instrucci6n del ni-
o; sta es s610 una parte de aqueHa, la cual por su naturaleza
todo el hombre, en su vida fsica, intelectual y moral. Y as como el
cuerpo es inferior al alma, as los intereses morales deben prevale.
cer sobre los otros; pero bien entendido que, siendo esos intereses,
armnicos, el ideal de la educacin es unir la bondad moral eon el
aprendizaje cientfico y con el vigor fsico: mens in corporfl $ono.
Por Derecho Natural, corresponde a los padres de familia cuidar
de la educacin de sus hijos, porque, como dice Santo T orns de
Aquno, e al que produce una cosa le corresponde perfeccionarla,
y despus de Dios, los hijos deben a sus padres el beneficio de la vida.
El Estado no tiene en esta materia na misin directa, ni dere-
cho originario para ensear, y menos para educar; tiene s6lo una mi-
sin $ecundaria, para cuando es insuficiente la iniciativa de los .parti-
culares y de las corporaciones; debe custodiar los derechos de la fa-
milia y proteger los derechos de la Iglesia, en orden a la enseanza
de la Moral y de la Religi6n y de todo 10 que con ella se relacione,
La educacin comprende tres perodos:' la educacin primaria
o domstica, la secundaria o pblica, y la superior o social. 'Es
la intervencin de los padres en estas tres clases de educacin. En
la primera, atendida su naturaleza, es mayor la intervenci6n dl
padre, sobre todo si el nio recibe la educaci6n en el hogar doms-
tico; en esta primera educacin, sn los padres los nece-
sarios y providenciales de sus hijos. La educaci6n secundaria viene
cuando el nio ha adqUirido ya el pleno uso de su razn y tiene su
organismo m{s fuerzas para soportar el trabajo; como ella requiere
dedicaci6n y conocimientos especiales, los padres tienert que valerse
ordinariamente de maestros, de su confianza, que hagan sus' veces.
La educaci6n ltima o superior viene despus de concIuda la secun-
daria, y ella importa la determinacin de la carrera o profesi6n que
ha de adoptar el joven; en esta ltima educacin, la intervenci6n
del padre subsiste, pero ella requiere exqt,lisito cuidado y previsi6n
atenta.
Nuestro C6digo Civil respet6 en toda su amplitud los derechos
de los padres de familia en materia de educaci6n.
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,
269
dice el artculo 222, el cuidado personal de la educacin de sus hijos
'legtimos; lo que quiere decir que reconoce a los padres el drecho
de dirigir la educacin de sus hijos en sus tres perodos.
El artculo 235 confirma la anterior disposicin, diciendo que el
padre, y en su defecto la madre, tendr el derecho de dirigir la edu-
,cacin del hijo del modo rn:e crea ms conveniente para l; y para ale-
jar toda duda de que esta direccin del padre, yen su defecto, de la
madre, comprende an la educacin superior, dice que tendrn el
,derecho de elegir el estado o profesin futura del hijo, con la excep-
,cin de que no podrn obligarle a que se case contra su voluntad,
ni llegado el. hijo a la edad de veintin aos podrn oponerse a que
abrace una carrera honesta, ms de su gusto que la elegida para l
por sU.padre o madre.
Pero este derecho sagrado e inalienable de los padres de familia
constituye al mismo tiempo una obligacin para ellos, la de dar edu-
;cacin a sus hijos, en la medida de sus fuerzas; y nuestra legislacin
'vigente sanciona esa obligacin.
La ley de Educacin Primaria Obligatoria, cuyo texto definitivo
ha quedado establecido en virtud del decreto de 22 de Noviembre
de 1929, dispone que la obligacin que incumbe a los padres de pro-
,porcionar educacin primaria a sus hijos se cumplir en la forma si-
guiente:
a) Todo nio, de uno u otro sexo, y de siete a quince aos cum-
plidos, est obligado a asistir a la escuela, con el fin de recibir la edu-
'cacin primaria correspondiente y el grado de especializacin voca-
. cional, sierripre que no continue el cumplimiento de la obligacin en
el primer ciclo de educacin secundaria.
Si obtiene alguna ocupacin de carcter permanente, continuar
'sometido a esta obligacin hasta los diecisis aos de edad, debiendo
satisfacerla en alguna escuela suplementaria o complementaria.
(Art. 2.).
b) Los alumnos de la poblacin urbana que, por inasistencia u
otras causas que no sean impedimentos fsicos o mentales, no fueren
promovidos regularmente al curso superior correspondiente, tendrn
. la obligacin de cursar, por 10 menos, hasta el sexto ao inclusive
(art. 3.
0
).
270
e) La obligacin en las escuelas rurales alcanza slo hasta el cuar-
to ao de estudios, siempre que dentro del radio escolar accesible
no haya escuela completa.
En los campos o lugares en que las circunstancias no permitan
mantener, escuelas permanentes y se creen escuelas temporales, los
menores asistirn, a. stas durante .cuatro temporadas a 'lo menos.
(Art. 4.).
d) Se considerarn cumplidas las obligaciones establecidas en
tos artculos precedentes, si se proporciona a los menores en Sil.! casas ..
la educacin correspondiente a los tres primeros grados de a ense-
anza primaria, con arreglo a los respectivos progr,amas aprobados
por el Presidente de la Repblica. (Art. 5.).
Sanciona estas obligaciones con amonestacin verbal, multa
yen ciertos casos con prisin. (Art.s 15 y 18).
La ley de educacin obligatoria respet el derecho de los padres
de familia, los cuales pueden elegir, para enviar a sus hijos, la escuela
fiscal, municipal o particular y todava pueden darles la educacin
en sus casas.
El nmero 15 del artculo 494 del Cdigo Penal castiga con la
pena de prisin en su grado medio a mximo, o multa de diez a cien
pesos, a los padres de familia o a los que legalmente hagan sus veces,
que abandonen a sus hijos, no procurndoles la educacin que per-
miten y requieren su clase y facultades.
Adems, el Cdigo Civil, en el ttulo De los alimentos, dice que se
deben alimentos a los descendientes legtimos, y que los alimentos
sean congruos o necesarios, comprenden la obligacin de proporcio-
nar al alimentario menor de veinticinco aos, la enseanza prima-
ria y la de alguna profeSin u oficio; de modo que procedera accin
judicial en caso necesario, para obligar al padre o madre a suminis-
trar al hij o los medios adecuados para su instruccin.
Correccin y castigo.-Forma parte de la educacin lo que se re-
fiere a la correccin y castigo de los hijos.
El derecho de los padres para dirigir la educacin de sus hijos
sera ilusorio, si la ley civil no les reconociera la facultad que por
Derecho Natural tienen para corregirlos y castigarlos moderadamente,
cerno en efecto lo hace el Cdigo en el artculo 233.
271
Se ocupa especialmente de lo que se refiere a la correccin de los
menores la ley N.O 447, de 18 de Octubre de 1928, llamada ley sobre
Proteccin de Menores.
Establece dicha ley que en el asiento de cada Juzgado de Menores
que se cree en virtud de esa ley, habr un establecimieI'l;to que -se
. denominar .Casa de Menores, destinado a. recibir a stos cuando
,sean detenidos o deban comparecer ante el juez .
. Tambin dicha ley modifica el artculo 233, del Cdigo Civil.
reemplazndolo por el siguiente:
cArtculo 233. El padre tendr la facultad de corregir y castigar
mode.radamente a sus hijos.
Cuando 10 estimare necesario, podr recurrir al Tribunal de Me
nares, a fin de que este determine sobre la vida futura del menor por
el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del
plazo que le falte para cumplir veinte aos de edad.
Las resoluciones del juez de menores no podrn ser modificadas
parla sola voluntad del padre.:t
Pero esa correccin y castigo deben ser moderados para que sean
eficaces, y la ley, comprendindolo as, emplea el trmino moderada
-mente en el artculo 234, y sanciona el abuso del padre de familia,
como causal de emancipacin judicial, que pone trmino
a la patria potestad, el hecho de que el padre maltrate habitualmente
al hijo, en trminos de poner en peligro su vida o de causarle grave
dao (art. 267), y como causal de divorcio, los malos tratamientos de
obra inferidos a los hijos, si pusieren en peligro su vida (art. 21 de la
ley de matrimonio civil).
Estos derechos de correccin, castigo y recurso al Tribunal de
Menores se extiende, en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a
la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda al cui-
dado personal del hijo-por habrselo confiado el juez en el caso
de inhabilidad o moral de los padres, con arreglo al artculo 225
-pero nunca se ejercer contra el hijo mayor de veinticinco aos o
habilitado de edad.
No tendrn los derechos anteriormente referidos, para la edu-
cacin del hijo, los padres que por su mala conducta hayan dado
272
ALFIlEDO BAllIlOS EllllZUllJZ
motivo a la providencia de separar los hijos de su lado; a mens que
sta haya sido despus revocada.
En lugar de ellos, ejercer estos derechos la persona a quien el
juez confe la educaci6n, y lo har con anuencia del tutor o curador,
si ella misma no lo fuere.
Tampoco podrn reclamarse estos derechos sobre el hijo que haya
sido llevado por sus padres a la Casa ,de Expsitos, o abaridonado
de otra manera (arts; 236, 237 y 238).
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado
y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle d! poder.
de ella, debern pagar los costos de su crianza y educacin, tasados
por el juez (art. 239).
Finalmente, como consecuencia de la obligacin impuesta por
la ley a los padres, de cuidar personalmente de la educacin de los
hijos, el artculo 2320, del ttulo De los delito y establece
la responsabilidad civil del padre, y a falta de ste, de la madre, por
los hechos ilcitos cometidos por sus hijos menores que tienen a su
cuidado y que habitan en la misma casa.
La misma ley N.o 447, sobre Proteccin a los Menores,' cre los
jueces especiles de Menores, que entienden en las cuestiones relati-
vas al cuidado de los menores, de veinte aos y a los juicios en que
aparezca inculpado un menor de veinte aos, que haya obrado sin
discernimiento.
Los artculos 19 y 20 disponen:
Tanto el menor de diez y seis aos, como el mayor de esa edad
y menor de veinte, que haya obrado sin discernimiento, que parezcan
como inculpados de un crimen, simple delito o falta, sern juzgados
por el juez de Menores respectivo, quien no podr adoptar respecto
de ellos otras medidas que las establecidas en esta ley.
La declaracin previa acerca de si ha obrado o no con discerni-
miento, deber hacerla el juez de Menores, oyendo a la Direccin
General de Proteccin de Menores o al funcionario que sta designe.
(Art. 19).
En los casos de la citada ley, el Juez de Menores podr aplicar
alguna c;> algunas de las medidas siguientes:
273
1.'" Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a
cuyo cargo estuviere, previa amonestacin.
2. Someterlo a la vigilancia de la Direccin General de Protec-
cin de Menores, la que se ejercer en la forma que determine el Re-
glamento.
3. o Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los estable-
cimientos especiales de educacin que esta ley seala, o a algn es-
tablecimiento adecuado que el juez determine.
4. Confiarlo al cuidado de alguna persona que el juez consi-
dere capacitada para dirigir su educacin a fin de que viva con su
familia.
En el caso del N." 4 el menor quedar sometido al rgimen de
libertad vigilada, establecido en el N.O 2.
Estas medidas durarn el tiempo que determine el juez de Me-
nores, quien, podr revocarlas, alterarlas o modificarlas, si variaren
las circunstancias, oyendo a la Direccin General de Proteccin de
Menores.
Establecimiento.-Los padres estn tambin obligados a aten-
der, en la medida de lo posible, al establecimiento de sus hijos. Se
llama establecimiento, segn Escriche, la colocacin o suerte estable
de alguna persona, de manera que ella pueda satisfacer sus propias
necesidades, mediante el desempeAo de un empleo, profesin, indus-
tria u oficio. Respecto de las hijas mujeres, su establecimiento consis-
tir ordinariamente en atender a los gastos de su matrimonio, o en
la dote pata entrar en un convento, o en proporcionarle una ocupacin
adecuada a su sexo.
En el Derecho Romano y en el Espaol, el padre tena la obli-
gacin de dotar a la hija cuando se casara. Nuestro Cdigo no dispone
nada semejante; slo habla de los gastos de establecimiento.
168. Gastos de crianza, educacin y establecimiento. - Los
gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos leg-
timos pertenecen a la sociedad conyugal (art. 228), porque, dada su
naturaleza, ellos son carga comn de ambos padres. Con arreglo al
artculo 1740, la sociedad conyugal es obligada al pago del mante-
nimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes;
y segn el artculo 1744, las expensas ordinarias y extraordinarias
18
274
ALFREDO BAlUlOS :E.lUlZUBlZ
de educacin de un descendiente comn y las que se hicieren para estaco
blecerle O casarle, se imputarn a los gananciales, siempre que no
constare de un modo autntico que el marido o la mujer con autori-
zacin del marido o de la justicia en subsidio, o ambos de consuno,
han querido que se sacasen estas expensas, de suS bienes propios.
La anterior es la regla general; pero debemos contemplar el caso
de que el hijo tenga bienes propios; caso que tiene reglas especiales.
Las expensas de que estamos tratando son ordinarias o extraor-
dinarias: las de crianza y las de educacin son generalmente ordinflrias;
las de establecimiento son extraordinarias.
Aunque el hijo tenga bienes propios, los gastos ordinarios de
crianza y educacin corresponden siempre a los padres, y ellos se
atendern con los frutos de los. bienes del hijo. que por ley correspon-
den al padre; slo pueden sacarse los gastos ordinarios de crianza
y educacin del hijo, de los bienes propios de ste, en caso de que
sus padres no puedan hacerlo, o sea, en caso necesario, segn l ~ pa
labras del inciso final del artculo 228.
Las expensas extraordinarias y las de establecimiento que im-
portan un gasto de consideracin, se pueden sacar en todo caso de
los bienes propios del hijo, es decir, aunque los padres tengan bienes
(art. 228). Por su parte, el artculo 1744 dice que las expensas extraor ...
dinarias se imputarn a los bienes propios del hijo, en cuanto cu-
pieren y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles.
Pero cuando se trata de sacar estos gastos, de los bienes pro-
pios del hijo, ellos deben atenderse primero con los frutos, y no pueden
tocarse los capitales sino en caso necesario, pues la ley manda que se
conserven ntegros los capitales, en cuanto sea posible (art. 228).
Hemos visto que, por regla general, los gastos de crianza, educa-
cin y establecimiento son de cargo a la sociedad conyugal. Si, vi-
viendo ambos cnyuges, se disuelve la sociedad conyugal, como ocu-
rre en caso de separacin judicial de bienes y en caso de divorcio
perpetuo, los gastos corrern de cuenta del marido; pero deber con-
tribuir la mujer en la proporci6n que el juez designare, y estar
obligada a contribuir an la mujer divorciada que no haya dado causa
al divorcio (art. 228, inciso. 2. o).
Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educacin
275
y establecimiento de los hijos tocarn al sobrevivente, en los ter-
minos del inciso final del artculo 228, esto es, con las modificaciones
ya indicadas para el caso de que el hijo tenga bienes propios.
169. Reglas especiales para el caso de divorcio.-Durante
la vida comn de los padres, toca a stos, de consuno, el cuidado per-
sonal de la crianza y educacin de los hijos, en cumplimiento de la
ley natural y de la civil.
Suspendida la vida comn de los cnyuges por la declaracin
judicial del divorcio, ya sea. ste temporal o perpetuo, no hay posi
4
bitidad de que los padres conjuntamente cumplan sus deberes y ejer-
citen sus derechos para la crianza y educacin de los hijos; y la ley
civil se ve en el caso de dictar reglas para la forma cmo deben cum
4
plirse esos deberes en el estado anormal de divorcio. .
Olmo el cuidado de los varones menores de cinco aos y de las
hijas mujeres de toda edad requiere atenciones que son ms propias
de la solicitud de la madre, la ley confa a sta el cuidado personal de
los hijos menores de cinco aos, sin distincin de sexo, y de las hijas
de toda edad. Y la ley confa este cuidado a la madre divorciada,
haya dado o no motivo al divorcio; pero advierte que no se le confiar
el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la de-
pravacin de la madre sea de temer que se perviertan, lo que siempre
se presumir-o s,ea, se presume de ha sido el adulterio
de la madre lo que ha dado causa al divorcio, En estos casos, o en el
de hallarse inhabilitada por otra causa, podr confiarse el cuidado de
todos los hijos de uno y otro sexo, al padre (art. 223),
Los hijos varones mayores de cinco aos requieren ya con menor
intensidad la solicitud personal de la madre-aunque, en nuestro
concepto, ella es siempre necesaria para la buena formacin moral
de los hijos,-y fundada en aquella consideracin, la ley deja al pa-
dre, durante el divorcio, el cuidado personal de los hijos varones,
desde que han cumplido cinco aos, salvo que por la depravacin
del padre o por otras causas de inhabilidad, prefiera el juez confiarlos
a la madre (art. 224).
170. Carcter especial de las 'resoluciones del juez.-Las
resoluciones del juez, relativas a la designacin de la persona
que debe cuidar de los hijos, a la frecuencia y libertad de las visitas
2i6
ALFREDO BARllOS E&llZUlUZ
que los padres pueden hacer a sus hijos, en caso de haberse confiado
a otro su cuidado personal, y a la fijacin de la cantidad con que debe
contribuir la mujer separada de bienes, son, por su naturaleza, sus-
ceptibles de ser modificadas o revocadas; cambiando las circunstan-
cias que motivaron dichas. resoluciones.
Un padre depravado al cual ha quitado el cuidado personal de
los hijos puede corregirse y variar completamente de conducta, en
trminos de inspirar plena confianza.
Por esto, dispone la ley que estas resbluciones se revocarn por
la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas; y que podrn
tambin modificarse o revocarse por el juez en todo caso y tiempo,
si sobreviene motivo justo (art. 230).
Esto no quiere decir que se vulnere el principio de la cosa juz-
gada; el primer fallo queda inamovible mientras subsistan las cir-
cunstancias que lo provocaron; si ellas cambian, se sigue nuevo jui-
cio y se dicta nuevo fallo, basado en circunstancias 'o causas diversas.
Adems, los actos ejecutados bajo e1 amparo de la sentencia anterior
producen todo su efecto y no se anulan por el nuevo fallo.
171. Obligacin de los abuelos legtimos. - En un sentido
lato, la palabra abuelos sirve para designar a todos los antepasados
de una persona; pero en un sentido estricto, se entiende por abuelos
el padre y la madre de nuestro padre, y la madre y el padre de nues-
tra madre. Los abuelos por parte de padre se llaman abuelos pater-
nos, y los por parte de madre, abuelos. maternos:
En el Derecho Espaol antiguo, en virtud de las leyes de Parti-
das, el abuelo paterno tena patria potestad sobre sus nietos y dems
descendientes legtimos de sus hijos varones; pero la ley 47 de Toro
declar emancipado para siempre al hijo casado y velado, y desa-
pareci as la patria potestad del abuelo sobre sus nietos.
Nuestro Cdigo considera por igual a los abuelos de una y otra
lnea, esto es, ya sean paternos o matemos, y les confiere ciertos
derechos y obligaciones sobre sus nietos que quedan sin padre ni ma-
dre.
En efecto, si stos no han cumplido veinticinco aos, necesitan
,
para contraer matrimonio obtener, a falta de su padre y madre leg-
timos, el permiso del ascendiente o ascendientes legtimos de grado
277
~ - = = = = ~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
ms prximo, o sea, de sus abuelos (art. 107); a falta de padre y ma-
dre, los abuelos legtimos de uno y otro sexo son llamados por la' ley
a la guarda legtima del nieto, cuando falta o ex:eIra la testamentaria
(art. 307); Y finalmente, los ascendientes legtimos deben alimentar
a sus descendientes legtimos, segn el artculo 32].
Reglamentando esta obligacin alimenticia de los ascendientes,
dice el art. 231 que la obligacin de alimentar y educar al hijo que
carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres,a los
abuelos legtimos por una y otra lnea, conjuntamente.
El juez reglar la contribucin, tomadas en consideraci6n las
facultades de los contribuyentes, y podr de tiempo en tiempo mo-
dificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
Esta obligacin de los abuelos es correlativa de la que tienen
los nietos, con arreglo al artculo 221. Faltando los padres, tienen los
abuelos la obligaci6n de alimentar y educar a los nietos, y a la vez,
el derecho de sucederlos por causa de muerte, como legitimarios;
y por su parte, los nietos tienen la obligacin de socorrerlos, y el de-
recho de sucederles en representacin de sus padres.
172. Obligaciones de los hijos para con los padres. - Re&-
peto y obediencia.-La ley de Dios Y la voz de la naturaleza mandan
a los hijos amar y honrar a los autoreS de sus das. El Cdigo .Civil
reconoce y sanciona esta obligacin moral, convirtindola en obliga-
cin civil, que encierra los principios fundamentales, cuyas conse-
cuencias desarrollan ot.ras disposiciones.
Dice as: Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su
padre y su madre; pero estarn especialmente sometidos a su padre:.
(art. 2J9).
,El respeto se traduce en actos externos que indiquen el sentimiento
de veneracin que los hijos deben a sus padres; y la obediencia, que
importa una obligacin ms concreta y ms propia del Derecho'Ci-
vil, consiste en la sujecin de los hijos de familia a las rdenes de sus
padres, en cuanto les manden, segn las palabras de Pothier, siempre
que no sea contrario a la ley de Dios.
Para hacer efectivo, por parte de los hijos, el cumplimiento de
estos deberes morales convt:rtidos en obligaciones civiles, puede el
ndice
CAPITULO XIV
DE LA PATRIA POTESTAD
173. Generalidades.-EI ~ i g o Civil se ocupa en dos cap-
tulos diversos, de los derechos y obligaciones entre los padres y los
hijos legtimos: en el primero trata de aquellos derechos que hemos
llamado autoridad paterna y que miran a la crianza, educacin yesta-
blecimiento de los hijos, esto es, principalmente a la persona de eUos,
y que corresponden conjuntamente al padre y.a la madre, sin perjui-
cio de la superioridad de aquel sobre sta; yen el segundo considera
el conjunto de derechos que tiene el padre y dicen relacin con olas
bienes de los hijos, y que constituyen la patria potestad, derechos
que pertenecen a la madre, slo a falta del padre, en virtud del De-
creto-Iey del ao 1925.
Otras legislaciones comprenden bajo el nombre de patria potes-
tad todos los derechos de los padres sobre la persona y bienes de los
hijos, sin hacer la clstinc6n establecida por el C6digo Civil chileno.
La patria potestad no es una mera creacin de la ley positiva;
es el reconocimiento de derechos y obligaciones impuestos por ley
de la naturaleza y que son base del orden domstico y social.
La magistratura paterna, segn las palabras del Consejero de
Estado de Francia M. Ral, es la ms sagrada de todas las magis-
traturas, ndependiente de todas 1a's convenciones. y que a todas las
ha precedido.
Aunque la ley define la patria potestad como el conjunto de dere-
chos que la ley da al padre legtimo-ahora tambin' a la madre.
a falta del padre-sobre sus hijos no emancipados (art. 240). en rea-
lidad es una institucin establecida principalmenre en favor de los hijos
y que mira al buen orden de la familia y de la sociedad en general.
280
Los derechos de representacin del hijo y administracin de sus
bienes que la ley concede al padre, y a falta de ste a la madre, son
medidas de proteccin en favor dd hijo menor para la debida conser-
vacin de su patrimonio; y el derecho de usufructo no ha sido dado
al padre o madre, para proporcionarles. un lucro o ganancia, sino
con el fin de darleS los medios adecuados para que puedan cumplir,
en la mejor forma posible, las obligaCiones que la naturaleza y la ley
les imponen de atender, a la ciianza, educacin y establecimiento
de los hijos.
Estos derechos y no pueden modificarse n dele-
garse y la ley no acepta estipulacin alguna de los esposos, en detri-
mento de esos derechos y obligaciones (art. 1717).
. La patria potestad, corno instituci6n civil, ha sufrido modifica:-
ciones considerables en el transcurso de los siglos.
Fu instituida o confirmada por el mismo R6mulo, y despus
de practicada por tres centurias, fu escrita en la tabla IV de los De-
cenviros.
,
)ustiniano reconoce que la ptria potestad, cual se ejerca ntre
los romanos, era algo peculiar a ese pueblo; yen efecto, en esta materia,
la legislacin romana desconoci6 el Derecho Natural y el de Gentes,
para aceptar corno nica regla susinsttuciones civiles.
En el DerechoRomano antiguo, de familia tena robre
el hijo una potestad igal a la del seor sobre el esclavo: el hijo no era
considerado corno persona, sino como cosa, cuya propiedad correspon-
da al padre; la potestad duraba tanto cotilo la vida del padre de
familia y comprenda todos los bienes del 'hijo.
Numa suaviz6 algo ese rigor, disponiendo que el padre no poda
vender al hijo que se hubiese casado con su consentimiento; despus
se limit el derecho de vender a los hijos, permitindolo slo en casa
de extrema miseria de los padres y slo en cuanto a los hijos que
acabasen de nacer, y con facultad de rescatarlos.
Despus se reconoci a los hijos del derecho de propiedad, se-
parando su personalidad de la del padre, por medio de la distincin
de los tres peculios; el profecticio, que perteneca en propiedad f usu-
fructo al padre, pero cuya administracin y goce conceda el padre
a los hijos precariamente; el castrense y cuasi-castrense, sobre eIcual
281
tenan pleno dominio y lo usufructuaban los hijos, como verdaderos
padres de familia; y el adventicio, que les perteneca en propiedad,
pero cuyo usufructo estaba reservado al padre.
Suprimidos, por la influencia civilizadora del cristianismo, to-
dos los abusos que sancionaba el Derecho antiguo, tan contrarios
.a las bu'enas costumbres y al orden natural, subsisten sin embargo
las -rOmanas en las disposiciones del Cdigo sobre esta
materia, como lo veremos en el curso de este estudio.
La patria potestad, en la terminologa de nuestro Cdigo, no
comprende todos los derechos que tiene el padre con relaci6n a sus
hijos; se refiere s610 a Jos derechos de usufructo, de administraci6n
de los bienes del hijo y de representacin judicial y extra-judicial de
ste; materia en que se ocupa el Ttulo X del Libro 1 del Cdigo Civil.
La patria potestad se ejerce s6lo sobre los hijos legtimos, jams
sobre Jos ilegtimos; sobre hijos no emancipados, porque, a diferencia
del Derecho Romano antiguo, en que la potestad del padre s610 ter-
minaba con su vida, nuestro Cdigo le pone fin por la emancipacin,
ya sea sta, voluntaria, legal o judicial.
El que ejerce la patria potestad se llama padre de familia, de-
nominaci6n que tiene un alcance distinto del que tena en el Derecho,
Romano, en el cual se llamaba as a toda persona sui juris. es decir-
que gozara de plena capacidad civil, aunque no fuera var6n, ni tu
viera hijos,
Los hijos, de cualquiera edad, sujetos a la patria potestad, se
llaman hijos de familia, calificativo que guarda relacin con el de
padre de familia.
La patria potestad es consecuencia de la calidad de padre o
madre legtimos, y supone como base necesaria el matrimonio, den-
trc del cual sean concebidos los hijos; pero, como el matrimonio puede
prodUcir tambin la legitimacin de los hijos concebidos fuera de l,
y como los hijos legitimados son iguales en todo a los legtimos, re-
sulta que, en caso de producirse la legitimacin por matrimonio pos-
terior, desde ese mismo momento, los hijos legitimados quedan so-
metidos a la patria potestad, ponindose fin a la guarda en que se
hallaren (art. 24l). Esta no es una regla especial, sino una simple
aplicacin de los principios generales sobre la legitimaci6n.
282
ALFREDO BARROS ElUlZUlUZ
La patria potestad supone la obediencia del hijo; pero si ste
ejerce un empleo o cargo pblico, a fin de evitar que se encuentren
en pugna la autoridad del padre con la autoridad y los deberes del ma-
gistrado, la . ley, por consideraciones superiores de convet;.iencia p-
blica, sacrifica el derecho privado al derecho pblico, y exime al hijo,
de la patria potestad en los actos CJ!-leejecuta en raz6n de su empleo o
cargo (art. 242), o sea, le da una emancipaci6n parcial, quedando
subsistente la patria potestad en 10 relativo a los dems actos del hijo.
Los empleados pblicos menores de edad son considerados como
mayores en lo concerniente a sus empleos.
174. A. quien c:orresponde la patria potestad: Defftto-ley
de 13 de Marzo de 1925.-EI Cdigo Civil, siguiendo la tradici6n
romana, estableca que los derechos de la patria potestad no perte-
necan a la madre, ni an a falta del padre: lo que creaba a la ntadre
viuda una situacin depresiva e injusta Ella era llamada a la guarda
legtima de sus hijos menores, lo que indicaba que la ley la juzgaba
capaz de representar a sus hijos y administrar sus bienes: pero no le
reconoca la patria potestad, privndola del usufructo de los bienes
de los hijos, obligndola a rendir cuenta detallada y comprobada
de su administracin, como 10 hara un guardador extrao.
Era este uno de los defectos graves de que adoleca nuestro C6-.
digo Civil y algunos pases como la Repblica del Ecuador que ha-
ban adoptado como legislacin propia el Cdigo Civil chileno. lo
haban modificado en esta parte estableciendo que terminada la pa-
tria potestad del padre sobre sus hijOS no emancipados, suceda en
ella la madre, con todos sus derechos y obligaciones.
Felizmente, se ha corregido este defecto por medio del J::)ecreto-
Ley N.O 328, de 12 de Marzo de 1925, que dispone lo siguiente, con
relacin a la patria potestad:
Artculo 2. o La patria potestad corresponde a la madre. en
las mismas condiciones que al padre, cuando ste muriere natural,
civil o presuntivamente; cuando fuere puesto en interdiccin y cuando
se decretare la emancipacin judicial, respecto del mismo, de acuerdo
con el artculo 267 del Cdigo Civil.
La condena por delito que merezca pena aflictiva es inhabilidad
moral.
283
===================================-
<Artculo 3.
0
La madre pierde la patria potestad en los mismos
casos que el padre y adems al contraer nuevo matrimonio.-
Artculo 4.
0
La mujer divorciada por culpa del marido, tiene
la patria potestad sobre los hijos que estn a su cargo, segn las re-
glas generales.
Estudiaremos los distintos casos en que la patria potestad co-
rresponde a la madre:
a) La patria potestad corresponde a la madre, cuando el padre
muriere natural, civil o presuntivamente.
Los casos de muerte natural, o civil del padre eran antes casos
de emancipacin legal, del hijo, conforme al N. <> l. <> del artculo 266
del Cdigo Civil. Ahora, en virtud del Decreto-ley no se produce
la emancipacin legal, sino que la patria potestad pasa del padrea
la madre, la que sigue ejercindola durante la menor edad del hijo
legtimo, en las mismas condiciones en que antes la ejerca el
padre.
La declaracin de la muerte presunta del padre que ahora hace
pasar a la madre la patria potestad, no era antes causal de emanci-
pacin legal, la cual slo se produca por el decreto que da la pose-
sin de los bienes del padre. desaparecido. (N. <> 4 del arto 226).
Si no se ha declarado la muerte presunta y se trata solamente
de una larga ausencia del padre, de la. cual se siga perjuicio grave
en 105 intereses del hijo. a que el padre ausente no provee, en confor-
midad a los artculos 262, 263 Y 348 del Cdigo Civil, que no han
sido modificados, procede la suspensin de la patria potestad por
decreto judiCial y el nombramiento de un curador adjunto para la
administracin de los bienes del hijo.
b) La patria potestad corresponde a la madre, cuando el padre
fuere puesto en interdicci6n,
Segn las disposiciones del C6digo Civil, que regan antes de
dictarse el Decreto-Iey de 1925, si el padre estaba en entredicho de
administrar sus propios bienes, proceda la suspensin de la patria
potestad, la que deba decretarse por el juez, con conocimientG de
causa y despus de oidos sobre ello los parientes del hijo y el defensor
te menores. (Arts. 262 y 263). El padre quedaba privado de la adminis-
draci6n de los bienes del hijo, la que pasaba: a un curador adjunto; pero
284
ALFB.EJ>O BAlUlOS EIUlZUJUZ
no perda el usufructo, pues tena derecho a los frutos lquidos, dedu-
cidos los gastos de administracin. (Arts. 251, 252 Y 348).
Ahora, en virtud del Decreto-ley, declarada la interdiccin del
padre, la patria potestad pasa a la madre, por el ministerio de la ley;
y a ella corresponden la representacin del hijo y la administracin
y usufructo de sus bienes.
. . Decimos por ministerio de la ley, pues no es necesario que se
dicte un nuevo decreto judicial. que el Decreto-ley no exige; basta
el hecho de la del padre para que la patria potestad pase
a la madre.
El Decreto-Iey alude a la interdiccin del padre, sin hacer dis-
tincin alguna; de modo que comprende todos los casos de inter-
diccin; sea que sta se declare por demencia, sordomudez o
ci6n del padre.
e) La patria potestad corresponde a la madre, cuando 5e decre-
tare la emancipacMn judicial respecto del padre, de acuerdo con el
artculo 267 del Cdigo Civil.
Antes del Decreto-ley del ao 1925, la emancipaci6n del hijo
poda ser voluntaria, legal o judicial, y siempre se produca en forma
.absoluta, poniendo trmino definitivo a la patria potestad a que es-
taba sometido el hijo.
Despus del Decreto-Iey, subsiste con iguales efectos la emanci-
pacin voluntaria, que el padre puede conceder al hijo adulto, con
autorizacin del juez y con aceptacin del hijo; emancipaci6nque pone
trmino definitivo a la patria potestad, lo que despus de la dictac.i6n
del Decreto-ley, 'constituye una anomala, pues no se toma en cuenta
para nada a la madre.
Respecto a la emancipacin legal, subsisten con sus mismos efec-
tos las causales de muerte civil del hijo (n. o 1.
0
del arto 2(6); de ma.-
trimonio del hijo (n.o 2.
0
del arto 2(6) y la mayor edad de veinticinco
aos (n. o 3. o del arto 2(6); pero la muerte natural o civil del padre
no produce la emancipacin del hijo, porque en este caso la patria
potestad pasa a la madre. El decreto que da la posesin de los bienes.
del padre desaparecido, que antes era causa de emancipacin legal
(n.o 4. del arto 2(6), ahora no produce tal efecto, porque desde que
causa ejecutoria el auto judicial que declara la muerte presunta del
285
= = ~ - - - - - - . = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = =
padre, la patria potestad pasa a la madre por ministerio de la ley,
La emancipacin judicial del padre pona antes trmino abso-
luto a la patria potestad, y el hijo quedaba emancipado. Ahora slo
produce efecto con relacin al padre; pero no pone trmino a la pa-
tria potestad, la cual se traslada del padre a la madre.
En resumen, antes de dictarse el Decreto-Iey. toda emancipacin
de cualquiera especie que fuera, pona trmino absolvto, y definitivo
a la patria potestad; pero ahora, en virtud del Decreto-ley, ciertos
~ a s o s de emancipacin legal, como son la muerte natural o civil del
padre y todos los casos de emancipacin judicial, no ponen trmino a
la patria potestad, sino que la pasan del padre a la madre.
En relacin con este punto, debemos observar que carece de toda
aplicacin el inciso 2." del artculo 2." del Decreto-Ley que dice: <La
condena por delito que merezca pena aflictiva es inhabilidad moral
y se explica que figure en el Decreto-ley, porque en la primera pu-
blicacin de l se inclua .entre los casos en que corresponda a la
madre la patria potestad, el de la inhabilidad fsica o moral del
padre, concepto que despus fu suprimido en la publicacin defi-
nitiva, olvidndose de suprimir la frase antes aludida.
d) La mujer divorciada por culpa del marido, tiene la patria
potestad sobre los hijos que estn a su cargo, segn las reglas genera-
les. (Art. 4." del Decreto-ley).
Para establecer los efectos del divorcio en orden a la patria po-
testad hay que averiguar pues si el divorcio ha sido declarado, por
culpa del marido, o no.
En el segundo caso, la situacin no se altera en lo relativo a la
patria potestad: el padre conserva la patria potestad, aun sobre los
hijos que pasan al cuidado personal de la madre.
Pero si el divorcio fu declarado por culpa del marido, la ley
concede a la madre la patria potestad sobre los hijos que quedan a
su cuidado-varones menores de cinco aos y mujeres de toda edad
-y el padre la conserva sobre los hijos varones mayores de cinco
. aos, salvo las excepciones legales. En este caso la patria potestad
se divide "J se ejerce simultneamente por el padre y la madre, pero
con absoluta independencia, porque se refiere a distintos hijos.
Del tenor del Decreto-Iey se desprende que basta la sentencia
286
ALFllEDO BAlUlOS ERRZURIZ
de termino, que declara el divorcio por culpa del marido, sin necesidad
de nuevo decreto para que se produzca esta alteracin en la patria
potestad, la que pasa a la madre por ministerio de la ley. con relaci6n
a los hijos que estn a su cargo.
Como slo se concede a la madre la patria potestad de los hijos
que estn a su cargo, en el momento mismo en que el hijo varn cumple
cinco aos y sale del cuidado de la madre, la patria potestad se tras-
. lada nuevamente al padre, salvo los casos legales de excepcin.
Respecto a la prdida de la patria potestad, dice el Decreto-ley.,
que la madre la pierde en los mismos casos que el padre y adems
al contraer nuevo matrimonio.
Esta ltima es una causal que no existe para el padre; el cual,
en el caso de segundas nupcias, contina en el ejercicio de la patria
potestad y lo nico que le exige la ley es la confeccin de un invetr-
tacio solemne de los bienes de los hijos de precedente matrimonio
que est administrando y les pertenezcan como herederos de su
mujer difunta, o con cualquiera otro ttulo (art. 124).
Temi el legislador la influencia que podra ejercer sobre la mu-
jer BU nuevo marido, en perjuicio de los hijos del primer matrimonio;
pero no fu bastante lgico, porque la declar capaz de ser tutora o
curadora de esos mismos hijos, con el consentimiento del marido o
de la justicia en subsidio (art. 5. del Decreto-Iey).
Algunos han pretendido aplicar retroactivame'!te este Decreto-
ley, a los casos de emancipacin ya producida con anterioridad, V.
gr. al caso de una madre legtima viuda que tena hijos menores,
pero cuyo padre haba fallecido antes de la vigencia del Decreto-Iey
de 12 de Marzo de 1925.
Creemos que el Decreto-ley del ao 1925 slo puede aplicarse
a los casos producidos despus de su vigencia,
En efecto, antes de su dictacin el Cdigo Civil no reconoca
sino una clase de emancipacin, la absoluta, que pona trmino de ..
finitivo a la patria potestad, tanto con relacin al padre, como con re-
lacin al hijo, ya se tratara de t,!na emancipacin voluntaria, legal o
judicial y estableca adems que toda emancipacin una vez efectuada
cea irrevocable.
Si el hijo estaba ya absoluta e irrevocablemente emancipado
DERECHO pVIL TERCER AO
287
================== ..
a la {echa de la vigencia del Decreto-ley, no procede declararlo so-
metido de nuevo a la patria potestad de la madre, porque ya haba
adquirido un estado,derecho, o calidad civil que no puede perder
por una nueva ley; y porque adems la patria potestad, sea del pa-
dre o de la madre, slo tiene lugar respecto de los hijos legtimos no
emancipados.
115. Derechos que comprende la patria potestad.-Vamos
a estudiar ahora separadamente los derechos que comprende la
patra potestad, que sen: usufructo y de los bienes del
hijo 11 repres,entacin legal, advirtiendo que todo lo que se diga respecto
del padre se aplicar a la madre, en el caso de que a sta corresponda
'la patria potestad, conforme al Decreto-ley que hemos considerado
anteriormente.
176. Usufrudo.-La ley concede al padre el usufructo de todos
los bienes del hijo de familia, con las excepciones que luego estudia-
remos. Este usufructo, que se constituye por la sola disposicin de la
ley, sin necesidad de acto alguno constitutivo, se llama us'!fructo
legal y est sujeto a las reglas especiales del Ttulo De la patria {Jotes-
tad (art. 810).
Para el debido estudio del usufructo que por ley corresponde
al padre, debemos hacer la distincin de los peculios, que sirve de
base a ese estudio.
La palabra peculio, que trae su origen de la expresin latina
pecu: .. que significa animal o ganado, sirve para designar la hacienda
o caudal que tiene el hijo de familia, con separacin de los bienes del
padre.
Esta distincin de los peculios viene del Derecho Romano, en
el cual haba cuatro especies de peculios: a) el profecticio, formado
por todo lo que adquira el hijo con los bienes del padre, o por res-
peto y consideracin a ste. Este peculio, como proveniente del padre,
corresponda a ste en propiedad y usufructo; pero el hijo tena la
ttdministracin y lo retena para s en ciertos casos; b) el castrense,
formado por todo lo que adquira el hijo en la milicia o con motivo
de ella. Como estas ganancias eran hechas con gran trabajo y con
peligro de la vida del hijo, la ley le conceda sobre ellas la propiedad,
el usufructo y la administracin, consider.ndole a este respecto,
28R
ALaEDO BARllOS EllllZUlUZ
como padre de familia; e) el cuasi-ca.ytrense. establecido a
del castrense y que comprenda bienes' que no eran 'adquiridos en el
servicio militar, pero s en razn de la profesin de las artes o ,ejerci-
cio de las ciencias liberales, empleos civiles o eclesisticos, etc., pe-
culio que corresponda al hijo en dominio y usufructo, lo mismo que
el castrense; y d) el adventicio, llamado as porque vena de fuera y
no por los bienes del padre, y que comprenda lo que el hjo adquira
por cualquier otro medio, v. gr.: por donacin o herencia de su madre,
parientes o extraos. Este peculio perteneca al padre en cuanto al
usufructo, y al hijo en cuanto a la propiedad, y se divida tambin
en ordinario y extraordinario; en este ltimo caso, el padre era pri-
vado del usufructo y de la acInlipistracin.
Nuestro Cdigo Civil modific esta clasificaci6n del Derecho
Romano, y no admite sino dos especies de peculios: el
o industrial y el adventicio, que puede ser ordinario y extraordinaria.
. 177. Peculio profesional o industrial.-Comprende los bie-
nes adquirididos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda
profesin liberal, de toda industria, de todo <?ficio mecnico (art.243,
nm. 1.0). La palabra empleo se refiere a toda, ocupacin retribufda;
profes.iones son las de aquellas carreras que suponen largos
estudios (art. 2118); Y oficios mecnicos son aquellos en que predomina
la obra de mano. . '
El peculio profesional o industrial establecido por nuestro C6-
digo comprende el castrense y el cuasi-castrense de los romanos, y
todava, comprende las ganancias industriales no comprendidas en
ellos.
Con el propsito de estimular a los jvenes para que adquieran
bienes mediante su trabajo, y adems por razones de equidad, la ley
concede al hijo de familia el dominio, administraci6n y goce de su pe-
culio profesional o industrial, mirndole como emancipado y habili-
tado de edad para los efectos de dicha administraci6n y goce (art.
246).
Si el hijo adquiere bienes por la suerte o por otros medios di-
versos de su trabajo, ellos no pertenecen al peculio profesional, sino al
adventicio; el peculio o industrial supone esfuerzo o tra-
bajo del hijo de familia.
DERECHO CIVIL TERCEll AO
28')
;
El Cdigo de Minera, en su artculo 25, con el fin de propender
al descubrimiento de nuevos minerales, establece que el hijo de familia
puede, sin el consentimiento de su padre, adquirir las minas que des-
cubriereo registrare, las cuales quedarn incorporadas a su peculio
industrial; y no distingue si las minas han sido descubiertas por la
mera casualidad o en el desempeo del oficio de catador de minas.
Al conceder la ley esta capacidad especial al hijo de familia res-
pecto de su peculio profesional o industrial, se ha referido slo a los
menores pberes, pues los impberes son absolutamente incapaces
y no podran obligarse en los trminos en que lo establece el arto 253.
En cuanto a las facultades administrativas del hijo de familia
respecto de su peculio profesional o industrial, l queda sometido
a la condicin de habilitado de edad, esto es, se considera, por regla
general como si fuera mayor de edad, pero tiene ciertas limitaciones
que estudiaremos al tratar de la habilitacin de edad.
Los actos y contratos que el hijo de familia celebre relativos
a la administracin y goce de su peculio profesional o industrial 10
obligan directamente hasta concurrencia de su peculio.
Si ejerce un empleo pblico, es considerado como mayor en lo
concerniente a su empleo. (Art. 242). Igual cosa acontece si desempea
un empleo particular y <;:ontrae obligaciones con el patrn dentro de
su empleo, porque respecto de su ocupacin se le considera emancipado.
Si ejecutare algn acto de comercio, quedar obligado hasta
concurrencia de su peculio profesional o industrial y sometido a las
leyes de comercio. (Art. 10 del C. de Comercio).
Si se le adeuda un honorario profesional tiene capacidad para
parecer en juicio para cobrarlo.
Respecto a la hipoteca y enajenacin de sus bienes races,
la ley exige que se hagan con autorizacin del juez con conocimiento
de causa (art. 255) y no exige subasta pblica para la enajenacin,
como la exige para los habilitados de .. dad.
Obsrvese que el artculo 255 que trata de la enajenacin o hi-
poteca de los bienes races del hijo de familia habla slo del peculio
profesional y nada dice del industrial, a pesar de que el espritu de
la ley ha sido referirse a uno y otro, pues siempre los ha colocado en
la misma condicin.
19
ALFllEDO BARROS ERllZUllIZ
178. Peculio adventido.-Se subdivide en ordinario y .. extraor-
dinario. El ordinario constituye la regla general, y pertenecen 'a
l todos los bienes, excepto los del peculio profesional y los del ex-
traordinario. Forman el 'peculio adventicio extraordinario los. bie-
nes enumerados en los nlns. 2. y 3. del artculo 243 .
. Lo que caracteriza la diferencia entre el peculio adventicio or..,
dinario y el extraordinario, ~ s la circunstancia de que el padre tenga
o no el usufructo; siempre lo tiene en el peculio adventicio ordinario;
jams en el extraordinario. La circunstancia de que el padre tenga
o no la administraciri de esos bienes, no influye en la clasificacin
del peculio, ni tiene relacin alguna con el usufructo, pues la ley ha
querido expresamente separar esos elementos. Por eso, la condicin
de no administrar el padre, impuesta por el donante o testador. no
se entiende que le priva del usufructo, ni la que le priva del usufructo
se entiende que le quita la administracin, a menos de expresarse
lo uno y lo otro por el donante o testador (art. 248).
Formari el peculio adventicio extraordinario: a) los bienes ad-
quiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo
de estos bienes el hijo, y no el padre. Como la condicin impuesta
por el donante o testador es perfectamente lcita, la ley quiere que
se cumpla, para no perjudicar al hijo favorecido con ella; b) las heren..,
cas o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indigni-
dad del padre, o por haber sido ste desheredado (art. 243).
Si la ley ha reputado inhbil al padre para recibir la herencia o
legado, con mayor razn ser inhbil para gozar del usufructo, que es
algo accesorio de esas asignaciones.
Las incapacidades para suceder se contemplan en los artculos
962 a 965, y las indignidades, en los artculos 968 a 972.
Muchas de esas causales, dada su naturaleza, no tienen apli..,
cacin en este caso.
179. Carcter peculiar del usufructo del padre de familia.
-Dij irnos que el usufructo del padre de familia se rega por las
reglas especiales del ttulo De la patria potestad. Veamas ahora las
peculiaridades de este usufructo.
l. a El usufructo de que goza el padre de familia sobre el pecu-
201
lio adventicio ordinario del hijo es un atributo o cons.ecuenciade la pcr
!ria potestad,a la cual es inherente; participa, pues, de las calidades
de ella. De aqu que, en nuestro concepto, l no puede renunciarse
por el padre de familia, pues no mira a su slo inters individual.
Tampoco puede cederse ni enajenarse, porque las disposiciones lega-
les sobre la patria potestad miran al inters social y al orden de
la familia, y no pueden, por tanto, alterarse por la voluntad del padre.
Dentro de estos principios, el Cdigo Civil establece en el artculo
2466, que es inembargable el usufructo del padre de famili sobre los
bienes del hijo. ,
Es verdad que .el padre de familia hace suyos los frutos de los
bienes del hijo" y que una vez ingresados a su patrimonio pueden
embargarse por los acreedores del padre, pero el derecho mumo de usu-
fructo es inembargable, de manera que no podran embargarse ~
frutos de los bienes del hijo, aun no percibidos por el padre.
2. & Este usufructo no es !:!,na mera liberalidad concedida al padre;
tiene cargas importantes e inseparables de l. Ha sido dado al padre
para que atienda con l' a los gastos de crianza, educacin y esta-
blecimiento de los hijos, adems de las cargas generales de todo uSl;l-
fructo; y slo el sobrante, una vez pagados esos gastos, viene a cons-
tituir la liberalidad en favor del padre.
Esas mismas cargas obstan a la enajenacin voluntaria o forzada
de este derecho de usufructo, porque, supuesta la posibilidad de esa
enajenacin, el tercero adquirente del usufructo tendra obligacin de
respetarlas .
3.& Este usufructo se extingue no slo por la muerte del u s u f r u ~
tuario, sino tambin por la muerte del propietario, y en general, por
todas las causas que producen la emancipacin del hijo, la cual pone
fin a la patria potestad y a los atributos o consecuencias de ella, como
es el derecho de usufructo.
Como la emancipacin del hijo puede ser voluntaria de parte
del padre, resulta que el padre puede en cualquier momento poner
trmino al usufructo de los bienes de su hijo adulto, y esta circuns..:.
tancia contribuye tambin a precisar el carcter propio de este u s u ~
fructo, que es inalienable.
4. & Por regla general, todo usufructuario, como tenedor de bienes
292
A1.FllEDO BAlUtOS
e
'ajenos, debe hacer inventario solemne y debe prestar cauci6n suficient
de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (art. 775). En ra-
zn de la situacin peculiar del padre de familia, la ley confa en que
su cario por el hijo le har cuidar debidamente' sus intereses, le
exime de la fianza o caucin que generalmente deben dar los usufruc-
tasarios (art. 245) y le exime tambin de la obligacin de hacer in-
ventario solemne de ellos, mientras no pasare a otras nupcias; pero
. si. no hace inventario solemne, deber llevar una descripcin circuns-
tanciadade dichos bienes, desde que empiece a administrarlos (art. 249).
180. Administraei6n.-EI de familia, en virtud de la
patria potestad, tiene la administracin de los bienes del hijo en que
la ley le concede el usufructo, o sea, del peculio adventicio ordinario
No tiene esta administracin en .las cosas donadas, heredadas o le-
gadas bajo la condicin de que no las administre el padre, lo que cons-
tituye una excepcin a la regla anterior, porque esos bienes pertenecen
al peculio adventicio, ya que no se ha privado al padre del usufructo
de ellos, circunstancia sta que, como antes dijimos, es la que carac-
teriza a dicho peculio adventicio ordinario; pero que esta
condicin de que 110 administre el padre no puede ponerse en las
asignaciones que correspondan al hijo por legtima rigurosa (art. 1192).
Ni la tiene en las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido ste deshere-
dado (art. 274).
Veamos los preceptos propios de esta administracin.
1, o El padre tiene la obligacin de administrar los bienes del
hijo como un buen padre de familia. Esta administracin, que la ley
supone siempre cuidadosa, es la que presenta de tipo o modelo para la
administracin de bienes ajenos, pues por regla general, la ley quiere
que se administren como lo hace un bueri padre de familia.
El padre de familia es responsable de la culpa leve, en todo caso,
aunque no goce del usufructo de los bienes del hijo; lo que constituye
una excepcin al principio general del artculo 1547, que grada
la culpa segn la utilidad del obligado a prestar la correspondiente
diligencia o cuidado.
La responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos,
en aquellos bienes del hijo en que el padre tiene la administracin,
DERECHO CIVIL TEllCER AO
29l
--==================================
pero no el usufructo; y se limita a la propiedad, en los bienes de que es
administrador y usufructuario (art. 250).
2. o La administraci6n del padre es un elemento independiente
de.l usufructo, segn vimos anteriormente. La priv.acin del usufructo
no importa la privacin de la administracin, pc;:ro en el caso de las
herencias o legados que hayan pasado al hijo por\incapacidad om,.,
dignidad del padre, o por haber sido ste desheredado, coincide la
supresin de ambos derechos, por disposicin expresa de la ley (arts.
243, n.O 3., y 247, n.O 3.
0
). Recprocamente, la privacin de la adm'"
nistracin no importa la prdida del usufructo en aquellos bienes en
que por ley corresponde ste al padre; en este caso, no dej ar el padre
de tener derecho a los frutos lquidos, deducidos los gastos de adminis-
tracin (art. 252, n.O 2.).
3. Dentro de sus facultades administrativas, que son ms am-
plias que las de otros administradores, puede el padre de familia
enajenar los bienes muebles de su hijo; pero no puede enajenar ni
hipotecar, en caso alguno, los bienes races del hijo, aun pertene
cientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez, con cono;.
cimiento de causa (art. 255). Obsrvese que la ley no exige en'este
caso subasta pblica, como la exige para la venta de bienes races
del menor habilitado de edad, y re,mecto de los bienes de las personas .. ,
sujetas a tutelas o curadura (arts. 303 y 394),
Tampoco puede el padre hacer donacin de ninguna parte de los
bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o,
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las li-
mitaciones impuestas a los tutores y curadores (arts. 256, 402, 403,
407 y 397).
La ley habla slo de aceptar o repudiar una herencia y, nada dice
de donaciones y legados, a pesar de que 'estn en la misma condicin
y que al tratar de los tutores y curadores se refiere a unas y otras.
La palabra herencia est tomada aqu en el sentido de asignacin
testamentaria.
4. La administracin que por ley corresponde al padre, de fa-
milia sobre los bienes del hijo no importa necesariamente la incapa-
cidad absoluta de ste. Si el hijo de [aotilla ha dejado de ser imp-
ALFREDO BARROS ElUlZUllIZ
ber

su -incapacidad es slo relativa, y,sus actos adolecen de nulidad
relativa, o sea, son solamente rescindibles (art. 1447).
El hijo de familia, en el caso contemplado, puede, adems, cele-
brar actos y contratos, cuyos efectos legales pasaremos a estudiar.
a) Si los actos y contratos celebrados por el hijo fuera de su pe-
culio profesional o industrial, son autorizados o ratificados por es""
crito por el padre, obligan directamente a ste; y subsidiariamente
al hijo, 'hasta concurrencia del beneficio que ste hubiere reportado
de dichos actos O contratos (art. 254) .
. '., b) Los ctos y contratos autorizados por' el padre, o por el cu-
rador adjunt, en su caso, obligarn' al hilo exclusivamente en su
peculio profesional d industrial..
Pero no podr tomar dinero a inters, ni comprar al fiado (ex-
cepto el. giro ordinario' de dicho peculio) sin autorizacin escrita del
padre. Y si 10 hiciere, no ser obligado por estosconttatos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (art. 253).
La ley protege a los menores:,. defendindolos de los. especula-'-
dores, al establecer que en el caso de que. tomen dinero a inters,
excepto en el giro ordinario del peculio profesional o industrial.
no se obligan ni an en dicho peculio, sino tan slo en cuanto hayan
podido enriquecerse con dicho prstarrio. Esta disposicin, tomada
del Derecho Romano, ha sido todava ampliada por huestro Cdigo
en favor de los menores.
Igual regla establece para las compras al fiado, disposicin esta
ltima tomada del Derecho Espaol.
e) El hijo de familia puede celebrar vlidamente actos y con-
tratos, sinnecesidad de autorizacin del padre y sin comprometer
la r-esponsabilidad de ste, . en todo Jo que se relacione con su pecu-
lio profesional o industrial, para cuya administracin y goce se mi-
rar como emancipado y habilitado de edad (art. 246). Esas obli-
gaciones del hijo de familia pueden hacerse efectivas en su peculio
profesional o industrial.
Pero la administracin de ese peculio tiene las siguientes limita-
ciones: l. a las limitaciones impuestas al menor habilitado de edad,
por el arto 303, 2. a) la prohibicin de tomar dinero a inters y de com-
prar al fiado (excepto en .eLgiro ordinario del peculio profesional o
195

industrial), sin autorizacin escrita del padre (art. 253); Y 3.
s
) no po-
dr enajenar ni hipotecar en caso alguno sus bienes races, aun per-
a su peculio profesional, sin autor.izacin del juez con
conocimiento de causa (art. 255).
d) El hijo de. familia no necesita de la autorizacin paterna
para. disponer de sus bienes, por acto testamentario que haya de tener
efecto despus de su muerte (art. 261); pero no hacer dona-
ciones revocables que produzcan efecto, antes de su muerte.
El testamento es un acto estrictamente personal, y son capaces
de hacerlo los menores de edad desde que han llegado a l; pubertad
(art. 1005).
5,0 Habr derecho para quitar al padre de familia la adminis-
tracin de los bienes del hijo, cuando se haya hecho c1.llpable de dolo
o de grave negligencia habitual.
Perder el padre la administracin de los bienes del hijo, siempre
que se suspenda la patria potestad por decreto judicial (art. 251).
Contempla el artculo, anterior casos en que se quita al padre
la administracin durante la patria potestad, o en que sta se suspende
por decreto judicial: y no crey necesario advertir que cuando termina
la patria potestad por la emancipacin, terminar tambin la ad-
ministracin, por ser sta un atributo de aquella.
Obsrvese que la ley da derecho para privar al padre de la ad-
ministracin cuando se ha hecho culpable de dolo, bastando la com-
probacin de un solo caso de dolo; y que, con respecto de la negli-
gencia grave, exige que .ella sea habitual, lo que indica que en este
caso concreto el Cdigo no equipara el dolo a la culpa grave, como
lo establece la regla general del artculo 44.
181. Representacin.-El padre de familia bajo cuya potes-
tad vive el hijo, es representante de ste (art. 43). Corresponde.
pues, al padre, en virtud de la patria potestad, representar al hijo
en sus actos judiciales y extrajudiciales, y no necesita para ello in-
vocar ms ttulo que su calidad de padre de familia, pues la repre-
sentacin del hijo la recibe de la ley misma. El padre que obra por el
hijo en algn acto o contrato debe expresar que comparece en repre-
sentaci6n del hU o, para distinguir del caso en que obre por s, personal-
mente.
296
No siempre aparece el hijo, representado por su padre en sus ac;"
tos civiles; puede comparecer el hijo personalmente al acto, en virtud
de autorizaci6n del padre. Conviene, pues, distinguir el caso en que
el padre representa, del caso en que el padre autoriza al' hijo: en el pri-
mer caso, 0010 comparece el padre; en el segundo, comparece el hijo
al acto, pero debe exhibir la autorizaci,6n del padre, para, la, plena
validez del acto.
Tngase presente que s610 JOs. hijos,.pberes pueden comparecer
autorizados por el padre; los.menores impberes, como absolutamente
incapaces, s610 pueden ser representados. por su padre.
Ya hemos visto, al tratar de la administracin del padre de fa-
milia, los efectos diversos .. que producen los actos extrajudiciales
celebrados por el hijo de familia con autorizaci6n patema,y los
celebrados sin ella.
Veremos ahora las reglas relativas a la representaci6n del hijo
de familia en sus actos judiciales; y analizaremos separadamente los
diversos casos contemplados por el Cdigo, a saber: 1. Acci6n del hijo
de familia contra su padre; 2. Acciones civiles y criminales del hijo
de familja contra un tercero; 3. AcciOnes civiles intentadas contra el
hijo deJamilia; y 4. Acciones criminales contra el hijo de familia.
1. o Siempre que C'Lhijode familia tenga que litigar como actor
contra su padre, le ser necesario obtener la venia del juez y ste.
al otorgarla, le dar un curador para la litis ~ a r t . 257). Se refiere la
ley a tOda cIase de juicios, sean civiles o criminales; la palabra actor.
es sin6nima de demandante. Encontrndose implicado el padre de
familia para dar o negar su autorizaci6n al hijo para iniciar una acci6n
en su contra, la ley quiere que el juez haga las veces del padre y que
conceda o niegue esa autorizacin, sin perjuicio de la apelaci6n que
proceda contra la resolucin del juez.
En este caso, el padre no tiene obligacin de dar litis expensas
al hijo, porque eso sera depresivo de su dignidad.
2. o El hijo de familia que quiera demandar a un tercero, nece-
sita ser autorizado o representado por el padre. En caso de negativa
del padre, si se trata de una accin criminal, no hay recurso contra
su disenso; pero si se trata de una accin civil, puede el juez suplir
el consentimiento del padre, y al h3Cerlo as. dar al hijo un curador
DEltECHO ClVlL TEllCEa AO
297
para la litis. Si el padre est inhabilitado para prestar su con,>enti-
miento, ya se trate de accin civil o criminal, puede el juez suplirlo,
dando curador al hijo para la litis (art. 258).
3. En las acciones civiles contra el hijo de familia, deber el
actor dirigirse al padre para que o. represente al hijo en la
litis .
. Si el. p!;ldre no pudiere o nQ quisiere prestar su autorzaci6no
podr el juez suplirla, y dar al hijo. un curador para
la litia. (art. 259).
Advirtase que por regla general no sera lcito al juez negar
la autorizaci6n y el nombramiento de curador al hijo, porque eso
importarla violar los derechos. de los terceros y denegarles justicia.
La autorizacin o representacin de que trata el artculo 259 no es
necesaria en juicios iniciados contra el hijo y provenientes de la ad-
ministracin de su peculio profesional o industrial.
-4. o Como no sera posible ni moral subordinar a la voluntad del
padre la iniciacin de causas criminales contra el hijo, establece la
ley' que no ser necesaria la intervencin paterna para proceder cri-
minalmente contra el hijo, pero el padre ser obligado a suministrarle
los auxilios que necesite para su defensa (art. 260).
Dada su naturaleza y los fundamentos de orden pblico en que
eSta dis:>osicin se basa, es indudable que comprende todo juicio en
que se persiga la aplicacin de una pena, cualquiera que sea su causa,
especie o gravedad.
Si en estos juicios no asume el padre la representacin del hijo,
e! juez le nombrar un curador especial que le represente.
Suspensin de la patria potestad.-La patria potestad
t ad!luiere por el hecho mismo del nacimiento de un hijo legtimo, y
termina por la emancipacin; pero a veces slo se suspende, y esta
suspensin produce efectos especiales.
La patria potestad se suspende por la prolongada demencia del
padre, por estar el padre en entredicho de administrar sus pro-
pios bienes, y por la ausencia del padre, de la cual se siga perjuicio
grave en los intereses del hijo a que el padre ausente no provee (ar-
tlculo 262).
La suspensin de la patria potestad deber ser decretada por el
. 2)8 ALFREDO BARRos. ,J;:B.B.ZVRlZ
================================
juez con conocimiento de cauSa y despus de odos sobre ello los pa-
rientes del hijo y el defensor de menores (art. 2(3).
Corresponder al juez apreciar si la demencia o la ausencia del
padre reunen los caracteres exigidos por el artculo 262, y en esos ca-
sos, es evidente que el decreto judicial exigido por el artculo 263
es indispensable para que se suspenda la patria potestad. Pero aun
cuando' legalmente no estuviere suspendida la patria potestad, los
actos o contratos del padre de familia ejecutados durante la de-
mencia seran nulos segn las reglas generales. ES.distinto el casO de
que el padre ya haya sido deelaradoen interdiccin, o sea, colOCado
por decreto judicial en estado de incapacidad para administrar sus
propios. bienes; en este caso, ya hay un decreto judicial dictado con
pleno conocimiento de causa, decreto que produce ipso jure la suspen-
sin de la patria potestad. Creemos, pues, que en el caso de inter-
diccin, por existir ya un decreto judicial no es necesario que se dicte
un nuevo' decreto, y que la exigencia de la ley queda cumplida con el
decreto judicial que declara la interdicci6n.
La suspensin de la patria potestad por decreto judicial produce
e1 efecto de que el padre pierde la administracin de los bienes del
hijo mientras dure la suspensi6n (art. 251, inciso 2.); y consiguiente-
mente, pierde su calidad de representante legal del hijo. En virtud
del artculo 252, debe proveerse a ste, de un curador que asumir
la administracin de sus bienes y su representaci6n legal.
Pero, y conviene' tomar nota de esta circunstancia especial, la
. suspensi6n de la patria potestad, que priva al padre de la administra-
ci6n, no le quita su derecho de usufructo. En este caso, el padre de
familia percibir los frutos lquidos deducidos los gastos deadminis-
traci6rt (art. 252).
Las reglas sobre suspensin de la patria potestad se aplican a
la madre, si sta, ejerciendo la patria potestad en conformdad al
Decreto-Ley, se encontrare en algunos de los casos legales que mo-
tivan la suspensi6n (art. 2. del Decreto-Ley).
183. Terminacin de la patria potestad. - Emaneipad6n.-
Se entiende por emancipacin todo hecho que pone fin a la patria po-
testad (art. 2(4).
La palabra emancipacin viene del verbo latino emancipare,
que significa soltar de la mano, transferir, vender; y los romanos se
servan de' sta voz para designar la enajenacin de bienes: emanci-
pare praedia fundosqy.e, sirviendo despus esta palabra para sig-
nificar el acto por el cual el padre sacaba al hijo de la patria potes-
tad. Los hijos, considerados como cosas en el Derecho Romano ,anti-
guo, se emancipaban, esto' es, salan del poder del padre, por tres
ventas y tresmanumisfones sucesivas.' Despus se modific el siste-
ma' de emancipacin, exigindose rescripto del prncipe; prsentado
'al juez para que lo Hevase a efecto; y finalmente, se facilit la eman-
cipacin, . bastando para que ella se realizase, una simple declara-
cin de la voluntad del padre, y an sin necesidad de esa declara-
cin expresa, se consideraba al hijo como emancipado y libre del pa-
dre, cuando ste le haba permitido que formase un establecimiento
particular y viviese fuera de la casa paterna.
El Cdigo Civil conserva el significado especial de la palabra
emancipacin; pero designa con ella a todo hecho que ponga fin a la
patria potestad, aunque no intervenga el padre de familia.
Influyendo la emancipacin en el estado civil de la persona a
quien beneficia, y habiendo inters pblico en evitar cambios en la
situacin jurdica de las personas, la ley declara que toda emanci-
pacin, una vez efectuada,es irrevocable, aun por causa de ingra-
titud (art. 269).
Dice el Cdigo Civil que la emancipacin es todo hecho que
pone' fin a la patria potestad. Esto requiere una explicacin, despus
de las modificaciones introducidas por el Decreto-ley de Marzo
de 1925.
La en el estado actual de nuestra puede
ser absoluta o relativa.
Es emancipacin absoluta la que pone trmino a la patria
potestad, con respecto al padre y a la madre; y relativa laque slo
le pone trmino con relacin al padre; pero que deja al hijo sometido
a la patria potestad de la madre. Se produce la emancipacin ab-
soluta del hijo, cuando la emancipacin es voluntaria y si la emanci-
paci6n es legal, cuando se efecta por muerte civil del hijo, por e(
matrimonio del hijo, y por haber cumplido ste la edad de veinticinco
aos (nms. 2 y 3 del arto 266).
300
ALFP.EDo BAllaOS EllllZuarz
La emancipaci6n es s610 relativa, con respecto al padre, cuando
se produce por la lnuer:t;e natural, civil o presuntiva del padre y en
los casos de emancipacin judicial contemplada en el artculo 267.
La emancipaci6n absoluta concluye con la p a t r i ~ potestad; pero
no da por s sola capacidad civil al hijo emancipado, el cual, ses me,.
nor, necesitar de curador que le represente.
Es, pues, distinta de la habilitacin deed.ad, la cual ~ a capa-
cidad al menor; .. pero esta ltima exige. como. requisito previo la
emancipaci6n, pues con arreglo al artculo 299, no pueden obtener
habilitaci6n de edad los hijos de familia. La emancipacin puede
ser voluntaria, legal y jud.icial.
184. Emancipaci6n Toluntaria.-Fuera de los casos, que des-
pus estudiaremos, de emancipacin legal y judicial, la emancipaci6n
es un acto libre y voluntario, as de parte del padre como de parte
del hijo.
La emancipaci6n voluntaria exige varios requisitos: l. o voluntad
del padre; 2. o consentimiento del hijo adulto a quien se trata de eman-
cipar; 3.
0
instrumento pblico en que el padre declare su voluntad
JI el hijo manifieste su aceptaci6n; y 4.
0
autorizaci6n del juez, con
conocimiento de causa.
Veamos separadamente cada uno de estos requisitos.
1. o El consentimiento paterno es el primer requisito para la
emancipaci6n voluntaria, segn se desprende del nombre mismo de
la emancipaci6ri que estamos estudiando, y que demuestra que es
una liberalidad del padre que la ley deja a su discreta voluntad.
2. o La emancipaci6n es, por regla general, un beneficio para el
hijo, porque, terminada la patria potestad, l gozar del usufructo
de sus bienes, que antes corresponda a su padre; pero como a nadie
puede imponrsele un beneficio contra su voluntad, la ley quiere que
el hijo pueda libremente aceptar o rehusar la emancipacin; y este
consentimiento que debe prestar el hijo constituye un segundo re-
quisito para que aquella se produzca.
Slo pueden ser emancipados voluntariamente los hijos adultos.
pues los impberes, como absolutamente incapaces, no estn en si,.
tu acin de apreciar la conveniencia del acto ni de hacer manifestacio-
nes de voluntad que suponen, por lo menos, un principio de capacidad.
DElI.ECHO CIVIL TER.CER AO
30!
=================== ..
3. o La emancipacin produce cambios substanciales en lo tocante
a la persona y bienes del hijo, y dada su importancia, la ley le da el
carcter de acto solemne, ordenando que se efecte por instrumento
pblico en que comparezcan a manifestar su voluntad el padre y
el hijo. Ese instrumento debe ser una escritura pblica; y esta solem-
nidad constituye un requisito indispensable para la validez del acto.
4. Como se trata de un acto que puede traer consecuencias
graves para los intereses del hijo, la ley establece ciertas garantas
para asegurar la conveniencia de la emancipacin; y exige para su
validez que ella sea autorizada por el juez, con conocimiento de causa.
No basta al legislador la manifestacin de la voluntad del hijo, la que
puede ser inspirada por un temor reverencial a su padre; quiere que
el juez se imponga de los antecedentes y que vea si, atendidas las cir-
cunstancias, conviene o no al hijo la emancipacin. Si el hijo s610
tiene peculio adventicio ordinario usufructuado por el padre. favo-
recer pecuniariamente al hijo la emancipacin proyectada; y esa
circunstancia, sea aislada, sea en unin de otras, puede influir en el
juez para autorizar la emancipacin. Si, por la inversa, el hijo slo
tiene peculio adventicio extraordinario administrado por el padre
y del cual ste no usufructa, es evidente que la emancipacin perju-
dicar a los intereses pecuniarios del hijo.
No debe olvidar el juez, en caso de duda, que la patria potestad
est fundada en la naturaleza de las relaciones entre el padre y el
hijo; y que su ejercicio, por regla general, es conveniente al orden
domstico y social.
Reglas de procedimento.-EI Cdigo de Procedimiento regla-
menta la forma en que debe procederse para efectuar la emancipa-
cin voluntaria.
Dice: Para obtener la aprobacin judicial de la emancipaci6n
voluntaria se presentarn por escrito al tribunal el padre y el hijo,
declarando el primero que quiere emancipar al hijo el segundo que
consiente en ello.
El tribunal, previo cnocimiento de causa, en la forma expre-
sada en el inciso 2. {} del artculo 995, autorizar la emancipacin y
mandar reducirla a escritura pblica si la encontrare ventajosa
para el hijo, o denegar la autorizacin en caso contrario (art. 1008).
302
ALFREDO BARROS- ERRZURIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ =
Por su parte la ley de Registro Civil, de 10 de Febrero de 1930,
dice en su artculo 6. o que la escritura pblica en que se autoriza ta
emancipaci6n voluntaria a que se refiere el artculo 1008 del Cdigo
de Procedimiento Civil, se inscribir en el Registro de ,la comuna
en que se hubiere inscrito el nacimiento.
185. Emancipacin legaJ.-Es la que se efecta ipso jure, por el
slo ministerio de la ley, sin necesidad de un decreto judicial que la
declare. Tiene lugar en los siguientes casos:
l. o Por la muerte natural o civil del padre, y por la muerte civil
del hijo.
2. Por el matrimonio del hijo.
3. Por haber cumplido el hijo la edad de veinticinco aOs.
4.
0
Por el decreto del juez que declara muerto presuntivamente
al padre desaparecido.
Estudiemos estos diversos casos:
l. o En caso de muerte civil del hijo la emancipacin es absoluta,
porque la patria potestad del padre o de la madre sera incompati'-
b!e con el estado de religioso de voto solemne, sometido a la autoridad
del superior de la respectiva comunidad u orden religiosa.
En caso de muerte natural o civil del padre, cesan los derechos
de ste; pero no termina la patria potestad, la cual pasa a la madre,
en las mismas condiciones que la ejerca el padre.
2. o El hijo de familia queda emancipado por el hecho de contraer
matrimonio, porque la calidad de jefe de familia que adquiere. por
su nuevo estado es incompatible con el ejercicio de la patria potestad.
En el Derecho Romano, el var6n hijo de familia que se casaba,
quedaba siempre bajo la patria potestad del padre, y sus hijos tambin
caan bajo la potestad del abuelo; pero eso no era aplicable a la hija
mujer, que pasaba a formar parte de la familia del marido.
El Derecho Espaol estableci61a emancipaci6n por el matrimonio;
siempre que el hijo de familia se hubiera casado y velado, y exiga
esa ltima circunstancia para evitar los matrimonios clandestinos.
Nuestro C6digo slo exige el hecho del matrimonio, y concede
la emancipacin al varn y a la mujer.
Si el adulto que contrae matrimonio es menor de veintin aos,
DERECHO CIVIL TERCElt AO
queda- siempre emancipado; pero necesita de curador para la adminis-
tracin de la sociedad (art. 148).
La emancipacin se produce an por el matrimonio putativo.
respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa
de error (art. 122); Y declarada la nulidad de! matrimonio, queda
$iempre a firme la emancipacin, porque sta, una vez efectuada le ...
galmente, es irrevocable (art. 269).
3. o Queda emancipado legalmente e! hijo cuando cumple vein.,
ticinco aos, edad que fija nuestro Cdigo para la adquisicin de la
plena capacidad civil.
En el Derecho Romano antiguo no se extingua jams la patria
potestad por la edad de los hijos. En el Derecho Espaol antiguo
no exista tampoco la emancipacin legal por la edad; pero la cos:-
tumbre estableci que el padre no usufructuara los bienes, ,del hijQc
mayor de veinticinco aos.
Todas las legislaciones modernas declaran emancipado al, hijo
cuando llega a cierta edad, en que se supone alcanzado su desarrollo
fsico, intelectual y moral; pero varan en la determinacin de esa
edad, fijndola, ya a los 21 aos, como Francia e Inglaterra, ya a tos
22, 23 025.
La emancipacin del hijo a la edad de veinticinco aos se pro-
duce aunque el hijo sea incapaz absoluto por demencia o sordomu ..
dez, 'en los cuales casos el padre, llegada esa edad, debe provocar
el respectivo juicio de interdiccin (arts. 457 y 470).
4. En caso de declaracin de muerte presuntiva del padre de-
saparecido, termina con respecto a ste la patria potestad, pero pasa
a la madre, en virtud del Decreto-ley de Marzo de 1925. No se pro-
duce pues en este caso la emancipacin absoluta del hijo.
186. Emancipacin judicial.-Es la que se efecta por decreto
del juez. Se diferencia de la legal en que sta se produce ipso jure,
por el s610 ministerio de la ley, mientras que la judicial requiere que
se siga un juicio, provocado por cualquier consanguneo del hijo .
y an de oficio; y en vista de los antecedentes acumulados, expide
el juez su fallo dando lugar o no a la emancipacin, como un castigo
inferido al padre que se ha hecho indigno de ejercer la patria potestad.,
Tiene lugar en los siguientes casos: (art. 267),
.304
l. o Cuando el padre mltrata habitualmente al hj o, en J : r m i ~
nos de poner en peligro su vida o de causarle grave dao. Aunque
estos hechos del padre pueden motivar, segn su gravedad, un jui-
cio criminal, como aqu no se trata de perseguir la responsabilidad
criminal del padre, sino de resolver sobre si tennina o no su patria
potestad, el juicio debe seguirse ante el juez civil.
2.
0
Cuando el padre ha abandonado al hijo. El abandono del hijo
hace tambin perder al padre sus derechos a la crianza y educacin
del hijo (art. 237) ..
3.
0
Cuando la depravacin del padre le hace incapaz de ejercer
la patria potestad.
No basta, pues, una depravacin cualquiera, sino que debe ser
de tal naturaleza, que haga incapaz al padre de ejercer la patria po-
testad, v. gr.: por ir acompaada de mal ejemplo que haga temer
la corrupcin del hijo.
4. o La emancipacin judicial se efecta tambin por toda sen-
tencia pasada en autoridad de cosa juzgada, que declare al padre,
culpable de un crimen a que se aplique la pena de exposicin a la
vergenza pblica, o la de cuatro aos de reclusin o presidio, u otra
de igual o mayor gravedad.
La emancipacin tendr efecto sin embargo de cualquier indulto
que recaiga sobre la pena; a menos que en el indulto se comprenda
expresamente la conservacin de la patria potestad (nm. 4. o del
arto 267).
Acerca de este nmero, debemos observar: a) que siendo ste
un caso de emancipacin judicial, y efectundose siempre sta en vir-
tud de un decreto del juez que la declara, no basta la existencia de
una sentencia condenatoria criminal en los trminos del nmero 4.
0
que estamos estudiando, para que se produzca la emancipacin, sino
que se requiere, adems, un nuevo decreto judicial dictado a peticin
de parte, que declare efectuada la emancipacin. Si la sola sentencia
criminal produjera iPso jure la emancipacin, el presente sera un
caso de emancipacin legal, lo que contrariara a la disposicin expresa
del artculo 267; b) que la pena de exposicin a la vergenza pblica,
que en el Decreto Espaol se aplicaba en ciertos casos a los bgamos
perjuros y adlteros, no existe hoy da en nuestra legislacin, pues'
305
el Cdigo ,PenaI,suprimilas penas infamantes; e) que el legislador
ha querido referirse, en este artculo, a los delitos comunes, que son
los susceptibles de indulto, esto es, de ,remisin de la pena .dejando
subsistentes los dems efectos legales que .se sigan de la conclenaci6n;
y no a los delitos polticos, que se remiten por la amini&ta, la cual
borra nO s610 la pena, sino tambin todos sus efectos,{art. 93 del C.
digo Penal); d) que, por regla general, con arreglo a los principios
eXpuestos, la emancipacin se produce a pesar del indulto; pero,
por excepcin, puede el Presidente de la Repblica .declarar en el
decreto de indulto, que ste comprende la conservacin de la patria
potestad; e) que siendo toda emancipacin, irrevocable una vez efec-
tuada, la parte final del' artculo 267, relativa al caso de excepcin
que estamos estudiando,s61o tiene aplicacin ,cuando el indulto de
la pena y la declaracin relativa a la conservacin de la patria potes-
tad tienen tugar antes de que se haya producido la emancipacin
judicial.
En todos los casos de emancipacin judicial la patria potestad
pasa a la madre.
La ley N.O 2675, de 4 de Septiembre de 1912, reglamentaba
los casos en que deban presumirse el abandono y depravacin del
padre, como causales de la emancipacin judicial y adems trataba
de 10 relativo al cuidado personal y guarda de los menores; pero esa
ley fu totalmente derogada por el artculo 43 de la ley N.O 4447
sobre Proteccin de Menores, de 18 de Octubre de 1928.
Esta ley establece que la funcin pblica que corresponde al
Estado de atender al cuidado personal, educacin moral, i n t e l e c ~
tua! y profesional de los menores se ejercer por medio de la Direc-
cin General de Proteccin de Menore.<;. considerndose como menores,
para los efectos de esa ley, a los que tengan menos de veinte aos de
edad.
Crea esa ley los juzgadoS de menores, que conocen de todo
10 que con el cuidado personal, educacin, correccin y castigo de
estos se relaciona; las Casas de Menores, nicos lugares donde estos
pueden ser detenidos y un Reformatorio de carcter industrial yagr-
cola para nios varones, en Santiago.
20
ndice
306
En caso de abandono o depravaci6n de los 'padres, la ley autori%a
al juez de menores para confiar el cuidado personal de loS hijos. a
falta de ascendientes legtimos y de a un reformatoriO
o instituci6n de beneficencia.
Respecto a los' gastos de sustento y educacron de los menores;
en cB;SOs, estabkCe que la prdida de la patria potestad, la sus-
pensi6n de su ejercicio y la prdida o Suspensi6n de la tuiCi6n de los
menores, no liberar a los padres o guardadores de las obli-
gaciones que les C?rresponden de acudir a su educaci6n y sustento.
El Juez de menores determinar la cuanta y forma en que se
cumplirn estas obligaciones, tOIPando en consideraci6n las' faculta-
des del obligado y sus circunstancias domstiCas.
La sentencia que dicte tendr mrito ejecutivo y permitir al
Director General de Protecci6n de Menores, por s o por: medio' de
aPoderados, exigir su cumplimiento ante la justicia ordinaria. (Art. 2J
de la ley 4447).
CAPITULO XV
DE LA HABILITACION DE EDAD
187. Generalidades.-La habilitaci6n de edad es un
lttio concedido a un menor para que pueda ejecutar todos los actos
y contraer todas las obligaciones de que son capaces los mayores
de veinticinco aos, excepto aquellos actos u obligaciones de que una
ley expresa le declare incapaz. (Art. 297).
Es un privilegio, porque se trata de una gracia o dispensa otor-
gada a Jos menores, que reunen ciertas condiciones de idoneidad para
la administracin de sus bienes. Es una verdadera derogacin del
derecho comn en favor de determinadas personas; de modo que
las disposiciones del Ttulo correspondiente del C6digo Civil son de
de derecho estricto y constituyen una excepcin a las reglas generales.
En los casos en que no procede por ministerio de la ley, ella
debe probarse, acompaando copia de la correspondiente 'resoluci6n
judicial que otorg la habilitacin.
La habilitacin de edad slo se refiere a los derechos civiles y
no se extiende a los polticos (art. 302); los cuales se ,rigen por el De-
recho Pblico. La expresin mayor de edad o mayor, empleada en las
leyes, corresponde a los menores que han habilitacin de
edad en todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado
expresamente a stos. (Art. 26).
La habilitacin de edad puede operarse por ministerio de la ley,
en cuyo caso se llama habilitaci6n legal; o por disposicin del juez
y entonces se llama judicial.
Habilitaci6n legal.-Los varones casados que han cum-
plido veintin aos obtienen habilitacin, de edad por el ministerio
de la ley (art. 298, inciso 1.0).
308
ALFllEDO BAlUtOS J;!lUlZUIlIZ
La ley s610 concede habilitaci6n de edad a los varones. que se
casan despus de cumplidos los veintin aos; y no se refiere a las
mujeres que se casan, porque ellas caen bajo la potestad del marido,
que es el llamado por la ley a administrar sus bienes.
La ley ha credo natural que el var6n casado mayor de veinte
y un aos, llamado a desempear sus deberes de jefe de la familia,
tenga la capacidad jurdica necesaria para 'cumplir con esos deberes.
Esto no ocurre en el caso del marido menor de veinte y un aos; el
cual necesita de curador para la administraci6n de la sociedad con-
yugal. (Art. 148).
189. Habilitacin judicial.-Fuera del caso antes indicado,
la habilitaci6n de edad debe ser judicial, esto es, otorgada por el com-
petente magistrado, a petici6n del menor (art. 298, inciso 2.).
Tcx:lo menor adulto, que haya cumplido los veintin aos puede
pedir la habilitacin de edad, sea hmbre o mujer, exceptuados los
siguientes :
a) Las mujeres que viven bajo la potestad marital, aunque estn
separadas de bienes (art. 299), porque al contraer matrimonio, si
bien quedan legalmente emancipadas, de su padre, caen bajo la po-
testad marital; en ejercicio de la cual el marido es' administrador legal
de los bienes de la mujer.
No pueden obtener habilitaci6n de edad las mujeres .separadas
de. b i 8 n e ~ , porque la Simple separaci6n de bienes no pone tnnino a la
potestad marital, la cual subsiste para muchos efectos, v. gr.: en lo
relativo a la enajenaci6n de bienes races.
Pueden obtener habilitaci6n de edad las mujeres que han obtenido
divorcio perpetuo, porque ste hace cesar completamente la potestad
marital y permite a la mujer administrar sus bienes, con indepen-
dencia del marido. (Art. 173).
b) Los hijos de familia (art. 299), aunque hayan cumplido vein-
tin aos, como estn sometidos a la patria potestad, no pueden ob-
tener la habilitaci6n de edad. Tendran que recurrir previamente a
su padre para pedir que los emancipara voluntariamente; y una vez
emancipados, pueden pedirla, porque ya dejan de ser hijos de familia.
Respecto a los trmites judiciales, la ley dispone que no pUede
el magistrado concederla, sin haber odo sobre ello a los parientes
DERECHO 'ClVJL TEltCER AO
309
del menor que la solcita, a su curador y al defensdr' de menores.
(Art. 300). Quiere la ley que el juez proceda con pleno conocimiento
de causa, oyendo la opinin de las personas que conocen al menor,
sobre sus condiciones de idoneidad. Se trata simplemente .. de un t70tc
t;O'f!.rultivo de los parientes; pero ellos no son partes el'l: la gesU6n judicial.
Si en la audiencia convocada por, el juez no hubiere .. persona al-
guna' que informe en sentido contrarioa la petici6n del menor y ste
no apareciere comprendido en alguno de los casos del artculo 299
del Cdigo Civil, el tribuna1 conceder la habilitacin de edad ,solici-
tada; si ninguno de los informantes apoya la solicitud, la
denegar; y en caso de discordancia de los informes, el tribunal re-
solver lo que estime conveniente. (Arts. 1014, 1015 y 1016 del C-
digo de Procedimiento Civil).
190. Efectos de la habilitacin de Pone fin a la.cura-
dura del menor. (Art. 301). Equiparado a Jos mayores de veinticinco
deja de ser incapaz y ya no necesita representante legal,
pues l entra a admil!istrar personalmente sus bienes. La habilitacin
legal de edad produce la emancipacin del menor y pone trmino a
la patria
2. <) Puede ejecutar todos los actos y contraer todas las obliga-
ciones de que son capaces los mayores de veinte y cinco aos, excepto
aquellos actos u obligaciones de que una ley expresa le declare inca-
paz. (Art. 297).
Veamos algunos de estos casos:
a) No podr enajenar libremente sus bienes races. La enaje-
naci6n de dichos bienes races debe ser autorizada por el juez con cono-
cimiento de causa.y hecha en pblica subasta. (Art. 303).
b) No podr hipotecar sus bienes races, sino con autorizacin
judicial, dada con conocimiento de causa. (Art. 303).
e) No podr aprobar las cuentas de su tutor o curador, sin au-
torizacin judicial, dada tambin con conocimiento de causa (ar-
tculo 303).
d) No podrn casarse, sin el consentimiento expreso de su. padre
legtimo, o a falta de este, de su madre legtima, o a falta de ambos,
del ascendiente o ascendientes legtimos de grado ms prximo. (Art.
107) ya falta de todas.'ellos, de un curador especial. (Art. 111).
ndice
CAPITULO XVI
DE LOS ALIMENTOS QUE SE DEBEN POR LEY A.CIERTAS
PERSONAS (TITULO XVIII DEL LIBROI DEL CODlGO
CIVIL).
191. Definidones.-. Alimentos son las asistencias' que se dan
a alguna persona para su manutenci6n y subsistencia, esto es, para
comida, bebida, vestido, habitaci6n y"recuperaCin de la salud (Es-
criche).
Obligacin alimenticia es el deber que tiene una persona de pro-
veer a la manutenci6n y subsistencia de otra .. Este deber puede pro-
venir de la ley, de un teStamento o de un contrato.
Alimentante es la persona obligada a prestar los alimentos, y
alimentario es la persona que tiene' derecho para exigirlos del ali-
mentante ..
192. Divisin de los alimentos.-l." En cuanto al origen de
la obligacin, los alimentos se dividen en voluntarios, que son los que
proceden de un acto voluntario, como un testamento, contrato o
cuasi-contrato, y forzosos, que son los que se deben por ley a ciertas
personas." Esta divisin tiene importancia, pues las dispOSiciones que
vamos a estudiar, del ttulo XVIII del Libro 1 del Cdigo Civil, se
refieren slo a los alimentos forzosos, esto es, a los que se debenpor ley,
y no a las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en tes-
tamento o por donaci6n entre vivos, acerca de las cuales deber es-
tarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo (art. 337). Los alimentos forzosos
que el alimentante debe por ley a ciertas personas constituyen, ade-
ms, en caso de muerte de l, asignaciones forzosas que gravan ~ la
masa hereditaria (arts. 1167 y 1168), Y son inembargables (art. 1618).
312
2. En cuanto a la mayor o menor extensin de la obligacin
alimenticia, se dividen los alimentos en congruos y necesarios.
Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir mo-
destamente de un modo correspon4iente, a su posici6n social.
Necesarios, los que dah 16 que basta para sustentar la vida.
Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obli
gaci6n de proporciollBt alimet1ttarkl metlr' de veinticinco aos,
la enseanza primaria y la de alguna profesin u oficio (art. 323).
, Esta' divisi6n 8 la que hada et Oettch ESpt1d.
en Mtwak" y civiles, el cual trltertdta pot naturales tQli n08Otros
llamamos necesarios, y por civiles los que llamamos congrtlOll.
Tanto l()s alimentos congruos como los necesarios son esencial
ntdltc variablea $ein las circunstar1tia8 de cudll' persona, y torres-
pondem al jue% aundet todas ellas para determinar su cuanta.
EMto Se comprtnde fcilmente rcspcc:tt) de los alimetltOlS
ya que es varia la posici9n social. de las perironas; pero ocurre tambim
de los alirnmtClll ne:cesar.fas, puo, ellOs aelimiten
a lo que basta para SUBtl:t1tar la vida. las diaeneias ycircunatancias
de las personas son distintas, aunen'lo que mira a susubsi8t:1mda
fsica. prescindiehdo de social. "
Pero la milma oondicron social tampxtf puede 'perde* de vista
al determinar la cuanta de los alimentos necesarios, pues, wmo la.'!
cOstumbres forman una stgundll tlatUrrue%a. r)uerir6 trulyOt, suma
para S\lstentar su vida Wl8 persona de condicin social superir.
Se deben ali1nentos congruos en aquellos casoo---cuyo c:ktaie
estudiaremos ms adelante-tn que la obligaci6n del
es ya en razn de un vinculo ml inmediato de paren ..
tesco, ya porque existen fuertes consideraciones de equidad; y-=
deben alimentos necesilrios en los casos en que la obligacin tiene
menor fuetza.
La obligacin alimenticia comprende en todo caso la de pro-
pbt'cionar al alimentario menor de veinticir1C() aos, la enseanza
primaria y la de alguna profesi6n u oficio, a fin de facilitar al aHrnen ..
taria los medios de que pueda, mediante su propio esfuerzo, alimehtarse
en 10 sucesivo; y aunqUe la ley nada dk:e sobre la clase de enseanza
que deba darse en el caso de alimentos congruos y en el caso de los
Dn!;CHO CIVIL TnCEll AO
]13
necesarios, parece 16gico hacer coincidir la enseanza de una pro-
fesi6n con los alimentos congruos, y la de un oficio con los necesarios.
3.- Los alimentos se dividen tambin en prot
l
isorio3 y definitivo:;:
los primeros son los que ordena dar el juez antes del fallo definitivo,
una vez que en la, secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausi-
ble; los segIJfld9s' son . los que se decrtanert la se.ritericia de trmino,
en vista de lo alegado y probado por arubas partes (art. >27) .
. Estudiaremos ahora brevemente' con el debido orden las diversas
reglas que caracteri%ar'l la obligacin .alimenticia.
-
193. Aplicacin de las reglas sobre aJitfletttos.-. La presta-
citl de Jos alimentos que se deben por ley $e rige por lasteglas del t-
tulo XVIII del Libro 1. que estamos anaHzando; pero, COfnO el
rido ttulo' contiene reglas generales, eUas no preValecen. esto es, se
aplicarn sin perjuicio de las disposiciones espeiales que contie n'
el C6digo respecto de ciertas personas (art. 322).
Contientn disposiciol1eS especiales Sobre alimentos los siguientes
artfculot del c.6digo Civil: 10$ artlculos 131, 134, 168, 174; 175, 179
Y 177, relativos a alimentos erttre cfiyuges; los artculos 199, 222,
228, 229, 231 Y 232. relatiVOS a alimentos entte ascendientes y des--
cendientes legtimos; l atttulo 279, relatiVO al' hijo natural; los
artculos.280, 288, 290 Y 1169, relativos al hijo y el artculo
Z87, relativo al caso de rapto.
114. CApddad pata ejemr este dtredlo.-Teniendo por objeto
el derecho de alimentoS el provetr a las personas, de los medios de
5tlbsiStet1Cia fsica, son capaces de ejercerlo tcO,$ las personas natu.-
ra.le1J .sin excepci6n algu'!Q, aun los que son incapaces de ejercer el
derecho de propiedad (art. 325). -
En otros trminos, los que han muerto civilmente conservan
el derecho de pedir alimentos, si se reunen las circunstancias legales;
la ficcin de la muerte civil no llega hasta privar a una persona del
derecho de prover a su subsistencia.
Como aplicacin de este principio, dispone el attculo' 1087 que
la asignaci6n de una prestacin peridica alimenticia no termina por
la muerte civil; y el artculo 2274 establece que cuando la renta 'lita:..
licia equivaliere a una pensin alimenticia, seguir gozando de ella
el religioso, aUn despus de la profesi6n que le caus6 l. muerte civil;
314
ALnEDO;.-.iu,.os ! .
. " ,
195. Personas a quienes se deben deben
alimentos:
l. o Al c6nyuge.
2. o A los descendientes legtimos.
3." A los ascendientes legtimos.
4. o A los hijos naturales y a su posteridad legtima;
5. o A los padres naturales.
6. o A los hijos ilegtimos, segn el ttulo XIV de este Libro.
7.
0
A la madre Uegtl}a, 291, inciso 2 ....
8. o A los hermanos legtimos.
9.
0
Al que una donaci6nc4antiosa, sino hubiere sido res.-
cindida o
10. Al ex-religioso que por s.u exclaustraci6n no haya sido res-
titudo en los bienes que en virtud de su muerte civil pasaron a ottas
manos.
La acci6n del exclaustrado se dirigirllcontra aquellos a quienes
pasaron los bienes que, sin la profesin religisa, le hubieren
r,ecido; y la accin del donante, contra el donatario.
No. se deben alimentos a las person/:lS aqu designadas, .en los
e.asas en que una ley expresa los niegue. (Art. 321).
<Se deben alimentos congruos a las personas designadas en tos
tres primeros y los dos ltimos nmeros del arto 321, menos en 10s
casos en que la leylos a(lo necesario para la sub-
sistencia, y. generalmente en los casos en que el alimentario se haya
hecho culpable de injuria grave contra la persona que le deba ali-
mentos.
Se deben, asimismo, alimentos congruos en el caso. delartcu-
lo 287.
En el caso de injuria atroz cesar enteramente la obligaci6n de
prestar alimentos .(art. 324).
Si el alimentario se ha hecho culpable de injuria contra la per-
sona que le debe alimentos, esa circunstancia influye para determinar
si se deben alimentoso no, y si los alimentos debidos son congruos
o necesarios.
La injuria que influye en el derecho de alimentos puede ser grave
(]atro%. La injuria lepe no influye en los alimentos. Constituyen in-
315
juria grave los hechos ofensivos para el alimentante y que han sido
previstos y sancionados por la ley, ya que, tratndose de efectos
legales, no es posible apartarse del criterio mismo del legislador para
hacer esa calificacin; de otra manera, se degenerara en lo arbitrario.
As, es injuria grave la que comete el desc,endiente que contrae ma-
trimonio sin el necesario permiso del ascendiente, y decimos que
es grave, porque la misma ley (art. 115) la prev y..sanciona.
Ella no llega hasta privar del derecho de alimentos, segn lo
dice el citado artculo 115; de modo que no es iniuria atroz; pero hace
decrecer la cuanta de [S ,alimentos, convirtindolos, de congruos
en necesarios; esto es, importa'una injuria grave.
Constituyen injuria atroz, y por lo mismo, privan totalmente
dd derecho de alimentos, los casos de ofensa enumerados en el ar
tculo 698 (art: 979).
196. Orden en' que debe ejecutarse el derecho de aHmeD-
tos.-El que para pedir alimentos reuna varios ttulos de los enu-
meradOs'en el artculo 321, s610 podr hacer uso de uno de ellos, pre-
firiendoen primer lugar l que tenga, segn los nmeros 9 o, 10 de
dicho artculo, que contemplan los casos especialsimos del que hizo
una donaci6n cuantiosa de sus bienes y del ex-religioso que no ha sido
restitudo en los bienes, que por su muerte civil pasaron a otras manos.
, En segundo lugar, el que tenga segn el nmero l.o, es decir,
en su calidad de c6nyuge.
'En terc,er lugar, el que le concede alguno de los nmeros 2, 4,
6 Y 7, o sea, el que tiene contra sus ascendientes legtimos y padres
naturales o ilegtimos en su calidad de hijo; y el que tiene la madre
ilegtima contra el hijo del cual cuid&.
En cuarto lugar, el de los nmeros 3 y 5, o sea, el que tiene contra
sus descendientes le(ttimos e hijos naturales, invocando su calidad de
ascendiente legtimo o de padre natural.
El del nmero octavo, es decir, el que contempla la calidad de
hermano legtimo no tiene lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendentes o descendientes debe recurrirse a los
de ms prximo grado.
S610 en el caso de insuficiencia del ttulo preferente podr recu
rr1rse a otro. (Art. 326).
3J6
Ijf-
De las disposiciones de este articulo se deduce:
l. o Que concurriendo varios obligados a prestar alimentos, el
que los solicita debe preferir paraentabJar su accin al pariente o
persOna que le corresponde darlos, segn el orden seaIado en el ar-
tcuio326; y si en la de los obligados hay
varios, debe ,recurrir. a loS de ms prximo grado. As, si invOca la ca-
lidad de descendiente legtimo, deber' Pedirlos al padre antes que al
abuelo.
2. Que al establecer este articulo el orden de laobligaci6n de
loo parientes y la necesidad de recurrir primero al ttulo
s610 permite recurrir a un ttulo posterior cuando el ttulo anterior.
preferente falta legal o jurdicamente, y se entiende que falta legal o
jurdicamente# no slo cuando el quien deberecurriise,
primero no existe materialmente, sino tambin en el caso. de que.
no tulla los recursos suficientes para satisfacer la obJigaci6n ali.
menticia.
Pero si las divttsas pers008S obligadas pueden satisfacer la obli"!
gaci6n. no podr' el recurrente .apertarar: del orden estricto fijado pOr
la ley.
3. Qle el que tltne vatios ttulos para exigir alimentos puede
dirigir .luego su accin, contra el que crea obligado en primer
ltJgat, confOrtne a lo indicado aneeriortutute, acreditando en el mismo
juicio la insuficiencia o imposibilidad de los ?ttoS que la ley setaJa
como obligados preferentes; 'Sin que sea menester EJue liti8Ue. primero
contra el preferido segn el artculo 326 y despus contra el queJe:
sigue, lo que hara casi imposible el cumplimiento de la obligacin
alimenticia.
197. CatieWr persGnaIisimo.-. El derecho de pedir alimentos,
que proViene de una relacin personal de o de-una con-
sideraci6n de gratitud o de equidad en favor de la persona benefi-
ciada, eS personal, o sea, lo que algunos llaman persona-
liimo.
De este carcter personalsimo del derecho de alimentos se de-
ducen consecuencias importantes:
a) Es, por su naturaleza, intransmisible a los herederos del acree-
dor, esto es, se extingue por ]a muerte del alimentario, porque slo
Dl3l\..ECHO CIVIL TERCER. AO
117
para atender a su subsistencia se le daban los alimentos. Esto. no
obsta a que se transmita a los herederos del acreedor el derecho de
demandar las pensiones alimenticias atrasadas, devengadas en vida
del acreedor, y sin perjuicio de la prescripcin que competa al
dar (arts. 334 y 336). Tampoco obsta esta intransmisibilidad a que
los herederos del acreedor, encontrndose en situacin de neCesidad,
hagan valer su calidad personal de parientes e invoquen su derecho
propio, dentro de las prescripciones legales, para solicitar alimentos.
b) Es inalienable, esto es, no puede venderse, o cederse de modo
alguno, porque se da con el objeto determinado y atender
a la subsistencia del alimentario; s6lo pueden venderse o cederse las
pensiones alimenticias atrasadas.
Si el alimentario pudiera vender o ceder a ttulo gratuito u
onero.s0 su pensin, de la cual necesita para la vida, podra volver a
encontrarse en la misma situaci6n de tener que recurrir al alimen.:.
tante, lo que sera absurdo e injusto.
e) Es irrenunciable (art. 334). Slo pueden renunciarse las pensio-
nes alnnenticias atrasadas (artculo 336). La renuncia del derecho
de alimentos es nula porque contrara al Derecho Natural y porque
no mira al exclusivo inters del renunciante, ya que a la sociedad
importa tambin la subsistencia de sus miembros.
el) Es inembargable. La pensin alimenticia se da para conservar
la vida, y no para pagar las deudl!> del alimentario. Concurren a
establecer este princpi<? el artculo 1681, nm. 9.'", del Cdigo Civil.
yel artculo 466, nm. 3., del Cdigo de Procedimiento Civil.
e) No cabe comensacin, esto es, el que debe alimentos no puede
bponer al demandante, en compensacin, que el demandante le
deba a l (art. 335); y esto por la razn ya dicha, de que es indispen-
sable que alimentos se apliquen a la subsistencia de la persona,
y no al pago de deudas, lo que en realidad importara la compensa-
cin, si ella pudiera efectuarse. El inciso 2.<> del artculo 1662 repite
este principio, al decir que tampoco podr oponerse la compensacin
a la demanda de alimentos no embargables.
1) La transaccin sobre alimentos futuros. de las personas a quienes
se deban por ley no valdr sin aprobacin judicial, lli podr el juez
318
aprobarla si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artculos 334
y 335 (art. 2451).
La transaccin no podr pues, en caso alguno, importar renuncia,
venta o cesin del derecho de alimentos, pero puede servir para fijar
el monto de la pensin limenticia por medio de un arreglo amigable
entre el que por ley debe darlos y el que, ha de recibirlos. La apro-
bacin judicial es garanta de que habr equidad en 'la transaccin.
4. o Reciprocidad.-La, prestacin alimenticia se funda, por lo
general, en las relaciones de parentesco; y como,stas son recprocas, .
aquella es tambin, de ordinario, redProc. As, los c6nyuges se deben
alimentos entre s, los ascendientes legtimos a los descendientes le-
gtimos, y stos a aquellos, etc.
Pero esta regla de la reciprocidad tiene algunas eXcepciones.
As, los padres naturales deben alimentos a la posteridad legtima de
los hijos naturales, en tanto que los que componen dicha posteridad
no los deben a aquellos.
El padre ilegtimo debe alimentos al hijo ilegtimo, pero ste no
los debe a aquel. Por la naturaleza de los hechos en que se funda la
accin, no hay tampoco reciprocidad en los casos de la accin del do:..
natario de donacin cuantiosa y del ex-religioso exclaustrado, contem ..
pIados en los nmeros 9 y 10 del artculo 321.
198. Condiciones de parte del alimentante y del a1imen-
tario.-No basta tener derecho por ley a' una pensin alimenticia;
es menester, adems, que se reunan ciertas tanto de parte
del acreedor como de parte del deudon.
a) De parte del acreedor, o sea, de parte del alimentario, se
requiere que carezca en absoluto de medios de subsistencia,' o por
lo menos, que no le alcancen los medios de que <;lispone, para
tir de un modo correspondiente a su posicin social-cuando le co-
rresponden alimentos congruos-o para sustentar la vida-cuando
slo tiene derecho a alimentos necesarios 330).
En el prirher caso, tiene derecho a la pensin ntegra de alimentos
congruos o necesarios, segn corresponda; en el segund, slo tiene
derecho a un suplemento, esto es, a una cantidad que, unida a la de
que l dispone, le alcance para la subsistencia.
b) De parte del deudor, o sea, del alimentante, se requiere
DEllECHO CIVIL TEkCEll AO
319
que est en situaci6n de dar lapensi6n, lo que se comprobar estu ..
diando sUs circunstancias domsticas (art. 329). Puede ocurrir que
ste se encuentre en la imposibilidad absoluta de darlos, por no al-
canzarle sus medios an para su propia subsistencia y la de su familia,
y entonces nada debe.
199. DI,'!I fallo judicial y del procedimiento.-a) Corresponde al
juez, en vista de las' alegaciones de las partes y prueba rendida;
conceder o negar el pago de la pensin alimenticia y fijar su
atendidas las circunstancias del alimentante y del alimen-
tario (arts. 329 y 330). Dada la naturaleza de estos juicios, el juez
tiene cierta latitud de facultmJe.s para apreciar los hechos, y como las
circunstancias del acreedor y del deudor pueden cambiar, y como l
pensi6n slo dura mientras continan' las circunstancias que legi-
timan la demanda (art. 332), ella e,s variable, esto es, puede el juez
modificar el monto de la pensi6n, aumentndola o disminuyndola y
an suprimindola por completo, en vista de una nueva demanda del
aHmentante O' del alimentatario y de una nueva prueba que acredite
el cambio de las circunstancias que influyeron en la primera resolucin.
Pero, mientras esta nueva resolucin no se dicte, la anterior produce
pleno efecto.
b) Como se burlara el fin que persigue el legislador, si el que
demanda alimentos tuviera que sufrir las dilacion.es de tm largo jui-
cio para obtener lo que urgentemente necesita su subsistencia;
la ley ha establecido la concesin P?r el juez,' de. alimentos provi-
mientras se ventila la obligacin de prestar alimentos y desde
que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento plausible; sin
perjuicio de la restituci6n si la persona a quien se demanda obtiene
sentencia absolutoria. Cesa este derecho a la restitucin, contra el
que de buena fe y con algn fundamento plausible haya intentado la'
demanda (art. 327). En el caso de dolo para obtener alimentos, sern
obligados solidariamente a la restitucin y a la indemnizacin de per-
juicios, todos los que han participado en el dolo (art. 328).
e) Los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331).
Las personas que por ley tienen derecho a alimentos, lo tienen en un
sentido abstracto; pero, para que exista obligacin civil es menester
que se ejercite ese derecho, iniciando la demanda judicial corresponi.
320
-=
diente; y sQl0 desde ella se inicia se deben 10$ alimentOl. ct.lya
wantfa, hasta esemom.ento indetenninada, ser deelsrada .. por el
juez el'! su sentencia. Es que exista una sentencia
judicial que concrete y declare la forma en que debe cumplirse la
gaci6n alimenticia.
De aqu se deduce que si de ta demanda judicial alguien
suministra alimentos al alimentario, no tiene acci6n contra el aU ...
mentante; regla Sta que sufremodificad6n respecto de los hijos
timos y (arts. 232 y 239).
Se pueden pedir tambin al.iment()S ante.riores a la demaOcfa, en
el caso de accin contra el padre ilegtimo. interpuesta en el ao
subsiguiente al parto (art.290).
d) Atel')jido el objeto de la pe.nsi6n alimenticia, ella debe pagarse
por y no se podr pedir la m;titucin de aquella
parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado
por haber fallecido (art. 331)
) La prueba de la pobreza del alimentario correspondera,
en estricto rigoc, a ste, como demandante. debiendo justificar su
ttulo legal para pedirlos y su falta de medios de subsistencia; pero,
siendo esto ltimo un hecho negativo, que no puede transfortnatSe
en la afirmacin de un hecho positivo contrario, no es susceptible
de prueba directa, y por esta razn. ser el demandado quien deba
justificar que el demandante no se halla en el caso previsto por la ley,
pues a l le ser fcil la demostracin del hecho positivo de los recursos
con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra manera, se
burlara el derecho de pedir alimentos.
/) La forma y cuanta en que hayan de prestarse los alimentos
sern determinadas por el juez, y podr ste disponer que se conviertan
en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una Caja
de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al ali-
mentante o sus herederos, luego que cese la obligacin (art. 335).
La forma se refiere a si han de prestarse en dinero o en especie; ordi-
mu:iamente se prestan en ciinero.
200. Expiracin de este derecho.-a) los alimentos que se deben
por ley se entienden concedidos para toda la vida.del alimentario, con-
tinuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
DEII.ECHO CIVIl.. TElI.CElt AO
321
Con todo, ningn varn de aquellos a quienes slo se deben ali-
mentos necesarios podrn pedirlos despus que haya cumplido vein-
ticinco aos, que por algn impedimento corporal o mental se
halle inhabilitado para subsistir de su trabajo; pero si posteriormente
se inhabilitare, revivir la obligaci6n de alimentarle (art. 332).
El artculo transcrito es consecuencia del carcter. enteramehte
personal que. segn estudiamos antes, tiene el derecho de alimentos,
que termina con la vida y no se transmite a los herederos del alimen-
tario.
b) Cesa enteramente la obligacin de prestar alimentos en caso
de atroz (art. 324). El C6digo no define 10 que es injuria atroz;
pero, del artculo 979 se deduce lo que la ley entiende por esa expre-
sin.
El artculo 979. que trata de las incapacidades e indignidades
para heredar, dice: <pero en los casos del artculo 968 no tendr nin-
gn derecho a alimentos.)
De manera que. en concepto de la ley, constituyen injuria atroz,
Que hace cesar la obligacin alimenticia, los cas()s enumerados en el
artculo 968, que contempla las causales ms graves. de indignidad.
201. Transmisibilidad de la obligaein alimenticia.-Hemos visto
que el derecho de pedir alimentos termina por muerte del alimenta-
rio, el cual no transmite este derecho a sus herederos.
El derecho de pedir alimentos es, pues, intransmisible. No ocu-
rre los mismo con la obligaci6n del alimentante, la cual se transmite
a Jos herederos, quienes debern seguir pagando al alimentario la
pensin corresp!=mdiente
Con arreglo al artculo 1167, los alimentos que /le deben por ley
a ciertas persoJ?8S-que son los de que aqu tienen el ca-
rcter de asignaciones forzosas, que el testador es obligado a hacer
y que se suplen cuando no las ha hecho; y el artculo 1168 dice que los
alimentos que el ha debido por ley a ciertas personas gravan
la masa hereditaria, menos cuando el testador haya impuesto esa
obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin.
Esasdsposiciones establecen de una manera inequvoca la trans-
misibilidad de la obligaci6n alimenticia, pero slo respecto de aque-
n
ndice
CAPITULO XVII
DE LAS TUTELAS Y CURADURIAS
202. Idea general.- La plena capacidad jurdica consiste
en la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones civiles y para
ejercer los derechos personalmente, esto es, sin el ministerio o la auto-
rizacin de otra persona.
Ella importa un doble elemento: la capacidad adquisitiva o de
goce, por la cual una persona puede adquirir derechos, esto es, ser el
titular de ellos, y la capacidad de ejercicio, para hacerlos valer per-
sonalmente, esto es, para cederlos, desmembrarlos, en una palabra,
para ejercerlos por s misma.
Todas las personas naturales, salvo casos raros de excepcin
contemplados expresamente en la ley, tienen capacidad adquisitiva
o de goce, cualquiera que sea su edad, sexo, estado o condicin, por-
que la facultad de adquirir bienes es un carcter propio de la per-
sonalidad humana; pero no todas las personas naturales tienen capa-
cidad de ejercicio, porque el ejercicio de un derecho supone cierta
aptitud personal para hacerlo valer con discernimiento y con utilidad,
aptitud que no tienen todas las personas naturales. Por esta razn,
la ley protege a esas personas que no tienen discernimiento suficiente
dndoles un representante legal que ejerza potestad sobre su persona
y bienes; de aqu que la idea de incapacidad lleve envuelta la idea de
proteccin, de socorro. ,
Las incapacidades de ejercicio pueden provenir: de defecto de
edad, en el caso de los menores; por razn de sexo, y dependencia, en
el caso de la mujer casada sometida a la autoridad del marido; por
razn de un defecto fsico, en el caso de los sordo-mudos que no pue-
,324 .
. ....
den darse a entender por escrito; y por raz6n de una afeccin moral,
en el caso de los dementes y pr6digos.
Ya hemos estudiado la potestad del padre y en ciertos casos la
de la madre sobre sus hijos no emancipados, y la potestad del marido
sobre la mujer casada; t6canos ahora estudiar una tercera potestad'
que debe su origen a la ley civil y que s610 tiene lugar a falta de la
potestad de padre o de marido: y es la potestad de los guardadores
sobre sus pupilos.
Las tutelas y ct,lraduras son instituciones de inters social, y
las leyes que las reglamentan son de or<:len pblico, que los parti-
culares no pueden porque se ,refieren al estado de las personas,
al gobierno de las familias y a la conservaci6n de. su patrimonio.
Otra peculiaridad de las leyes relativas a las tutelas y curaduras
es que ellas se han establecido en beneficio de los incapaces, y con-
forme a este principio deben interpretarse y aplicarse. Casos de apli-
caci6n de este principio son: el del artculo 388. relativo a los pasa-
- . .
jes dudosos del inventariC?, que se interpretan a favor del pupilo, a
menos de prueba contraria; el del artculo 411, sobre los actos en que
el tutor. o curador omite declarar que los hace en representacin del
pupilo, y que se reputan ejecutados en representaci6n de ste solo
si el acto le fuere til; el del artculo 423. etc. ,
Portalis resume en breves frases la teora de las tutelas y curadu-
ras, frases que consideramos de inters reproducir, observando que
en ellas s6lo se habla de la tutela, pues el Francs, y en ge-
neral, los Cdigos modernos, no distinguen, como el nuestro, entre
tutelas y curaduras. Helas aqu:
La tutela en el gobierno domstico es una especie de magistra-
tura subsidiaria, cuya duracin y funciones hemos determinado se-
gn reglas que son comunes a casi todas las naciones. Destnase el
tutor a la persona y los bienes; debe ser elegido por la familia y en
la familia, porque es necesario que tenga un inters real en conser-
var los bienes y un inters de honra y afeccin en velar por la educa-
cin y la salud de la persona. No puede enajenar sin causa y sin so-
lemnidades el patrimonio que se le confa; debe administrar con inte-
y fidelidad; tiene que rendir cuenta, porque es administrador:
DI!lI.ECHO CIVIL TERCER AO
,.:----....-===================
responde de su conducta; no puede hacer mal sin estar obligado a
reparar. He aqu toda la teora de las tutelas.
203. Definieiones.-Las tutelas y las curadr.as o curatelas.
son cargos impuestos a ciertas personas a favor de ,ar::uellos que no
pueden dirigirse a s mismos o administrar competentemehte sus ne- .
gocios . y que no se hallan bajo potestad de padre o marido que pueda
darles la protecci6n debida (art. 338)," inciso Lo, Son cargos ilr!puestos
a ciertas personas. porque establecen :una obligacin legal respecto de
las PersOnas: Uamadas a ejercerlos, de la cual no pueden excusarse
sino por causal contemplada en la n1isma ley. A favor. de aquello&$
etc . porque s610 los incapaces necesitan de la protecci6n de la ley.
y que no se hallan bajo etc., porque esta instituci6n es suple-
toria de la potestad patria o de la marital.
Tutores o curadores se llaman las personas que estos cargos.
La palabra tutor viene de la voz latina tueri. que significa defen-
der. pues el tutor es un defensor del pupilo. La palabra curador viene
tambin del latn curator, del verbo curare, cuidar. porque est en-
cargado del cuidado de la persona e intereses. de otro. Las expresiones
tutores y curadores proceden del Derecho Romano, cuya clasificacin
sobre est.a materia conserva nuestro Cdigo.
Guardadora es una expresi6n genrica que comprende tanto a
los tutors. Como a los curadores. nacida de la palabra guarda; viene
s6lo del Derecho Espaol.
PUpil08 se llaman los individuos sujetos a, tutela o curadura
(art. 346). En el Derecho Romana,. existan las denominaciones ,de
pupilo y de llamndose pupilo 5610 al individuompber Stl-.
jeto a tutela, y menor atque se'encontraba en el perodo que segua.
al tute1aje, esto es. al.menor'de 25 aos,adolescente, que tena cierta
capacidad, pero al cual el Derecho protega 'contra los peligros de esa
capacidad incompleta, por medio de un curador.;
En nuestro Cd,igo, segn las palabras de. don Andrs. Bello,
para evItar crcunlocuciones pesadas, se ha generalizado la signifi.
cacln de pupilo, dndose este nombre a todo aquel cuya persona o
bienes' se hallan en tutela o curadura:.,
20.(. Paralelo entre la tutela y la . enraduria.- Por' el ,De.-
recho Romano s610 se daba tutor a los varoues hnrfanos menores de
126
ALFREDO nARROS EIUtZURlZ
__ =. __
catorce. aos, ya las mujeres mayores de doce. Desde esta edad hasta
los veinticinco, se daba curador a unos y otros. Las leyes espaolas
de Partidas aceptaron esta legislacin, pero los C6digos Modernos,
salvo raras excepciones, no la han aceptado, esto es, no reconocen sino
una sola clase de tutela para todos los menores, desde los primeros
aos hasta la mayor edad, con las mismas facultades y sin distincin
alguna entre la tutela y la curadura.
Nuestro C6digo Civil, siguiendo las legislaciones romana y espa-
ola,. ha conservado l antigua clasificacin de tutelas y curaduras;
dej-ando aquellas para los impberes y stas para los menores adultos;
pero' se ha separado en parte de esas dos legislaciones, pues, segn
esas .leyes, la tutela se refera principalmente a la persona y
riamente a los bienes, y la curadura al contraro; y nuestra legislacin
declara que la tutela y las curaduras generales se extienden, no s610
a los bienes, sino tambiq ala persona de los individuos sometidos
a ellas (art. 340). Distingue, pUs, nuestn;> C6digo entre tutelas y
curaduras y conviene ver lo en que concUerdan y 10 en que se dife-:-
rencian.
Las tutelas y las curaduras se asemejan en los caracteres siguien-
tes:
a) Las tutelas y las curaduras generales se extienden no s610
a los bienes, sino a la persona de los individuos 3Ometidos. a ellas (art.
340). Lo anterior constituye la regla general; pero debe observarse
que no siempre est el pupilo bajo la inmediata vigilancia del tutor
o curador, pwes en lo tocante a su crianza y educacin, son obligados
tanto los tutores como los curadores, a conformarse con la voluntad
de la persona o personas encargadas de ellas, segn 10 ordenado en los
ttulos IX y XIII (arts. 428 y 438).
b) Tanto las tutelas como las curaduras s.e dan a las pers!Jnas
que no se hallan bajo la potestad de padre o marido; de modo que no
se puede dar tutor ni curador general al que est bajo patria potestad,
salvo que sta se suspenda por decreto de juez, en alguno de los casos
enumerados en el artculo 262. Se dar curador adjunto al hijo, cuando
el padre sea privado de la administracin de los bienes del hijo, o
de una parte de ellos, segn el artculo 251 (art. 348). Tampoco se
puede .dar-curador ala.mujer casada.,no. divorciada, ni separada de
327

bienes, mientras los administra el marido. Se dar curador, a la mu-
jer divorciada, en los mismos casos en que, si fuese soltera, necesitara
de curador para la administracin de 10 suyo. La misma reglase
aplicar a la mujer separada de bienes, respecto de aquellos a que se
extienda la separacin. Estas curaduras no obstarn a los derechos
que conserva el marido de la mujer separada de bienes, segn el ar-
tculo 159 (art. 349).
e) Como las,tutelas y las curaduras tienen por objeto atender
a la defensa y proteccin de 'personas incapaces que carecen derepre-
sentante legal, una vez que :una persona ha sido provista ya de tutor'
o de curador, no ,sf} le puede dar otro, porque ya se ha conseguido el
objeto que persegua la ley. Slo podr drsele curador adjunto, en
los'casos que la ley designa (art. 350) ..
d) Las tutelas y las curaduras puedan ser testamentarias, le-
gtimas o dativas; en. todas ellas son igualmente necesarios la fianza,
el ,inventario y el discernimiento; tienen, eh general, las mismas re-
glas en lo tocante a la administracin de los bienes del pupilo, a las
incapacidades y excusas, a la remuneracin y a la remocin. '
e) El nmero de tutelas y curaduras se determina por el nmero
de patrimonios. Habiendo indivisin de patrimonibS, esto es, un
solo patrimonio, habr una sola guarda, aunque sean varios los pu.:.,
pilos. Por la inyersa, divididos los patrimonios, se considerarn tantas
tutelas o curaduras como patrimonios distintos, aunque las ejerza'
una misma persona.
Una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente
por dos o ms tutores o curadores (art. 347).
El saber cuntas tutelas y hay en un caso determi-
nado tiene su importancia para las excusas (art. 514), para la rendi-
cin de cuentas cuando termine el cargo (arts. 415 y 418) Y para la
remuneracin (art. 526). .
Las tutelas y las curaduras se diferencian en lo siguiente: ..
a) Hay una sola especie de tutela, que es aquella a que estn
sometidos los impberes, esto es, los varones menores de catorce
aos y las mujeres menores de doce (art. 341); se da, pues, la tutela
nicamente por razn de edad.
La curadura general es de distintas clases y se da por di-
328
1.
versas: por raz6n de edad, a los menores adultos que no hah obtenido
habilitacin de edad: y por razn de un defecto moral o fsico, a los
que por prodigalidad, p demencia han sido puestos en entredicho
. de administrar sus bienes, y a los sofdo- mudos que no pueden darse
a entender por escrito (art. 3,(,2).
b) El impber sujeto a tUtela es incapaz absoluto, esto es, la
ley presume que carece totalmente de discernimiento; de modo que
en ningn caso puede celebrar acto alguno ; ni ser autorizado por su
tutor para celebrarlo. Los sjetos a curadura general son incapaces
ya absolutos, ya relativoo; es absoluta la incapacidad de los dementes
y de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito;
pero es relativa, la del menor adulto y la del disipadpr. En la cura-
dura del menor adulto hay casos en que ste puede celebrar por s
mismo algunos actos jurdic08, autorizado por su curador; lo que j a-
ms ocurre en la tutela.
e) Las facultades del curador respecto de su pupilo, son m&s
restringidas que las del tutor respecto. del suyo, pues el menor adulto
bajo curadura tiene las misma.s facjtades administrativas que el hijo
de familia respecta. de su peculio profesional o industrial (art. 439).
Asimismo, el curador puede confiar al pupilo Ia-adrninistraci6n
de alguna parte de los bienes pupilares, autorizando, bajo su respon-
sabilidad, Jos actos (art. 440), lo que hoocurre en el caso del
tutor, cuyo pupilo, por ser impber, tiene absoluta
para todo.. acto jurdico. .
205. ,Diversas elases de euradnrfas.-Hemos visto que hay
una sola especie de tutela: la que se da a los impberes no sujetos
a la patria potestad; pero hay diversas clases de curaduras.
Hay' curadores' generales. curadores de bienes. curadores ad-
juntos, curadores. especiales.
Veamos separadamente cada una de estas especies de curadores.
206. Curadores generaIes.-' Estn sujetas a curadura ge-
neral:-a) los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad
h) los declarados en interdiccin por prodigalidad; e) los declarados
en interdiccin por demencia; y d) los sordo-mudos que no pueden
darse a entender por Los menores adultos y los prdi200 tie-
DUEcHo CIVIL TEllCEl!. AO
329
nen incapacidad relativa; los dementes y los sordo-mudos tienen in-
capacidad absoluta.
La curadura general tiene por fundamento la falta de edad
o un defecto moral o fsico de las personas que la ley somete a ella.
esto es, nace de una circunstancia personal del individuo sometido
a ella.
En los casos de -p,?digalidad y. ck demencia, es necesario que el
presnto pupilo haya sido previamente declarado en interdiccin.
1 nte1dicci6n es el estado de una persona que ha sido privada de
la libre administraci6n de sus bienes, por decreto de juez competente.
La ley somete a interdicci6n a los pr6digos o disipadores, para defen-
derlos a eUos mismos ya sus de los resultados de su disipa-
ci6n, y por razones de conveniencia pblica, para evitar
gastos improductivos y proveer a la conservacin de los bienes pa-
trimoniales, como base de riqueza pblica. y somete a interdiccin
s' los dementes (entendindose por tales, para este efecto, los que se
etlCuentran en un estado habitual de enajenaci6n mental). porque
en raz6n de su estado moral tienen incapacidad, absoluta para cele-
-brar actos jurdicos y necesitan, por tanto, de la proteccin de la ley"
Cada una de estas curaduras _ generales tiene reglas especiales.
porque son distintas las condiciones de las personas sometidas a ellas.
As, no es-igual la 'condici6n del menor adulto que tiene el uso de su
razn y al cual puede el curador confiar la administraci6n de una
parte de los bienes (art. 440), ni la del disipador, que conserva su H.
bertad y una suma de dinero para sus gastos personales (art.
a la del demente, que carece por completo de discernimiento.
207. Curadores de blenes.-Se llaman as porque, dada la
naturaleza de esta curadura, su misi6n se relaciona exclusivamente
con el cuidado de los bienes sometidos a su guarda; y nada tienen
que ver con fa persona del propietario de ellos.
Estos curadores, llamados a servir una situacin transitoda y
breve, tienen menos facultades que los curadores generales. En efecto.
les prohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera-
custodia y conservaci6n y los necesarios para el cobro de los crditos
y pago de las deudas (art. 487).
Se dan curadores de benes: a) a los bienes del ausente. enten-
330
ALFllEDO BAllllOS ERllZUlUZ
dindose por tal, aquel cuyo paradero se ignora o que ha dejado de
estar en comunicacin con los suyos, si de esa falta de comunicacin
se originan perjuicios al ausente o terceros, y que no ha constitudo
procurador, o slo lo ha constitudo para cosas o negocios especi ales
(art. 473); b) a la herencia yacente, esto es, a la que no ha sido acept ada
por los herederos; y c) a los derechos eventuales del que est por
cer (art. 343).
Hay tambin otros casos de curadores de bienes, y son: el caso
del inciso 2. del artculo 171, que dispone que si eCmarido adminis-
tra fraudulentamente los bienes de la mujer divorciada, culpable
de adulterio, se pondrn stos a cargo de un curador de bienes, y
que lo mismo ser si peligraren por una administracin imprudente
o descuidada; el caso del artculo 749, que establece que en el caso de
que se disponga que mientras pende la condicin de un fideicomiso;
se reserven los frutos para la persona que, en. virtud de cumplirse
o de faltar la condicin, adquiera la propiedad absoluta, el que haya
de administrar los bienes ser? un tenedor fiduciario, que slo tendr
las facultades de los curadores de bienes. Tambin en el caso del
cea tenedor de bienes, dice el C6digo que tendr las facultades y obli-
gaciones del curador de la herencia yacente (art. 1295).
208. Curadores adjuntos.-Se llaman curadores adjuntos los
que se dan en ciertos casos a las personas que estn bajo potestad de
padre o marido o bajo tutela o curadura, general. para que ejerzan
una administracin (art. 344).
Se da a estos curadores el nombre de adjuntos. porque se agregan
al padre, marido, tutor o curador general, para ejercer una administra-
cin separada.
El curador adjunto no da para la persona del pupilo, de la cual
cuida el respectivo padre, marido. tutor o curador general las fun-
ciones del curador adjunto miran exclusivamente a los bienes del pu-
pilo, y slo a aquellos bienes que quedan sometidos a una administra-
cin separada; de modo que, aunque en realidad los curadores
tos son curadores de los bienes y no de la persona del pupilo, sin em-
bargo, no estn comprendidos dentro de la acepcin legal de la
palabra curadores. de bienes.
Veamos algonos casos de curadores adjuntos:
DERECHO :cIVI,L TERCER AO
331
a) Se dar curador adjunto al hijo, cuando el padre es privado
de la administracin de los bienes del hijo, o de una parte de ellos,
segn el artculo' 251 (art. 348).
Obsrvese que slo procede el nombramiento de curador adjunto
cuando se ha privado al padre de la administracin, pero mantenin-
dose, por lo dems, la patria potestad; pues si sta se suspende por
decreto judicial, o si termina y no pasa a la madre, entonces procede
el nombramiento de un tutor o de un curador general.
Agregaremos que deber darse curador adjunto al hijo, en general,
cua,ndo el padre, conservando el ejercicio de la patria potestad, no
pueda, por cualquier motivo, administrar el todo o parte de los bienes
de! hijo. Estas disposiciones deben entenderse sin perjuicio de la pa-
tria potestad que corresponde a la madre legtima, en los casos de los
artculos 2. y 4.
0
del Decreto-'ley N.O 328, de 12 de Marzo de 1925,
sobre capaCidad legal de la mujer.
b) .se da curador adjunto a la mujer separada de bienes, respecto
de aquellos a que se extienda la separacin, en los casos en que, si
fuese soltera, necesitarfa de curador para la administracin de lo suyo
(inciso 3. del arto 349). Decimos que esta curadura es adjunta, aun-
que el Cdigo no la califica expresamente como tal, porque se da a
una persona que se encuentra bajo potestad marital; ya slo en cuanto
a la persona, si la separacin de bienes es total, ya tambin en cuanto
a una parte de los bienes, si la separacin es slo parcial. Esta cura-
dura no obsta a los derechos que conserva el marido de la mujer se-
parada de bienes, segn el artculo 159 (inciso 4. o del arto 349).
Distinta es la situacin de la mujer casada divorciada perpetua-
mente, pues en este caso termina la potestad marital, y el curador no
ser, por lo tanto, un curador adjunto.
e) Es tambin curador adjunto el que se da en el caso deL ar-
tculo 351, segn el cual, si el tutor o curador, alegando la excesiva
complicacin de los negocios del pupilo y su insuficiencia para ad-
ministrarlos cumplidamente, pidiese que se le agregue un curador,
podr el juez acceder, habiendo odo sobre ello a los parientes del
pupilo y al respectivo defensor.
El juez dividir entonces la administracin, del modo que ms
conveniente le parezca ..
332
El curador que se da en este caso es adjunto, porque se da a
una persona que tiene tutor o curador general.
d) Si al que se halla bajo tutela o curadura se hiciere una dona-
ci6n, herencia o legado, con la precisa condicin de que 'los bienes
comprendidos en la donacin, herencia o legado se administren-;por una
persona que el o te&tador ,designe, se acceder a los, deseos
de' stos; 'a menos :que, 'odos los parientes y el respectivo: 'defensor,
apareciere que conviene ms al pupilo repudiar la donacin. -herencia
o legado, que aceptarlos en esos trminos.
Si se acepta la donaci6n, herencia o legado, y el donante o tes-
tador no hubiere designado la persona, o la que sido designada
no fuese idnea, har el magistrado la designacin (art. 352).
Este es otro caso de curador adjunto, porque se relaciona con un
individuo que se hallaba bajo tutela o curadura general. La ley
ha contemplado expresamente el caso de la donaci6n, herencia o lega-
do hechos con la condicin de que no los administre el tutor o cura-
dor, pues de otro modo pudiera haberse sU!Citado duda sobre la licitud
de la condicin, ya que legalmente tiene el guardador la administra-
ci6n de todos los bienes del pupilo,
2Ot. espedales. - GIrador o ad hoc es
el que se nombra para un negocio particular. Este curador es distinto
del de porquenose,da para-la administraci611 de ellos; sino para
un negocio, detenninado; y distinto tambin del adiunto, porque no
se agrega necesariamente al padre, marido, tutor u otro curador, y
por el contrario, a veces requiere que el pupilo carezca de represen ..
tante legal. Se entiende per negocio cualquier asunto judicial o ex-
trajudicial que haga preciso el nombramiento de curador. Los cura-
dores especiales duran en sus funciones mientr-as subsiste el negocio
particular para que fueron nombrados y terminan cuando concluye
el negocio; de modo que no son cargos permanentes, sino transitorioo
y de corta duraci6n.
Citaremos como casos de curadores especiales: el que necesitan
los menores de veinticino aos para que les preste su consentimiento
para el matrimonio, cuando el menor carece de padre, madre, aseen-
diehte5 y curador general (art. 111) o para aceptar o repudiar la
dmaci6n o el reconocimIento como hijo natural (art5. 211 y 273);
333
y el caso de los curadores ad litem, que representan en asuntos judi-
ciales el derecho de los incapaces. En los juicios de particin de los
bienes del padre, como la madre vIuda y el hijo tienen intereses
opuestos, . es indispensable dar al hijo un curador ad litem que lo
represente en el juicio de partlci6n.
210. Clasificacin de las tutelas y curaduras en cuanto a
su eonstituei6n.-En cuanto a la constituci6n u origen de la desig-
naci6n del guardador, las tutelas o curaduras pueden ser testamenta-
rias, legtimas o dativas. Esta clasificaci6n, que procede del Derecho
Romano, es aceptada por todas las legislaciones.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario,
es, por testamento, que es el nico acto testamentario reconOCido
por la ley. La guarda testamentaria tiene su origen en la ley de las
Doce Tablas, que deca:. Como el padre de familia disponga de sus
hijos y la tutela de su casa, as sea Derecho.. El fundamento de la
guarda testamentaria es, generalmente, la relacin de familia entre
el que nombra el guardador y el pupilo, yen ciertos casos .1a circuns-
tancia de haberse hecho una donacin o haberse dejado una asigna-
cin que no se deba a ttulo de legtima. Sigue las reglas de la guarda
testamentaria, aunque no sea dada por testamento, la que se confiere
por acto entre vivos Segn el artculo 360, el caso de que el padre
legtimo o natural, no obstante 10 dispuesto en los artculos 357 y
358, o otra done al pupilo una parte de sus bie-
nes.
Son legtimas las que se confieren por la ley a los parientes o
cnyuge del pupilo. Si el eadre o madre no dejan guardador al hijo
en su testamento, y ste tiene parientes, la ley dispone que sea guar-
dador del hurfano el ms cercano pariente, en la forma y modo que
luego estudiaremos. Esta guarda se llama legtima, porque es dada
directamente por la ley. En cierto sentido, toda guarda emana de la
ley, porque de ella provienen la institucin del guardador y atri-
buciones; pero esta investidura legal es ms o menos directa. Unas
la ley misma 11ama al guardador, ya sea directamente a una
persona, ya, de entre un nmero y categora determinados de perso-
nas, como ocurre en la guarda legtima; otras veces confa al juez el
encargo de designar el guardador, y sta es la tutela dativa.
334
ALFllEDO BAllltOS ERRZUlUZ
Son dativas las que confiere el magistrado. A falta de guarda
testamentaria y legtima, tiene lugar la dativa, llamada as porque
el guardador es dado directamente por el juez.
No hay otra manera posible de establecer tutelas y curaduras
que las que se acaban de indicar, aun cuando para elh se invocare
la voluntad expresa de todas las personas interesadas en algn ne
gocio; pues siendo estas disposiciones de orden pblico, no pueden
derogarse ni modificarse por .convencin de las partes.
211. Guarda testamentaria. Quin puede eonstituirla.-Veamos
quines son las personas que pueden nombrar guardador pOr tes-
tamento:
a) El padre legtimo.-Puede nombrar tutor, por testamento,
no slo a los hijos nacidos, sino al que se halla todava en el vientre
materno, para en caso que nazca vivo (rt. 354). Esta facultad del
padre es la ltima manifestacin de su potestad sobre los hijos, y
es un atributo o consecuencia de ella.
Puede, asimismo, nombraf" curador, por testamento, a los me-
nores adultos que no han obtenido habilitacin para administrar
sus bienes; y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado
de demencia, o son sordo-mudos que no entienden ni se dan a enten-
der por escrito (art. 355). Advirtase que no estn includos en la enu";
meracin anterior, los prdigos o disipadores; la curadura de estos
ltimos, slo por excepcin puede ser testamentaria, en el caso del
artculo 451, cuando falleciere el padre o madre legtimos o naturales
que. ejerzan la curadura del hijo disipador, los cuales podrn nom-
brar por testamento la persona que haya de sucederles en la guarda.
De manera que slo procede el nombramiento de curador testa-
mentario respecto del disipador declarado en interdiccin, y siempre
que el padre o madre ejerzan la guarda; 10 que no sucede con los de-
mentes o sordo-mudos, por la distinta naturaleza de una y otra inca-
pacidad.
Puede asimismo nombrar curador por testamento, para la defensa
de los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 356).
Queriendo la ley proteger los derechos del hijo que est por nacer,
dispone, adems, en el artculo 486, para el caso de que no se haya
efectuado ese nombramiento, que la persona designada por el tes-
,
3,5
tamento del padre para la tutela del hijo, se presumir designada
asimismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo,
si mientras l est en el vientre materno, fallece el padre.
La ley confa en el inters y en el cario del padre, como ga-
ranta de un acertado nombramiento de guardador por testamento;
pero en ciertos casos lo reputa indigno de esa confianza. Carecer
de los derechos que se le confieren por los artculos precedentes, dice
el artculo 357, el padre que ha sido privado de la patria potestad por
decreto de juez, segn el artCulo 267, o que, por mala administracin,
haya sido removido de la guarda del hijo.
Las disposiciones anteriores, que facultan al padre para desig-
nar por testamento tutor o curador para su hijo legtimo, deben en-
tenderse sin perjuicio de 10 dispuesto en el Decreto-Iey N.O 328, de 12
de Marzo de 1925, que dispone que, en caso de muerte natural, civil
o presunta del padre, la patria potestad pasa a la madre.
Esta ltima disposicin es preferente, porque la patria potestad
pasa a la madre, por ministerio de la ley y porque no procede el nom-
bramiento de tutor o cutador para una persona sometida a la patria
potestad, como ocurre en el caso del hijo legtimo, que por la muerte
del padre no queda emancipado cuando tiene viva su madre legtima.
b) La madre legtima.-A falta del padre, podr ejercer los mis-
mos derechos la madre, con tal que no haya estado divorciada por
adulterio, o que por su mala conducta no haya sido privada del cui-
dado personal del hijo, o que no haya pasado a otras nupcias (art.
358).
Nuestra legislacin ha obrado sabiamente al reconocer este de-
recho a la madre legtima, a falta del padre, innovando as en las doc-
trinas del Derecho Romano. Son justificados los casos de excepcin
relativos al adulterio y a la mala conducta de la madre, la cual en
esas condiciones ya no inspira confianza; y el caso de la que ha pa-
sado a segundas nupcias, por el temor a la influencia del nuevo
marido, que puede no ser favorable a la suerte futura del hijo.
e) El padre o madre mitural.-Pueden stos tambin nombrar
guardador, por testamento, al hijo que han reconocido como natural,
ejerciendo los derechos concedidos por los artculos precedentes al
padre legtimo (art. 359). Si ambos han reconocido al hijo como na-
336
tural, corresponde al padre hacer el nombramiento (arts. 358 y 368).
Si uno de ellos lo. ha reconocido, a l le tocar el nombramienw;
pero si el padre o la madre natural no ejercieran la suarda del hijo,
y ste estuviere sometido a un guardador legalmente nombrado,
.creemos que ni el padre l1i la madre podran ya efectuar el nombra
miento, porque ste slo procede cuando el menor carece de guarda-
dor.
el) Los padres legftimo.r o no lo dispuesto .n
Zo,,- artculos 357 y 'Y cualquiera otra persona.-Vimos anterior-
mente que la facultad .. de nombrar guardador, testamento, se
fundaba, . ya en las relaciones de familia, ya en la circunstancia de
haberse hecho una donacin, herencia o legado al pupilo. En efecto.
queriendo la ley favorecer los intereses de los incapaces, permite que
los padres legtimos o naturales, no obstante lo dispuesto en los ar-
tculos 357 y 358, 'Y cualquiera otra persona, aunque no tenga relacin
alguna de parentesco con el pupilo, puedan nombrar tutor o curador
por testamento o por acto entre vivos, con tal que donen o dejen al
pupilo alguna parte de sus bienes, que no se le deba a ttulo de leg-
tima. Esta se limitar a los bienes que se donan o dejan al
pupilo (art. 360).
Dada"la naturaleza especial de esta guarda, limitada a la adminis-
tracin de una parte de los bienes c;lel pupilo, ella importa una curadura
adjunta, pues la persona y los dems bienes del incapaz continan
a cargo de su representante legal, y en ningn caso importa ella una
tutela, como equivocadamente lo expresa el artculo 360, al hablar
del nombramiento de tutor.
Si la persona designada no fuere idnea, se aplica la disposici6n
del artculo 352, inciso 2., segn la cual, har el magistrado la de-
signacin.
212. Modalidades de la guarda testamentaria.-La regla
ral es el nombramiento de un solo tutor o curador, el que durar
en sus funciones hasta que el incapaz cumpla la edad correspondiente,
o mientras dure la incapacidad, si se trata, v. gr., de utl, demente;
pero la guarda testamentaria es susceptible de modalidades, en cuanto
al nmero de guardadores, tiempo y condiciones de la guarda. Vea-
mos estas modalidades.
337
a.) Podrn nombrarse por testamentos dos o ms. tutores o cura-
dores., que ejerzan simultneamente la guarda; y el testador tendr
la facultad de dividir entre ellos la administracin (art. 361), Si el
testador nombra varios tutores o curadores que ejerzan de consuno
la tutela o curadura, y no dividiere entre ellos las funciones, podr el
juez, odos los parientes del pupilo, confiarlas a uno de los nombrados
o al nmero de ellos que estimare suficientes yen este segundo caso,
dividirlas como mejor convenga a la seguridad de los intereses del pu-
pilo (art. 363).
Slo el testador y el juez pueden dividir la administracin en la
guarda; la ley nunca divide las funciones, porque la conveniencia
de la divisin depende de las circunstancias de cada caso, que apre-
ciarn el testa dar o la prudencia del magistrado.
b) Si htbiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los
o curadores nombrados, todos stos ejercern de consuno,
eso es, de comn acuerdo, la tutela Q curadura, mientras el patrimonio
permanezca indiviso-porque, segn el artculo 347, para determinar
si hay una o varias guardas, se atiende a la indivisin o divisin del
patrimonio-; , y dividido el patrimonio, se dividir entre ellos, por
el mismo hecho, la guarda, y sern independientes entre s.
Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocar exclusiva-
mente a su respectivo tutor o curador, aun durante la indivisin
del patrimonio (art. 362).
e) Podrn, asimismo, nombrarse por testamento varios tutores
o curadores que se substituyan o sucedan uno a otro; y establecida la
substitucin o suce.si6n para un caso particular, se aplicar a los dems
en que faIte el tutor o curador, a menos que manifiestamente apa-
rezca que el testador ha querido limitar la substitucin o sucesi6n al
caso o casos designados (art. 364).
La ley habla de substitucIn o sucesin, que son conceptos distin-
tos. La consiste en que sea reemplazado por otro el guar-
dador que no entr en el ejercicio de sus funciones, por haber fallecido
o estar inhabilitado a la fecha de la apertura de la sucesin del testa-
doro La stlcesi6n tiene lugar cuando se reemplaza a un guardador que
alcanz a entrar en el ejercicio de sus funciones.
22
; . r ':re:;;
En uno y otro caso. la ley interpreta ,con 'Cierta latitud la volun-
tad del testador, haciendola extensiva a otros casosatitdogO$, J!lOrqI.le
presume su intenci6n favorable a la provisin de guardador para el
pupilo, salvo el C8S0de que aparezca manifiestamente una intmci6n
eontraria.
d) Las tutelas y curadutiastestamentarias admiten eondici6n.
SUS}Jel'lSiva y resolutoria y seiihlamient:o de dio cierto en que )Xinipien
o eXpiren (art. 365'. En otras palabras, admiten condiaWn y plazo.
que son dos especies de modalidades.
213. tiene logar.-Tidle klgar la
guarda legtima cuando faltl1. la test:Bntentaria, 'esto es, eHridotlO
hay nombramiento hecho por el testadot, o cuando ste no: ha tetUdo
efecto por muerte, jncapacldad o excusa del guardador nombrado,.:
entes de ejercer el cargo.
Tiene lugar tambin cuando oei,pirlJIa testamentaria, es delClr.
cuando han concludo las funciones del guStdador tUnbrado. por
cumplimiento del plazo o condicin. o por muerte, incapatidad o Q-
tusa del que el cargo.
Tiene lugar especialmente la guarda legtima, cuando, viviendo
el padre, .es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria
potestad por decreto del juez (art. 366).
Al estudiar esta materia hay que tener presente que, conf'orme
al Decreto-ley N.O 328, de 12 de Marzo de 1925, la patriapqtestad
corresponde a la madre, en las mismas condiciones, que al padre,
cuando ste muriere natural, civil o presuntivamente; cuando fuere
puesto en interdiccin y cuando se decretare la emancipaci6n judicial
respecto del mismo, de acuerdo con el artculo 267 del Cdigo Civil.
Tambin tiene la patria potestad la mujer divorciada por culpa del
marido, sobre los hijos que estn a su cargo segn las reglas generales,
En los casos en que la patria potestad pasa del padre a la madre,
no procede la guarda del hijo; porque la ley s610 da tutor o curador
a los que no se hallan bajo patria potestad. (Art. 338).
La patria potestad de la madre prefiere pues a la guarda; y sta
s610 tiene lugar en vida de la madre, en aquellos casos en que la pa
tria potestad no pasa del padre a la madre, como ocurre en 105 casos
de emancipacin voluntaria, en el caso de emancipacin legal pro--
DEkEcHO CIVIL TElI.CEJ.. AO
339
t
1"
ducida por el matrimonio del hijo y en los casos de" suspensin de la
patria potestad.
En el sistema de nuestro Cdigo tiene lugar la guarda legtima,
cuando falta o expira la testamentaria, por cualquier motivo; y si
continuando el pupilaje, cesare en su cargo el guardador legtimo,
ser reemplazado por otro de la misma espeCie (art. 369). La guarda
dativa s610 tiene lugar a falta de pariente a quien designar guardador
legtima.
%14. Personas llamadas a la guarda legftima.-Los llamados a
la tutela o curadura legtima son, en general:
Primeramente, el padre del pupilo.
En segundo lugar, la madre.
En tercer lugar, los dems ascendientes de uno y otro sexo.
En cuarto lugar, los hermanos varones del pupilo, y los her
manos varones de los ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugB:r a la tutela o curadura del padre o madre,
el juez, odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascen-
dientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designadoS,
la persona que le pareciere ms apta y que mejores seguridades pre-
sentare, y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de
una y dividir entre ellas las funciones. Los parentescos designados
en este artculo se entienden legtimos (art. 367).
Acerca de este artculo, debemos observar:
1." Que en l se trata de las personas llamadas en general, a falta
de reglas especiales; pues hay muchos casos en que el Cdigo hace
IJamamientos especiales, como ocurre respecto de la curadura del
disipador (art. 448), de la del demente (art. 462), de la del sordo.
mudo (art. 470), de la de los bienes del ausente (art. 475). Tambin
el Decreto-Iey N." 328 de 12 de Marzo de 1925 hace un llamamiento
especial, cuando dice en el artculo 6." que la curadura de la mujer
disipadora o incapaz se deferir en primer lugar al marido, en con-
formidad a las reglas generales. Estas reglas especiales difiereh subs-
tancialmente del orden general establecido en este artculo, tanto
en la determinacin de las personas llamadas, como en el orden de
.su llamamiento; yen muchos de esos casos, no aparece con claridad
la razn que ha tenido el legislador para apartarse del orden general.
340
ALFllEDO BAlUlOS EllAZUlUZ
2.
0
Que el orden fijado por la ley para el llamamiento a la guarda
obedece a la mayor afecci6n e inters hacia el pupilo, que supone en
raz6n del ms cercano parentesco.
3. o Que aunque el C6digo Civil, por regla general, estableca
la incapacidad de las mujeres para estos cargos y s610 se les ha reco-
nocido esa capacidad desde la vigencia del Decreto-Iey N." 328, de
12 de Marzo de 1925, no obstante, en este caso,llama a la guarda
a la madre legtima, a falta del padre; y a falta del padre y de l!l madre,
a los dems ascendientes legtimos, aunque sean mujeres, esto es,
puede, en ciertos, casos deferirse la guarda a la abuela, y an a la bisa-
buela, y todava, puede el Nez preferir a la abuela o bisabuela sobre
el abuelo; sistema distinto del de otras legislaciones, que s610 . llaman
a los abuelos varones .. Tngase presente que la ascendiente legtima
tiene que ser viuda, pues si tiene marido vivo,es incapaz (art. 499).
4. o Que la ley, en este artculo. llama a la guarda legtima s610
a ciertos colaterales, a los hermano:? varones del pupilo y hermanos
varones de los ascendientes de.! pupilo; y en los casos del pr6digo,
demente, etc., llama a los colaterales legtimos hasta el cuarto grado
y a los hermanos naturales, sin que aparezca una raz6n suficiente
para esta diferencia.
5. o Que los parentescos qe que trata este artculo son legtimos
y de consanguinic;lad. E.I parentesco de afinidad no es ttulo para el
llamamiento, y por el contrario, muchas veces importa una incapa-
cidad (art. 502).
215. Procedimiento para el nombramiento de guardador le-
gtimo.-Cuando haya de procederse al nombramiento de tutor
o curador legtimo para un menor, en los casos previstos por el C6-
digo Civil, se acreditar que ha lugar a la guarda legtima, que la
persona designada es la que debe desempearla en conformidad a
la ley, y que ella tiene las condiciones exigidas para ejercer el cargo.
Para conferir la tutela o curadura legtima del menor a su Radre
o madre legtimos o a los dems ascendientes de uno u otro sexo,
proceder el tribunal oyendo s610 al defensor de menores.
En los dems casos de tutela o curadura legtima, para la elec-
ci6n del tutor o curador, oir el tribunal al defensor de menores y. a
los parientes del pupilo.
341
Al defensor de menores se le' pedir dictamen por escrito; pero
si hubiere de consultarse a los parientes del pupilo, bastar que se
les cite para la misma audiencia a que deben stos concurrir, en la
cual ser tambin odo el defensor.
Si el defensor no concurriere a la reunin, se le pasarn, los ante-
cedentes en vista. (Arts. 1016 y 1017 del C. de P. C.)
216. Guarda dava.-Cundo tiene lugar.-Esta guarda es la
que da el magistrado, y tiene lugar a falta de toda otra' tutela o
curadura (art. 370). La ley provee a la guarda de los incapaces, cuyo
derechos protege; pero s6lo confa a los jueces la facultad de designar
el guardador, cuando los padres no lo han nombrado por testamento,
sto es, a falta de guarda testamentaria, y cuando no existen parientes
llamados por la ley a ejercer la guarda, o son incapaces, o se han
excusado, o han sido removidos, o sea, a falta tambin de guarda le-
gtima.
El nombramiento de guardador dativo ser hecho por el juez;
durar hasta que se acabe la guarda, y puede o no recaer en un
pariente del pupilo.
Al hablar de guardador dativo, nos referimos al . caso ordinario
en que se designa un guardador propietario por todo el tiempo que dure
la tutela o curadura; pero la ley contempla tambin el caso de un
guardador dativo interino, el cual supone la existencia de un guarda-
dor propietario, debidamente designado y existente. El nombramiento
del interino tiene lugar cuarido se retarda p ~ r cualquiera causa el dis-
cernimiento de una tutela o curadura, o durante ella sobreviene un
embarazo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir
ejercindola, y dura mientras subsiste el retardo o impedimento;
pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si
se tratare de nombrar un tutor o curador que suceda al que actual-
mente desempea la tutela o curadura y puede ste continuar en ella
algn tiempo, no tendr lugar el nombramiento del interino (art. 371);
Las curaduras especiales para un negocio particular son siem-
pre dativas, porque ellas se refieren al caso de un individuo que no
tiene curador general, o al caso en que, tenindolo, hay oposicin de
intereses entre el guardador general y el pupilo, para el negocio espe-
cial de que se trata.
342
217. Procedimiento.-El magistrado, para la eleccin del tu-
tor o curador dativo, deber or al defensor de menores y a los parien-
tes del pupilo, y podr, en caso necesario, nombrar dos o ms y di-
vidir entre ellos las funciones, como en el caso del artculo 363 (art.
t018 del C ~ de P. C.)
Si hubiere curador adjunto, como ste ya ha intervenido en los.
negocios, del pupilo y est instrudo de ellos, podr el jue:!: preferirle
para la tutela o curadura dativa.
Loo curadores ad Iitsm, que, como curadores, especiales, 00n
siempre dativos, son dados por la judicatura que conoce" en el pleito,
sin necesidad de 0(1' a los parientes del pupilo (art. 494), .
Cuando haya de nombrarse tutor o curador dativo, se acreditar
la procedencia 1 ~ del nombramiento, designando el menor la pe!'-
sana del curador si le corxesponde hacer esa designacin.
Pueden en todo caso provocar el nombramiento de tutor el de-
fensor de menores, y cualquiera persona del pueblo, por intermedio
de este funcionario.
Si el nombramiento de curador dativo no fuere pedido por el
menor sino por otra de las personas que segn la ley tienen derecho
a hacerlo, se notificar a aquel para que designe al que haya de servir
el cargo, cuando le corresponda hacer tal designacin, bajo aperci-
bimiento de que sta se har por el tribunal, si el menor no la hiciere
en el plazo que al efecto se le fije.
En los casos del artculo 371 del Cdigo Civil. pueden loo tribu-
nales nombrar de oficio tutor o curador interino para el menor.
No es necesaria para este nombramiento la audiencia del defen-
sor de menores ni la de los parientes del pupilo. (Arts. 1018, 1019
Y 1020 del C. de P. C.)
%18. De las diIigendas '1 formalidades que deben preeeder al
ejercicio de la tutela o curaduria.-La ley, en resguardo de los in-
tereses de los incapaces, toma medida<; para establecer con certeza
el momento preciso en que el guardador entra en funciones, y para
tlflegurar las rtsult6$ de la administracin. Con este objeto, establece
. requisitos previos que deben llenarse antes de que el guardador entre
al ejercicio de sus funciones, y que son: 1.0 Discernimiento; 2,- Fan-O
za;y 3.- Inventario. Estudiaremos separadamente cada uno de ellos.
DEUCHO CIVIL TE"CEa AO
341
219. Diseernimlenfo.-se llama discernimie.nto el decreto ju-
dicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Este
decreto, ordinariamente se reduce a escritura pblica (art. 1032 del
C6digo de Procedimiento Civil); y la copia de dicha escritura sirve
de ttulo al guardador para comprobar su calidad de tal.
Toda tutela o curadura, sea testamentaria, legtima o dativa;
debe ser discernida, y la fecha. del discernimiento es la que hace cans--
tar el principio de las funciones del guardador y de sus facultades le-
gales. El llamamiento hecho por el testador, la ley o el juez, importa
fa designacin de la persona del guardador; pero ste no inviste el
carcter de representante legal, sino desde la fecha del decreto de dis-
cernimiento (art. 373).
Para discernir la tutela o curadura ser necesaro que preceda
el otorgamiento de la fianza o caucwn a que el tutor o curador est
obligado; y una vez discernido el cargo, el tutor o curador tiene que
hacer inventario solemne, para que se le d la administracin de los
bienes del pupilo (art. 374); de modo que el Simple discernimiento
no basta tampoco para entregar la administracin al guardador.
Como la tutela y la curadura son distintas especies de guarda,
tanto en lo tocante a las personas sometidas a ellas, como al tiempo
de su duracin y otras condiciones, cada una debe ser discernida
separadamente, aunque el guardador sea nombrado para ambas;
de manera que, terminada la tuteta del impber por haber llegado
a: la pubertad, debe el guardador pedir que se le discierna nuevamente
la curadura del pupilo.
La (alta de discemimietno est sancionada por la ley, pues los
actos del tutor o curador que no han sido autorizados por el decreto
de discernimiento son nulos; pero el decreto, una vez obtenido, va ..
lidar los actos anteriores de cuyo retardo hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo (art. 377). De manera que el guardador, por regla
general, nada puede hacer antes del decreto de discernimiento, ex-
cepto aquellos actos de urgentes necesidad para los intereses del p u ~
pilo, v. gr.: arrendar una casa deshabitada.
En cuanto al procedimiento que debe observarse para discernir
la tutela o curadura, el Cdigo de Procedimiento Civil establece que
el decreto judicial que autoriza !ll. tutor o curador para ejercer su cargo
344
ALFllEDO BARROS ElUlZUlUZ
se reducir a escritura pblica, la que ser firmada por el juez que
apruebe o haga e! nombramiento, y que slo se entender discernida
la tutela o curadura desde que se otorgue dicha escritura.
Si el nombramiento ha sido hecho por testamento, el tutor o'
curador nombrado, que pidiere e! discernimiento, presentar al juez
el nombramiento que se le hubiere hecho y har constar que se han
verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento
tenga lugar. Encontrando justificada la peticin, el tribunal aprobar
el nombramiento y mandar discernir el cargo, previa audiencia del
defensor de menores.
Los nicos casos en que la ley no exige la solemnidad de la es-
critura pblica para e! discernimiento son: a) los curadores para pleito
o ad litem; y b) los dems tutores o curadores, cuando la fortuna de!
pupilo fuere escasa a juicio del tribunal. En stos casos servir de,
ttulo la resolucin en que se nombre el guardador o se apruebe su
designacin.
220. Fianza.-EI otorgamiento de una fianza o caucin debe
preceder al discernimiento, (art. 374) y al efecto el Cdigo de Proce-
dimiento dispone que, paraque"el tribunal mande otorgar la escritura
de discernimiento, o dar copia del ttulo, es necesario que preceda e!
otorgamiento por escritura pblica de la fianza, la que deber ser
aprobada por'el juez, con audiencia de! defensor,respectivo. Ella tiene
por objeto asegurar el patrimonio del. pupilo, de manera que no se'
pierda o menoscabe 'en 'manos del guardador: Siendo esta fianza, exi-
gida por la ley, se la puede, conformealos principios generales, reem":
plazar por una hipoteca suficiente, pero no por una prenda, que la
ley no autoriza para este caso, (arts. 376 y 2347) por la dificultad de
dejarla en manos de! pupilo, que es incapaz; pero podra otorgarse
otra caucin suficiente, como un depsito de dinero hecho' en un
Banco, pues el artculo 374 habla de fianza o caucin, La fianza
debe ser calificada de suficiente por el juez, con -arreglo a las condj...
dones fijadas por el artculo 2350 del Cdigo Civil.
Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores,
exceptuados solamente,
a) El cnyuge y los ascendientes y descendientes legtimos, por
DERECHO CIVIL TaCE1\. AO
345
-=======================================
la confianza que inspiran en virtud de las relaciones que los ligan
con el pupilo.
b) Los interinos, llamados por poco' tiempo a servir el cargo,
para no dificultar su nombramiento con las tramitaciones de la fianza;
pero no estn dispensados de la fianza los interinos que hayan de du-
rar o hayan durado tres meses o ms en el ejercicio de su cargo. (Art.
1034 del C. de P. C.)
e) Los que se dan para un negocio particular, sin administracin
de bienes, porque en este caso la fianza carece de objeto.
Pqdr tambin ser relevado de la fianza, cuando el pupo tuviese
pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida pro:-
bidad y de bastantes facultades para responder de ellos (art. 375).
En cuanto al procedimiento para la aprobacin y otorgamiento
de la fianza, con el fin de abreviar los trmites, dispone el artculo
1035 del C6digo de Procedimiento Civil que en el mismo escrito
en que se solicita el discernimiento de una tutela o curadura se po-
dr ofrecer la fianza necesaria; y el tribunal se pronunciar en una
misma resolucin sobre lo uno y lo otro.
Podrn tambin ser una misma la escritura pblica de fianza y
la de discernimiento.
221. Inventario.-EI inventario es uno de los actos ms impor-
tantes de. todo guardador, es la base fundamental de su administra-
cin. Le sirve como ttulo que manifiesta los bienes que ha recibido
y cuya cuenta debe rendir al trmino de sus funciones; y ,en cuanto
al pupilo, es til porque manifiesta: el estado de sus negocios y la im-
prtancia de su hacienda.,EI inventario sirve, adems, al que suceda
en las funciones del guardador, pues el sucesor deber recibirse de
Jos bienes por l, y anotar slo las diferencias, debiendo hacerse esta,
operacin con las mismas solemnidades que el anterior inVentario,
d cual pasar as a ser el inventario del sucesor (art. 389) .
. Todo tutor o curador es obligado a hacer inventario de los bie-
nes del pl:Ipilo, y el testador no puede eximirle de esta obligacin
(art. 379), porque, siendo una garanta establecida por la ley en bene-
ficio de un incapaz, es de orden pblico, y por lo mismo, no es per-
mitido omitirla.
El inventario debe hacerse en los noventa das al
346
:-:;:s; . F r Ig:t . - - --;- P": '*p - ; ';
discernimiento, y antes de tornar parte alguna ,en la administracin,
sino en cuanto fuere absolutamente necesario. El juez, segn las cir-
cunstancias, podr restringir o ampliar este plazo. Por la negligencia
del guardador en proceder al inventario y por tocia falta grave que
se le pueda imputar en l, podr ser removido de la tutela o curadu-
ra, como sospechoso, y ser condenado al resarcimiento de toda
prdida o dao que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera
que se dispone en el artculo 423 (art. 3:78).
Qu es el itwentario'r Es un instrumento p(iblk:o que contiene
una relacin circunstanciada de todos los bienes ratees y m u e b l ~
de la persona cuya hacienda se inventaria, particularizndolos uno a
uno o seOOlando colectivamente los que consisten en nmero, peso o
medida, con expresi6n de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer
las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad
del guardador. Comprender, adems. los ttulos de propiedad, esto
es, los documentos comprobantes del dominio de los bienes, las. es--
crituras. pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo, de que
hubiere comprobante o slo noticia, l ~ libros de comercio o de cuenta'5,
y en general, todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario destruir
con algn fin moral. Como los bienes del pupilo pueden estar confun-
didos con los de la sociedad conyugal o con los bienes de terceros,
deber comprender el inventario an las cosas que- no fueren propia$
de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontrare entre las
que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a
las unas como a las otras (arts. 382 y 384).
Siendo el inventario un instrumento pblico. hace fe en cuanto
al hecho de haberse otorgado y a su fecha, y en general. en c:onua
del guardador; pero la mera asercin que se haga en l, de perterw--
cer a detenninadas personas los objetos que se enumeran. no, hace
prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos (arts. 385 y 1700).
El inventario debe ser solemne, esto es, hecho ante escribano
y testigos, en la forma que en el C6digo de Procedimiento se pres-
cribe; pero si el tutor o curador probare que los bienes son demasi8())
exiguos para soportar el gasto de la confeccin de inventario solem-
ne, podr el juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de me-
continuar
DEl\ECHO CIVIL TEllCa AO
nores, remitir la obligaci6n de inventariar solemnemente dichos bie-
nes y exigir s610 un inventario $imple, esto es, un apunte privado,
bajo las firmas del tutor o curador y de tres de los ms cercanos pa-
rientes mayores de edad, o de otras personas respetables, a falta de
btos (arts. 380 y 381).
Como no es posible exigir que al hacerse el inventario se tenga
noticia de todos los bienes que deben inventariarse, es regla general
sobre esta materia, que el inventario, aunque protocolizado, queda
abierto, en el sentido de que, si despus se encontraren bienes de que
al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nue-
vos bienes a la hacienda inventariada, s:: har un inventario solemne
de ellos y se agregar al anterior (art. 383).
El inventario, adems de ser completo, debe ser estO es,
debe contener una relaci6n verdadera de los bienes del pupilo, no
siendo permitido al guardador estampar en l inexactitud alguna, ni
aln con el pretexto de obtener algn fin beneficioso al pupilo, como
sera si quisiera hacerlo aparecer ms rico, para que se casara mejor.
El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventa-
rio, cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aun-
que ofrezca probar que tuvo en ello algn fin provechoso al pupilo
(art. 387).
El inventario debe hacerse el debido cuidadv, evitando errores
en su otorgamiento, y el guardador responde de la culpa leve. Si et
tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el
tario cosas qtle no existan, o se ha exagerado el nmero, peso o
dida de las existentes, o se les ha atribudo una materia o calidad de
que carecan, no le valdr esta excepcin, salvo que pruebe no haberse
podido evitar el error con el debido cuidado de su parte o sin conoci-
mientos o experimentos cientficos (art. 386).
Siendo el inventario un instrumento extendido o dictado por el
guardador, conforme a los principios generales los pasajes oscuros
o dudosos de l se interpretarn a favor del pupilo, a menos de prUeba
contraria (arts. 388 y 1566).
222. Administracin de los guardadores relatiTamente a los
bieues.-Representaei6n 1 autorizaci6n.-Toca al1 tutor o curador
representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extra ..
ir atrs
348
ALFREDO BMUlOS EllRZUJUZ

judiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o
imponerle obligaciones (art. 390).
Las personas sometidas a tutela o curadura son incapaces,ya
absolutos, ya relativos; su personalidad jurdica es incompleta y
necesitan, para dar eficacia a sus actos civiles, de la asistencia de un
guardador, que toma el ttulo de representante legal (art. 43).
Hay diferencia substancial entre la representaci6n y la autoriza-
cin del guardador: cuando representa al pupilo, comparece el guar.,.
dador al acto, expresando que lo hace en representacin del pupilo.,
el cual no comparece; cuando el guardador autoriza al pupilo, se limita
a prestar su consentimiento, pero el pupilo mismo celebra el acta
compareciendo personalmente y exhibiendo la autorizacin corres-
pondiente.
Cuando el pupilo es absolutamente incapaz (lo que ocurre en
todo caso en la tutela), el guardador debe siempre representar al pu-
,pilo y no puede autorizarlo; por el contrario, en el caso del menor
adulto, que tiene cierto juicio y discernimiento y que slo es incapaz
relativo, puede el curador confiar al pupilo la administracin de una
parte de sus bienes y autorizarlo para celebrar actos jurdicos. Pero,
tanto en el caso de representacin, como en el de autorizacin, los
actos se celebran bajo la responsabilidad del guardador (art. 400).
El arto 390 habla de representaci6n o autorizacin, en los actos
del pupilo que puedan menoscabar sus dereclws o imponerle obligaciones.,
siguiendo la tradicin del Derecho Romano, que permita al pupilo
mismo, cuando no era infans o infantiae proximf-!s, mejorar su coridi..,
cin, ms no empeorarla, enajenando derechos que le
u obligndose. Pero, dentro del sistema d nuestra legislacin.
sometidos a tutela o curadura son personas incapaces. que nece'"
sitan, por regla general, de la representaCin o autorizacin de su
representante legal y sus actos celebrados sin esa intervencin ado-
lecen de nulidad, ya absoluta, ya relativa, segn el caso, sin distin ..
guir si se trata de actos que beneficien o no al pupilo (arts. 1447 y
1682). En el caso de nulidad absoluta, v. gr.: un contrato celebrado
personalmente por un impber sometido a tutela, el acto no produce
efecto alguno, y su nulidad puede declararse de oficio, si aparece d
manifiesto, aunque el acto sea muy beneficioso para el impber.
DERECHO CI\tlL TERCER AO
349
En el caso de nulidad relativa, v. gr.: un contrato celebrado por
Un menor adulto, sin autorizacin de su representante legal, procede,
sin embargo, hacer la distincin anterior, pues, como esa nulidad
slo puede alegarse por la persona en cuyo beneficio la ha estable-
cido la ley, que en este caso es el pupilo, ste, por s o debidamente
representado, puede no alegar la nulidad y aprovechar los efectos
del acto, el cual produce obligaciones respect del contratante capaz
(art. 1684).
En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o
curador en represerttaci6n del pupilo, deber expresar esta circunstan-
cia en la escritura del mismo acto o contrato, so pena de qt,le, omitida
esta expresin, si el guardador quisiere endosar el acto al pupilo, se
reputa ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin
del pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo, pues no hay razn
para obligarlo a aceptar lo que no ha sido hecho para l (art. 411).
223. Administracin del guardador.-EI tutor o curador admi-
nistra los bienes del pupilo como buen padre de familia, y su
responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive (art. 391).
El mandato del guardador es general para todos los actos concernien-
tes al pupilo, y todas sus atribuciones se comprenden en la palabra
adminstraci6n, tomada en un sentido amplio; as, puede decirse que
el guardador administra, aunque enajene un inmueble del menor
con las solemnidades legales.
L<?s actos del guardador pueden referirse, ya a la simple conser-
vacin del patrimonio, ya a su aumento o mejora, ya a la explotacin
de los bienes o a su inversin para hacerlos producir frutos, ya al pago
de las deudas y gastos del pupilo.
Unos son, por su naturaleza, meramente administrativos, de
la atribucin exclusiva del guardador; otros, de mayor importancia,
requieren autorizacin judicial; otros exigen, adems de la autoriza-
cin judicial, ciertas solemnidades especiales; y finalmente, hay actos
que el guardador no puede ejecutar, ni an autorizado por el juez.
Estudiaremos estos diversos a.ctos del guardador.
224. Actos de conservaci6n.-EI guardador es obligado a la
conservacin de los bienes del pupilo, y a su reparacin y cultivo
(art. 391). Estos actos son meramentes administrativos y del e x c I u ~
350
; 4i
,
8V resorte del guardador, que est autttizado par ~ r los .J8Stos
necesarios para Mantener intacto y productivo el patrimonio dd
pupilo.
Dentro de estos actos meramente administrativos, de comer-
vacin del patrimonio, podemos comprender la obligaci6n d ~ hacer
pagar lo que se debe al pupilo, inmediatamente que sea exigible el
pago, y de persegtlir a los deudores por los medios legales (art. ~ ) .
Los deudores del pupilo que pagan al tutor o curador, quedan libres
de todo nuevo pago (arto 4(5).
Para conservar los bienes, el tutor o curador tendr especial cu"
dado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra
el pupilo (art. 4(9).
2%5. Actos tle expJ.otacl6n de 108 bienes.-Obiigado el guarcJa..
dar a administrarlos bienes del pupilo para que den los frutos Ce)-
tresponditntes, puede, en uso ele sus facultades administrativas. dar
en arriendo dichos bienes, aunque sean races, pudiendo fiJar la renta
y dems condiciones del arrendamiento; pero esta facultad tiene
una limitacin importante por lo que toca a la duraci6n del con-
trato. A fin de evitar que quede ligado el pupilo por Un tienipo exce.-
sivo, la ley reputa, como principio, general, que un arriendo de ms
de ocho aos excede a los poderes de un administrador, respecto
de los predios rsticos, y de cinco aos respecto de los urbanos.
Por esta razn, no podr el tutor o curador dar en arriendo nin-
guna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos,
ni de los urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aoS que lo$
que falten al pupilo para llegar a los veinticinco.
Si lo hiciere, el acto no ser nulo; pero no ser obligatorio el arren-
damiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del pre-
dio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados (arts:
407, 557 y 1757).
Si el pupilo tiene dinero ocioso, esto es, improductivo, ya de los
capitales que recibi el guardador al empezar sus funciones, ya de
economas de sus rentas, debe el tutor o curador colocarlo con las me-
jores seguridades, al inters corriente que se obtenga en plaza.
L ley de 29 de Ag05to de 1855, que cre la Caja de Crdito
Hipotecario, autoriza a los guardadores para invertir los valores de
DEltECHO CIVIL TEltCE1 AO
351
los pupilos en bonos de esa institucin, libertndolos de respOnsabili-
dad por esa inversin.
Podr el guardador, si lo estimare preferible, emplear el dinero
del pupilo en la adquisicin de bienes races; pero el dinero que se ha
dejado o donado al pupilo para la adquisicin de bienes races no po-
dr destinarse a ningn otro objeto que la impida o embarace, salvo
que intervenga autorizaci6n judicial con conocimiento de causa.
Si el guardador no colocare el dinero ocioso, ser responsable
del lucro cesante, esto es, de lo que deje de ganar el pupilo, en cuanto
aparezca que ese dinero pudo emplearse con manifiesta utilidad y
sin peligro (arts. 401 y 406).
226. Actos de enajenacio.-Los actos de enajenaci6n son ge-
neralmente peligrosos, y por esa razn, la ley toma medidB$ eh defensa
del pupilo, Puede el guardador enajenar los bienes muebles que no
~ preciosos o no tienen valor de afeccin, y esa venta de bienes
muebles se considera como una de las facultades de los administra-
dores de bienes a.jens; pero la ley quiere, en lo posible, garantir la
conservacin de los bienes races, que son parte fundamental del
patrimonio, y al efecto dispone que no ser lcito al tutor o curador,
sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, porque esos gravme-
nes importan una desmembracin del dominio. Ni podr el juez auto-
rizar esos actos, sino por causa de necesidad o utilidad manifiesta,
y la venta deber hacerse en pblica subasta (arts. 393 y 394). De
modo que la ley exige para la enagenacin de los bienes races del
pupilo: 1.0 Voluntad del guardador; 2. Utilidad o necesidad mani-
fiesta del pupilo; 3. Decreto judicial con conocimiento de causa;
y 4. Subasta pblica. Estas exigencias son mayores que las que
establece la ley respecto de los bienes del hijo de familia, de la mujer
casada y de las personas jurdicas, respecto de los cuales no exige
pblica subasta para la venta (arts. 255, 557 y 1754).
Pero las restricciones anteriores. se refieren al caso de enajenaci6n
voluntaria de los bienes del pupilo, y no rigen en caso de enajenaci6n
forzada hecha por el ministerio de la justicia. Si un pupilo tiene una
deuda hipotecaria con garanta de un bien raz de su propiedad, y
no la paga en el tiempo y forma convenidos, habr acci6n para em ..
352
ALFllEDO BUROS EllRzURlZ
bargarle la propiedad y sacarla a remate. notificando al guardador.
Por esto. dice el artculo 395 que, no obstante la disposicin del
arto 393, si hubiere precedido decret de ejecucin y embargo sobre
los bienes races del pupilo no ser necesario nuevo decreto para
. .,
su enaJenaClon.
Tampoco ser necesario decreto judicial 'para la constitucin
de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre los bienes races que se hn
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo
o servidumbre.
227. Herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.-Bie-
nes indivisos.-EI guardador debe procurar, en lo posible, el in-
cremento del patrimonio del pupilo; pero, como la aceptacin pura y
simple de una herencia puede traer graves perjuicios al pupilo, la
ley quiere que el tutor o curador no pueda aceptar las herencias defe-
ridas al pupilo, sino con beneficio de inventario, para evitar as res-
ponsabilidades superiores a los bienes heredados. Respecto de las
donaciones o legados.! podr aceptar sin ms trmite las que no impu-
sieren obligaciones o gravmenes, porque el donatario y el legatario,
que son asignatarios a ttulo singular, no tienen la responsabilidad del
heredero, el cual, como continuador de la persona del testl!dor, es
obligado al pago de todas sus deudas; pero, si la donacin o legado
impusiere algn gravamen, no podr aceptarlo sin previa tasacin
de las cosas donadas o legadas, para poder apreciar si el valor de la
donacin o legado supera al del gravamen, y juzgar as de la conve-
niencia del pupilo.
Pero, como an la aceptacin beneficiaria de una herencia pu-
diera acarrear al menor resultados perjudiciales, si se trata de una
sucesin evidentemente gravada cuya liquidacin distraera el tiempo
y la diligencia del guardador, la ley autoriza al tutor o curador para
repudiar la herencia, previo decreto judicial con conocimiento de cau-
sa. Poderosas razones de conveniencia y de honra pueden aconsejar
tambin al guardador rechazar uq.a donacin o legado dej ado al pu-
pilo, y la ley lo faculta para hacerlo, previo decreto judicial. La in-
tervencin judicial es la garanta que en este caso toma la ley para
resguardar los intereses del pupilo contra los fraudes de su guardador
(arts. 397 y 398).
fiEUCHO rVlL TEltCER AO
353

Si el pupilo tiene bienes indivisos, esto es, en comn con otras
personas, v. gr.: derechos en una herencia en que hay varios herede-
ros, segn las reglas generales que autoriza? a los comuneros para
pedir la divisin de las cosas comunes, puede el guardador pedir la
divisin de los bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros
pro indiviso, pero con previo decreto judicial que lo autorice para ello;
y la ley establece este requisito porque, aunque favorece la divisin
de los bienes comunes, tendiendo al dominio exclusivo, no obstante,
la circunstancia de que la divisin de la cosa comn no haya sido so-
licitada por los interesados mayores, hace suponer que na es tan clara
la conveniencia del pupilo para solicitar la particin.
Lo anterior se refiere al caso de que por parte del pupilo se pida
la divisin; pero si el juez la hubiere decretado a peticin de otro
comunero o coheredero, como ya no se trata de una particin volun-
taria para el pupilo, sino forzosa para l, no ser necesario nuevo
decreto judicial (art. 396).
Hecha la di visin de una herencia o de bienes races que el pu-
pilo posea con otros a fin de investigar si en ella se han
perjudicado los derechos de ste, la ley exige, para que tenga efecto
la particin, nuevo decreto de juez, que con audiencia del respectivo
defensor, la apruebe y confirme (art. 399).
Recurdese todava que cuando hay un pupilo interesado, el
nombramiento de partidor que no haya sido hecho por el juez, deber
ser aprobado por ste (art. 1326).
228. Donaciones de bienes del pupilo.-El guardador no puede
por regla general, disponer a ttulo gratuito, de los bienes del
pupilo, porque la donacin es, por su naturaleza, un acto de enaje-
nacin que traspasa los lmites ms extremos de la administrac6n;
es una disposicin ntima y personal, que no puede emanar sino de la
voluntad individual de aquel cuyas benficas intenciones manifiesta.
Lo contrario eqUivaldra a facultar al guardador para despojar de sus
bienes al pupilo, cuando la ley le prescribe que los conserve y que
proceda como un buen padre de familia.
La ley distingue en ste, como en otros casos, los bienes races.
del dinero y bienes muebles. La donacin de bienes races es
28
354
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = = = = = . -
mente prohibida, an con previo decreto de juez; el acto adolecera
de nulidad absoluta.
Respecto del dinero o bienes muebles, puede llegar el caso de que
la equidad y an la justicia exijan ciertas donaciones de parte del pu-
pilo, y la ley, contemplando esa situacin, dispone que con previo
decreto de juez, se puedan hacer donaciones en dinero u otros bienes
muebles de! pupilo; pero e! juez no las autorizar sino por causa grave,
como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a un ob-
jeto de beneficencia pblica u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran
un menoscabo notable los capitales productivos. Pro facultate patri-
monnii, secundum dignitatem facultatesque pupilli.
Pero la prohibicin de donar no impide al guardador atender
a los gastos de pocovruor para objetos de caridad o de lcita recreacin;
stas no constituyen liberalidades, sino obligaciones sociales, deudas
de decencia, como las llama Laurent (art. 402).
El guardador no puede donar directa ni indirectamente; por
esto, la remisin de una deuda queda sujeta a las reglas de la dona-
cin que acabamos de estudiar (arts. 403, 1397 Y 1653).
229. Fianzas contradas por el pupilo.--Ms peligrosa que
la donacin es la fianza, porque e! fiador hace suyas obligaciones de
otra persona, cuyo monto a veces no se precisa.
Algunas legislaciones, como la de Argentina, prohiben absolu-
tamente al guardador afianzar por el pupilo, aunque el juez indebi-
damente lo autorice.
Nuestro Cdigo prohibe, por regla general, a los pupilos el obli-
garse como fiadores, aun con permiso judicial; pero, por excepcin,
permite que, previo decreto judicial, e! pupilo afianze a su c6nyuge,
o a un ascendiente o descendiente legtimo o natural, y por causa
urgente y grave (art. 404).
Esta disposicin, que autoriza al guardador y al juez para obli-
gar en ciertos casos el patrimonio del pupilo, sin lmite alguno, es
peligrosa. Faltara a su deber el juez que autorizara una fianza des
proporcionada a la importancia de los bienes de! pupilo.
230. Transacciones y compromisos sobre bienes del pupilo.
-El Derecho Antiguo dificultaba las transacciones sobre dere-
DERECHO CIVlL TERCER AO
355
chos del pupilo, pues ellas no subsistan sino cuando aprovechaban
al pupilo y l las aceptaba: si hoc pupilo expediat; de esta manera,
el camino de la conciliacin quedaba de heche cerrado al pupilo,
porque a nadie convena tratar con un guardador cuyas atribuciones
no daban garanta para la estabilidad del arreglo. Nuestro Cdigo,
y en general, las legislaciones modernas, permiten las transacciones
o compromisos sobre derechos del pupilo, con ciertas precauciones.
Son cosas diversas la transaccin y el compromiso. En la tran-
saccin, las partes contratan directamente para terminar extra-judi-
cialmente un litigio pendiente, o precaver un litigio eventual, manifes-
tndose previamente sus pretensiones y conociendo a punto fijo los
sacrificios que van a hacer. En el compromiso, las partes someten
sus diferencias a un rbitro, que puede ser de derecho, si debe ajustar
su fallo a las reglas del Derecho escrito, y arbitrador o amigable com-
ponedor, si ha sido autorizado para juzgar conforme a la equidad;
pero en ambos casos, se refieren a la decisin de una tercera persona,
no pudiendo conocer ni apreciar los sacrificios que les impondr el
fallo de la cuestin.
Si la transaccin o el compromiso versan sobre derechos avaluados
en mil pesos o menos, y no se refieren a bienes races, puede el guarda-
dor hacerlos sin intervencin judicial; pero se necesita previo decreto
judicial para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos
del pupilo que se avalen en ms de mil pesos, y sobre sus bienes
races; yen todo caso, la transaccin o el fallo del compromiso se so-
meter a la aprobacin judicial, so pena de nulidad (art. 400). De
modo que la ley exige: 1.
0
previo decreto de juez que califique la con-
veniencia o inconveniencia de la transaccin o compromiso proyec-
tado; y 2. nuevo decreto deljuez que apruebe la transaccin o el fa-
110 ya dado por el rbitro.
231. Actos y contratos en que tengan inters el guardador o sus
parientes.-Por regla general, ningn acto o contrato en que di-
recta o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cn-
yuge, cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos,
o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legtimos o na-
turales, o de sus consanguneos o afines legtimos hasta el cuarto
grado inclusive, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecu.
tarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros tutores o cura-
dores generales que no estn implicados de la misma manera, o por
eljuez en subsidio. Pero, ni an de este modo, podr el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende
esta prohibicin a su cnyge y a sus ascendientes o descendientes
legtimos o naturales (art. 412).
Esta prohibicin se funda en la naturaleza de Ja guarda, que es
una especie de mandato, y en la necesidad de prevenir los peligros
de una situacin en que hubiere pugna entre el deber del guardador
y su inters personal o el de sus parientes, y que le permitiera abusar,
con detrimento del pupilo, de las atribuciones que ejerce para pro-
tegerlo.
Segn el Derecho Romano, el tutor poda adquirir los bienes del
pupilo, procediendo palam et bona lide; pero nuestro Cdigo, ni an
en subasta pblica le permite la compra o arriendo de bienes races,
y para los dems actos exige la intervencin de los otros tutores o
curadores no implicados, o autorizacin judicial en subsidio. El ar-
tculo 240 del Cdigo Penal, castiga al guardador que directa o indi-
rectamente se interesare para s o alguno de sus parientes, dentro
de ciertos grados, en cualquiera clase de contrato u operacin en que
deba intervenir por razn de su cargo; pero, observaremos que lti enu-
meracin de los parientes que hace la disposicin del Cdigo Penal,
no coincide con la que hace el Cdigo Civil.
Aunque la ley trata de evitar toda relacin de negocios entre el
guardador y el pupilo, como puede ocurrir que necesidades imperio-
sas de ste exijan adelantos de dinero, para devolverlos cuando se
perciban las rentas del pupilo, y como el guardador no est obligado,
en razn de su cargo, a hacer adelantos al pupilo con sus propios fon-
dos, si hiciere anticipos a beneficio de ste, podr cubrir dichos anticipos
con los dineros del pupilo, llevando los intereses corrientes de plaza.
Mas, para evitar todo abuso en esta materia, de suyo delicada, deber
ser autorizado por los otros tutores.o curadores generales del mismo
pupilo, si los hubiere, o por el juez en subsidio.
Si el pupilo fuere deudor al guardador, de alguna especie, raz
o mueble, a ttulo de legado, fideicomiso o cualquier otro, por la ra-
zn ya dada anteriormente, ser preciso que la posesin de ella se
357
d al tutor o curador por los otros tutores o curadores generales,
o por el juez en subsidio (art. 410).
232. Responsabilidad del guardador.- El guardador tiene
una misin delicada, especialmente reglamentada por la ley; su res-
ponsabilidad es personal, y no puede excusarse de ella, alegando opi-
nin o consejo de otras personas.
Si en el testamento se nombrase un tonsltor para que asesore
al guardador, esto es, una persona a quien el guardador haya de con-
sultar en el ejercicio de su cargo, no por eso ser ste obligado a some-
terse al dictamen del consultor; ni hacindolo, cesar su responsabi-
lidad.
Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador
proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesar la responsa-
bilidad del primero, por acceder a la opinin del segundo; pero, ha-
biendo discordia entre ellos, no proceder el guardador sino con au-
torizacin del juez, que deber concederla con conocimiento de causa
(art. 392).
Como vemos por el artculo transcrito, el Cdigo se pone en el
caso de existir un consultor, pero slo contempla el evento de un con-
sultor nombrado por testamento o sea, en la guarda testamentaria
y con mandato expreso del testador; en la guarda legtima y en la
dativa no hay consultor.
Esta institucin del consultor, que es una excepcin aplicable,
como acabamos de decirlo, slo a la guarda testamentaria, compli-
ca la teora de los guardadores y origina algunas dificultades. Tie-
ne aplicacin, principalmente, cuando se defiere por la ley la guarda
a la madre viuda, y el padre le nombra un consultor para que la ase-
sore en el ejercicio de su cargo, supliendo as su falta de experiencia
en los negocios.
El consultor es un mandatario, y si acepta el cargo, contrae la
obligacin de desempearlo debidamente, respondiendo del dolo,
y aun de la culpa leve. La regla general: consili non fraudulenti nu-
lla est obligatio, se aplica al que aconseja oficiosamente, pero no al
que acepta expresamente ese cargo, y sobre todo, cuando su consejo
es necesario para proceder, como ocurre respecto del consultor de-
signado con ese carcter.
358
ALFREDO BARROS EllRZUllIZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
Discuten los tratadistas si los contratos celebrados por el guar-
dador, con prescindencia de la opini6n del consultor, son vlidos o
n6. Creemos que esta cuestin no es de difcil solucin, dadas las pre-
cripciones de nuestra ley.
Contempla el Cdigo dos casos: 1. o cuando el testador s610 pres-
cribe la consulta; y 2.
0
cuando ordena que el guardador proceda de
acuerdo con el consultor. En el primer caso, no estando obligado el
guardador a someterse al dictamen del consultor, tiene por s slo
la capacidad suficiente para representar al pupilo y obligarlo en los
contratos que celebre, sometindose a las dems prescripciones le-
gales; en el segundo caso, si se encontrare en desacuerdo con el consul-
tor, como la ley le ordena que no proceda sino con autorizacin ju-
dicial, parece indudable que el guardador que obra en contra del pa-
recer del consultor y sin autorizacin judicial, extralimita sus atri-
buciones y no obliga, por tanto, al pupilo.
Es cierto que los terceros que contratan con el guardador pueden
estar ignorantes de esta exigencia especial y de excepcin; pero es
un principio de jurisprudencia universal, que las personas que tratan
con el representante de un incapa:z no pueden prevalerse de la cir-
cunstancia de que ignoraban tal incapacidad, o las limitaciones a las
facultades del representante. Qui cum alo contraht, vel debet esse
non ignarus conditiones eius.
233. Cuenta.-Su exhibici6n.-Su discusi6n.-Restituci6n de los
bienes. - Saldo. - Falsa cuenta. - Prescripcin. - El guardador co-
mo mandatario que administra bienes ajenos, no puede disponer
a su arbitrio de ellos, ni apropirselos, ni dejarlos perecer: termina-
das sus funciones, debe restiturselos a quien por derecho corresponda,
o justificar las causas que se opongan a su restitucin total o parcial;
en otros trminos, debe rendir cuenta.
Para cumplir con esta obligacin, debe preparar en su oportu-
nidad todos los elementos necesarios para rendirla, y es obligado a
llevar cuenta fiel, esto es, verdadera y exenta de todo fraude; exacta
es decir, asentando las partidas escrupulosamente, por su valor nu-
mrico preciso; y documentada, en cuanto fuere dable, de manera
que aparezca comprobada con los recibos y cancelaciones correspon-
dientes, salvo aquelllas partidas de gastos menudos, o de naturaleza,
359
tal, en que un diligente padre de familia no acostumbra recoger recibo.
La cuenta debe comprender todos sus actos administrativos
da por da.' in quo omnia data et acepta, describire .. . de die in diem.
El Debe de la cuenta debe comprender todo el activo que conste
en el inventario y que sirve de base para la formacin de ella, todos los
frutos y rentas de los bienes del pupilo, tanto los efectivamente perci-
bidos como los que dej de percibir por su omisin, y todos los daos
y perjuicios por faltas en que huhiere incurrido en su administracin.
El Haber comprender todos los gastos legtimos hechos por el guar-
dador en el ejercicio de su cargo.
La obligacin de rendir cuenta es esencial en toda guarda; ella
se refiere a la defensa de los bienes de menores y es, por tanto, de orden
pblico; la exoneracin de esta obligacin sera contraria a las bue-
nas costumbres e inductiva a hechos inmorales.
Comprende, pues, a todo tutor o curador, incluso al testamentario,
sin embargo de que el testador le haya exonerado de rendir cuenta
alguna o le haya condonado anticipadamente el saldo; y aunque el
pupilo no tenga otros bienes que los de la sucesin del testador, y aun
que se le dejen bajo la condicin precisa de no exicgir la cuenta o el
saldo. Semejante condicin se mirar como no esrita (art. 415).
El guardador, por regla general, slo debe exhibir su cuenta luego
que termine su administracin; pero, para precaver fraudes, puede el
juez mandar de oficio, es decir, sin necesidad de peticin de parte,
que an durante su cargo, el tutor o curador exhiba las cuentas de
su administracin o manifieste las existencias a otro de los tutores
o curadores del mismo pupilo, o a un curador especial que el juez
designar al intento.
Podr provocar esta providencia, con causa grave, calificada
por el juez verbalmente, a fin de de no dejar constancia de denuncios
que pueden no ser fundados, cualquier otro tutor o curador del mismo
pupilo, o cualquiera de los consanguneos ms prximos de ste, o
su cnyuge, o el respectivo defensor (art. 416).
Presentada la cuenta por el tutor ti curador, ser discutida, esto
es, estudiada y analizada, para ver si se ajusta o no a derecho, por
la persona a quien pase la administracin de los bienes.
Para resolver a quin debe presentarse la cuenta, debe examinarse
360
ALPllEDO BAR.B.OS ER&ZURlZ
primeramente la raz6n por que ha terminado la guarda; si ella ha
terminado ex parte pupilo, es decir, por haber cesado la incapacidad
de l, v. gr.: si ha llegado a la mayor edad, entonces la cuenta se le
. rinde a l; si ha terminado e ~ parte tutori, v. gr.: por excusa o remocin
del guardador, la cuenta se rinde al nuevo guardador que necesita
el incapaz.
Si la administraci6n se transfiere a otro tutor o curador, o al
mismo pupilo habilitado de edad, no quedar cerrada la cuenta, sino
con aprobaci6n judicial, odo el respectivo defensor (art. 422).
Adems de la obligaci6n de rendir cuenta, tiene el guardador
la de restituir los bienes a quien por derecho corresponda (att. 415);
Y le servir de norma para esta restituci6n la cuenta que l mismo pre-
sente, de la administracin de los bienes del pupilo.
Esta entrega de los bienes deber hacerla el guardador una vez
expirado su cargo, tan pronto como fuere posible. En rigor, la entrega
de los bienes debera hacerse inmediatamente de terminada la guarda;
pero, como pueden mediar circunstancias especiales, v. gr.: que se trate
de una guarda terminada por fallecimiento del pupilo y que los here-
deros no se encuentren presentes, la ley no ha podido dar una regla
absoluta, y se limita a ordenar que se verifique tan pronto como fuere
posible.
Por la misma raz6n que acabamos de insinuar, de que suele me-
diar cierto transcurso de tiempo inevitable entre la terminacin legal
de la guarda y la entrega efectiva de la administraci6n de los bienes,
la ley quiere que el guardador pueda ejecutar en el tiempo intermedio
aquellos actos que de otro modo se retardaran con perjuicio del pu-
pilo (art. 417).
Cerrada la cuenta administrativa que debe rendir el guardador
debe ste pagar el saldo que resulte en su contra, o puede exigir el pago
del que resulte a su favor (arts. 414 y 415).
En ambos casos el saldo adeudado devenga intereses corrientes;
pero son distintas las reglas que se aplican, segn sea el saldo a favor
o en contra del pupilo.
Si de la cuenta del guardador resulta un saldo a favor del pu-
pilo, atendiendo la ley al inters del pupilo, teme que por deferencia,
O por temor no exija los intereses, y por esto ordena, haciendo una ex-
DERECHO CIVIL TEllCEll. Ao
361
cepcin a la regla general del artculo 155 1, que los intereses corran
de pleno derecho, sin necesidad de reconvencin, desde e! da en que
la cuenta del guardador quedare cerrada, o haya habido mora en exhi-
birla.
Si resulta un saldo en beneficio del guardador, el pupilo slo
debe intereses desde el da' en que, cerrada la cuenta, el guardador
los Pida; de modo que en este caso el guardador debe exigirlos y si no,
el pupilo nada debe por intereses (art. 424).
La cuenta del guardador debe ser verdadera, exhibiendo a la vez
el inventario que dej a constancia de los bienes que recibi y las exis-
tencias. Si no diere as cuenta, o si en su administrari6n fuere conven-
cido de dolo o culpa grave, habr por parte del pupilo e! derecho de
apreciar y jurar la cuanta del perjuicio recibido, comprendiendo e!
lucro cesante; y se condenar al tutor o curador en la cuanta apre-
ciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (art.
423).
Este derecho concedido al pupilo, de apreciar y jurar la cuanta
del perjuicio recibido, llamado juramento in litem, viene de! Derecho
Romano; es una de las medidas ms importantes que la ley toma en
defensa de los intereses del pupilo, y constituye una excepcin a la
regla general sobre la prueba de las obligaciones, la cual incumbe
al interesado. En los perjuicios, se comprenden el dao emergente
esto es, e! empobrecimiento efectivo del patrimonio de! pupilo, y
el lucro cesante, o sea, lo que ste ha dejado de ganar por culpa del
guardador.
La ley resguarda cuidadosamente los bienes del pupilo e impone
graves obligaciones y responsabilidades a los guardadores. El De-
recho Romano lleg hasta declarar imprescriptibles las acciones de!
pupilo contra el guardador; y despus. el Derecho Antiguo les fij
una duracin de treinta aos.
Pero, siendo duro dej ar al guardador expuesto durante tantos
aos a las persecuciones de! menor o de sus sucesores, y como con e!
transcurso del tiempo desaparecen los elementos de que se compone
la cuenta, alejndose los hechos cuyo conocimiento es necesario para
la debida inteligencia de ella, la ley, atendiendo ahora a la tranquilidad
del guardador, establece ~ n su beneficio una prescriPci6n de corto tiempo
362
para todas las acciones del pupilo que se funden en los hechos de la
guarda.
Toda accin del pupilo contra el tutor o curador, en raz6n de la
tutela o curadura, prescribir en cuatro aos, contados desde el da
en que el pupilo haya salido del pupilaje. Si el pupilo fallece antes
de cumplirse el cuadrienio, prescribir dicha accin en el tiempo
que falte para cumplirlo (art. 425).
Esta prescripcin en favor del guardador se refiere slo a la dis-
cusin de sus actos administrativos, como tal guardador; de manera
que, transcurridos los cuatro aos, no puede entablarse accin alguna
que importe exigencia de rendir cuenta o modificacin de los elementos
de la cuenta ya rendida.
Pero, rendida la cuenta, no se aplica la prescripcin de cuatro
aos a las acciones sobre pago del saldo que arroj a la cuenta o resti-
tUcin de bienes comprendidos en la cuenta, las cuales siguen las re-
gIas generales de la prescripcin, porque ellas no importan discutir
o examinar los hechos mismos de la guarda. Tampoco se aplica esa
prescripcin a las acciones que tenga el pupilo contra el guardador,
ajenas a la guarda. Lo nico que la ley quiere es que, pasados los cua-
tro aos, no pueda abrirse discusin sobre la administracin del guar-
dador.
El plazo de cuatro aos se cuenta desde el da en que el pupilo
haya salido del pupilaje, aunque el guardador deje antes la guarda.
234. Reglas para el caso de existir varios guardadores. - El
testador tiene la atribucin de nombrar dos o ms guardadores
(art. 363). Si la guarda es legtima, cuando no la ejerce el padre o
madre, puede el juez designar dos o ms guardadores (art. 367).
Cuando el guardador es dativo, puede tambin el juez nombrar dos
o ms (art. 372).
De modo que puede ocurrir el caso de existir dos o ms tutores
o curadores, tanto en la guarda testamentaria, como en la legtima
y en la dativa; y es menester, por tanto, estudiar las reglas aplicables
a este caso.
Cuando. hay varios guardadores, puede ocurrir, o bien que s-
tos administren conjuntamente, obrando de consuno, o bien, que admi-
nistren separadamente, por haberse dividido entre ellos la administra-
363
cin, por el testador o por disposicin del juez. Si la administracin
no se ha dividido.por el testador o por el juez, debern obrar de con-
suno; de manera que puede decirse que la regla genera.I es la adminis-
tracin conjunta, y la excepcin, es el caso de divisin hecha de un
modo expreso por el testador o por el juez.
Cuando administran conjuntamente, los actos deben ser autori-
zados de consuno, esto es, de comn acuerdo, por todos Jos tutores o
curadores. Si no obran de consuno, aunque sea en mayora, el acto
es nuJo, porque la representacin legal del pupilo slo la tiene el con-
junto de ellos.
En caso de discordia entre ellos, decidir el juez. No pierde el
carcter de conjunta la administracin de los guardadores por la cir-
cunstancia de que, para mayor facilidad, otorguen mandato en forma
a uno de ellos p ~ r a que obre a nombre de todos, porque, segn las
reglas del mandato, subsiste la responsabilidad de los mandantes,
responsabilidad que en este caso es solidaria, por disposicin de la
ley (art. 413); ni tampoco, cuando slo por acuerdo privado divi-
dieren la administracin entre s (art. 421).
La ley declara solidaria la responsabilidad de los tutores y cu-
radores que administran conjuntamente, como un medio eficaz de
garantir los intereses del pupilo y de compeler a cada uno de aquellos
a velar por la administracin de Jos otros (art. 419).
Habiendo muchos guardadores que administren de consuno,
todos ellos, a la expiracin de su cargo, presentarn una sola cuenta
(art. 418).
Cuando los guardadores son dos o ms, puede dividirse entre
ellos la administracin, por disposicin del testador o por disposicin
o con aprobacin del juez; y esta divisin surte efectos legales en fa
tocante a su responsbilidad. La divisin que hicieren los guardadores,
por simple acuerdo privado de ellos, no vara las reglas de la respon-
sabilidad solidaria, segn dijimos anteriormente,
Dividida la administraci6n por el testador, o por el juez, los guar-
dadores obran entonces separadamente, esto es, cada guardador slo
interviene o autoriza los actos del pupilo relativos a las materias que
se hallan especialmente a su cargo (art. 413).
Como consecuencja de esta divlsi6n, cada guardador s610 es res-
364
ALPIlEDO BA1U\OS El\1ZU1l1Z'
ponsable directamente de sus propios actos, y slo rendir cuenta de
su administracin separada; pero, a fin de que todos ellos, aun cuando
ejerzan una administracin separada velen por los intereses del pu-
pilo, la ley establece, para el caso que analizamos de encontrarse
dividida la administracin, dos responsabilidades diversas para los
tutores y curadores: una, princiPal y que es la que nace de
los actos que cada guardador ejecuta en los asuntos que especialmente
le tocaron en la divisin; y otra, subsidiaria, respecto a los actos de
los otros tutores y curadores. Esta responsabilidad subsidiaria con-
siste en la obligacin que tiene un guardador, cuando sospeche mala
administracin de otro de ellos, de requerirlo judicialmente para que
exhiba la cuenta de la administracin o manifieste las existencias.
Si as no lo hiciere, responder subsidiariamente de los actos de los
otros tutores o curadores, en cuanto, ejerciendo ese derecho, hubiere
podido atajar la torcida administracin (arts. 416,418 y 419).
Esta responsabilidad subsidiaria se extiende an a los tutores
o curadores generales que no administran. Los tutores o curadores
generales estn sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la
torcida administracin de los curadores adjuntos (art. 419).
Pero, dada la dificultad de ejercer esta vigilancia en un departa-
mento distinto de aquel en que el guardador reside, la ley establece
que esta responsabilidad subsidiaria no se eittiende a los tutores o
Curadores que, dividida la administracin por disposicin del testador
o con autoridad del juez, administran en diversos departamentos
(art. 420).
235. Personas que ejercen una guarda. sin ser realmente guar-
dadores. - Agente8 oficiosos. - Hemos visto todas las reglas so-
bre la administracin de los tutOres y curadores, reglas que suponen,
como base previa, que la persona que ejerce el cargo sea verdadera-
mente tal guardador; pero ,puede ocurrir que, de buena o de mala fe,
ej erza el cargo de tutor o curador una persona que no sea guardador
verdadero, y hay que contemplar esas dos situaciones.
Ejerce de buena fe el cargo aquella persona que cree ser guarda-
dor verdadero y no lo es, v. gr.: el que ha sido designado por un tes-
tamento que posteriormente fu declarado nulo o revocado, igno-
rando el nombrado esta ltima circunstancia. En este caso, este guar-
DERECHO CIVIL TERCER. AO
365
dador putativo o aparente tiene todas las obligaciones y responsa-
bilidades del tutor o curador verdadero; pero sus actos no obligarn
al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si, adems, se le hubiere dicernido la tutela o curadura y hubiere
administrado rectamente, como entonces tiene un ttulo ms en su
abono, tendr derecho a la retribucin ordinaria y podr conferrsele
el cargo, no presentndose persona de mejor derecho a ejercerlo.
Ejerce el cargo de mala fe, aquel que, sabiendo que no es tutor
o curador, se finge tal. Este ser preCisamente removido de la adminis-
tracin y privado de todos los emolumentos de la tutela o curadura,
sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura (art. 426).
Excusado crey la ley decir que el falso guardador es responsable
de todos los perjuicios causados al pupilo.
Si un incapaz no tiene guardador verdadero ni aparente, y sus
negocios requieren necesariamente una atencin inmediata, puede
cualquiera persona tomar la administracin de los bienes de ste,
constituyndose en agente oficioso, y proceder como tal; pero ocu-
rriendo inmediatamente al juez para que provea a la tutela o cura-
dura.
Todo retardo voluntario en ocurrir al juez le har responsable
hasta de la culpa levsima (art. 427).
El agente oficioso tiene las obligaciones del mandatario; no tiene
derecho a remuneracin, y si el negocio ha sido bien administrado,
cumplir el pupilo las obligaciones contradas y le reembolsar las
. expensas tiles o necesarias (arts. 2287 y 2290).
236. Reglas especiales relativas a la tutela.-Ya hemos estudia-
do las reglas sobre administracin de los bienes del pupilo, reglas
que, por lo general, son comunes a los tutores y a los curadores.
Ahora vamos a estudiar las reglas especiales relativas a la tutela,
las cuales miran principalmente al cuidado de la persona del pupilo,
pues la calidad de impberes que tienen las personas sometidas a
ella, exige que se determine lo relativo a la crianza y educacin, a
los gastos que stas demandan, y a la residencia del pupilo durante
la guarda.
237. Crianza y educacin.-Las funciones del tutor se extien-
den tanto a la persona como a los bienes del pupilo; pero en cierto
366
AI.FllEDO BAlUlOS ElUlzUlllZ
sentido podemos decir que goza de ms libertad de accin en lo to-
cante a la administracin de los bienes. En lo que respecta a la persona
del pupilo, la ley quiere que prevalezca la voluntad de las personas
a quienes la naturaleza confa su cuidado, porque ellas, en razn de
su afeccin al pupilo, son las llamadas a dirigir su crianza y educacin.
Dispone por esto la ley que, en lo tocante a la crianza y educacin
del pupilo, es obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en los t ~
tulos IX y XIII del Libro I; sin perjuicio de ocurrir al juez cuando lo
crea conveniente, para denunciar cualquier acto perjudicial a la buena
crianza y educacin del pupilo.
En casos de negligencia de la persona o personas encargadas de la
crianza y educacin del pupilo, se esforzar por los medios prudentes,
en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario, ocurrir al juez
(arts. 428 y 429).
De manera que, aunque la crianza y educacin estn encargadas
a otra persona, no desaparece la responsabilidad del tutor, el cual
debe velar en todo momento por la persona del pupilo.
Pero, si la tutela es ejercida por el padre o madre, no sern stos
obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna; salvo que
el padre, encargando la tutela a la madre, le haya impuesto esa obli-
gacin; en este caso, se observar lo prevenido en el artculo 392
(art. 428).
Si no hubiere persona especialmente encargada por el testador
o por la ley, de la crianza y educacin del pupilo, corresponder al
tutor proveer a dicho objeto, en la mejor forma posible.
El tutor a quien corresponda el cuidado personal del hijo tiene
la facultad, que la ley concede al padre, de corregir y castigar modera-
damente al pupilo y ahora en virtud de la ley N.o 4447, sobreProtec-
cin de Menores, de recurrir al Tribunal de Menores para que deter-
mine sobre la vida futura del menor. Tiene esta facultad, porque
segn el artculo 234 del Cdigo Civil, los derechos que a este respecto
se conceden al padre, en ausencia, inhabilidad o muerte de ste, pa-
san a la madre o a cualquiera otra persona a quien corresponda el cui-
dado personal del hijo.
Respecto a la educacin religiosa del menor, el espritu del
DERECHO CIVIL 'rERCER AO
367

Cdigo es que el tutor o curador le proporcione la instruccin en la
religin en que ha nacido, es decir, en nuestro pas, en la gran mayora
de los casos, la religin catlica. Este principio 10 establece el Cdigo
Civil, al tratar de las incapacidades, pues declara incapaz de ejercer
la guarda a los que profesan diversa religin de aquella en que debe
ser o ha sido educado el pupilo y slo excepta el caso de que sean
aceptados por los ascendientes y a falta de stos, por los consangu-
neos ms prximos (art. 508).
238. Gastos de la crianza y educacin. - Debiendo el tutor
ceirse en primer lugar a la voluntad de los padres del pupilo, en lo
tocante a la crianza y educacin, si stos hubieren provisto por testa-
mento a dicho objeto, el tutor cumplir estrictamente lo ordenado
en el testamento, invirtiendo la suma all indicada.
Si los padres no hubieren provisto por testamento, el tutor su-
ministrar lo necesario para este objeto, segn competa al rango
social de la familia del pupilo, esto es, con arreglo a su clase y facul-
tades, de manera que nada necesario le falte, segn su condicin y
riqueza.
Exigiendo la buena administracin, que se conserven ntegros
los capitales productivos, los gastos se deducirn, en cuanto fuere
posible, de los frutos de los bienes del pupilo.
Como en los. grandes patrimonios los frutos son cuantiosos, el
tutor, en este caso, no ha de gastar todo lo que produce el patrimonio,
sino lo que baste moderadamente para la crianza y educacin, segn
. la posicin social del. pupilo; y ser responsable de todo gasto inmo-
derado, aunque se saque de los frutos.
Para cubrir su podr el tutor pedir al juez que,
en vista de las facultades del pupilo, fije el mximo de la suma que haya
de invertirse en su crianza y educacin (art. 431). El juez podr al-
terar esta cantidad, segn las nuevas necesidades del menor y el au-
mento o disminucin del patrimonio. La fijacin hecha por el juez,
si bien exonera de responsabilidad al tutor respecto de la moderacin
del gasto, no le' liberta de la obligacin de rendir cuenta de su inver-
sin segn las reglas generales .
. Como la crianza y la educacin tienden directamente a la for-
macin del individuo ya asegurarle su porvenir, la ley dispone que
368
ALFllEDO BAlUlOS ElUlzUllIZ
si los fruto,s de los b i e n e . ~ del pupilo no alcanzaren para su moderada
sustentacin y necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar
alguna parte de los bienes, no contrayendo emprstitos ni tocando
los bienes races o los capitales productivos, sino por extrema nece-
sidad y con la autorizacin debida (art. 432).
En caso de indigencia del pupilo,-entendindose por indigencia
no slo la falta absoluta de medios para sustentar la vida, sino tam-
bin la falta de los medios suficientes para la crianza y educacin,
segn su clase y condici6n-el tutor recurrir a las personas que por
sus relaciones con el pupilo estn obligadas a prestarle alimentos,
reconvinindolas judicialmente, si necesario fuere, para que as lo
hagan (art. 433).
El tutor est obligado, pues, a proveer a la congrua sustentacin
y educacin del pupilo, debiendo emplear todos .los medios que la ley
le confiere; su continuada negligencia en esta materia es motivo sufi-
ciente para removerle de la tutela.
239. Residencia del pupilo.-Debe cuidarse muy principal-
mente de la seguridad de la vida del pupilo, estableciendo su resi-
dencia en la casa de una persona que no tenga inters vinculado a la
muerte del pupilo; por lo cual, ste no residir en la habitacin o bajo
el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese, habran de su-
ceder en sus bienes (art. 430). Como las personas sujetas a tutela son
menores impberes, que no son capaces de testar, la ley se refiere
indudablemente a las personas llamadas a sucederles ab intestato.
Pero est'a desconfianza de la ley no llega hasta dudar del cario
de los ascendientes legtimos y de los padres naturales; y declara
que ellos no estn sujetos a esta exclusin.
240. Reglas especiales relativas a la curadura del menor.-
Idea general. - Entre las curaduras generales ocupa el primer
lugar, la del menor adulto emancipado, que no ha tenido habili-
tacin de edad (art. 342). Esta guarda se funda nicamente en la
edad del pupilo, el cual, aunque no carece de discernimiento, no lo
tiene en el grado suficiente para dirigirse por s mismo, razn por la
cual la ley lo cuenta entre los relativamente incapaces que necesitan
su proteccin (art. 1447).
Son menores adultos los que, habiendo dejado de ser impberes,
369
no han llegado a la mayor edad, es decir, los varones mayores
de catorce aos y menores de veinticinco, y las mujeres mayores de
doce y menores de veinticinco. Si, cumplidos veintin aos, hubiere
obtenido habilitacin de edad, termina en el acto la curadura del
menor, porque el defecto de la edad queda suplido con la habilita-
cin, que 10 equipara a los mayores de veinticinco aos.
Trata de la curadura del menor, el ttulo XXIII del libro 1 del
Cdigo Civil y en el artculo 435, que es el primero de ese ttulo,
dice que la curadura del menor de que se trata en este ttulo es aque-
lla a que slo por razn de edad est sujeto el adulto ema'!cipado.
Sin duda que el caso del adulto emancipado es el ordinario y
corriente en que tiene aplicacin la curadura del menor adulto; pues
si no ha sido emancipado, est sujeto a la patria potestad y tiene la
proteccin debida; pero hay casos en que sin estar emancipado, ne-
cesita de un curador general y hay que aplicar las reglas de este ttulo.
Tal es el caso de la suspensi6n de la patria potestad del padre
por decreto del juez, en el cual el hijo no emancipado carece de la
proteccin debida y debe drsele un guardador general. (Art. 366).
En este caso, la patria Potestad no pasa a la madre, la cual sucede en
la patria potestad slo en los casos de muerte del padre, interdiccin,
y emancipacin judicial.
En los casos en que la patria potestad pasa a la madre, natural-
mente no procede el nombramiento de curador, porque el hijo no est
totalmente emancipado y s610 lo ha sido respecto del padre. I
241. Nombramiento de curador del menor adulto. - Hemos
visto que la guarda puede ser testamentaria, legtima o dativa, y
que estas guardas prefieren unas a otras en el orden indicado. Si el
testador ha nombrado curador por testamento al menor adulto, ese
nombramiento debe respetarse y debe discernirse la curatela al nom-
brado (art. 355). Si, a falta de testamento, el menor tiene padre, o
madre, o parientes llamados a la guarda legtima, a stos corresponde
la curatela, en el modo y forma dispuestos por la ley (art. 367).
Si no hay curador nombrado por testamento, ni hay persona
llamada por ley a desempear la guarda legtima, entonces el menor
carece de curador y debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea.
24
370
Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los parientes; pero la
designacin de la persona corresponder siempre al menor; y al juez
en subsidio, si el menor no la hiciere dentro del plazo que el juez le
fije y fuere apercibido al efecto.
El juez, oyendo al defensor de menores, aceptar la persona
designada por el menor, si fuere idnea (art. 437).
Se desprende de 10 anterior, que el derecho del menor adulto para
proponer curador tiene lugar slo en la guarda dativa, y no lo tiene,
cuando procede la testamentaria o la legtima.
Esta inteligencia de la ley, que guarda armona con el sistema
del Cdigo sobre esta materia, est expresamente confirmada por
los arts. 1018 y 1019 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Obsrvese que esta guarda dativa, es de una clase especial, por-
que el magistrado se limita, por lo general, a aceptar la persona pro-
puesta, y s610 en subsidio, esto es, a falta de propuesta de persona id-
nea, puede l hacer directamente el nombramiento.
En los casos del artculo 371 del C..digo Civil, puede el tribunal
nombrar de oficio curador interino para el menor, sin necesidad de
or al defensor de menores, ni a los parientes. (Art. 1020 del C. de
P. C.)
242. Crianza y edneacin.-El cuidado de la persona del pu-
pilo en esta curadura variar segn sea la edad del menor. Puede
ste encontrarse todava en condiciones de necesitar que el curador
se preocupe de su crianza y educacin; y por este metivo, la ley es-
tablece que el curador podr ejercer, en cuanto a la crianza y educa-
cin del menor, las facultades que en el ttulo De la tutela se confieren
al tutor respecto del impber (art. 438).
Esta disposicin, aunque redactada en forma facultativa o de
autorizacin, en realidad obliga al curador y lo hace responsable de
su negligencia, lo mismo que al tutor, en caso de que el pupilo, por su
condicin, necesite que se cuide de su crianza Y' educacin, porque
la curadura general se extiende no s6lo a los bienes, sino a la persona
de los individuos sometidos a ellas (art. 340).
243. Facultades administrativas del enrador.-Ya estudiamos
las reglas generales sobre administracin, aplicables a los guarda-
dores. Veremos ahora las especiales de esta clase de curadura.
371
El curador es representante legal del menor, como el tutor lo
es del impber; pero hay una diferencia importante, en cuanto a la
intervencin que puede tener el purilo en uno y en otro caso.
El impber sujeto a tutela es absolutamente incapaz y no puede
administrar parte alguna de sus bienes. El menor adulto, sometido a
curatela, no es incapaz absoluto, sino relativo, y no carece de -discer-
nimiento para administrar sus bienes, siempre que est dirigido por
una persona responsable.
Por esto, la ley faculta al curador para que, si lo juzga convenien-
te, atendidas las circunstancias de juicio e inteligencia del menor,
le confe la administracin de, alguna parte de los bienes pupilares;
pero debiendo el curador autorizar, bajo .su respon.sabiUdad, los actos
del pupilo en esta administracin.
Confiada la administracin al menor, la autorizacin del curador
se presume para todos los actos ordinarios anexos a ella (art. 440).
No desaparece, pues, la responsabilidad del curador por la cir-
cunstancia de haber confiado al pupilo la administracin de algunfl
parte de sus bienes; la responsabilidad sigue siendo la misma, esto
es, los actos del pupilo se consideran coma ejecutados por el guarda-
dor mismo en representacin de aquel, y si hubiere perjuicio para el
pupilo por mala gestin de los negocios, el curador ser responsable.
Distinta es la situacin del menor, en lo tocante a su peculio
profesional o industrial. Respecto de este peculio, el menor sigue las
reglas del hijo de familia, esto es, se mira como emancipado y habili-
tado de edad para su administracin y goce, de' manera que en dicha
administracin no interviene el curador.
Los actos y contratos del menor, no autorizados por el curador,
le obligarn solamente en su peculio profesional o industrial; pero no
podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del curador, y
si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concu-
rrencia del beneficio que haya reportado de ellos (arts. 253 y 43
Q
).
Si de algn acto del curador resulta manifestoperjuicio al pu-
pilo, tendr ste derecho para solicitar la intervencin del defensor
de menores; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir
al juez (art. 441).
continuar
372
ALFREDO BARROS ERRzURiZ
Finalmente, los actos y contratos celebrados por el curador del
menor, en representaci6n de ste, guardndose todas las formalida-
des y requisitos que la ley prescribe para cada clase de actos, son
vlidos, aunque resulten perjudiciales para el pupilo, porque nuestro
C6digo suprimi6 el antiguo beneficio de la restituci6n in integ,.um,
que ms perjudicaba que beneficiaba a los menores, y estableci6
el principio general de que los actos y contratos de los incapaces
no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozaran de este beneficio las personas que administran libremente
sus bienes. (Art. 1686).
244. Reglas especiales relativas a la curadura del disipa-
dor. - Idea general.-La sociedad, dice Portalis, tiene inters en
que sus miembros no se reduzcan a un estado que los incite al cri-
men, y que todos conserven un patrimonio que garantice su conducta.
El prooigo, como el menor y como el demente, estn en una situaci6n
que exige la protecci6n de las leyes, cuando los vicios y las pasiones
que les inducen a sus excesos, pueden turbar a la sociedad. El juris-
consulto Tarrible tiene frases elocuentes para demostrar los peligros
sociales que trae la prodigalidad. Dice que el prooigo reducido a la
desnudez es a manera de extranjero en el suelo que le vi6 nacer; que
si su alma ha observado alguna energa, se le ver en los trastornos
polticos atizar el fuego de la sedici6n, y ser un faccioso. Catilina
comenz6 por la prodigalidad y acab6 por la rebeli6n.
Entre los griegos y los romanos se conoca la interdiccin por causa
de prodigalidad. En el Derecho Romano antiguo, la interdicci6n se
aplicaba al prdigo cuando disipaba los bienes paternos en que ha-
ba sucedido ab-intestato. Es notable la frmula que para declararla
usaban los romanos; el pretor diriga al prdigo las siguientes pala-
bras: Como t disipas por tu mala conducta la herencia de tus pa-
dres, y como reduces a tus hijos a la indigencia, te prohibo la adminis-
tracin y la enajenacin de tus bienes. Quando tua bona paterna
avitage nequitia disperdis, liberosque tuos ad egestatem perducis, ab
eam rem tibi ea commercioque i'!terdico,
Esa interdicci6n, que se aplicaba al caso de disipacin de los bie-
nes paternos, conduca a proteger a la familia; despus se quiso pro-
teger al pr6digo mismo, y con ese objeto, el pretor primero, y despus
ir atrs
373
los rescriptos imperiales, organizaron una nueva curadura de los pr6-
digas, extensiva an a aquellos bienes que no eran herencia paterna.
En general se llama interdiccin el estado en que se encuentra
una persona que por sentencia judicial, en los casos previstos por la
ley, ha sido privada de la administracin de sus bienes.
Lo que se relaciona con la interdiccin de las personas es de in-
ters general o de orden pblico; lo que quiere decir que no puede ser
objeto de un convenio, de una renuncia o de una transaccin. Ms
an no bastara que el propio incapacitado pidiera su propia interdic-
cin para que el juez la declarase. Ena slo procede, en las casos es-
pecialmente contemplados en la ley, y comprobndose plenamente
todas las circunstancias que la ley exige.
Es considerable la dificultad de fijar con precisin los caractres
de la prodigalidad. Hay que atender de una parte a las convenencias
sociales, y respetar, por la otra, el derecho de propiedad, que com-
prende el uso, el goce y el abuso o libre disposicin de las cosas.
De aqu que la mera prodigalidad no es causa de interdiccin;
para que sta proceda es necesario que haya una excesiva y continua
prodigalidad, que importe una especie de demencia.
Por eso, dice el Cdigo que la disipacin deber probarse por
hechos repetidos de dilapidacin, que manifies.ten una falta total de
prudencia; y despus de sentar el principio general, pone ejemplos
prcticos: el juego habitual, en que se arriesguen porciones consi-
derables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada,
gastos ruinosos, autorizan la interdiccin (art. 445).
La prodigalidad o disipacin, que reuna los caractres indicados
debe ser probada judicialmente; y una vez que el prdigo o disipador
ha sido puesto en entredicho de administrar sus bienes, por sentencia
del juez, llega el momento de proteger su incapacidad por medio de
un curador.
Las atribuciones del curador tienen limitaciones importantes
que nacen de la naturaleza especial de esta guarda,
La declaracin de prodigalidad no priva al disipador de los dere-
chos que nacen de la autoridad marital o paterna, sobre la persona
de su mujer o la de sus hijos; ni podr intervenir el curador en ciertos
actos exclusivamente personales del pupilo, y que no miran a la ad-
374
ALl'l\.EDO B(lRROS. ERRZURIZ
~ .
ministracin de sus bienes, como son e! matrimonio, el testamento
y la legtimacin o reconocimiento de hijos naturales. Tambin el
disipador conservar siempre su libertad, y tendr, para sus gastos
personaes, la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada
a sus facultades y sealada por e! juez.
Slo en casos extremos, como sera el de embriaguez habitual o
de un vicio tan arraigado de juego que lo dominara por completo,
podr ser autorizado el curador, para proveer por s mismo a la sub-
:sistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios (art.
453).
Si los actos de! curador fueren vejatorios al pupilo, esto es, con
trarios a su libertad o a su dignidad personal, o perjudiciales, :x>r ad-
ministracin errnea o culpable, el disipador, que por lo dems con-
serva el uso de sus facultades, tiene derecho para solicitar la inter-
vencin del ministerio pblico; y el curador se conformar entonces
a lo acordado por el ministerio pblico (art. 452).
Se trata aqu de dificultades entre el curador yel prdigo que no
alcancen a constituir un litigio, pues si se formaliza ste, deber de-
cidir la justicia ordinaria.
245. Curadura testamentaria, legtima o dativa del disi-
pador.-Esta curadura puede ser testamentaria, legtima o dativa:
es testamentaria nicamente en el caso de que falleciere el padre o
madre, legtimos o naturales, que ejerzan la curadura del hijo disi-
pador, los cuales podrn nombrar :x>r testamento la persona que
haya de sucederles' en la guarda (art. 451).
A falta de curador testamentario en el caso indicado, se nom-
brar curador legtimo.
Son llamados a la curadura legtima:
l. o El marido no divorciado, si la mujer no estuviere totalmente
separada de bienes.
El artculo 6, o del Decreto;.ley N. o 328 sobre Capacidad Legal
de la Mujer'dice: La curadura de la mujer disipadora o incapaz,
se deferir en primer lugar al marido, en conformidad a las reglas
generales.:.
2. o Los ascendientes legtimos o padres naturales: los padres'
naturales casados no podrn ejercer este' cargo.
375
3. o Los colaterales legtimos hasta en el cuarto grado, y los her-
manos naturales.
El juez tendr libertad para elegir, en cada clase de los desig-
nados en los nmeros 2 y 3, la persona o personas que ms a propsito
le parecieren (art. 448).
Los curadores designados administrarn los bienes del disipa-
dor; pero el curador del marido disipador no slo administrar los bienes
propios de ste, sino la sociedad conyugal, en cuanto sta subsista,
y la tutela o curatela de los hijos menores del disipador (art. 449);
esta disposicin tiende a obtener que haya unidad en la aclministra-
cin de los bienes que a la misma familia pertenecen.
El curador del marido disipador administra la sociedad conyu-
gal, en cuanto sta lbsista; lo que tendr lugar en e! caso de la mujer
menor de edad. Pero si la mujer fuere mayor de veinticinco aos,
o despus de la interdiccin los cumpliere, tendr derecho para pedr
separacin de bienes, y separada de bienes, los administrar libremen-
te; mas, para enajenar o hipotecar los bienes races, necesitar de pre-
vio decreto judicial.
Como el prdigo conserva su razn y sus derechos sobre la
persona de la mujer, la ley dispone que la mujer no puede ser cura-
dora de su marido disipador (art. 450). Es evidente que ella carecera
de la autoridad e independencia necesarias para ejercer esas funciones
debidamente.
El artculo 4. del Decreto-ley N.O 328, sobre Capacidad Legal
de la Mujer, que permite a la mujer ser guardadora en las mismas
condiciones que el hombre, refirindose a este caso concreto dIce:
<Queda vigente la prohibicin del artculo 450 de! Cdigo Civil re-
. I
lativa a la curatela del marido disipador.
246. Juicio de interdiccin del disipador.-I." Los parientes
inmediatos tienen conocimiento de la conducta del prdigo y tienen
inters en que el patrimonio se conserve para 'proveer a las necesi-
dades de l mismo y de su familia. Dijimos tambin que la sociedad
estaba interesada en que la fortuna particular no fuera derrochada.
Dentro de estos principios, el juicio de interdiccin podr ser
provocado por el cnyuge no divorciado del supuesto disipador, por
cualquiera de sus consanguneos legtimos hasta el Guarto grado, por
376
ALFREDO BAlUlOS ERRZUlUZ
sus padres, hijos y hermanos naturales y por el ministerio pblico.
Al hablar de cnyuge no divorciado, la ley se refiere al que no
est divorciado perpetuamente, porque el simple divorcio temporal
no disuelve la sociedad conyugal ni influye en la potestad marital.
Las excepciones de la ley sobre esta materia se refieren general-
mente al divorcio perpetuo, que es el que independiza a la mujer en
10 relativo a la administracin de sus bienes y disuelve la sociedad
conyugal.
El ministerio pblico ser odo an en los casos en que el juicio
de interdiccin no haya sido provocado por l.
Si el supuesto disipador fuere extranjero, podr tambin ser
provocado el juicio por el competente funcionario diplomtico o con-
sular (arts. 443 y 444).
2.
0
La interdiccin ser, en todo caso, declarada por la jus.-
ticia; pero puede ser definitiva o provisvria. La definitiva no puede
declararse sino despus de observados todos los trmites del juicio
ordinario; y como ella requiere largo transcurso de tiempo, podra
ocurrir que mientras se sigue e! juicio de interdiccin, e! disipador
derrochara todos sus bienes, por lo cual es indispensable la interdic-
cin provisoria, que es la que decreta el juez mientras se decide la
causa, a virtud de los informes' verbales de los parientes o de otras
personas, y odas las explicaciones del supuesto disipador (art. 446).
3. o Como. interesa a'la sociedad conocer lo relativo al estado civil
y capacidad de las personas, para saber si se puede o no contratar
con ellas, la ley ordena que los decrl(tos de interdiccin provisoria
y definitiva debern en el Registro del Conservador y no-
tificarse al pblico por un peridico de! departamento, si lo hubiere,
y por carteles que se fijarn en tres, a lo menos, de los parajes ms
frecuentados del departamento.
A fin de omitir especificaciones humillantes, para el disipador,
la inscripcin y notificacin debern reducirse a expresar que tal
individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene
la libre administracin de sus bienes (art. 447).
La sentencia ejecutoriada que declare la interdiccin del marido
se inscribir tambin en el libro de matrimonios del Registro Civil
de la comuna correspondiente; y sin este requisito no se podr hacer
DElU'.CHO ClVIL TERCER AO
377
valer en juicio. (Arts. 4.
0
y 8.
0
de la ley N.O 4808 de 10 de Febrero
de 1930).
O bsrvese que la falta de inscripcin de la interdiccin de! ma-
rid() en el Registro Civil est sancionada con la prohibicin de hacerla
Valer en juicio; lo que no ocurre con las inscripciones ordenadas por
el Cdigo Civil en el respectivo Conservador.
4.
0
Las causas de orden moral que dan origen a la interdiccin
del disipador pueden desaparecer con el transcurso del tiempo, o
corregirse aquel de su defecto.
La ley contempla ese caso, al disponer que el disipador ser re/1a-
bilitado para la administracin de lo suyo, si se juzgare que puede
ejercerla sin inconveniente.
Esa rehabilitacin debe fundarse en hechos positivos, que in-
diquen manifiestamente que el pr6digo se ha corregido, y queda a
la prudencia del juez esa apreciacin. La rehabilitacin, como lo indica
su nombre, envuelve la idea de habilitar de nuevo a una persona
que fu inhbil, de modo que subsisten todos los efectos legales de la
interdiccin anterior.
Una vez rehabilitado, puede renovarse la interdiccin, si ocu-
rriere motivo (art. 454).
Tanto la rehabilitacin como la renovacin de la interdiccin
sern decretadas por el juez, con las mismas formalidades que la inter-
diccin primitiva, y sern seguidas de la inscripcin y notificacin
prevenidas en el artculo 447. que en el caso de rehabilitacin, se li-
mitarn a expresar que tal individuo (designado por su nombre,
apellido y domicilio) tiene la libre administracin de sus bienes (art.
455).
247. Procedimiento para el nombramiento del
darada p<>r sentencia finne la interdiccin del disipador se proce
der al nombramiento de curador, oyendo al defensor de menores y
a los parientes del pupilo.
Pueden pedir este nombramiento el defensor de menores y las
mismas personas que pueden provocar el juicio de interdiccin.
Declarada la interdiccin provisional, habr lugar al nombra-
miento de curador conforme a las reglas establecidas en el Cdigq
Civil (art. 1021 del C. de P. G)
378
ALFREDO BARROS ElUI.ZURIZ
248. Reglas especiales relativas a la curadura del demente.
-Idea general.-Entre las personas absolutamente incapaces que
necesitan la proteccin de un representante legal, se cuentan los
dementes (art. 1447).
La ley establece la interdiccin de los dementes, atendiendo al
inters particular de stos y de sus familias, dada la incapacidad en
que se encuentran de gobernarse a s mismos y de administrar sus
bienes; guia rebus suis superesse non possunt; y atendiendo adems
al inters pblico, para precaver a la sociedad de los peligros a que
pudiera exponerla un hombre privado de su razn.
Nuestro Cdigo comprende bajo la palabra demencia todos aque-
llos estados en que puede encontrarse una persOna privada de su ra-
zn, ya se trate de imbecilidad producida por una debilidad de la inte-
ligencia que, falta de ideas, no tiene energa para concebir; o de sim-
ple demencia o locura, consistente en el desorden de las ideas, de ma-
nera que no pueda distinguirse la moralidad de las acciones; o de una
locura furiosa, que es la demencia exaltada, que conduce a excesos
peligrosos para el mismo demente o para otras personas.
Para que el estado de demencia autorice la interdiccin, debe
ser un estado habitual o permanente, de manera que pueda decirse
que el individuo ha perdido el juicio. Actos aislados de locura no auto-
rizan para decidir que un hombre ha perdido el juicio, porque, co-
mo' dice, Emmery, tal es la triste condicin de la humanidad
que el ms prudente no est exento de errores. Pero, cuando la
razn no es sino un accidente en l vida del hombre, cuando se mani-
fiesta slo de tarde en tarde, al paso que las palabraS y las acciones
diarias son las de un insensato, puede decirse que hay un estado ha-
bitual de demencias, y llega d caso de la' interdiccin, y' entonces,
segn las palabras de nuestro Cdigo, deber ser privado de la adminis-
tracin de sus bienes aunque tenga intervalos lcidos.
Intervalo lcido es el espacio de tiempo en que una persona que
ha perdido el juicio habla en razn y buen sentido.
La interdiccin por demencia slo procede respecto de los adul-
tos. Antes de la pubertad es intil la interdiccin, porque ambas inca-
pacidades son absolutas; mas, no as desde que el menor es adulto,
379
porque la incapacidad de los adultos es relativa, y la de los dementes,
absoluta.
Antes de llegar a la pubertad, no vara la situacin del nio de-
mente; pero el tutor del pupilo demente no podr despus ejercer
la curadura sin que preceda interdiccin judicial, excepto por el
tiempo que fuere necesario para provocar la interdiccin. Lo mismo
ser necesario, cuando sobrevenga la demencia al menor que est
bajo curadura (art. 458). La interdiccin es necesaria llegando el
pupilo a la pubertad, por la razn ya insinuada, de que si el menor
adulto no estuviese sujeto a ella, se le contara entre las personas re-
lativamente incapaces, 10 que podra constituir un grave peligro
para los intereses del demente.
Distinta es la regla aplicable al hijo de familia. Confiando la
ley en el cario de su padre, dispone que cuando el nio demente haya
llegado a la pubertad, podr el padre de familia seguir cuidando de
su persona y bienes hasta la mayor edad, llegada la cual, deber
precisamente provocar el juicio de interdiccin (art. 457).
La ley protege la libertad personal del demente y dispone que no
ser privado de ella, sino en los casos en que sea de temer que, usando
de ella, se dae a s mismo o cause peligro o notable incomodidad a
otros.
Por la misma razn anterior, y adems, porque la asistenCia que
el' demente recibe en su domicilio es ms apropiada a su estado, a
causa del cario y paciencia de las personas que lo rodean, y porque
la traslacin a una casa de locos pudiera afectar al decoro de la fa-
milia, la ley ordena que el demente no puede ser trasladado a una
casa de locos, ni encerrado ni atado, sino momentneamente, mien-
tras, a solicitud del curador o de cualquiera persona del pueblo, se
obtiene autorizacin judicial para cualquiera de estas medidas (art ..
466).
Lo que se refiere a la colocacin del demente en una casa de lo-
cos se rige por la ley de 31 de Julio de 1856, dictada despus de la ley
aprobatoria del Cdigo CiVil y que en varias de sus disposiciones se
refiere al Cdigo Civil.
Distingue la ley entre los declarados en interdicci6n y los que
no lo han sido. Los declarados en' interdicci6n no pueden ser a d m i t i ~
380
ALFl\.EDO BARR.OS EIlltZUIUZ
dos, sino en virtud de autorizacin judicial dada conforme al ar-
tculo 466. Los que no se hallan bajo interdicci6n pueden ser cola-
cados en alguno de los casos siguientes:
a) Si algn pariente del demente lo solicitare, presentando la
declaracin del juez letrado de la residencia del loco sobre la efecti-
vidad de la demencia, previa la debida comprobaci6n.
b) Si el loco fuere indigente, y la autoridad superior del departa-
mento decretare su colocaci6n, comprobada la demencia.
e) Si el loco fuere furioso o causare escndalo, y la autoridad
decretare su colocaci6n, comprobada la demencia y que perjudica
a la tranquilidad pblica u ofende las buenas costumbres.
d) Si el preso enjuiciado cayere en estado de demencia, y lo de-
cretare el juez que conoce de la causa, o el reo que sufriere una con-
dena cayere en demencia.
e) Si el enjuiciado fuere absuelto por demencia, y el juez lo decretare
en protecci6n del inters pblico.
La misma ley toma diversas medidas para asegurar la libertad
del que haya sido curado de su enfermedad.
En general, rigen para el curador del demente las reglas comunes
sobre administracin de bienes a que estn sometidos todos los cura-
dores; pero en este caso, la ley hace al curador del demente una re ..
comendaci6n especial.
Se le recomienda de un modo expreso que los frutos de los bienes
del demente, y en caso necesario y con autorizaci6n judicial, los capi-
tales, se emplearn principalmente en aliviar su condici6n y en pro..
curar su restablecimiento (art. 467).
No se trata, dice Demolombe, como en...el caso del menor, de eco-
nomizar las rentas y capitalizar. Trtase de obtener, si se puede, la
curacin del enfermo, o a lo menos, de aliviar y distraer en cunto
sea posible su infortunio, problema de hecho, subordinado a las cir ..
cunstancias; a los bienes de fortuna, a su posici6n, al carcter de su en-
fermedad, etc.
Si se nombraren dos o nis curadores al demente, podr confiarse
el cuidado inmediato de la persona a uno de ellos, dejando a los otros
la administraci6n de los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encamen-
381
dar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre
() madre, o su cnyuge (art.464).
249. Interdiccin.-EI adulto que se halla en un estado habitual
de demencia debe ser puesto en interdiccin, esto es, en estado de que-
dar privado por decreto judicial de la administracin de sus bienes.
Por Derecho Natural es nulo todo acto ejecutado en estado de
demencia, por la incapacidad en que se encuentra la persona para
prestar su consentimiento; pero el legislador ha juzgado necesario
que esa incapacidad conste de una declaracin judicial solemne, en
inters de los dementes mismos y de la sociedad. Aunque no exista
decreto de interdiccin, puede pedirse la nulidad del acto ejecutado
por un demente; pero es menester probar que la persona que ejecut
o celebr el acto, estaba entonces demente. Esa prueba es difcil;
de manera que, si no existiese la interdiccin, podran subsistir como
vlidos muchos actos de dementes, por falta de suficiente prueba de
la demencia, todo 10 cual se salva con la declaracin de interdiccin.
Los actos y contratos del demente posteriores al decreto de in.:.
terdiccin sern, nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado
en un intervalo lcido (art. 465). En otros trminos, la interdiccin
del demente es absoluta, y no cabe alegar que la celebracin del acto
se ha efectuado en un intervalo lcido, pues precisamente para evitar
las dificultades originadas por la existencia de los intervalos lcidos,
se ha establecido el estado de interdiccin, que constituye una pre-
suncin de derecho, de la inhabilidad moral e intelectual de la
persona.
Al hablar de la nulidad absoluta de los actos y contratos del
demente posteriores al decreto de interdiccin nos referimos a los
actos civiles que importan una manifestacin de voluntad, y que se
relacionan con los bienes, porque la ley priva al interdicto por de-
mencia, de la administracin de sus bienes. (Art. 456).
Pero los efectos de la interdiccin no llegan hasta eximir al inter-
dicto de toda responsabill.dad penal, pues el artculo la del Cdigo
Penal, al hablar de la exencin de responsabilidad del loco o demente,
agrega: a no ser que haya obrado en un intervalo lcido; de modo
que, apesar de la interdiccin, si comete el delito en un intervalo
lcido, es responsable.
382
Creemos que igual principio debe aplicarse para la responsa-
bilidad civil del interdicto, por los delitos o cuasi-delitos que pueda
cometer, pues el artculo 2319 liberta de responsabilidad solamente
a los dementes, y debe entenderse por tales los que estaban dementes
en el momento de cometer el acto ilcito.
Al tratar del testamento, que es un acto de naturaleza especial.
la ley cuid de decir que no es hbil para testar e! que se hallare bajo
interdiccin por causa de demencia. (N." 3." del arto 1005); pero es
distinto el caso de otros actos estrictamente personares que no se re-
lacionan directamente con los bienes, como el matrimonio y el reco-
nocimiento de un hijo natural o legitimacin.
La ley de matrimonio civil dice que no podrn contraer
monio los dementes, pero no habla de interdiccin, y un interdicto
puede tener largos perodos de lucidez, sin que se le haya rehabilitado.
Celebrado el matrimonio en plena lucidez, sera vlido; lo mismo que
el reconocimiento de un hijo que importa el cumplimiento de un
deber y la reparacin de una falta.
Por el contrario, cuando no hay interdiccin, la presunci6n de
la ley favorece la capacidad de las personas, de manera que los actos
y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern
lidos, a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba
entonces demente (art. 465).
Obsrvese que para anular el acto debe probarse que la persona
estaba demente en el tiempo de ejecutar el acto o celebrar e! contrato,
porque se es el alcance de la palabra usada en el artculo
465 y que segn el Diccionario de la lengua significa en aquel tiempo
u ocasin:.. No acepta nuestra legislacin 1:1 doctrina del Cdigo
Francs, que establece la nulidad de los actos en caso de demencia
notoria, aun cuando no se pruebe que exista la demencia en el momento
preciso de la celebracin del acto.
Segn lo dispuesto en el artculo 25 de la ley sobre casas de 10 ..
cos, de 31 de Julio de 1856, los actos ejecutados por individuos cola-
cados en un establecimiento de locos se tendrn por ejecutados
por un demente que estuviere bajo interdiccin, y se sujetarn a
las reglas establecidas por el Cdigo Civil respecto de las personas
que se hallan bajo interdiccin, como dementes.:. La misma ley toma
383
tambin otras medidas para la administracin provisoria de los bie-
nes de los asilados que carecieren de curador.
250. Juicio de interdiccin del demente.-l. Podrn provocar
la interdiccin del demente, las mismas personas que pueden pro-
vocar la del disipador.
Deber provocarla el curador del menor a quien sobreviene la
demencia durante la curadura. Pero si la locura fuere furiosa o si
el loco causare notable incomodidad a los habitantes, podr tambin
el procurador de ciudad-hoy el procurador municipal-o cualquiera
del pueblo, provocar la interdiccin (art. 459).
La ley determina quines pueden provocar la interdiccin; pero
esta facultad constituye en ciertos casos y para ciertas personas, un
deber que tiene ~ a n c i n civil, en caso de no cumplirlo sin excusa. El
artculo 970 del Cdigo establece que es indigno de suceder al imp-
ber, demente o sordo-mudo, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a suceder1e ab-intestato, no pidi que se le nombrara un tutor
o curador y permaneci en esta omisin un ao entero, etc.
2. o Tratndose de una medida tan grave como la de privar a
una persona de la administracin de sus bienes, la ley exige que se siga
un juicio (art. 457, y este juicio ser ordinario, de lato conocimiento,
pues la ley no establece tramitacin especial; tambin fija garantas
para evitar abusos y ordena que el juez se informe de la vida anterior
:v conducta habitual del supuesto demente. El estudio de las relacio-
nes habituales de familia o de negocios del supuesto demente, y el
concepto en que lo tenan aquellas personas con quienes cultivaba
relaciones, arrojarn mucha luz para juzgar de su verdadero estado
y del carcter de la demanda, que puede ser inspirada por la codicia
o por el culpable designio de arrebatar por medio de un ciego orden
de sucesin, los bienes que la preferencia del propietario hubiere
podido transmitir a manos ms dignas.
Oir tambin el juez el dictamen de facultativos de su confianza,
sobre la existencia y naturaleza de la demencia (art. 459).
No establece nuestro Cdigo, entre estos medios obligatorios
de garanta, el interrogatorio secreto hecho personalmente por el tri-
bunal al supuesto demente, para formarse conciencia del estado de su
razn, trmite ordenado por el Cdigo francs; pero puede el trie una
384
efectuar ese interrogatorio, si 10 considera necesario o conveniente
para el esclarecimiento de los hechos.
3. Agotados los trmites que la ley exige, y comprobado el es-
tado habitual de demencia, el adulto deber ser privado de la adminis-
tracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos. El mandato
de la leyes imperativo (art. 456).
La cuesti6n ~ e establecer si existe o no ese estado de demencia
habitual es una cuestin de hecho, que resolvern como tribunal so-
berano los jueces de la causa y que no est sometida a la revisi6n del
tribunal de Casaci6n, que s610 aplica el Derecho. Entre las pruebas
para acreditar el hecho de la demencia, se incluyen las presunciones.
4. La interdicci6n del demente, como la del disipador, pueden
ser definitiva o provisoria; y tanto la una como la otra debern inscri-
birse tambin en el Registro Conservador y notificarse al pblico por
avisos y carteles (art. 461).
La interdicci6n del marido demente deber tambin inscribirse
en el libro de matrimonios del Registro Civil, y sin este requisito no
se podr hacer valer en juicio (arts. 4. y 8. de la ley N.O 4808).
El demente pQdr tambin, como en el caso del disipador, ser
rehabilitado para la administraci6n de sus bienes, si apareciere que ha
recobrado permanentemente la raz6n; y podr tambin ser inhabili-
tado de nuevo con justa causa.
Se observar en estos casos lo prevenido en los artculos 454
y 455, esto es, la rehabilitaci6n y la nueva inhabilitaci6n sern de-
cretadas por el juez, con las mismas formalidades que para la interdic-
ci6n primitiva (art. 468).
251. Curadura testamentaria legtima o dativa.-La curadura
del demente puede ser testamentaria, legtima o dativa (art. 456).
El padre legtimo, y en su defecto la madre, puede nombrar
curador por testamento a los adultos de cualquiera edad que se hallan
en estado de demencia (arts. 355 y 358).
Para que proceda este nombramiento, basta, segn los trminos
del artculo 355, que el adulto se halle en estado de demencia, aunque
no est declarado en interdicci6n y en esto se diferencia del nombra-
miento de curador testamentario para el disipador, que debe estar
en interdicci6n.
DERECHO CIY;.L 'i.ckCliR AO
385
Pero designado por el padre el curador del hijo demente, que no
estaba en interdiccin, ser necesario, conforme a las reglas generales,
provocar la declaracin de interdiccin, para que el curador pueda
entrar en funciones.
A falta de guarda testamentaria, tiene Jugar la legtima; y son
llamados a ella, o sea, se deferir la curadura:
1.
0
A su cnyuge no divorciado; pero si la mujer demente estu-
viere separada de bienes, segn los artculos 155 y 156, se dar al ma-
rido curador adjunto para la administracin de aquellos a que se
extienda la separaci6n.
Si el demente fuere el marido, la mujer curadora tendr, al mismo
tiempo que la curatela del marido, la administracin de la sociedad
conyugal y la guarda de sus hijos menores. Si por menor edad u otro
impedimento, no se le defiriere la curadura de su marido demente,
podr, a su arbitrio, luego que cese el impedimento, pedir esta cura-
dura o la separacin de bienes (art. 463).
En el caso de la mujer demente, la ley no llama al marido a ser
guardador, cuando la muj er estaba separada de bienes, segn los artcu-
los 155 y 166, que tratan de la separacin, que decreta el juez por
insolvencia, administracin fraudulenta o mal estado de los negocios
del marido y de la separacin, en el caso de que se haga a la mujer
una donacin o se le deje una herencia o legado con la condicin pre-
cisa de que no los administre el marido. Ambos casos constituyen
un antecedente grave de inhabilidad del marido.
En los casos de separacin de bienes convencional, o del matri-
monio celebrado en pas extranjero, el marido no queda excludo
de la guarda, a la cual la ley lo llama en primer lugar,
En 2. A sus descendientes legtimos.
En 3. o A sus ascendientes legtimos.
En 4." A sus padres o hijos naturales; los padres naturales ca-
sados no podrn ejercer este cargo; y
En 5. o A sus colaterales legtimos hasta en el cuarto grado o a
sus hermanos naturales.
El juez elegir en cada clase de las designadas en los nmeros
2, 3, 4 y 5, la persona o personas que ms idneas le parecieren.
26
386
ALFaDO nARaos ~ R R Z U l l 1 Z
==================== ...
A falta de guarda testamentaria y de las personas antedichas,
llamadas a la curadura legtima, tendr lugar la curadura dativa.
252. Caso de dos o m's curadores del demente.-EI artculo
464 contempla el caso de que se nombraren dos o ms curadores al
demente.
Este nombramiento de dos o ms curadores lo permite el Cdigo,
al tratar de la guarda testamentaria (art. 361); al tratar de la guarda
legtima, en que faculta al juez para que entre los llamados elij a ms
de una persona (art. 367); Y al tratar de la guarda dativa, en que
autoriza al juez para que en caso necesario nombre dos o ms guarda-
dores (art. 372).
En el caso especial del demente, que requiere una atencin es-
pecial adecuada a la naturaleza de la enfermedad, la ley autoriza tam-
bin de un modo expreso el nombramiento de dos o ms curadores,
y agrega que podr confiarse el cuidado inmediato de la persona a
uno de ellos, dejando a los otros la administracin de los bienes.
El cuidado inmediato de la persona del demente no se encomen-
dar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a no ser su padre
o madre, o su cnyuge (art. 464)
253. Curadura del sordo-mudo.-Son absolutamente incapaces
y estn, por tanto, sometidos a la proteccin de la ley, los sordo-
mudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 1447). Se funda
esta incapacidad en que una persona en esas condiciones no puede
enunciar sus ideas ni comprender las de otros. La circunstancia de
que no haya logrado aprender a escribir indica una carencia tal de
facultades, que lo hace inepto para administrar su patrimonio. Las
seas son un medio muy imperfecto, adecuado para un reducido n-
mero de personas y en asuntos muy vulgares. En los actos de la vida
civil, seran una forma peligrosa para la seguridad de los intereses
del sordo-mudo.
La incapacidad absoluta del sordo-mudo que no puede darse a
entender por escrito es en cierto sentido mayor que la del demente,
por la naturaleza misma de su defecto fsico que le impide enunciar
sus ideas y entender las de otro. Vimos al tratar del demente, que
an en el caso de estar declarado en interdiccin, puede en sus inter-
valos lcidos celebrar vlidamente ciertos actos que no miran a la
387
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~
administracin de sus bienes y que son de un carcter estrictamente
personal, como el matrimonio yel reconocimiento de un hijo natural.
El sordo-mudo, que de palabra o por escrito no pudiere expresar
su voluntad claramente, no puede contraer matrimonio ,civil (art.
4. o de la ley de 10 de Enero, de 1884); Y decimos matrimonio civil,
porque el Derecho Cannico no se 10 impide, si puede exteriorizar
de algn modo cierto su voluntad. Tampoco podra dentro de nues-
tra legislacin reconocer un hijo como natural.
Otras legislaciones, como la francesa, no contemplan la sordo-
mudez como una causal especial de incapacidad, sino que la compren-
den en la cau'sal de demencia, en el caso ge que, unida a una carencia
completa de educacin, importe un estado intelectual semejante al
de la falta de discernimiento o de razn.
Para nombrar curador al sordo-mudo, es indispensable la decla-
racin previa de la interdiccin, la cual se obtiene con la simple com-
probacin del hecho de que el individuo es sordo-mudo que no puede
darse a entender por escrito.
Los actos del sordo-mudo se encuentran en la misma condicin
que los del demente: los anteriores al decreto de interdiccin son ab-
solutamente nulos, si se prueba que a la fecha de su celebracin tena
el defecto de la sordo-mudez y la imposibilidad para darse a entender
por escrito; los posteriores al decreto de interdiccin, son nulos de
pleno derecho.
Slo procede la curadura del sordo-mudo que ha llegado a la
pubertad; pues antes de llegar a ella, est sometido al tutor en su ca-
lidad de absolutamente incapaz.
Esta curadura, como la del demente, puede ser testamentaria,
Jegtimao dativa (arts. 469 y 355); Y las personas llamadas a la cura-
dura legtima son las mismas que en el caso del demente (arts. 470
y 462).
Por 10 dems, se aplican al caso del sordo-mudo las reglas dadas
para la curadura del demente, con ligeras modificaciones que pro-
vienen de la distinta naturaleza de una y otra incapacidad.
En el artculo 470 del Cdigo, que manda aplicar al caso del
sordo-mudo ciertos artCulos relativos al demente, se nota una omisin,
y es que no hace referencia a la disposicin que establece quienes pue-
388
ALPkEDO BARROS ERRZURtt
den provocar la interdiccin; lo que parece fu un error de imprenta
en que se incurri al presentar el proyecto definitivo, pues en los pro-
yectos anteriores apareca esa referencia.
Dada la semej anza entre ambos casos y el espritu manifiesto
del legislador, que da por establecido que debe seguirse un juicio de
interdiccin y que obliga en ciertos casos a provocarlo al padre y
al curador, creemos que, por analoga, pueden provocar la interdiccin
del sordo-mudo, las mismas personas que la del demente y la del disi-
pador.
As, los artculos 457, 458, inciso 1.
0
, 462, 463 Y 464, relativos
al demente, se extienden al sordo mudo (art. 470).
No procede en el caso del sordo-mudo la interdiccin provisoria,
ni se inscribe en el Registro Conservador el decreto de interdiccin,
ni se notifica al pblico, como ocurre con los disipadores y dementes,
porque tratndose de un defecto fsico que est a la vista, son inne-
c e ~ a r i a s esas medidas de precaucin.
Es obligacin especial del curador procurar al sordo-mudo el
alivio de su condiciqn y la educacin conveniente para que salga del
estado de incapacidad; y este deber es hoy da fcil de cumplir, mer-
ced al progreso que ha experimentado el arte de ensear a los sordo-
mudos, no slo la lectura y la escritura, sino muchas nociones tiles
a la vida. En dicho objeto quiere la ley que se empleen especialmente
los frutos de los bienes del sordo-mudo, y en caso necesario y con
autorizacin judicial, los capitales (art. 471).
Para que cese la curadura del sordo-mudo son precisos tres re-
quisitos.
l. o Que se haya hecho capaz de entender y de ser entendido
por escrito.
2.0 Que l mismo lo solicite, para no obligarlo a dar ese paso
contra su voluntad.
3. o Que tenga suficiente inteligencia para la administracin de
sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes
(art 472).
Debemos tomar nota de que la ley exige para que cese la cura-
dura, circunstancias nuevas no contempladas al tratarse de la pri-
mitiva declaracin de interdiccin.
389
====================_.
254. De las curaduras de bienes.--Generalidades.-Para com-
prender bien la naturaleza jurdica de las curaduras de bienes,
conviene tener presente que la ley distingue la curadura general,
de las simples curaduras de bienes.' la primera, lo mismo que la tutela,
se extiende a la persona y a los bienes de los individuos sometidos a
ella, mientras que la segunda comprende nicamente los hienes.
El objeto principal de la primera es dar proteccin legal a la persona
del incapaz, la cual permanece subordinada a la autoridad del cura-
dor, que toma a su cargo la administracin de sus bienes; mientras
que en la segunda, slo se dan al curador limitadas facultades sobre
los bienes confiados a su cuidado, sin conferirle facultad alguna sobre
las personas de los individuos, dueos actuales eventuales de dichos
bienes, y por eso la ley la llama curadura de bienes.
En estas curaduras de bienes, no se trata propiamente de repre-
sentar a la persona del pupilo, sino de cuidar de sus bienes, El dueo
de los bienes es, o una persona ausente cuyo paradero se ignora,
o un heredero cuya existencia misma se desconoce, o una criatura
que est por nacer y que todava no se sabe si ser o no persona na-
tural.
Son pues curaduras de una naturaleza propia y especial.
Al tratar de las diversas clases de curadores, insinuamos ya
la diferencia entre los curadores de bienes y los curadores generales,
en lo tocante a las facultades administrativas. Dada la naturaleza
especial del cargo de curador de bienes, que sirve una situacin tran-
sitoria durante la ausencia o imposibilidad del dueo, sus funciones
son ms reducidas que las del curador general. Si se trata de los bienes
de un ausente, ste puede aparecer de un momento a otro y poner
fin a la curadura; si se trata de una herencia yacente, puede de un
da a otro presentarse a aceptarla el heredero testamentario o ab-
intestato; y si se trata de los derechos eventuales de un pstumo,
la curadura slo se ejerce por e! limitadsimo plazo que media entre
la muerte del marido y el nacimiento de! hijo.
Por estas razones, las facultades de los curadores de bienes se
limitan, en general, a los actos de mera custodia)' conservacin y los
necesarios para el cobro de los crditos y pago de las deudas, que-
dndoles prohibidos todos los dems (art. 487).
390
ALFREDO BARROS ERRZUJUZ
Como consecuencia de ese principio se les prohibe especialmente
alterar la forma de los bienes, contraer emprstitos y enajenar an
los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser que esta enaje-
nacin pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente-en
el cual caso se trata propiamente de la conservacin del negocio en
su mismo estado-o que el pago de las deudas lo requiera (art. 488).
Si el curador de bienes ejecuta sin autorizacin judicial actos
prohibidos por la ley-esto es, actos que no sean de mera custodia
y conservacin-el dueo de los bienes tendr derecho para que se
declare la nulidad de cualquiera de tales actos; y declarada la nulidad,
ser responsable el curador, de todo perjuicio que de ello se hubiere
originado a dicha persona o a terceros.
En caso de necesidad o de utilidad, el curador podr ejecutar
un acto prohibido por la ley, impetrando previamente la autorizacin
judicial; y si el juez lo autorizare, el acto ser vlido (art. 489).
Como encargados de la conservacin del patrimonio y del co-
bro de los crditos y pago de las deudas, toca a los curadores de bie-
nes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respecti-
vos representados; y las personas que tengan crditos contra los bie-
nes, podrn hacerlos valer contra los respectivos curadores (art.490).
Esa representacin del patrimonio, asumida por el curador de
bienes, en caso de demanda de los acreedores, es una de sus funciones
ms propias y frecuentes, ya que muchas veces el nombramiento mismo
de curador se hace a peticin de los acreedores, para tener quien pueda
responder a sus demandas.
Los curadores de bienes se dan en tres casos: LOa los bienes
del ausente; 2. a la herencia yacente; y 3. a los derechos eventuales
del que est por nacer.
255. Curador de los bienes del ausente.-Una persona ausente
de! lugar en que tiene sus negociOS se encuentra en la imposibili-
dad de administrar sus bienes, si no ha constituido un mandatario
que la represente; y e! inters pblico, el de los acreedores o indi-
viduos relacionados con esa persona, y e! de ella misma, exigen
que se provea a esa administracin y que no se dejen abandonados esos
bienes, con perjuicio para todos.
De aquf la necesidad de nombrar curador a los bienes del au-
391
sente; pero, como se trata de una medida que puede en ciertos casos
resultar ms peligrosa que til para los bienes"de! ausente, la ley
quiere que esta intervencin en negocios ajenos, tan dignos de res-
peto, tenga lugar slo en casos calificados.
Por esta razn, no toda ausencia justifica el nombramiento de
curador; ella debe reunir ciertas condiciones que pronto diremos; el
espritu de la leyes proveer a la conservacin de un patrimonio aban-
donado a causa de una ausencia cuyo motivo, de ordinario, se desco-
nace; pues el que se ausenta intencionalmente constituye por 10 co-
mn mandatario.
Se llama ausente, para el efecto de dar curador a sus bie-
nes, a la persona cuyo paradero se ignora o que, a lo menos, ha de-
jada de estar en comunicacin con los suyos, de la cual falta de comu-
nicacin se originan perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
Se exige, adems, que no haya constitudo procurador o mandatario
general, o que slo le haya constitudo para cosas o negocios especia-
les (art. 473).
Los bienes de una persona ausente, as abandonados, sin estar
a cargo de mandatario que los administre, necesitan curador.
Por una ficcin de la ley, para evitar que se burle el derecho
de los acreedores, se comprende entre los ausentes al deudor que se
oculta (art. 474).
El Cdigo de Procedimiento Civil aade a los anteriores otro
caso en que puede nombrarse curador, y es el caso de que hubiere
fundado motivo para temer que una persona se ausente en breve
tiempo, del pas y autoriza al que piensa demandarlo, para que como
. medida prejudicial pida que la persona, cuya ausencia se teme, cons-
tituya en el lugar donde va a entablarse el juicio, apoderado que lo
represente y que responda por las costas y multas en que fuere con-
denado, bajo apercibimiento de nombrrsele un curador de b i e n ~ s ;
y si el notificado incurriere en el apercibimiento, habr lugar al nom-
bramiento de curador de bienes, como si estuviere ausente, (Arts.
275 y 1022 del C. de P. C.)
La ausencia de que estamos tratando y que origina el nom-
bramiento de curador de bienes, es menos grave, o sea, requiere menos
requisitos de comprobaci6n, que los exigidos por el Cdigo para la
392
I
ALFREDO BARROS ERRAZUBlZ
declaracin de la muerte presunta; y sta, a su vez, reoviere menos
requisitos que los exigidos para conceder la posesin de los bienes
del desaparecido.
Por esta razn, el Cdigo, al tratar de la muerte presunta, con-
sidera como mera ausencia el perodo durante el cual funciona el cu-
rador de los bienes del ausente (art. 83). ,
Este perodo comprende desde el nombramiento del curador hasta
los decretos de posesin provisoria o definitiva, en su caso, de los bie-
nes del desaparecido.
El nombramiento de curador de los bienes del ausente puede ser
provocado por las mismas personas que son admitidas a provocar
la interdiccin del demente, y adems, los acreedores del ausente
tendrn derecho para pedir que se nombre curador a los biene..'l, para
responder a sus demandas (art. 474).
Pueden ser nombradas para la curadura de los bienes del ausente,
las mismas personas que para la curadura del demente, en conformi-
dad al artculo 462; Y se observar el mismo orden de preferencia
entre ellas.
Podr e! juez, con todo, separarse de e..c;te orden, a peticin de
los herederos legtimos-e! Cdigo quiso decir ab-intestato, porque
no existe el calificativo de legtimo--o de los acreedores, si lo estimare
conveniente. Esta facultad del juez, es para elegir dentro de los lla-
mados a la guarda legtima, porque no puede nombrar curador da-
tivo habiendo persona a quien discernir la guarda legtima, la cual
consulta mejor los intereses de! ausente.
Podr asimismo, nombrar ms de un curador y dividir entre
ellos la administracin, en el caso de bienes cuantiosos, situados
en diferentes departamentos (art. 475).
Intervendr en el nombramiento el defensor de ausentes (art.
476); Y esta reglas se aplican an al caso de que el ausente sea menor
de edad, por tratarse de una regla especial que prevalece sobre la
general. El defensor de ausentes velar porque se guarde el orden
de los llamamientos hechos por la ley, para que no recaiga el nom-
bramiento en un incapaz, y en general, por la defensa de los intereses
del ausente.
Respecto al proceflimiento que deb!:: seguirse, establece el ar-
393
================== ..
tCulo 1023 de! C. de P. C. que la circunstancia de no saberse el para-
dero del ausente o que a lo menos haya dejado de estar en comuni-
cacin con los suyos, de la cual se originen graves perjuicios, se jus-
tificar con declaracin de dos testigos contestes o de tres singulares,
que den razn de sus dichos. Podr tambin el tribunal exigir que se
compruebe el ltimo domicilio del ausente y que no dej poder a
ninguno de los procuradores del nmero, ni lo otorg ante los notarios
del domicilio, durante los dos aos que precedieron a la ausencia,
o que dichos poders no estn vigentes.
El defensor de ausentes puede pedir que se practiquen otras
diligencias, y el juez acceder si lo estimare necesario. (Art. 1023
del C. de P. C.)
Si se ausenta el marido, dejando mujer no divorciada, la mujer
llamada preferentemente a la guarda del marido ausente y que acepte
la curatela de ste o la de sus bienes, tendr adems, por el mismo
hecho, la administracin de la sociedad conyugal. Si por incapacidad
o excusa de la mujer, se encargaren estas curaduras a otra persona,
dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal; y si
la mujer no quisiere tomar la administracin de la sociedad conyugal
ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin
de bienes (arts. 477, 1758 Y 1762).
Las disposiciones pertinentes a esta materia se encuentran en
el Ttulo De la Sociedad Conyugal, prrafo IV, que trata De la adminis-
tracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
Si la persona ausente es mujer casada, slo podr ser curador,
el marido no divorciado, si la mujer no estuviere totalmente separada
de bienes (arts. 478 y 448 nm. 1.0).
Vimos que debe nombrarse curador de los bienes del asusente
cuando ste no ha constitudo procurador genera!, aunque haya nom-
brado procurador especial para detenninadas'cosas o negocios. Puede,
pues, ocurrir que se encuentren en funciones, simultneamente, el
curador de bienes, cuya accin se extiende a todos los intereses del
ausente, y el procurador especial, a cargo de un determinado negocio.
I En la necesidad de establecer la debida dependencia del uno
respecto del otro, es indudable que el procurador especial debe estar
subordinado al curador de bienes, que ha sido investido por la auto-
394'
ALFREDO BARROS ERRZU1crZ
ridad pblica para velar por todos los intereses del ausente; pero si
el ausente manifest expresamente su voluntad en un sentido dado,
el curador de bienes, por regla general, no podr separarse de las ins-
trucciones dadas por el ausente al procurador. Si la buena adminis-
tracin exige, por circunstancias imprevistas, que el curador se separe
de esas instrucciones, podr hacerlo con autorizacin del juez, quien
calificar la gravedad de las razones alegadas (art. 479).
El primer deber del curador nombrado para los bienes del au-
sente, ser e! averiguar el paradero de ste. Sabiendo el paradero,
har el curador cuanto est de su parte para ponerse en comunica-
cin con l (art. 480). La ley quiere que la curadura de los bienes del
ausente no se prolongue ms de lo estrictamente necesario, y por
esta razn manda al curador que haga cuanto est de su parte para
ponerse en comunicacin con e! ausente, a fin de que este, impuesto
de las medidas tomadas respecto de sus bienes, se resuelva a regresar,
o nombre un procurador general debidamente constitudo, o imparta
instrucciones al curador nombrado.
Como el objeto de la curadura "de los bienes del ausente, entre
otros, es atender al pago de sus obligaciones, el artculo 1226 del
Cdigo de Procedimiento Civil dice que se sacarn de los bienes
de! ausente las expensas de la litis, as como los fondos necesarios
para dar cumplimiento a los fallos que se expidieren en su contra,
y para cubrir los gastos que ocasione la curadura.
La curadura de los bienes del ausente exPira a su regreso, o por
el hecho de hacerse cargo de sus negocios un procurador general de-
bidamente constitudo, o a consecuencia de su fallecimiento, o por el
decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesin pro-
visoria (Inci1)o l.0 del arto 49n.
Las diligencias que se hagan para averiguar el paradero del au-
sente pueden servir, en el caso de que se trate de obtener la declara-
cin de muerte presunta, para los efectos de la comprobacin exigida
por e! nm. 4. del arto 81.
Caso de un ausente que deja mandatario.-Es frecuente el caso
de personas que se ausentan dej ando constitudo apoderado; pero
sin facultad de contestar nuevas demandas.
195
El Cdigo de Procedimiento Civil previ ese'" caso, y dice en el
artculo 1 024:
Siempre que el mandatario de un ausente cuyo paradero se
ignora, careciere de facultades para contestar nuevas demandas,
asumir la representaci6n del ausente el defensor respectivo, mientras
el mandatario nombrado obtiene la habilitacin de su propia perso-
nera o el nombramiento de otro apoderado especial para este efecto,
conforme a lo previsto en el artculo 12.
256. Curador de la herencia yacente.-Herencia es el con-
junto de los derechos y obligaciones transmisibles de una persona
difunta. Herencia yacente es la que no ha sido aceptada por el here-
dero o herederos. Para que jurdicamente se la califique como tal
y pueda nombrrsele curador, deben concurrir tres circunstancias:
le. que haya transcurrido un plazo de quince das, contados desde
la apertura de la sucesin, esto es, desde el fallecimiento del testador,
sin que ninguno de los herederos haya aceptado expresa o tcitamente
la herencia; 2. a que no exista albacea con tenencia de bienes, nom-
brado por el testador y que haya aceptado el encargo; y 3." que el
juez haya declarado yacente la herencia,. debiendo insertarse esta
declaracin en un peridica del departamento, si lo hubiere, y en car-
teles fijados en tres de los parajes ms frecuentados del mismo (art.
1240).
La herencia as abandonada se llama yacente, porque mientras
no la acepta o entra en ella el heredero, parece que descansa, jacel.
(Escriche).
El Derecho Romano consideraba la herencia yacente como una
persona jurdica; y algunos han pretendido que nuestro Cdigo tam-
bin la considera as al incluirla en el artculo 2509, entre las personas
en cuyo favor se suspende la prescripcin ordinaria,
Pero de esa circunstancia no podemos deducir mayores consecuen-
cias, pues se trata de una simple ficcin de la ley civil, que no llega
hasta reconocer personalidad a la herencia abandonada, la cual no
podra, v. gr.: aceptar asignaciones por causa de muerte. La guarda
de que tratamos se da, pues, no en consideracin a que sea persona
jurdica la herencia yacente, sino en atenci6n al conjunto de bie-
nes que la forman y que no pueden quedar abandonados.
396
ALFREDO BARROS ElUtZmuz
Si en definitiva la herencia yacente es aceptada por el heredero,
conforme al artculo 2500, la posesin de los bienes principiada por
el difunto contina en la herencia yacente, que se entiende poseer
a nombre del heredero; pero si la herencia no se aceptare y los bienes
por ella posedos se hubieren vendido a extraos, es evidente que los
habra posedo la herencia yacente durante el tiempo intemledio
entre la muerte del testador y la venta de los bienes.
Adems, los efectos de la aceptacin de la herencia se. retro-
traen al momento en que ha sido deferida, esto es, al momento de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 1239); de modo
que el tiempo que demor su aceptacin no produce solucin de con-
tinuidad, o sea, no ha existido una persona interpuesta entre el di-
funto y el heredero.
Finalmente, recurdese que
c
la curadura de la herencia yacente
es curadura de los bienes que forman la herencia y no de una persona.
No podran pues hacerse valer a favor de la herencia yacente ciertos
beneficios que la ley slo concede a las personas que estn bajo tutela
o curadura, v gr.: no procedera invocar a su favor el privilegio
que el N.O 5. del artculo 2481 concede a los crditos de las personas,
que estn bajo tutela o curadura, contra sus respectivos tutores o
curadores.
Declarada P9r e! juez como yacente la herencia, no aceptada
dentro del plazo legal y que carece de albacea tenedor de bienes,
procede e! nombramiento de un curador de bienes para la administra
cin de dicha herencia.
El nombramiento puede ser solicitado por el cnyuge sobrevi-
viente, por cualquiera de los parientes o dependientes de! difunto,
o por cualquiera otra persona interesada en ello; y puede tambin ser
hecho de oficio por el juez (art. 1240).
Esta curadura, por su naturaleza, es siempre dativa (art. 481).
En efecto, ella no puede ser testamentaria, ya que la no aceptacin
de los herederos no ha podido ser prevista por el testador; ni leg-
tima, porque no podra razonablemente la ley llamar a desempear
esa curatela a los parientes que no han aceptado la herencia o que
han tenido la espectativa fallida de suceder.
Si e! difunto, a cuya herencia es necesario nombrar curador, tu-
continuar
397
====================================.
viere herederos extranjeros, el cnsul de la nacin de stos, que, segn
los principios del Derecho Internacional, tiene entre otros deberes,
la misin de velar por los derechos de los individuos perteneciente.<;
a su pas, podr proponer el curador o curadores que hayan de cus-
todiar y administrar los bienes (art. 482). El magistrado discernir
la curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si fue-
ren personas idneas; y a peticin de los acreedores o de otros intere-
sados en la sucesin-porque puede haber en la Repblica otros inte-
resados-podr agregar, a dicho curador o curadores, otro u otros,
segn la cuanta y situacin de los bienes que compongan la heren-
cia.
Despus de transcurridos cuatro aos, contados desde el falle-
cimiento del testador (plazo que fija la ley como mnimo para con-
servar los bienes de la herencia administrados por el curador), en es-
pera de la presentacin del heredero, el juez, a peticin de! curador
que es el llamado a vigilar por la conservacin de esos bienes, y con
conocimiento de causa, esto es, impuesto de las razones que alega
e! curador al solicitar la venta, podr ordenar que se rendan todos los
bienes hereditarios existentes y que se ponga e! producido a inters
con las debidas seguridades, v. gr.: con hipoteca, o si no las hubiere,
v. gr., caso de una crisis extrema, se deposite en las arcas del Estado
(art. 484). Si e! curador, que es el llamado a hacer la peticin, no cree
oportuno hacerla, continuar a cargo de la -administracin de los bie-
nes, sin variacin alguna; y el juez, por su parte, si no cree conveniente
ni oportuna la venta, puede negar lugar a la peticin del curador.
Ese dinero, producto de la venta de los bienes, caso de que ella
se efecte, queda haciendo las veces de la herencia; y el heredero
ausente puede reclamar sus derechos dentro del plazo de 30 aos,
en que prescribe la accin de peticin de herencia.
La curadura de la herencia yacente cesa por la aceptacin de
la herencia, o en el caso de! artculo 484, por e! depsito del producto
de la venta en las arcas de! Estado.
257. Curador de los derechos eventuales del que est por
nacer.-La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto
es, al separarse completamente de su madre. Los derechos que se
deferiran a la criatura que est en el vlente materno estarn en sus-
ir atrs
398
ALFREDO BARItaS ElUlzUlUZ
penso hasta que el nacimiento se efecte. Si el nacimiento constituye
un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de sus
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
Si la criatura muere en el vientre materno, o perece antes de estar
completamente separada de su madre, o no sobrevive a la separaci6n
un momento siquiera, se reputar no haber existido jams (arts.
74 y 77).
En el caso del hijo pstumo, mientras se halla en el vientre ma-
terno, no hay certidumbre de que heredar al padre, pues como la
capacidad empieza con la existencia, el nio no es capaz sino en el
caso de que nazca vivo, sobreviviendo un momento siquiera a la se-
paracin completa de su madre.
Si nace vivo suceder a su padre; si nace muerto, no altera el
orden de sucesin de los otros herederos; de modo que slo el hecho
incierto del nacimiento con vida de la criatura viene a establecer
definitivamente los derechos hereditarios. Lo dicho respecto del pa:"
dre se aplica igualmente a asignaciones hechas por otras personas a
favor del que est por nacer. Mientras tanto, slo hay derechos even-
tuales; todo est en suspenso.
Pero, como esta suspensi6n no debe perjudicar al pstumo
por una parte, y a los dems herederos por la otra, la ley encomienda
la defensa y representaci6n de esos derechos eventuales, a un curador
de bienes. Ese curador guarda los bienes que han de corresponder
al pstumo, conservndolos para l, si nace vivo, o para los otros here
deros, si nace muerto; no cuida bienes de un dominio determinado,
sino de un dominio incierto o ventual.
Este curador puede ser testamentario o dativo. Es testamentario:
cuando ha sido designado en el testamento del padre. Es dativo, cuando
lo da el juez, a peticin de la madre, o a peticin de cualquiera de
las personas que han de suceder en dichos bienes. si no sucede en ellos
el pstumo. Esta curadura no es legtima, porque como la criatura
no ha nacido, no existe el fundamento del parentesco, en que se basa
la guarda legtima.
Podrn nombrarse dos o ms curadores, si as conviniere (art. 485).
Como es conveniente que, en lo posible, un solo guardador ad-
ministre los bienes antes y despus del nacimiento, e interpretando
399
================== ..
adems, el deseo del testador, la ley dispone que la persona desig-
nada en el testamento del padre para la tutela del hijo se presumir
designada as mismo para la curadura de los derechos eventuales de
este hijo, si mientras l est en el vientre materno fallece el padre
(art. 486).
Esta curadura cesa en el momento del parto (art. 491).
Respecto al procedimiento para el nombramiento de este curador,
dice el artculo 1028 del Cdigo de Procedimiento Civil: Pan:'! pro-
ceder al nombramiento de curador de los derechos eventuales del
que est por nacer, bastar la denunciacin o declaracin de la madre
que se creyere embarazada, y en el caso de haberse nombrado ese
curador por el padre, bastar el hecho del testamento y la compro-
bacin de la muerte de ste."
258. De los curadores adjuntos.-Ya hemos visto, al tratar
de las diversas clases de curadores, lo que son los curadores adjuntos
y los casos en que se dan estos curadores. Veamos ahora sus facul-
tades.
Estos curadores se dan a las personas que estn bajo potestad
de padre o marido, o bajo tutela o curadura general, para que ejer-
zan una administracin separada. Siendo el objeto de su nombra-
miento, administrar ciertos bienes del pupilo, estn investidos de las
mismas facultades administrativas que, relativamente a los bienes,
tienen en general todos los tutores y curadores, y que determina el
Ttulo XXI del Libro I.
Pero estos curadores adjuntos pueden nombrarse tambin agre-
gados a los curadores de bienes, y en este caso no tendrn ms facul-
tades que las de curadores de bienes, las cuales se limitan a actos
de mera custodia y conservacin (art. 492).
Los curadores adjuntos son agregados al padre, marido, tutor
o curador general, y es necesario, por tanto, deslindar las atribuciones
de unos y otros. Ordinariamente, se da curador adjunto cuando se
ha privado al padre, al marido, o al tutor o curador general, de la
administracin del todo o parte de los bienes del hijo, mujer o pupilo,
por disposicin de la ley, por decreto del juez, o por voluntad del que
hace una liberalidad; y esta circunstancia en que se hace el nom-
bramiento est indicando claramente que en el ejercicio de su cargo
400
I
ALFREDO B.AIUtOs ElUtAZulUZ
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ = = -
deben los curadores adjuntos ser independientes de los respectivos
padres o guardadores.
Pero esta independencia del curador adjunto no obsta a que el
respectivo padre, marido o guardador general vigile su administra-
cin y exij a la exhibicin de la cuenta o manifestacin de las existen-
cias, haciendo uso del derecho que le concede el artculo 416.
y si no ejercieren ese derecho para atajar la torcida administra-
cin del curador adjunto, tendrn la responsabilidad subsidiaria que
el artculo 419 impone a los tutores o curadores que no administran
(art. 4(3).
Respecto al nombramiento del curador adjunto, el artculo 1029
del Cdigo de Procedimiento Civil, dispone: El nombramiento de
curador adjunto se har como el de curador dativo. El nombramiento
recaer en la persona designada por el donante o testador, con tal
que sea idnea, siempre que hubiere de nombrarse curador para la
administracin particular de bienes donados o asignados por testa-
mento, con la condicin de que no los administre el padre, marido
o guardador general del donatario o asignatario.
259. De los curadores especiales.-Las curaduras especiales
son dativas, porque, teniendo lugar generalmente en los casos en que
hay oposicin de intereses entre el pupilo y su representante legal,
slo el juez puede determinar con acierto, segn las circunstancias,
la persona adecuada para representar al pupilo en el asunto de que se
trata.
Entre los curadores especiales, los ms importantes, son los
curadores para pleito o ad litem. Estos son dados por la judicatura
que conoce en el pleito, tanto porque ella se encuentra en mejores
condiciones para designarlo, por estar impuesta de los antecedentes.
como por la necesidad de evitar dilaciones perjudiciales en los juicios
en que son parte personas incapaces. Los curadores especiales, dice
el artculo 1030 del Cdigo de Procedimiento Civil, sern nombrados
por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio
de la desJgnacin que corresponda al menor en conformidad a la ley.
En realidad, conforme al Cdigo Civil el menor slo tiene dere-
cho de designar su curador, cuando se trata de la curadura general,
a que slo por razn de su edad est sujeto el adulto emancipado,
DEltECHO CIVIL TEllCER AO
401
nica curadura a que se refiere el ttuJo XXIII del libro 1 del Cdigo
Civil; pero la frase agregada al final del artculo. 1030 del Cdigo
de Procedimiento Civil parece indicar que esa designacin puede tam-
bin hacerla el menor, en el caso del curador especial.
En estos nombramientos el juez procede libremente; y si se trata
de un menor adulto, ste no tiene derecho de propuesta, la que s610
tiene cabida para la designacin de curador general que se da por r a ~
z6n de la menor edad, nico caso a que alude el artculo 437.
Si el curador especial designado fuere procurador del nmero,
~ t o es, procurador judicial que pertenece al nmero determinado
de procuradores que para cada lugar designa el Presidente de la Re-
pblica, no necesitar que se le discierna el cargo (art. 494).
Como los curadores especiales no administran bienes y' slo re-
ciben los documentos y cantidades que se ponen a su disposici6n
para el desempeo de su cargo, no son obligados a la confeccin de
inventario, sino s610 a otorgar recibo de los documentos, cantidades o
efectos que se opongan a su disposici6n para el desempeo de su cargo,
y de que darn cuenta fiel y exacta (art. 495).
Tambin estn exceptuados de la obligaci6n de prestar fianza
(art. 375).
Veamos algunos casos en que la ley ordena expresamente el
nombramiento de un curador especial:
a) Para que preste el consentimiento para el matrimonio del me-
nor de veinticinco aos, que no tiene padre, madre, ascendientes
ni curador general (art. 1 1I).
b) Para que represente, en la confeccin de inventario solemne;
a los hijos de precedente matrimonio del varn viudo que quisiere
volver a casarse (arts. 124 y 125).
e) Para que la mujer casada menor de edad pueda pedir separa-
cin judidal de,.,bienes (art. 154).
) Para defender al hijo en los juicios en que se reclame contra
su legitimidad (art. 188).
e) Para que represente al hijo legitimado o reconocido como
natural, en la notificacin que debe hacrsele de la legitimaci6n o
reconocimiento; y para que preste su consentimiento para aceptarla
2G
402
ALF'B.EDO :BAllOS u:l.zmlZ
o repudiarla. siempre que el menor carezca de curador general. (Arts.
209, 211 Y 273).
f) Para que represente al hijo de familia en los litigios contra
su padre; en los litigio.! contra terceros cuando el juez suple el consen-
timiento del padre que lo ha negado o est inhabilitado; y en las
acciones civiles contra el hijo, para que lo represente o autorice.
cuando el juez suple la autorizacin del padre que se neg a repre-
sentarlo (arts. 257, '258 Y 259).
g) Para que represente al hijo ilegtimo, menor de veinticinco
aos en la demanda de reconocimiento, para el efecto de los alimentos.
si carece de curador general (art. 281).
h) Para que represente al pupilo en la exhibicin de cuentas, or-
denada de oficio por el juez al tutor o curador general (art. 416).
260. De las incapacidades y excusas.-Difereneia entre las inca-
paeidades 1 las excusas.-La ley establece respecto de las guardas,
causales de incapacidad y causales de excusa, y son distintos los
fundamentos de unas y de otras.
La incapacidad es una prohibici6'!. impuesta por la ley para ejer,,:
cer o para continuar ejerciendo una guarda; obedece a razones supe-
riores de inters social, de manera que no puede renunciarse. El que
ejerce una guarda, mediando causal de incapacidad, viola la ley,
contrae responsabilidades respecto del pupilo, y sus actos no obligan
a ste sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja. Si est
de mala fe, esto es, a sabiendas de su incapacidad, pierde todo derecho
a emolumentos y queda sometido a la pena criminal correspondiente
por su impostura, sin perjuicio de la privacin inmediata del cargo
(art. 426). En el Derecho Romano, la incapacidad se llamaba excusa
necesaria, porque la persona que la tena no poda ser tutor, aunque
quisiera.
La excusa, por el contrario, es un privilegio concedido por la ley
a ciertas personas a quienes faculta para no aceptar una guarda o
para no seguir ejercindola, en ciertos casos calificados, por razn
de la importancia de la ocupacin de esa persona, por su pobreza,
o por la grave incomodidad que el desempeo de ella le acarreara.
Siendo un privilegio o beneficio que mira nicamente a la situacin
particular del favorecido, puede ste renunciarla, esto es, no alegada,
DERECHO CIVIL TEllCEll. AO
403
y desempear el cargo. Queda, pues, a la voluntad de l si la hace
valer o no. Pero, siendo la guarda un cargo obligatorio, la persona
llamada s610 puede excusarse por causa' legtima, esto es, por causa
contemplada en la ley. Si un tutor o curador designado por el testador
se excusare sin causa legtima, se hace indigno de sucederle,
tanda as la ley la voluntad del testador, que ha querido favorecerle
con una asignacin, imponindole la obligacin de desempear la
guarda (art. 971).
261. De las ineapaddades.-Generalidades.-Ya dijimos que la
incapacidad para la guarda era una prohibicin de la ley, por
nes de conveniencia general. De aqu se originan algunas consecuen-
cias de importancia.
Nombrado un guardador, si se creyere incapaz de ejercer la tu-
tela o curatela que se le defiere, deber provocar un juicio sobre su
incapacidad, en los mismos plazos que para el juicio sobre las excusas
se prescriben en el artculo 520.
Como al establecer la incapacidad, la ley trata de proteger al
pupilo, favorece igualmente la manifestacin de ella, disponiendo
que pueda tambin ser denunciada al juez por cualquiera de 105
sanguneos del pupilo, por su cnyuge y an por cualquiera persona
del pueblo (art. 513). Siendo, adems, la incapacidad una causal de
remocin, puede tambin ser promOVida de oficio por el juez (art.
542).
Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapa-
cidad que existan al tiempo de deferrseIes el cargo, adems de estar
sujetos a todas las responsabilidades de su administracin, incurren
en la sancin de perder los emolumentos correspondientes al tiempo
en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo.
Respecto a la validez de los actos ejecutados por el guardador
incapaz, la ley dispone que las causas ignoradas de incapacidad no
vician los actos del tutor o curador, v. gr.: si el guardador llega a ser
acreedor del pupilo por una herencia que, sin saberlo, se le ha defe-
rido. Ignorada la incapacidad, hay buena fe de parte del guardador,
y tiene 10 que comnmente se llama ttf!.lo colorado.
Pero si las causas de incapacidad fueren sabidas por el tutor o
curador, ellas pondrn fin a la tutela o curadura; los actos del presunto
404
ALBEDO BAlUtO& EIlIlZUPJZ
guardador sern nulos, y ser responsable por dichos actos para con
los terceros de buena fe que resulten perjudicados.
Si las causas de incapacidad no existieren al tiempo de deferirse
el cargo, sino que sobrevin.ieren durante. el ejercicio de la tutela o cura-
dura, deber el guardador denunciarlas al juez, dentro de los tres
das siguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir, o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este plazo
de la misma manera que el de treinta das que en el artculo 520 se
prescribe. Tambin podr ser denunciada por cualquiera otra persona
(art. 513).
Sobrevenida una causal de inacapacidad durante el ejercicio de
la guarda, pone fin a eUa desde el momento en que sobreviene; pero
la incapacidad debe ser declarada por el juez en el respectivo juicio,
que provocar el mismo guardador,_ o cualquiera otra persona, con-
forme arriba dij imos.
El guardador que ocultare la causa de incapacidad que le hubiere
sobrevenido, tendr la misma sancin antedicha; y rigen tambin las
mismas reglas anteriores respecto a la validez de sus actos.
Hay una regla especial para el caso de demencia del tutor o cu-
rador, sobrevenida durante el ejercicio de la guarda. Conforme a
los principios generales, son vlidos los actos ejecutados sin previa
interdiccin, a menos de probarse la demencia en el momento mismo
del acto (art. 465); pero atendida la naturaleza especial de la guarda
y las condiciones que la ley exige para su desempeo, la demencia
del tutor o curador, aunque no haya sido puesto en interdiccin, y
aunque no constituya un estado habitual, como el requerido para la
interdiccin, viciar de nulidad absoluta todos los actos que durante
ella hubiere ejecutado (art. 510).
Otra incapacidad sobreviniente es el caso del matrimonio de la
ascendiente legtima o madre natural, que fuere tutora o curadora.
El matrimonio pone fin al cargo y ella deber denunciar el hecho de
que quiere casarse al magistrado, para que nombre la persona que ha
de sucederle; y de no hacerlo as, ella y su marido quedaran solida-
riamente responsables, aun de los actos anteriores al matrimonio
(art. 511).
Esta incapacidad, que no es establecida por razn de sexo, y
DERECHO OVIL TEllCEll AO
405
que contempla un caso especial, no ha sido derogada en nuestro con-
cepto, por el Decreto-Iey de 12 de Marzo de 1925.
Las. incapacidades provienen:
l.0 De defectos fsicos o morales, que inhabilitan para el cargo.
2. o Del desemepefi.o de una profesi6n, empleo o cargo pblico, que
por su naturaleza sea incompatible con el buen desempeo de la
guarda.
3. Del sexo, por la falta de preparacin y de independencia que
la ley supona en el sexo femenino; pero las incapacidades por razn
de) sexo han sido suprimidas por el Decreto-ley N." 328, de 12 de
Marzo de 1925, como despus veremos.
4.
0
De la edad, por la incapacidad general que tienen los menores
para administrar sus propios negocios, y con mayor raz6n los de otro.
5. De las relaciones de familia, por la falta de cario que la ley
en ciertos parentescos como el de padrastro y entenado.
6. o De la oposici6n de intereses o diferencia de religi61!. entre el
guardador y el pupilo, por la incompatibilidad moral que en estos
casos existe.
Veamos particularmente las diversas categoras de incapaci-
dades.
262. RegIas relativas a defectos fisicos o morales.-Son in-
capaces por este motivo:
J." Los ciegos., porque carecen de la expedicin necesaria para
intereses ajenos.
2,- Los mudos, por la misma razn; y si son sordo-mudos que no
pueden darse a entender por escrito, porque son absolutamente inca-.
paces para todo acto jurdico.
),<> Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin, por el pe-
ligro gravsimo que importara para el pupilo, en su persona y en sus
bienes, el confiarlo al cuidado de una persona demente, aunque no
sea se su estado habitual. Adems, el slo hecho de la demencia
importa incapacidad absoluta, aunque no medie decreto judicial de
interdiccin, pues la demencia es no slo una incapacidad legal, sinO
tambin natural.
"," Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores,
por el temor de que distraigan los bienes del pupilo en el pago de sus
406
.. ALnEDO lMlI.lI.OS ElI.ll.ZlTlI.IZ
deudas o en la atencin de sus gastos personales, ya que no tienen
otros fondos. En un sentido lato, tal como aqu se le considera, ... se
llama fallido, a la persona que no tiene bienes con qu satisfacer sus
deudas.
5. o Los que estn privados de administrar sus propios bienes
por disipaci6n, esto es, los declarados en interdiccin por esa causa
V que son relativamente incapaces. an para administrar sus propios
bienes.
6. o Los que carecen de domicilio en la Repblica, por la impo.
sibilidad material en que se encuentran de administrar correctamente,
y por la dificultad de hacer efectiva su responsabilidad ..
7.- Los que no saben leer ni escribr, porque carecen de las apti-
tudes necesarias para una administracin cuidadosa; la que exige.
entre otras cosas, llevar cuenta detallada de las entradas y gastos,
lo que supone necesidad de escribir.
8. o Los de mala conducta notoria, para evitar al pupilo maios
ejemplos, doblemente graves, si los observa en su representante legal.
Se exige que la mala conducta sea notoria. para que no se abuse de
la disposicin hacindose indagaciones difamatorias sobre la conducta
del curador.
9.
0
Los condenados judicial!Y'ente a una pena de las designadas
en el artculo 267, nmero 4., aunque se les haya indultado de ella.
Se trata, en este caso, de delitos graves, castigados con pena de cuatro
aos de reclusin o presidio u otra de igual o mayor gravedad, que
traen consigo la prdida de la patria potestad. Si la ley considera
incapaz al condenado para administrar el patrimonio de sus hijos,
con mayor razn lo concepta as para dirigir a extraos. El indulto
de esos delitos, caso de concederse, 0010 remite o conmuta la pena;
pero no quita al favorecido el carcter de condenado, para los efec-
tos legales (art. 93 del C6digo Penal).
10. La mujer que ha sido condenada o divorciada por adul-
terio, porque el adulterio de la madre hace presumir de derecho su
depravacin y su consiguiente incapacidad para el cuidado de los
hijos (art. 223).
El adulterio es causal de incapacidad, ya se trate de una mujer
londenadq., esto es, del crimen de adulterio, ,ya.de una mujer divorciada
DERECHO CIVIL TEllCElI. AO
-4:07
9 ,.
por esa causal, en el cual caso basta la prueba del adulterio en el jui-
cio civil de divorcio, aunque no medie condenacin criminal.
Subsistir la incapacidad, aunque el estado de divorcio haya
terminado por la disolucin del matrimonio o por la reconciliacin.
11. El que ha sido privado de ejercer la patria p o t e ~ t a d segn el
articulo 267, por la indignidad que supone para el cargo de guar-
dador, en'un padre de familia que por faltas graves, como son las enu-
meradas en ese artculo 267, haya sido privado de la potestad sobre
sus propios hijos.
12. Los que por torcida o descuidada administracin han sido
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta,
han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo,
porque ya han dado pruebas prcticas de falta de honradez, o por
lo menos, de falta de diligencia (art. 497).
263. Reglas relativas a las profesiones. empleos y cargos p-
blicos.-Son asimismo incapaces de toda tutela o curadura:
Lo Los que pertenecen al fuero eclesJstico. Se llama fuero ecle-
sistico el privilegio que corresponde a los eclesisticos para ser juz-
gados, no por tribunales civiles. sino por tribunales eclesisticos, en
causa civil y criminal. La ley Orgnica de Tribunales, de 15 de Oc-
tubre de 1875, no reconoci el fuero eclesistico, de modo que ante
la ley civil no existe hoy da; pero, apesar de lo dispuesto en esa ley.
creemos. con todos los comentadores de nuestro C6digo, que esta
incapacidad subsiste an. tanto porque la ley de Tribunales no ha
tratado sobre la materia de incapacidades para las guardas.cuanto
porque la circunstancia de pertenecer al fuero eclesistico y de no es-
tar sujetos a la jurisdicci6n civil no era la nica raz6n o motivo que
originaba esa disposici6n, que tambin se funda en la conveniencia
misma del servicio de la Iglesia, que exige no distraer a los sacerdotes,
de las atenciones de su ministerio. Pero los eclesisticos seculares,
que son los que viven en el siglo y na en comunidad, y que no ejerzan
episcopado o no tengan cura de almas-esto es. que no sean prro-
cos ni vice-prrocos-podrn ser tutores o curadores de sus parien-
tes (art. 498).
2.
8
Los individuos del Ejrcito o de la Armada, que se hallen en
actual 36!1'icio, incluso los comisarios, mdicos, cirujanos y dems
408
ALP&EDO BAlUtOS EILiliU1lZ
personas adictas a los cuerpos de lnea o a las naves del Estado. Los
militares y marinos, por exigencias de sus ocupaciones, se trasladan
constantemente de un punto a otro, de modo que carecen de residencia
fija, y deben atender antes que a otra cosa, al buen desempeo del
puesto que les ha confiado la Repblica. Con raz6n deca Napole6n:
Para el militar, donde est la bandera ah est la Repblica . Los
militares o marinos retirados, como. no se .. encuentran en actual ser-
vicio, no estn comprendidos en esta incapacidad.
3. o Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo
indefinido un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
Estas personas son incapaces, porque, aunque conserven domicilio
en la Repblica, su ausencia material les impide de hecho el desem-
peo de la guarda; y si pierden el dorhicilio en la caen
en la incapacidad general del nmero 6.
0
del artculo -497, que hemos
visto anteriormente.
264. Reglas relativas al sexo.-El Cdigo Civil estableca co-
mo regla general la incapacidad de las mujeres para las tutelas y
curaduras, por razn de $U sexo, basndose' en el Derecho tradicional.
y principalmente en una ley-del Digesto-que deca: Este cargo es
de hombres ; pero en ciertos casos calificados permita, y aun llamaba
a las mujeres a ciertas guar.das, confiando en el cario e inters que
en ellas supona respecto del marido e hijos.
En efecto el Cdigo Civil contemplaba las siguientes excepciones
a la incapacidad de las mujeres:
l.0 La mujer, que no tiene marido vivo, puede ser gUardadora
de sus descendientes legtimos o de sus hijos naturales.
2. o La mujer, no divorciada, puede ser curadora de SU marido

demente o sordo-mudo.
3. La mujer, mientras vive su marido, puede ser guardadora
de los hijos comunes, cuando en conformidad. al artculo 1758 se le
confiere la administraci6n de la sociedad conyugal.
Estas incapacidades no excluyen las inhabilidades provenientes
de otra causa que el sexo (art. 499).
Estableca adems el Cdigo que si la ascendiente legtima o
madre natural, tutora o curadora, quisiere casarse lo denunciar
previamente al magistrado, para que se nombre la persona que ha
DEllECHO CIVIL TElI.CEl\ AO
de sucederle en el cargo; de no hacerlo as, ella y su marido quedarn
solidariamente responsables de la administracin, extendindose la
responsabilidad del marido an a los actos de la tutora o curadora
anteriores al matrimonio. (Art. 511).
Esta situacin se ha modificado substancialmente desde la vigen-
cia del Decreto-ley N.o 328, de 12 de Marzo de 1925, que con rela-
cin a esta materia dispone:
cArtculo 5. La mujer puede, en las mismas condiciones que el
hombre, ser tutora o curadora; pero la mujer casada y no divorciada
perpetuamente, necesita el consentimiento del marido o de la justicia
en subsidio, para ejercer estos cargos.
Queda vigente la prohibicin del artculo 450 del C6digo Civil,
rdativa a la curatela del marido disipador:t.
La disposicin anterior tiene por objet<? suprimir la incapacidad
general que tena la mujer, por raz6n de su SUD y dejarla en condicio-
nes de poder ser tutora o curadora.
Entrando ahora a analizar en detalle la anterior dispooicill
debemos observar;
1. La frase en las mismas condiciones que el hombre, no llega hasta
diminar disposiciones del C6digo, coexistir con la capa-
cidad general que el Decreto-Iey atribuye a la mujer. As, apesar del
Decreto-Iey, subsiste la incapacidad especial de la mujer que ha sido
condenada o divorciada por adulterio y que establece, por razooes de
moralidad, el nmero 10 del artculo 497.
2. El arto 367 lIama a la guarda legtima slo a los hermanos
varones del pupilo y a Jos hermanos varones de los ascendientes del
pupilo. La circunstancia de que ;e haya suprimido la incapacidad de
mujer, por razn de su sexo, no es bastante para considerar dero-
gada esa dispoSicin y llamadas las hermanas mujeres a la guarda
:legtima. Para eso se requerira un llamamiento especial de la ley,
que no existe en este caso; y
Que aunque el Decreto-Iey exige a la mujer casada y no
divorciada, el consentimiento del marido o de la justicia en subsi-
dio para ejercer el cargo de tutora o curadora, esta exigencia no puede
C(Jllprender los casos en que la mujer casada es lIarnada por la ley
a la curadura legtima de su marido demente o sord-mudo.
410
265. Reglas relati,as a la edad.-(Arts. 500 y 501). No pue-.
den ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veinticinco
aos, porque si son incapaces para administrar sus bienes propios,
con mayor razn lo son para administrar los ajenos (arts. 26 y 1447).
Esta incapacidad subsiste, aunque los menores hayan obtenido
habilitaci6n de, edad, porque, si bien es verdad que en virtud de este,
privilegio se les equipara a los mayores de veinticinco aos, para la
administracin de sus bienes propios, esa regla no es absoluta y tiene
excepciones importantes que limitan sus facultades administrativas.
an en lo tocante a sus propios bienes, v. gr. no poder enajenar ni
hipotecar los bienes races, sin autorizacin judicial (art. 303); Y
por esta razn, la ley no ha credo prudente confiar la administracin
de bienes ajenos, de suyo muy delicada, a personas que no tienen la
plena capacidad
Pero esta regla de la incapacidad del menor de veinticinco aos
tiene dos excepciones:
1. Cuando el Uamamie!1:to de la ley, en el caso de la guarda le-
gtima, recae en un ascendiente o descendiente legtimo o natural.
que no ha cumplido veinticinco aos.
2.. Cuando hay un tutor o curador testame"fario menor de vein-
ticinco aos.
En ambos casos, se aguardar que la persona llamada por la
ley 6 nombrada por el testador haya cumplido veinticinco aos,
para conferirle cargo, esto es, para discernirle la guarda, y se nombrar
un interino para el tiempo intermedio. La ley confa en que los as-
cendientes y descendientes que eUa llama a la guarda, o las personas
por el testador, son ms idneas que cualquiera otra para
ejercerla; en un caso, por el inters natural que ellos tienen por el bie-
nestar del pupilo, y en otro, por la presuncin de que el testador
conoce bien las condiciones de competencia y honorabilidad del nom-
brado.
Pero, aun en estos casos de excepcin. ser vlido el llamamiento
o designacin del tutor o curador menor, cuando, llegando a los vein-
ticinco aos, slo tuviera que ejercer la tutela o curadura PQr menos de
dos aos, pues en esos casos desaparece la razn antes dada, ya que
DERECHO .CIVIL TEl\CER AO
4:11
el guardador interino vendra a administrar largos aos, y el testa-
mentario legtimo, por muy breve tiempo.,
, Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, esto es, cuando
no hubiere documentos o declaraciones que fijen la poca de su na-
cimiento, se juzgar de ella segn el artculo 314, esto es, atribuyn-
dole una edad media entre la mayor y la m;!nor que parecieren com-
patibles con el desarrollo y aspecto fsico del individuo; y si, en con-
secuencia de esa fijacin de edad, se disciemee1 cargo al tutor o cura-
dor nombrado, ser vlido y subsistir el nombramiento, cualquiera
que sea realmente la edad del nombrado.
, 266. Reglas relativas a las 'relaciones de Camilia.-EI padras-
FrO no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502), porque
es natural que no mire con mucho cario al hijo habido por su mu-
jer de otro marido.
El marido no puede ser tutor o curador de sus hijos naturales,
sin el consentimiento de su mujer (art. 503). Esto se establece para
evitar posibles desavenencias entre los cnyuges, fundadas en la
sospecha de que el marido tiene mayor cario por los hijos naturales
que por los legtimos. y tambin por el decoro mismo de la mujer le-
gtima. Por igual razn, la persona casada no puede tener un hijo
natural en su casa, sin el consentimiento de su mujer o marido (art.
278). .
El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504),
porque el .erdigo tiene el goce de su razn y conserva su autoridad
patern, con la cual sera incompatible el cargo de guardador, desem-
peado por el hijo. Si ste cediera a las insinuaciones del padre, la
guarda sera intil; y si no cediera, la situacin del padre sera de-
presiva.
267. Reglas relativas a la oposicin de intereses o diferencia
de religin entre el guardador y el pupilo.-No podr ser tutor o
curador de una persona el que le dispute su e.stado civil (art. 505).
El estado civil de un individuo influye en su posicin social,
y los derechos de familia que de l provienen, ntimamente relaciona-
dos con el orden domstico y el honor de la persona, son de una im-
portancia capital; de tal manera que la oposicin de intereses en esta
materia es una grave causal de incapacidad. Una ley del DigestQ
-412
ALftEOO BABJOS EU.zuuz:
. e jt
estableci que si el to, que se deca tutor del pupilo, le acusase de ser
hijo supuesto, y por consiguiente, pretendiese que l y no este ltimo
t:ra heredero legtimo, haba que pedir se le nombrase otro tutor.
No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acree-
dores o de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses
propios o ajenos.
El juez, segn le pareciere ms conveniente, les agregar otros.
tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarar
incapaces del cargo.
Al c6nyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo nO
se aplicar la disposici6n de este artculo (art. 506).
Los acreedores, los tleudores y los que litigan con el pupilo tie--
nen manifiesta oposici6n de intereses con l, y podran valerse de SU
cargo para favorecer sus conveniencias particulares, con desmedro
de las del pupilo. Por esta raz6n la ley les prohibe desempear lOlos
el cargo de guardador; pero, agregado por el juez otro tutor o curador,
este ltimo vigilar los actos del guardador interesado. Conviene
tambin recordar que, el artculo 412, ningn acto o contrato
en que tenga inters el tutor o curador podr celebrarse, sin autoriza-
cin de los otros tutores o curadores no implicados, o del juez en sub-.
sidio.
Esta incapacidad no se aplica al c6nyuge y a los ascendientes
y descendientes, pues el cario que la ley supone en esas personas
respecto del pupilo, es suficiente garanta para los intereses de ste.
Tampoco comprende esta incapacidad al tutor o curador testamen..,
tario si se prueba que el testador tena conocimiento del crdito.
deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curaqor, pues si,
spreciada debidamente por el padre o madre esa circunstancia, no
ha sido bastante para impedir el nombramiento, es indudable que la
persona designada inspira confianza, a pesar de esa incompatibili-
dad.
Ni se extiende tampoco a los crditos, deudas o litis que fueren
de poca importancia en concepto del juez, porque desaparece la gra-
vedad de la razn en que se funda la prohibici6n legal (art. 507).
Los que profesan diversa religin de aquella en que debe ser
G ha sido educado el pupilo no pueden ser tutores o curadores de ste,
DEllECHO CIVIL TEltCER. AO
el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de stos,
por los consanguneos ms prximos (art. 508).
. Esta incapacidad se funda en el peligro que corre el pupilo de
que el guardador influya para que cambie de religin, abandonando la
de sus padres, que es aquella en que debe ser o ha sido educado por
estos, y en la mala voluntad que podra tomarle el guardador en el
caso de que no siguiera sus insinuaciones. La ley reputa que este pe-
ligro desaparece cuando los ascendientes, o a falta de stos, los con-
sanguneos ms prximos, que se hallan en condicin de juzgar si el
rtombramiento puede no ser perjudicial a pupilo, prestan su acep-
taci6n.
Creemos innecesario advertir que, siendo la Religin Catlica
la religi6n de la gran mayora de los chilenos, la regla general apli-
cable en nuestro pas, salvo casos excepcionales, debe ser la educa.
ci6n de los pupilos en la Religin Catlica. ,
268. De las excusas.-Generalidades.-El cargo de guarda-
dor es, en general, obligatorio, como impuesto por la ley a ciertas
personas en favor de los incapaces no sometidos a potestad de padre
o marido. Se lIarna cargo concejil, esto es, de aquellos que todos estn
obligados a servir, menos los que estn expresamente exceptuados
por razn de privilegio o por la imposibilidad fsica o moral en
que se hallan para desempearlo. Si no existiera esta obligacin
legal, muchas veces no se encontraran personas dispuestas a aceptar
la responsabilidad de estos cargos.
Los guardadores nombrados por testamento se encuentran en
una condicin especial. El Cdigo Civil, en el artculo 971, se pone
en el caso de que se excusaren sin causa legtima. lo que indica que
ellos pueden declinar el cargo, sin necesidad de alegar las causas
legales de excusa; y sanciona al guardador que se excusare sin causa
legtima, hacindole indigno de suceder al difunto como heredero
o legatario.
269. Causas legales de excUBas.-Estas causales de excusas son
tomadas de las leyes romanas y espaolas.
Pueden excusarse de la tutela o curadura'
l." En razn del servicio pblico que desempean, el Presidente
de la Repblica, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte
414
ALF1lEDO BAllAoS Ell1zu.rL
Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los Fiscales y dems perso-
nas que ejercen el ministerio pblico, los Jueces Letrados, el Defensor
de MenoreS, el de Obras Pas y dems defensores pblicos.
2. - En razn de que ya han rendido una cauci6n para la seguridad
de los caudales pblicos que administran, pueden excusarse los admini$4
tradores y recaudadores de rentas fiscales.
3." y 4.- En casos de la dificultad material para el buen desempeo
del cargo, los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo
pblico, a considerable distancia del departamento en que se ha de
ejercer la guarda, y los que tienen su domicilio a considerable distan-
e ia de dicho departamento.
5. - En razn de su s.erxo, que las coloca en condicin de poco hA-
bito y faltas de aptitud para los negocios, las mujeres.
6. - En razn de su imposibilidad para el trabajo, los que adolecen
de alguna grave enfermedad habitual, o han cumplido sesenta y cinto
aos.
7." En razn de su pobreza, que les impide dedicar su tiempo y
an encontrar fiador, los pobres que estn precisados a vivir de su
trabajo personal diario.
8. o y 9.- Por razones de equidad, los que ejercen ya dos guardas
y los que, estando casados o teniendo hijos legtimos, ejercen ya una
guarda; pero no se tomarn en cuenta las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere
demasiado complicada y gravosa. El que ejerciere dos o ms guardas
de personas que no son hijos suyos, legtimos o naturales, tendr
derecho para pedir que se le exonere de una de ellas, a fin de encar-
garse de la guarda de un hijo suyo legtimo o natural; pero no podr
excusarse de sta.
Pueden tambin excusarse los que tienen bajo su patria potestad
cinco o ms hijos legtimos vivos; contndose tambin como vivos
los que han muerto en accin de, guerra bajo las banderas de la Re-
pblica; pero esta excusa no podr alegarse para servir la tutela
o curadura del hijo legtimo o natural (arts. 514, 515 y 516).
Hemos visto que el guardador debe rendir fianza y que sin ese
requisito no puede discemrsele la guarda. Si la persona llamada a la
guarda no encontrara fiador, esa circunstancia le impedira legalmente
.\15
el ejercicio del cargo y significara para l algo semejante en sus re-
wltados prcticos a una causal de excusa, aunque propiamente no
puede considerrsele como tal, porque las causales de excusa son esen-
cialmente voluntarias y pueden ~ no alegarse, segn 19 determine la
persona favorecida con ella; lo que no ocurre en el caso del que no
encuentra fiador, el cual se ve impedido para asumir el cargo, por un
hecho independiente de su voluntad.
Pero no se admitir como excusa el no hallar fiadores, si el que
la alega tiene bienes races; en estos casos ser obligado a constituir
hipoteca sobre ellos, hasta la cantidad que se estime suficiente para
responder de su administracin (art. 517). Esta es una ampliacin
del principio general de que la fianza exigida por .Ia ley se puede subs-
tituir por una hipoteca suficiente (art. 2337).
La guarda es una carga a veces gravosa y de mucha responsa-
bilidad, y por eso, la ley ha credo equitativo imponerla slo por cierto
tiempo, transcurrido el cual, la persona que la ha servido puede ex-
cusarse. El que por diez o ms aos continuos haya servido la guarda
de un mismo pupilo, como tutor como tutor y curador su.cesivamente,
podr excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo, pero no po-
dr alegar esta excusa el cnyuge, ni un ascendiente o descendiente
legtimo, ni un padre o hijo natural (art. 518).
270. De la remuneracin de los tutores o euradores.-En el de-
recho Romano e! cargo de guardador era gratuito, si bien poda el
juez fijarle una remuneracin correspondiente a su trabajo, la que
ie llamaba solertium, porque se refera a las fatigas del guardador.
En nuestra legislacin yen todas las modernas, el cargo de guar-
dador es remunerado por regla general (art. 526); pero si los frutos
del patrimonio de! pupilo fueren tan escasos que apenas basten para
su precisa subsistencia, el tutor o curador ser obligado a servir su
cargo gratuitamente.
En otros trminos, el cargo de guardador es remunerado, cuando
los frutos de los bienes del pupilo alcanzan para su precisa subsisten-
cia y queda un sobrante de frutos; en el caso contrario, es gratuito.
La remuneracin es proporcional, a los frutos lquidos del patrimonio
que ellos administran, a fin de estimularlos a que proctlren su incre-
mento.
Esa remuneracin flucta en otras legislaciones, como la espa-
ola, entre un cuatro y un diez por ciento de los frutos lquidos; en
la nuestra es una cuota fija de un diez por ciento.
El tutor o curador tendr, en general, dice el artculo 526, en
recompensa de su trabaj o la dcima parte de los frutos de aquellos
bienes de su pupilo, que administra. Los curadores de bienes de au--
sentes, de los derechos eventuales de un pstumo o de una herencia
yacente, y los curadores especiales, todos los cuales desemp6an una
funcin transitoria, no tienen derecho a la dcima, sino que el juez les
asignar una remuneracin equitativa sobre los frutos de los bienes
que administran, o una cantidad detenninada en recompensa de su
trabajo (art. 538). Estudiemos los caracteres de la dcima.
a) La dcima se refiere a los frutos lquidos; de manera que para
determinar el valor de la dcima se tomarn en cuenta, con el objeto
de deducirlas previamente de los frutos, las expensas invertidas en
la produccin de ellas y las pensiones y cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio (art. 335). Una vez deducidas de la masa de
frutos las baj as antes indicadas, se saca la dcima del valor lquido
de los frutos.
b) Se saca de todos los frutos percibidos durante el desempefo
de la guarda. Respecto de los frutos naturales pendientes al tiempo
de principiar o expirar la tutela, se sujetar la dcima del tutor o cu-
rador a las mismas reglas a que est sujeto el usufructo (art. 536);
esto es, corresponder al guardador la dcima de los frutos pendientes
al tiempo de deferrsele la guarda, pero no tendr derecho a la dcima
de los pendientes al tiempo de la expiracin de la guarda (art. 781).
Los frutos civiles, romo se devengan da a da, siguen una regla
distinta. El guardador tendr derecho a la dcima de los que se de-
venguen, desde el da en que se defiere la guarda hasta el da en que
expira. '
El carcter peculiar de los frutos es la periodicidad, unida a la
circunstancia de la no disminucin de la cosa productiva.
Por eso, en general, no se contarn entre los frutos de que debe
deducirse la dcima, las materias que, separadas, no renacen, t
aquellas cuya separacin deteriora la cosa productiva o disminuye
valor.
DERECHO CI'.'IL 1'ERcER AO
417
Por consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o madera
que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria
para que se conserven en un ser los bosques y arbolados.
La dcima se extender, sin embargo, al producto de las canteras
y minas (art. 537).
Esta ltima excepcin obedece al propsito de que el guardador
no descuide, con perjuicio del pupilo, la explotacin de las minas,
10 que evidentemente sucedera si aquel no tuviera inters alguno
en dicho trabajo.
c) La dcima se cobrar por el guardador a medida que se reali-
cen los frutos, esto es, cuando se venden y se conoce su valor en dinero,
porque slo entonces puede determinarse la dcima (art. 535).
Pero, como el derecho del guardador es a la dcima de los frutos
lquidos, y no del producto de venta de ellos, la determinacin defi-
nitiva de la dcima no puede hacerse sino una vez efectuado el balance
peridico de la administracin, el cual permitir deducir de las en-
tradas brutas las partidas de gastos de produccin y tambin las
partidas de las cargas fructuarias.
d) La dcima es independiente de los gastos que deben abonarse
al guardador. Los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curado-
res, en el desempeo de su cargo, deben abonrseles, yen caso de le-
gtima reclamacin, los har tasar el juez (art. 5l4). Sindole de abono,
deben pagrsele al guardador separadamente y no se imputarn a
la dcima, la cual percibe aquel como remuneracin para s y no
para pagar con ella gastos del pupilo (art. 528).
e) La dcima corresponde al guardador, como regla general,
en toda tutela o curadura, porque el cargo de guardador es, por
10 general, remunerado en la forma ya dicha; pero hay casos como dj-
j irnos anteriormente, en que no puede cobrarse. El cargo de guarda-
dor ser gratuito, esto es, no tendr derecho el guardador a la dcima
de los frutos, cuando stos fueren tan escasos que apenas basten para
la precisa subsistencia del pupilo. La guarda es, en ese caso, un ser-
vicio hecho en favor de un desvalido, y 10 reducido, del patrimonio
indica que el trabajo de la administraci6n es insignificante. Si el pu-
pilo llegare a adquirir ms bienes, sea durante la guarda o despus,
27
418
ALFREDO BAllROS ERRZuruz
nada podr exigirle el guardador, en razn de la dcima correspon-
diente al tiempo anterior (art. 534).
f) La dcima de los frutos e3 la remuneracin mnima que co-
rresponde al guardador y que a ste asigna la ley, a falta de otra
remuneracin. Si se hace una asignacin expresa a favor del tutor o
curador testamentario, en recompensa de su trabajo, y esa asignacin
fuere menor que la dcima, el guardador tendr derecho a que se le
complete su remuneracin. Pero si fuere mayor que la dcima, el
guardador no ser obligado a pagar e! exceso, mientras ste quepa
en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio
(art. 529).
g) La dcima es remuneracin del trabajo de! guardador. De
aqu se deduce que en e! caso de una asignacin testamentaria hecha
a un guardador en remuneracin de su trabajo, si ste se excusa y
no acepta el cargo, queda privado de la asignacin; pero si la excusa
se produjera despus de deferido el cargo, esa excusa sobreviniente le
privar slo de una parte proporcional de la remuneracin, porque el
guardador cumpli en parte el encargo del testador (art. 530).
Concedindose la dcima al guardador, como remuneracin de
su trabajo, si por cualquier motivo un tutor o curador interino releva
en todas sus funciones al propietario, corresponder la dcima ntegra
al primero, por todo el tiempo que durare su cargo; pero si el pro-
pietario retiene alguna parte de sus funciones, retendr tambin una
parte proporcional de la dcima.
Si la remuneracin consistiere en una cuota hereditaria o legado,
y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino
por una causa justificable, como la de un encargo pblico, o la de
evitar algn grave perjuicio en sus intereses, conservar su herencia
o legado ntegramente, y el interino recibir la dcima de los frutos
de lo que administre (art. 532).
El guardador incapaz al tiempo de deferrsele la guarda no tiene
derecho alguno a la asignacin testamentaria que se le haya hecho como
remuneracin de su trabajo, pues la ley le prohibe desempearlo,
y por tanto, no hay trabajo que remunerar.
Pero si la incapacidad sobreviene durante el ejercicio del cargo,
sin hecho o culpa del guardador, o si ste fallece durante la guarda,
DERECHO CIVIL 'rERCER AO
419
no habr lugar a la restitucin de la cosa asignada, en todo o parte
(art, 531).
h) La dcima es remuneracin proporcional al patrimonio que
se administra.
Si hubiere varios tutores o curadores y administraren separ.ada-
mente, cada uno tendr derecho a la dcima de los frutos de 10 que
administrare.
Si administran conjuntamente, se dividir entre ellos la dcima
por partes iguales.
Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no est anexa
la percepcin de frutos; v. gr.: si se encarga del cuidado de la Rersona,
deducir el juez de la dcima de los otros, la remuneracin que crea
justo asignarle.
Podr tambin aumentar la dcima de un guardador, deduciendo
este aumento de la dcima de los otros, cuando hubiere una mani-
fiesta desproporcin entre los trabajos y los emolumentos respec-
tivos.
Se dictarn estas dos providencias por el juez, en caso necesario,
a peticin del respectivo guardador y con audiencia de los otros
,
(art. 526).
La divisin de la dcima por partes, iguales, entre los tutores
o curadores que administren conjuntamente, es la regla general;
de manera que esa regla se aplicar, mientras en conformidad a los
incisos 3.
0
y 4.
0
del artCulo 526, no se altere por acuerdo de las partes
o por decreto del juez; ni regir la nueva distribucin sino desde la
fecha del acuerdo o del decreto (art. 527).
i) Para que el guardador tenga derecho a la dcima, su adminis-
tracin debe ser y su responsabilidad se extiende hasta la
culpa leve inclusive (art. 391).
Si el tutor o curador administra fraudulentamente, esto es,' con
culpa grave o dolo, o contraviene a la dispoSicin del artculo 116,
que le prohibe casarse con la pupila menor de veinticinco aos, antes
de la aprobacin de su cuenta por el juez, pierde su derecho a la d-
cima y estar obligado a la restitucin de todo lo que hubiere perci.:.
bido en remuneracin de su cargo.
Si administra deg;:uidadamente, esto es, con culpa leve, no cobrar
420
ALPRlm BAllltOS EllRZUlUZ
la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su ne-
gligencia hubiere sufrido detrimento, o experimentado considerable
disminucin de productos.
En uno y otro caso, queda adems a salvo para el pupilo, la
indemnizacin de perjuicios.
271. De la remocin de los tutores y curadores.-Remoci6n es
la separacin de un tutor o curador, del cargo que ejerce.
Los siguientes son los caracteres de la remocin:
a) La.remocin slo procede por caus.a legal, esto es, por las cau-
sales taxativamente enumeradas en la ley.
Esas causales son (art. 539):
1. & I ncapacidad.-Aqu la ley se refiere a la incapacidad sobre-
viniente, o preexistente pero que se haba mantenido oculta. La in-
capacidad, que es una prohibicin de la ley para desempear el cargo
de guardador, fundada en razones de conveniencia pblica, debe
necesariamente pol!ler fin al cargo tan pronto como sobreviene o se
descubre.
2.& Fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo, y en especial,
los sealados en los artculos 378 y 434. Cualquier fraude cometido
por el guardador es causal de remocin, porque supone intencin
daada, y la ley ya no tiene confianza en el que lo comete. La culpa
debe ser grave, esto es, que importe un descuido de tal naturaleza
que la ley en materias civiles, la equipare al dolo (art. 44). En especial,
se refiere la ley, como culpas graves, a la omisin del inventario or-
denado por el artculo 378 y a la negligencia en pro-
veer a la congrua sustentacin y educacin del pupilo, que da motivo
a la remocin segn el artculo 434.
3.& InejJtitud manifiesta.-Si el guardador no es idneo por falta
de inteligencia o conocimientos necesarios, debe removrsele, porque
no puede prestar al pupilo la proteccin que necesita, y puede, por el
contrario, causarle graves perjuicios.
4.& Actos de administracin descuidada.-Basta para
la existencia de esta causal, que los actos cometidos constituyan
faltas leves, con tal que sean habituales. Se presumir descuido ha-
bitual en la administracin, por el hecho de deteriorarse los bienes,
o disminuirse considerablemente los frutos; yel tutor o curador que
421
~ = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = :
no desvanezca esta presuncin dando explicacin satisfactoria del
deterioro o disminucin, ser removido (art. 540). Esta es una pre-
suncin legal, que admite prueba en contrario, pero que deja al guar-
dador el onus probandi, con el fin de favorecer al pupilo perjudicado
en sus intereses.
Resguardando la ley el honor de la familia del pupilo, esta-
blece que por esta causal no puede ser removido el guardador que
fuere ascendiente, descendiente o cnyuge del pupilo; pero se le aso-
ciar otro tutor o curador en la administracin. El guardador aso-
ciado ser conjunto, o sea, co-tutor o co-curador.
5.& Conducta inmoral de que pueda resultar dao a las costum-
bres del pupilo.
Esta causal es distinta de la mala conducta notoria, contemplada
como incapacidad en el artculo 497. Para la remocin, basta la con-
ducta inmoral de q.ue pueda resultar dao al pupilo, aunque sea privada,
oculta y o notoria para el pblico.
6.& Haber sido removido de otra guarda por fraude o culpa grave.-
El que ejerce varias tutelas o curaduras y es removido de una de
ellas, por fraude o culpa grave, se hace sospechoso, y ser por el mismo
hecho removido de las otras, a peticin del respectivo defensor, o de
cualquiera persona del pueblo, o de oficio (art. 541).
b) La remoc}n de un guardador debe ser decretada por el juez,
previo seguimiento de un juicio, en que se pruebe la existencia de una
causal legal de remocin. El juicio se sigue ordinariamente entre las
personas que piden la remocin, por una parte, y el guardador,por
la otra; y decirnos ordinariamm,te, porque puede seguirse de oficio
por el juez contra el guardador.
Pueden provocar la remocin: cualquiera de los consanguneos
del pupilo, su cnyuge, el pupilo mismo, siempre que haya llegado
a la pubertad y recurra al respectivo defensor; los defensores pbli-
cos, conforme al artculo 297 de la Ley Orgnica de Tribunales; cual-
quiera persona del pueblo; y el juez puede promoverla tambin, de
oficio, esto es, por su propia obligacin, en virtud del deber que le
impone su ministerio, y sin necesidad de instancia ajena.
Sern siempre odos en el juicio, los parientes, por su inters
por el pupilo y por el conocimiento que tienen de la manera cmo
ndice
422
ALFREDO BAlUlOS ElUlZUllIZ
el guardador desempea sus funciones; y el ministerio pblico, en
razn del inters social, por el cual debe velar (art. 542).
Mientras penda el juicio de remocin, esto es, trabada la litis
por haberse contestado la demanda, o por haberse mandado tener
por contestada en rebelda del guardador, se nombrar por el juez
un tutor o curador interino. Este excluir al propietario que no fuere
ascendiente, descendiente o cnyuge, y ser agregado al que lo fuere,
para no perturbar relaciones tan ntimas de familia, en bien del mismo
pupilo y de la autoridad que sobre l se ejerce (art. 543).
La redaccin del artculo 543 se presta a una interpretacin
equivocada. Dice: se nombrar tutor o curador interino para mien-
tras penda el juicio de remocin:. y muchos han credo que la forma
imperativa que emplea la ley obligaba al juez en todo juicio de re-
mocin a nombrar un curador interino que en muchos casos excluye
al propietario, hubiera o no cargos fundados en su contra. Una inter-
pretacin semej ante importara en muchos casos una manifiesta
injusticia y un dao para los intereses mismos del pupilo, que se trata
de resguardar.
La ley entrega al criterio del juez el nombramiento de curador
interino, como la remocin misma del propietario, sobre la cual tiene
que pronunciarse en definitiva, dando lugar a la demanda o recha-
zndola; pero en todo caso tiene que adoptar sus resoluciones, previo
examen de los hechos y con conocimiento de causa.
Entender que basta el hecho de la demanda de remocin, que
puede entablar cualquiera del pueblo, para obligar al juez a nombrar
curador interino, excluyendo el propietario, sera dejar en manos de
cualquiera persona la suspensin de las funciones de un guardador,
lo que razonablemente no ha podido querer el legislador.
e) Una vez removido el tutor o curador, ste deber indemnizar
cumplidamente al pupilo, de manera que ste quede indemne.
El guardador ser asimismo perseguido criminalmente por los
delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (art. 544).
INDICE
PRIMERA PARTE:
Pgs.
CAPfruLO l.o-Generalidades de la familia . ............... , . 5
1. Nocin de la familia.-2. Importancia del estudio de
la familia.-3. Parentesco de consanguinidad.-4. l\..'1odo
de computar los grados.-5. Importancia del parentesco
de consanguinidad.-6. Consanguinidad legtima e 1egti-
ma.-7. Parentesco de afinidad.
CAPTULO 2. "-De los . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
8. Esponsales.
CAPTULO 3. <>-Del M atr imonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
9. Matrimonio. Etimologa.-lO. Definicin del matrin'lo-
nio. Sus caracteres.-ll. Doctrina catlica sobre el matri-
monio.-I2. Historia de la legislacin sobre el matrimonio.
13. Ley de matrimonio civil.-14. Ley de 10 Febrero de
1930.-15. Importancia jurdica del matrimonio. Sus efec-
tos civiles.-16. Requisitos para contraer matrimonio.-
17. Requisitos internos.-lR. Capacidad.-19. Impedimen-
tos dirimentes.-20. Vnculo matrimonial no disuelto.-
21. Falta de pubertad.-22. Impotencia.-23. Imposibi-
lidad para expresar claramente su voluntad de palabra o
por escrito.-24. Demencia.-25. Impedimentos dirimen-
tes relativos.-26. Parentesco.-27. Homicidio.-28. Adul-
424
.
terio. - 29. Impedimentos impedientes. - 30. Permiso
para contraer matrimonio.-, 31. Guarda.-32. Segundas
nupcias.-33. Requisitos externos o solemnidades.-34.
Diligencias preliminares.-3". Manifestacin.-36. Infor-
macin.-37. Solemnidades del momento mismo de la ce-
lebracin.-38. Registro de mattimonios.-39. Matrimo-
nios celebrados en el extranjero.-40. Matrimonios de ex-
tranjercs.-41. Matrimonio de chilenos.-42. Divorcio.-
43. Doctrina catlica sobre el div.orcio.-44. Historia de
la legislacin del divorcio.-45. Efectos del divorcio.-46.
Causales del divorcio.-47. Del procedimiento en el juicio
de divorcio.-48. Nulidad de matrimonio.-49. Reglas de
la nulidad.- 50. Matrimonio putativo.- 51. Definicin.
-52. Efectos civiles.-53. Disolucin del matrimonio.-54.
Reglas especiales para la celebracin del matrimonio ce
lebrado en pas extranjero.
CAPTULO 4. "-Efectos del matrimonio en cuanto a las personas
de los cnyuges, o sea, obligaciones y derechos entre los cn-
Pgs.
yuges ., ....... , .. " .......... , . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . 67
,.,.. Generalidades.-56. Deberes comunes.-57. Fidelidad.
58.Sccorro.-59. Asistencia mutua.-60. Deberes espe-
ciales de los cnyuges.
CAPWLO 5.
o
-De la 'potestad marital y de la incapacidad de la
Inujer casada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
61. Generalidades.-62. Actos judiciales.-63. Actos extra-
judiciales.- 64. Autorizacin marital.- 65. Autorizacin
general.- 66. Autorizacin especial- 67. Revocacin de
la autorizacin.-68. Autorizacin marital presunta.-69.
Autorizacin judicial.-JO. Caso de negativa del marido.
-71. Caso de impedimento &1 marido.-72. Efectos de
la autorizacin.-73. Autorizacin del marido.-74. Auto-
rizacin del juez.
CAPiTULO 6."-De las capitulaciones matrimoniales y de la so-
ciedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
75. Diversos regmenes matrimoniales.-76. Rgimen de
comunidad.-77. Rgimen de separacin de bienes.-78.
Rgimen dotaJ.-79. Rgimen sin comunidad.-.80. Reg-
menes de nuestra legislacin.-81. Rgimen a que estn
sometidos los extranjeros.-. 82. Capitulaciones matrimo-
niales.-83. De las partes en el contrato y de su capaci-
dad.-84. Requisitos externos o soJemnidades.-85. Esti-
pulaciones permitidas y estipulaciones no permitidas.-86.
Restricciones a este contrato.-87. Irrevocabilidad de las
canitulaciones matrimoniales.-88. Rgimen de la sociedad
conyugal.-Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal.
-89. Haber de la sociedad conyugal.-90. Bienes muebles.
-91. Biene..<: inmuebles.-92. 1 nmuebles anteriores al ma-
trimonio.-93. Inmuebles adquiridos durante el matrimo-
nio.-94. Salarios, emolumentos y productos del trabajo.
95. Frutos, rditos, etc.-96. Minas.-97. Tesoro.-98.
Bienes propios de la mujer.-99. Derechos de la mujer en
los diversos casos.-IOO. Bienes propios del marido.-lOl.
-pasivo de la sociedad conyugal.-102. Deudas comunes.-
103. Deudas personales de los cnyuges.-104. Cargas y
reparaciones usufructuarias.-105. Cargas de familia. 106.
Recompensas mutuas.-107. Recompensas debidas por la
sociedad conyugal a uno de los cnyuges.-108. Recom-
pensas debidas por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal.- 109. De la administracin ordinaria: de los
bienes de la sociedad conyugal y de los bienes de la mu-
jer.-IIO. Administracin de los bienes sociales.-ll L Ad-
ministracin de los bienes de la mujer.-112. Bienes mue-
bles de la mujer.-I13. Bienes races de la mujer.-1l4.
Herencias de la rpujer.-115. Excepciones contempladas en
algunas leyes sociales.-116. Administracin extraordina-
ria de la sociedad conyugal.-II7. Disolucin de la s o c i e ~
dad conyugal.-II8. Inventario y tasacin.-1l9. Restitu-
cin de los aportes. -120. Liquidacin. Gananciales. Su
425
Pgs.
426
ALFllEDO BAllR.OS ElUZUlUZ
distribucin.-121. Renuncias de los gananciales por parte
de la mujer.
Pgs.
CAPTULO 7.
o
-,..Rgimen de la separaci6n de bienes........... 162
122. Generalidades. Divisin de la materia.-123. Casos
de separacin total de bienes.-124. Rgimen de separa-
cin total de bienes, acordado en las capitulaciones ma-
trimoniales.-125. Rgimen de separaci6n total de bienes,
impuesto por la ley para el caso de casados en pas ex-
tranjero que pasan a domiciliarse en Chile.-126. Separa-
cin total de bienes producida en caso de un divorcio
perpetuo.--127. Simple separaci6n de bienes.-128. Cau-
sales para pedir la separacin.-129. Efectos de la simple
separacin de bienes.-130. Terminacin de la simple se-
paracin de bienes.-131. Separacin de bienes solicitada
por la mujer en caso de administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal.-132. Casos de separacin parcial
de bienes.-133. Estipulacin de separacin parcial hecha
en las capitulaciones.-134. Donaci6n, Herencia o legado
a favor de la mujer con la condicin precisa de que no
tenga la administracin el marido.-13 5. Separacin par-
cial'de ciertos bienes establecida por algunas leyes sociales.
CAPiTULO 8.--De la filiacin y primeramente de los hijos
timos concebidos dentro del matrimonio.. . . . . . . . . . . . . . . . 195
136. Generalidades.-13i. De los hijos legtimos concebi-
dos en el matrimonio.-138. Impugnacin de la paterni-
dad del marido.-139. Hijos concebidos y nacidos dentro
del matrimonio.-140. Hijos nacidos durante el divorcio.
-141. Hijos nacidos despus de la disolucin del matri-
monio.-142. Caso de pasar la mujer a otras nupcias.
CAPTULO 9.
o
-De los hijos legitimados ....... :............. 216
143. Definiciones.-144. Desarrollo histrico.-145. Requi-
sitos para la Legitimacin ipso jure.-
147. Legitimacin por instrumento pblico.-l48. Efectos
de la legitimaci6n.-H9. Impugnacin de la legitimac6n.
CApiTULO 1O.-De los hijos naturales . .................... .
15 O. Definiciones.- 151. Historia.- 152. Requisitos para
la constitucin del estado civil de hijo natural.-153. Irre
vocabilidad del reconocimiento.- 154. Impugnacin qel
reconocimiento.-155. Efectos legales del reconocimiento
de un hijo natural.
CAPTULO Il.-De. los hijos ilegitimas no reconocido$ solemne-
mente ..............................................
156. Generalidades.-l57. Forma del reconocimiento vo-
luntario de los hijos ilegtimos.-158. Accin judicial para
obtener el reconocimiento forzado.-159. Invetigacin de
la patemidad.-I60. Investigacin de la maternidad.-
161. Reglas comunes a estos juicios de ilegitimidad.
CAPTULO 12.-De la maternidad disputada . .. , .... " ., ... , .
162. Definicin.- 163. Causales de impugnaci6n.- 164.
Personas que pueden impugnarla.
CAPTULO 13.-De los derechos y obligaciones entre los padres y
l

os lJO e mas' . .................................. .
165 .. Autoridad paterna.-166. Derechos y obligaciones
de los padres para con los hijos.-167. Crianza, educa-
ci6n, correccin y establecimiento de los hijos.-168. Gas-
tos de crianza, educacin y establecimiento.-169. Reglas
especiales para el caso de divorcio.-170. Carcter especial
de las resoluciones del juez.-171. Obligacin de los abue-
los Iegtimos.-l72. Obligacin de los hijos para con los
padres.
CAPTULO 14.-De la Patria potestad . .. " .... " .......... .
173. Generalidades.-174. A quien corresponde la patria
potestad; Decreto-Ley de 13 de Marzo de 1925.-175.
Derechos que comprende la patria potestad.-176. US!.J-
fructo.-I77. Peculio profesional o industrial.-178. Pe-
culio adventicio.- 179. Carcter peculiar del usufructo
del padre de familia.-180. Administraci6n.-181. Repre-
Suspensin de la patria potestad.-183.
427
Pgs.
232
248
260
263
279
428
ALFREDO BARROS ERRZtlllIZ

Terminacin de la patria potestad. Emancipaci6n.-184.
Emancipacin voluntaria.- 185. Emancipaci6n legal.-
186. Emancipaci6n judicial.
Pgs.
CApTULO I5.-De la habilitacin de edad.......... . ..... . . 306
187. Generalidades.- 188. Habilitacin de edad.- 189.
Habilitacin judicial.-190. Efectos de la habilitacin de
edad.
CApTULO 16.-De los alimentos q,.te se deben por ley a ciertas
personas (Tit. XVI JI del Libro 1. o del Cdigo Civil. . . . . . 311
191. Definiciones.-192. Divisin de los alimentos.-193.
Aplicacin de las reglas sobre Capacidad
para ejercer este derecho.-195. Personas a quienes se de-
ben alimentos.-l %. Orden en que debe ejecutarse el de-
recho de alimentos.-197. Carcter personalsimo.-198.
Condiciones de parte del alimentante y del alimentario.
-199. Del fallo judicial y del procedimiento.-200. Ex-
piraci6n de este derecho.- 20L Transmisibilidad de la
obligacin alimenticia.
CAPTULO 17.-De las Tutelas y . .. . . . . .. .. . . . . 323
202. Idea general.-203. Definiciones.-204. Paralelo en-
tre la tutela y la curadura.-205. Diversas clases de cu-
raduras.- 206. Curadores generales.- 207. Curador de
bienes.-208. Curadores adjuntos.-209. Curadores espe-
ciales.-210. Clasificacin de las tutelas y curaduras en
cuanto a su consttucin.- 211. Guarda testamentaria.
Quien puede constituirla.-212. Modalidades de la guarda
testamentaria.- 213. Guarda legtima. Cundo tiene lu-
gar.-214. Personas llamadas a la guarda Iegtima.-215.
Procedimiento para el nombramiento de guardador legtimo.
-216. Guarda dativa. Cundo tiene lugar.-217. Proce-
dimiento.-218. De las diligencias y formalidades que de-
ben preceder al ejercicio de la tutela o curadura.-219.
Discernimiento.-220. Fianza.-221. Inventario.-222. Ad-
ministracin de los guardadores relativamente a los bie,..
DERECHO CIVIL 'TERCER AO
429
= = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = = ~ -
nes. Representacin y autorizacin.-223. Administracin
del guardador.-224. Actos de conscrvacin.-225. Actos
de explotaci6n de los bienes.-226. Actos de enajenacin.-
227. Herencias, legados y donaciones hechas al pupilo.
Bienes indvisos.-228. Donaciones de bienes del pupilo.
229. Fianzas contradas por el pupilo.-230. Transaccio-
nes y compromisos sobre bienes del pupiJo.-231. Actos
y contratos en que tengan inters el guardador o sus pa-
rientes.-232. Responsabilidad del guardador .-233. Cuen-
ta. Su exhibicin. Su discusin. Restitucin de los bienes.
Saldo. Falsa cuenta. Prescripcin.-234. Reglas para el
caso de existir varios guardadores.- 235. Personas que
ejercen una guarda sin ser realmente guardadores Agen-
tes oficiosos.-236. Reglas especiales relativas a la tutela.
-237. Crianza y educacin.-238. Gastos de la crianza y
educacin.-239. Residencia del pupilo.-240. Reglas es-
peciales relativas a la curadura del menor. Idea general.
241. Nombramiento de curador del menor adulto.-242.
Crianza y educacin.- 243. Facultades administrativas
del curador.-244. Reglas especiales relativas a la curadu-
ra del disipador. Idea general.-245. Curadura testamen-
taria, legtima o dativa del disipador. 246. Juicio de in-
terdiccin del disipador.-247. Procedimiento para el nom-
bramiento de curador.-248. Reglas especiales relativas a
la curadura del demente. Idea general.-249. Interdiccin.
250. Juicio de interdiccin del demente.-251. Curadura
testamentaria legitima o dativa.-252. Caso de dos o ms
curadores del demente.-253. Curadura del sordo-mudo.
-254. De las Curaduras de bienes. Generalidades.-255.
Curador de los bienes del ausente.-256. Curador de la
herencia yacente.-257. Curador de los derechos eventua-
les del que est por nacer.-258. De los curadores adjun-
tos.-259. De los curadores especiales.-260. De las inca-
pacidades y excusas. Diferencia entre las incapacidades y
Pgs.
430
las excusas.-261. De las incapacidades. Generalidades.
262. Reglas relativas a defectos fsicos o morales.-263.
Reglas relativas a las profesiones, empleos y cargos p-
blicos.-264. Reglas relativas al sexo.-l65. Reglas relati-
vas a la edad.-266. Reglas relativas a las relaciones de
familia.-267. Reglas relativas a la oposicin de intereses
o diferencia de religin entre el guardador y el pupilo.-
268. De las excusas. Generalidades.-269. Causas legales
de excusa.-270. De la remuneracin de los tutores o cu-
radores,-27 1, De la remocin de los tutores y curadores.
Pgs,

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