FICHAMENTO DA OBRA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, DE ROBERT ALEXY

Fichamento apresentado para o processo de avaliao da Disciplina Direitos Humanos e Processo Penal no Programa de Mestrado em Cincia Jurdica (rea de Concentrao: Teorias da Justia: Justia e Excluso), da Faculdade de Direito da UENP

Mestrando: Marcos Antnio da Silva Professor Ps-Doutor Gilberto Giacia Jnior

Jacarezinho 2011

Direito Constitucional. Teoria da Constituio. Direitos Fundamentais.

Ficha n. 01.

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5 ed. Malheiros. So Paulo, 2008. Tipo de fichamento: crtico.

Sob o prisma jurdico-pedaggico, o que mais chama a ateno na obra de Robert Alexy o fato de o autor apresentar inmeras teorias sobre os assuntos postos em anlise, entre os quais os pensamentos elaborados por ele mesmo, e, ato contnuo, trazer vrias outras objees a esses pontos de vistas, para, concluindo, refutar algumas dessas objees que so crticas a seu pensamento, contido em cada uma das ideias expostas. Portanto, o intenso e insistente trabalho intelectual de construo, desconstruo e reconstruo do raciocnio jusfilosfico, bem como o mtodo puramente dialtico, so os caracteres mais marcantes das reflexes desenvolvidas neste livro. Ele, desta forma, estabelece incessante dilogo com as demais teorias da cincia constitucional, moderna e clssica, tentando chegar sempre a um denominador comum, na medida em que procede conciliao das doutrinas mais extremadas. O mtodo pedaggico trazido por Alexy, merecedor de destaque, a circunstncia ainda de que ele, quando conclui um tpico, uma seo, ou um captulo, inicia o outro fazendo uma breve remio ao que foi comentado anteriormente, o que passa a forte sensao de no haver, pois, soluo de continuidade ideia debatida em determinado contexto. Cabe ressaltar, por oportuno, a recorrncia sistemtica a frmulas de cunho matemtico para elucidar as questes envolvendo o debate acerca dos direitos fundamentais, com o objetivo claro de melhor fixar o entendimento ao leitor. Robert Alexy, um dos maiores expoentes do constitucionalismo alemo e um dos mais influentes jusfilsofos contemporneo, fixa o foco de seus estudos principalmente na anlise detalhada e aprofundada dos Direitos Fundamentais, sob a tica de sua investigao, constatao, interpretao e aplicao na realidade jurdica atual. No que tange s teorias que abordam a problemtica da fundamentalidade dos direitos, ele, a rigor, destaca trs, a saber: a) a teoria formal, com a qual o pensamento do autor est em sintonia, e segundo o qual so direitos fundamentais aqueles que esto arrolados como tais no corpo do texto constitucional positivado; b) teoria material,

em face da qual se torna direito fundamental aquele cujo suporte ftico de imprescindibilidade de tal direito exija que ele seja assim considerado; e c) teoria estrutural, de acordo com a qual sero direitos de natureza fundamental aqueles que esto em consonncia com a ndole do Estado, que se torna essencial sobrevivncia e manuteno de determinada concepo de Estado, que os protege e os defende de tal maneira que os considera valores diretamente ligados estrutura do Estado, dizer, ser fundamental o direito que se coaduna, por exemplo, com o Estado liberal, o Estado teocrtico, o Estado socialista e o Estado comunista. A estrutura da norma jurdica, em Alexy, tem grande repercusso no mundo jurdico, na medida em que desvenda a diferena terica e doutrinria entre normas, regras e princpios. Vejamos: Norma, grosso modo, o substrato do direito consistente em uma obrigao, em uma permisso ou em uma proibio, revelados, por meio da interpretao, pelo texto emanado da autoridade competente em editar um texto dito normativo. Assim, possvel afirmar que uma s lei, ou um s artigo de lei e suas subdivises, pode ter vrias normas, vrios enunciados de teor normativo, de acordo com o que o intrprete retira deles; ao passo que, vrias leis, artigos de leis e suas subdivises, todos eles juntos, podem conter e deduzir apenas uma s norma. Regra, por sua vez, denota um sentido de definitividade como caracterstica diferenciada fundamental, vale lembrar, a ela se aplicam os ditames clssicos da hermenutica jurdica que verifica, no caso de conflito (aqui se fala em conflito) de regras, qual delas ser aplicada totalmente, revogando a outra ou outras em conflito, segundo aqueles fundamentos bsicos, perante os quais a lei posterior revoga a anterior, a lei especial revoga a geral e a lei superior revoga a inferior, para os que entendem que pode haver conflito entre leis complementares e leis ordinrias. Por fim, princpios jurdicos possuem, em essncia, o atributo do reconhecimento prima facie, ou seja, na coliso (agora se fala em coliso) de princpios, dever proceder-se ao sopesamento, por meio do postulado ou da mxima da proporcionalidade lato sensu, para aferir o princpio jurdico aplicvel ao caso concreto, sem que os demais princpios postos em confrontos, que foram ento rechaados, sejam revogados. A irradiao dos princpios de direitos fundamentais por todo o sistema jurdico, permeando-o com seus valores tico-morais, ponto fulcral da doutrina alexyana.
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Na teoria de princpios e dos direitos fundamentais, o papel da argumentao ganha espao, uma vez que a aplicao coerente dela que vai determinar se este ou aquele direito deve ser considerado constitucionalmente fundamental. Alexy toma como referencial a teoria dos sistemas de Niklas Luhman para explicar o carter exponencial da argumentao neste mister. Certo direito pode, hoje, ser taxado de fundamental por conta de esforos argumentativos que o faam figurar neste rol. Entretanto, futuramente, talvez no venha mais a comp-lo na medida em que a argumentao contrria o fez retirar daquele elenco de direitos fundamentais. De outro lado, um direito que no tinha a natureza de ser fundamental, com o uso rigoroso da argumentao jurdica, passa a figurar na relao dos direitos fundamentais. Neste passo, o direito fundamental tem forte influncia da argumentao no processo de construo e desconstruo permanente do sistema dos direitos fundamentais. Com efeito, h de se registrar, por oportuno, a divergncia doutrinria entre Friedrich Mller e Robert Alexy acerca do mtodo interpretativo adequado aferio dos direitos fundamentais, na medida em que, segundo Mller, o sopesamento um mtodo irracional, uma mistura de sugestionamento lingustico, pr-compreenses mal esclarecidas e envolvimento afetivo em problemas jurdicos concretos, cujo resultado no passa de mera suposio. A teoria desenvolvida por Mller no concilivel com a ideia de sopesamento, de modo que essa incompatibilidade decorre da base terico-normativa de cada uma das teorias. Direitos so sopesados porque muitos deles entram em coliso. Existe coliso de direitos porque muitas vezes o dever-ser expresso por um princpio incompatvel com o dever-ser expresso por outro. O motivo dessa incompatibilidade a amplitude do contedo do dever-ser. A teoria estruturante de Mller julga que a racionalidade e a possibilidade de controle intersubjetivo na interpretao e na aplicao do direito s so possveis por intermdio de uma concretizao da norma jurdica aps rdua anlise e limitao do mbito de cada norma. Depois dessa rdua tarefa no h espaos para colises, porque a norma simplesmente se rev como no-aplicvel ao caso concreto e no se v envolvida, portanto, em qualquer coliso jurdica relevante. Logo, sem coliso, no h razo

para sopesamento. Em outras palavras, o esforo intelectual do intrprete e aplicador dos textos normativos a priori, ou seja, procura-se estabelecer, desde j, qual o sentido e o alcance da norma no mbito ftico, alis, no suporte ftico, que, em Mller, restrito, definido e demarcado. Robert Alexy, por outro lado, defende a tese de que os direitos fundamentais tm um suporte ftico amplo, diludo e difuso. Isso significa, principalmente, que toda situao que possui alguma caracterstica que, isoladamente considerada, poder ser subsumida hiptese de incidncia de um determinado direito fundamental, deve ser considerada como abrangida por seu suporte ftico, independentemente da considerao de outras variveis. Enfim, a soluo encontrada seria a posteriori, na proporo em que seria aferida aps um sopesamento de argumentos e contra-argumentos com base nas variveis de cada caso concreto. Mller advoga que a definio do mbito de proteo de cada direito fundamental feito de antemo, pois no h norma antes do caso concreto, por intermdio dos procedimentos e mtodos de sua teoria estruturante e, principalmente, sem a necessidade de sopesamento, enquanto Alexy preconiza que no h decises corretas no mbito dos direitos fundamentais que no sejam produto de um sopesamento. Alm disso, Alexy parte de um conceito semntico de norma jurdica que, para Mller, no mais do que o incio do procedimento de concretizao normativo. Assim, o que norma para Alexy, apenas programa de norma para Mller. Por conta da sistemtica recorrncia argumentao e contraargumentao, o postulado ou a mxima da proporcionalidade lato sensu, discutido exausto por Alexy, se encarrega no firme propsito de encontrar o melhor princpio aplicvel a determinado caso concreto submetido ao intrprete, de sorte que, neste processo, h de obedecer-se, rigorosamente, a trs critrios, quais sejam: a necessidade, a adequao e a proporcionalidade stricto sensu, sendo certo que, uma vez observados, chega-se ao princpio que, conforme concluiu Alexy, deve ser lanado mo, na maior e melhor medida possvel, para o suporte ftico ao qual ele, o princpio, dirigido. Enfim, na coliso de princpios, nasce a regra jurdica idnea ao caso concreto, de maneira que os demais princpios que foram ento superados no podem ser tomados em conta de revogao, e o princpio que prevaleceu desse
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confronto tem de ser aplicado, como j referido, na maior e melhor medida possvel ao suporte ftico sobre o qual incidir. A necessidade, ou o mandamento, do meio menos gravoso, diz respeito ao fato de se estabelecer um liame entre os meios empregados em relao aos fins colimados, de maneira que aqueles no devem ser to lesivos e onerosos que tornem a soluo ou fim objetivado totalmente inepto. A adequao se consubstancia na escolha, dentre as vrias opes possveis, da melhor e mais eficiente alternativa, relativamente s possibilidades fticas, na efetivao de um valor. A proporcionalidade stricto sensu, ou mandamento do sopesamento propriamente dito, decorre do fato de os princpios serem mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas. Na verdade, essas trs mximas parciais devem ser consideradas regras, sendo que, em resumo, os princpios so mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas e fticas. Neste contexto, foroso esquematizar a relao entre princpios, regras e aes, em cujo sistema pode-se concluir que os princpios e as regras so razes indiretas para as aes prticas, os princpios e as regras, a seu turno, so razes diretas para as normas (leis e sentenas judicirias), e estas, por fim, so razes diretas para as aes prticas. Outra abordagem relevante da obra abrange ainda o estudo do direito geral de liberdade, nos termos do artigo 2, 1, da Constituio alem, isto , a clusula geral de liberdade, em que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a no ser em virtude de lei, bem como as demais clusulas especiais de liberdade, como a liberdade de pensamento, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa. Nesta medida, a liberdade, valor democrtico fundamental, tratada por Alexy, como j foi dito, luz do artigo 2, 1, da Constituio alem, vista tambm sob o prisma de sua limitao cuja necessidade, em certo sentido, reflete o contexto democrtico, pois a liberdade individual e coletiva, para ser respeitada como tal e levada a efeito amplamente, deve sofrer algumas limitaes, de ordem democrtica, e que estas limitaes s

sero legtimas, todavia, na medida em que visem unicamente a preservao da prpria liberdade individual, dizer, as limitaes se justificam apenas para manter a prpria liberdade. Por exemplo, a limitao da minha liberdade supostamente ilimitada de furtar coisa alheia mvel se justifica na medida em que esta limitao necessria e imprescindvel para proteger tambm o meu patrimnio. A limitao da minha liberdade supostamente ilimitada de causar leso corporal em algum encontra limites justificveis na medida em que esta limitao necessria e imprescindvel para proteger a minha integridade fsica. O direito geral de igualdade, a seu turno, insculpido no artigo 3, I, da Constituio alem, propugna que todos so iguais perante a lei e submetido a anlise por Alexy sob a perspectiva das reiteradas decises do Tribunal Constitucional Federal alem, de sorte que, para estabelecer um critrio cientificamente embasado, necessrio se faz diferenciar a igualdade de fato da igualdade jurdica. A igualdade de fato se refere aos aspectos fsicos, culturais, sociais e religiosos, cuja inexistncia incontestvel e de impossvel aferio, sendo, em ltima anlise, at salutar que algumas desigualdades ocorram. A igualdade jurdica, por outro lado, implica o reconhecimento de que todos so juridicamente iguais perante a lei. E no s perante a lei. Alexy vai ainda mais longe ao asseverar que todos tambm so iguais na lei, o que importa dizer que a mensagem de igualdade no se direciona ao intrprete e ao aplicador da norma posta, mas tambm ao legislador quando da realizao do processo legislativo. Digno de destaque o esforo doutrinrio de Alexy ao estabelecer critrio cientfico na aplicao de uma igualdade material com forte apelo racionalidade e razoabilidade, o que importa dizer que o tratamento igual s se justifica se as partes envolvidas no tiverem nenhuma diferena razoavelmente essencial. Percebe-se em Alexy que a igualdade tem aplicao ampla, quando se trata dos postulados do Estado Democrtico de Direito. Nessa medida, Alexy dedica um captulo especfico aos direitos a aes estatais positivas, ou a prestaes em sentido amplo, isto , no atual estgio do Estado Democrtico e Social de Direito, a simples omisso do ente
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estatal j no mais suficiente para cumprir o seu papel poltico, de forma que deve atuar, hoje, ativamente no sentido de efetuar aes para a promoo das demandas sociais. Com efeito, a aplicao de polticas pblicas de aes afirmativas no sentido de o Estado no mais se manter em posio negativa de violaes de direitos, mas passar a ter postura ativa na realizao dos direitos sociais, como a moradia, o trabalho, a educao, enfim o mnimo existencial bsico dignidade humana, tendo em vista a pluralidade que envolve os segmentos da sociedade contempornea, em que vrios setores esto mais vulnerveis aos efeitos da modernidade. Os direitos fundamentais pressupem a pluralidade de titulares na medida em que todos os cidados possuem algum tipo de direito fundamental que podem ser arguidos na defesa de suas posies jurdicas, seja em relao ao Estado, seja em relao a terceiros particulares. Dessa forma, pode-se dizer que os direitos fundamentais detm a eficcia vertical, em face do Estado, ou seja, este como responsvel pela efetivao e pela manuteno do respeito aos direitos fundamentais; e em face de terceiros, o que vale dizer que os particulares tambm devem ateno e respeito aos direitos fundamentais de outrem. A rigor, a relao Estado-cidado uma relao entre um titular de direitos fundamentais e um no-titular, ao passo que a relao cidado-cidado , ao contrrio, uma relao entre titulares de direitos fundamentais. Para bem ilustrar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, citado o episdio do caso Lebach. Quatro soldados alemes foram assassinados na cidade de Lebach, causando forte comoo na comunidade local, pelo que foi at objeto de um documentrio amplamente difundido pelo canal televisivo ZDF poca do ocorrido. Pois bem, os acusados foram condenados e estavam cumprindo pena. S que dias antes de um deles sair da priso pelo cumprimento de pena, o Canal ZDF resolveu transmitir novamente o documentrio sobre o crime. Porm, um dos envolvidos no delito recorreu ao Judicirio alegando que tal conduta violava a intimidade do detento e poderia prejudicar-lhe a ressocializao. O canal de televiso, por outro lado, apresentou defesa com espeque na liberdade de imprensa, tambm garantida constitucionalmente. Ora, diante da coliso de direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional Federal alemo solucionou a controvrsia com base no argumento segundo o qual a intimidade do detento e o direto ressocializao no poderiam ser violado pela reapresentao do documentrio, simplesmente pelo fato de

que a matria a ser transmitida no era mais indita e no teria contedo informativo atual, pois j havia sido divulgado poca dos fatos e no teria tanta relevncia jornalista a ponto de justificar nova transmisso pelo veculo de massa, o que prejudicaria a dignidade humana do detento que quitou sua dvida com a o sociedade e teria o direito inviolvel de ser nela reinserido. Pelo exposto, dessumi-se que na coliso de direitos fundamentais, para aquele caso especificamente, foi criada a regra mediante a qual os direitos individuais do detento prevaleceriam sobre a liberdade de imprensa, tudo isso auferido pelo critrio do sopesamento dos princpios envolvidos, de modo que referida deciso, alm de proteger a dignidade do detento, no violou um valor caro ao direito constitucional, qual seja, a liberdade de imprensa. Este exerccio jurisprudencial tem o condo de demonstrar o quo complexa a atividade jurisdicional quando assunto a coliso dos direitos fundamentais no plano horizontal, uma vez que a proteo e a defesa dos desses direitos pelo Poder Judicirio exige que nenhum deles seja violado. De arremate, no posfcio, Alexy chama ao debate dois temas de fundamental importncia no entendimento da teoria dos princpios e dos direitos fundamentais. O primeiro se refere constatao de insuficincia e demasia dos direitos fundamentais quando estes esto baseados na tese da otimizao. Nesse sentido, Habermas preleciona que se os princpios estabelecem valores que devem ser realizados de forma tima, e se a medida da satisfao desse mandamento de otimizao no pode ser obtida a partir da prpria norma, ento a aplicao desses princpios no mbito do faticamente possvel exige uma qualificao orientada por finalidades. dizer, os direitos individuais, em ltima anlise, seriam sacrificados em favor dos direitos com finalidades coletivas. Habermas chama a ateno para a insuficincia dos direitos fundamentais. O seu oposto, ou seja, o perigo de um excesso desses direitos o cerne da crtica de Bckenfrde, cujo ponto de partida alude que a distino entre direitos fundamentais clssicos de defesa do cidado contra o Estado e os direitos fundamentais como normas de princpios. Normas de princpios ou normas objetivas de princpios seriam,
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na viso dele, os mandamentos de otimizao, que podem ser satisfeitos em graus diversos, e cuja medida devida de satisfao no depende das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. Elas tm uma tendncia normativa otimizao, sem se fixar, no entanto, em um contedo determinado; elas so, necessariamente, passveis de serem sopesadas. Continua Bckenfrde: esse carter principiolgico adequado para reproduzir o conceito dogmtico bsico dos direitos fundamentais, porque capaz de abarcar todas as funes desses direitos de forma abrangente e, de maneira conversa, permite que todas essas funes se desenvolvam de forma varivel a partir dele. Mas isso teria amplas consequncias que, no fim, seriam inaceitveis. O papel dos direitos fundamentais no sistema jurdico seria alterado profundamente. Enquanto os direitos fundamentais clssicos estavam limitados a uma parte do sistema jurdico, a relao entre Estado e cidado, os direitos fundamentais enquanto princpios produziriam seus efeitos por todo o sistema jurdico. Haveria um efeito irradiador em todos os ramos do direito, o que necessariamente conduziria a uma produo de efeitos dos direitos fundamentais em face de terceiros (ou efeitos horizontais), bem como os contedos de direitos fundamentais como proteo, segurana social e organizao e procedimento, os quais demandariam uma ao positiva do Estado e no se limitariam, conforme os direitos clssicos de liberdade, a uma exigncia de abstrao estatal. E arremata Bckenfrde: Dessa forma, os direitos fundamentais transformar-se-iam em princpios supremos da ordem jurdica como um todo. Enquanto tais, eles conteriam tudo em si mesmos. A isso, Forsthoff sarcasticamente chamou de constituio como genoma jurdico, que, em ltima anlise, imobilizaria o papel do Poder Legislativo, uma vez que o sistema jurdico constitucional j seria suficiente em si para resolver todos os problemas, o que trairia os ditames democrticos, havendo, pois, a transio do Estado legislativo parlamentar para o Estado judicirio constitucional. O discurso sobre tais problemas relacionados aos direitos

fundamentais remete ao segundo desafio, o qual faz meno ao conceito de ordem moldura e ao conceito de ordem-fundamento, pois a alternativa entre moldura e fundamento tem um papel central na polmica em torno da teoria dos princpios. Os defensores da constituio como ordem-fundamento, entre os quais

Bckenfrde, sustentam a tese segundo a qual uma constituio uma ordem jurdica fundamental de toda a comunidade quando todos os princpios jurdicos e possibilidade de harmonizao para a conformao do ordenamento jurdico j esto in nuce1 contidos na prpria constituio. Isso, em verdade, corresponde ao genoma jurdico de Forsthoff e espelha o inimigo comum de todos os defensores da constituio como moldura, cuja base terica se prende circunstncia de que o sistema jurdico seria comparvel a uma moldura cujo interior seria progressivamente preenchido, conforme a necessidade e o andar histrico, pela vontade soberana do legislador, que teria a funo primordial na construo do sistema jurdico. Assim, em resumo, os adeptos da ordem moldura preconizam os direitos fundamentais de uma forma reduzida, mais conservador, vale lembrar, os direitos fundamentais como direitos clssicos de defesa contra o poder estatal, o que implicar afirmar a existncia apenas dos direitos fundamentais mnimos; sustentam a primazia do legislativo sobre o judicirio na construo da ordem jurdico-constitucional; refutam os efeitos horizontais doa direitos fundamentais. Enquanto, os discpulos da ordem-fundamento, em sentido contrrio, de tom mais progressista, postulam, a contrario sensu, pela aplicao ampliada dos direitos fundamentais, que devem permear toda a ordem jurdico-constitucional, lutam pela prevalncia do judicirio na construo e efetivao dos direitos fundamentais e compactuam dos efeitos horizontais dos referidos direitos. Muito interessante a abordagem acerca da concepo dos direitos fundamentais sob o conceito de moldura ou sob o conceito de fundamento, pois a partir deste ou daquele entendimento o intrprete e o operador do direito formar sua concepo a respeito dos direitos fundamentais, de linha conservadora ou pr-ativa. Lanando uma viso panormica do texto de Robert Alexy, chega-se concluso irrefutvel de que se trata de uma obra densa sob o ponto de vista cientfico, na medida em que abarca vasta gama de doutrinas, teorias e estudos dos direitos fundamentais, realizados por inmeros outros pensadores da matria, que Alexy faz questo de mencionar, a partir de uma perspectiva moderna, atual e inovadora. Sob o ponto de vista didtico, a clareza com que so expostas as ideias torna mais familiar ao leitor o assunto abordado pelo autor, 1 O termo latim in nuce, literalmente, significa em uma noz. Em sentido conotativo, portanto, significa que de
to resumido caberia dentro de uma noz. Assim, tal expresso denota os termos resumidamente, em suma ou de forma concisa.

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cuja complexidade poderia fazer com que a leitura do livro ficasse, por vezes, rida.