BEM JURDICO E CONSTITUIO: DA PROIBIO DE EXCESSO (BERMASSVERBOT) PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE (UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NO H BLINDAGEM CONTRA NORMAS PENAIS

S INCONSTITUCIONAIS Lenio Luiz Streck1 1. Pr-juzos e prejuzos em face da (baixa) compreenso do sentido da Constituio Em Cem Anos de Solido, Gabriel Garcia Marques conta que, em Macondo, o mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las precisava-se apontar com o dedo. A Constituio do Brasil tambm muito recente. Olhando a imensido de seu texto, colhe-se a ntida impresso que algumas coisas ainda no tm nome; os juristas limitam-se quando o fazem a apont-las com o dedo... A ausncia de uma adequada pr-compreenso (Vorverstndnis) impede o acontecer (Ereignen) do sentido. Gadamer sempre nos ensinou que a compreenso implica uma pr-compreenso que, por sua vez, pr-figurada por uma tradio determinada em que vive o intrprete e que modela os seus pr-juzos. A tradio nos lega vrios sentidos de Constituio. Contemporaneamente, a evoluo histrica do constitucionalismo no mundo (mormente no continente europeu) coloca-nos disposio a noo de Constituio enquanto detentora de uma fora normativa e compromissria, pois exatamente a partir da compreenso desse fenmeno que poderemos dar sentido relao Constituio-Estado-Sociedade. Mais do que isso, do sentido que temos de Constituio que depender o processo de interpretao dos textos normativos do sistema. Sendo um texto jurdico (cujo sentido, repita-se, estar sempre contido em uma norma que produto de uma atribuio de sentido2 - Sinngebung) vlido to-somente se estiver em conformidade com a Constituio, a aferio dessa conformidade exige uma pr-compreenso (Vorverstndnis) acerca do sentido de (e da) Constituio, que j se encontra, em face do processo de antecipao de sentido, numa co-pertena faticidade-historicidade do intrprete e Constituio-texto infraconstitucional. Um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, etc.) jamais
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Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da UNISINOS-RS; Professor Colaborador da UNESA-RJ; Coordenador da parte brasileira do Acordo Interrnacional CAPES-GRICES entre a UNISINOS e Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; membro fundador e conselheiro do Instituto de Hermenutica Jurdica IHJ; Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul-Brasil.
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A relao entre texto e norma deve ser entendida, nos limites destas reflexes, partir da diferena ontolgica (ontologische Differenz). Assim, diferentemente do que pensam alguns tericos do direito, texto e norma no existem separadamente. Este o ponto de estofo da prpria compreenso do fenmeno hermenutico: no basta distinguir texto e norma. Esta simples distino transforma a norma em um mero enunciado lingstico, enfim, paradoxalmente, em um mero texto. Texto e norma, insisto, so diferentes, sendo que essa diferena necessariamente ontolgica (no sentido da ontologia fundamental trabalhada por Heidegger). Por isto, o texto s na (sua) norma e a norma s no(seu) texto. Nem ciso e nem identificao (equiparao): apenas a diferena, pois. Da que o texto no existir (ou subsistir) como texto, ou, em outras palavras, o texto no existe na sua textitude. A norma que ser condio de possibilidade do texto. Portanto, a norma no pode ser vista: ela que d o sentido ao texto, sendo, pois, o produto da interpretao do texto (atribuio de sentido Sinngebung). E este produto ocorre na applicatio (Gadamer). momento uno; indivisvel. Ou seja, porque no interpretamos por partes, em etapas (subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi e subtilitas applicandi), que o ato aplicativo acontece em uma unidade em que o sentido se manifesta, fazendo com que o texto possa ser compreendido.

 interpretado desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intrprete tem da Constituio. Destarte, uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito inexoravelmente acarretar uma baixa aplicao, problemtica que no difcil de constatar na quotidianidade das prticas dos operadores do Direito em terrae brasilis. Por isto, pr-juzos inautnticos (no sentido de que fala Gadamer) acarretam srios prejuzos ao jurista. Vale aqui o alerta de que at mesmo algumas posturas que se consideram crticas no campo jurdico, embora busquem superar o formalismo normativista (para o qual o texto uma mera entidade lingstica), terminam por transferir o locus da produo do sentido do objetivismo para o subjetivismo, da coisa para a mente/conscincia (subjetividade assujeitadora e fundante) e da ontologia (metafsica clssica) para a filosofia da conscincia (metafsica moderna). E, por a, estacionam. E congelam sentidos! No conseguem, assim, alcanar o patamar da ontologische Wendung, no interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (que um problema transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (que um problema hermenutico). Ou seja, sua preocupao de ordem metodolgico-procedimental e no ontolgica (no sentido da fenomenologia hermenutica). Assim, mesmo aqueles que procuram "superar" o positivismo exegtico-normativista no conseguem perceber que a revoluo copernicana provocada pela viragem lingsticohermenutica tem o principal mrito de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser. Desse modo, embora venha sendo recepcionada e/ou adotada pelas diversas concepes da teoria do direito, com Gadamer que a hermenutica dar o grande salto paradigmtico, porque atinge impiedosamente o cerne da problemtica que, de um modo ou de outro, deixava-a refm de uma metodologia, por vezes atrelada aos pressupostos da metafsica clssica e, por outras, aos parmetros estabelecidos pela filosofia da conscincia (metafsica moderna). Enquanto tentativa de elaborao de um discurso crtico ao normativismo, a metodologia limita-se a procurar traar as regras para uma melhor compreenso dos juristas (v.g. autores como Coing, Canaris e Perelman), sem que se d conta daquilo que o calcanhar de Aquiles da prpria metodologia (que tem a pretenso de ser normativa): a da absoluta impossibilidade da existncia de um "meta-critrio" (sic), espcie de regra que estabelea o uso dessas regras. Enfim, no se do conta da impossibilidade de Grundmethode.3 Da o contraponto hermenutico que procuro apresentar: o problema da interpretao no epistemolgico e tampouco procedimental; , antes, fenomenolgico; e, mais do que tudo, existencialidade.

Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica Uma Nova Critica do Direito. 2a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, em especial cap. 5.
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Numa palavra, as condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma pr-compreenso (seus prjuzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem lhe possibilita) do sistema jurdico-polticosocial. Desse belvedere compreensivo, o intrprete formular (inicialmente) seus juzos acerca do sentido do ordenamento (repita-se, o intrprete jamais interpreta em tiras, aos pedaos, como bem alerta Eros Grau). E sendo a Constituio o fundamento de validade de todo o sistema jurdico e essa a especificidade maior da cincia jurdica , de sua interpretao/aplicao (adequada ou no) que exsurgir a sua (in)efetividade. Calham, pois, aqui, as palavras de Konrad Hesse, para quem resulta de fundamental importncia para a preservao e a consolidao da fora normativa da Constituio a interpretao constitucional, a qual se encontra necessariamente submetida ao mandato de otimizao do texto constitucional.4 Trata-se, pois, de problema fundamentalmente hermenutico, muito bem detectado, alis, por Paulo Bonavides,5 para quem, para agravar a crise das Constituies, verificou-se o emprego de uma metodologia interpretativa que caiu prisioneira do formalismo e do jusprivatismo. Foi, portanto, um equvoco, segundo Mller, a recepo de regras artificiais de interpretao elaboradas pelo positivismo e recolhidas da herana romanista de Savigny, fazendo da realizao do Direito e da concretizao da norma simples operao interpretativa de textos de norma. Desse modo, partindo da premissa de que hermenutica condio de ser no mundo, que hermenutica existncia, e que o processo de interpretao tem como condio de possibilidade a compreenso, no interior da qual o sentido j vem antecipado pela prcompreenso (Vorverstndnis), a pergunta que se impe : como possvel olhar o novo (texto constitucional de 1988), se os nossos pr-juzos (prcompreenso) esto dominados por uma compreenso inautntica do direito, onde, no campo do direito constitucional, pouca importncia tem sido dada ao estudo da jurisdio constitucional? 2. A crise do Direito e a baixa aplicao da jurisdio constitucional em sede penal Passados mais de dezesseis anos desde a promulgao da Constituio, no h indicativos de que tenhamos avanado no sentido da superao da crise por que passa a operacionalidade do Direito em terra brasiliensi. Persistimos atrelados a um paradigma penal de ntida feio liberal-individualista, isto , preparados historicamente para o enfrentamento dos conflitos de ndole interindividual, no engendramos, ainda, as condies necessrias para o enfrentamento dos conflitos (delitos) de feio transindividual (bens jurdicos coletivos), que compem majoritariamente o cenrio desta fase de desenvolvimento da Sociedade brasileira. H, nitidamente, uma crise que envolve a concepo de bem jurdico em pleno Estado Democrtico de Direito.6 Urge, pois, um redimensionamento na hierarquia dos bens jurdicos
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Cfe. HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional.. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983. Cfe. BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 1996, p. 34.

Sobre o assunto, consultar STRECK, Lenio Luiz e FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. 1. E 2. Edies. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
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como forma de adapt-los sua dignidade constitucional.7 Afinal, como bem lembra FIGUEIREDO DIAS, os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizaes dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais, hiptese a lhes garantir dignidade jurdico-penal.8 Na mesma linha, LUIZ LUISI lembra que as Constituies surgidas no segundo psguerra albergam uma srie de preceitos destinados a alargar a incidncia do direito criminal no sentido de faz-lo um instrumento de proteo de direitos coletivos, cuja tutela se impe para que haja uma justia mais autntica, ou seja, para que se atendam as exigncias de justia material.9 Dito de outro modo, parece no restar dvida que na atualidade e a assertiva de MIR PUIG o direito penal vai abrindo espao no sentido de que deve ir estendendo sua proteo a interesses menos individuais, porm de grande importncia para amplos setores da populao, como o meio-ambiente, a economia social, as condies de alimentao, o direito ao trabalho em determinadas condies de segurana social e material enfim, o que se vem denominando de interesses difusos. 10 Estando isto claro, vale registrar, no particular, a existncia de uma grave controvrsia acerca da extenso e das funes desse conceito (bem jurdico) a partir do dissenso surgido entre a postura dos penalistas liberais, que defendem uma compreenso demasiadamente restrita do conceito, e aqueles que defendem o reconhecimento jurdico-penal de valores supra-individuais, cuja posio quanto funcionalidade dessa instituio jurdica assenta-se em uma concepo organizativa, interventiva e atenta realidade social. Essa contenda no foi ainda suficientemente percebida e apreendida pelo conceito dogmtico de bem jurdico, e este conflito acarreta uma confuso quanto aos bens que devem prevalecer numa escala hierrquica axiolgica, para fins de serem relevantes penalmente e, portanto, merecedores de tutela dessa natureza.11 A transferncia desta ainda no resolvida controvrsia para as prticas legislativas e judiciais faz com que surjam leis (v.g., Leis 10.259/01 e 10.741/03) em que bens jurdicos que claramente traduzem interesses de grandes camadas sociais so rebaixados axiologicamente e equiparados a outros bens de relevncia individual, privilegiando-se o individual em detrimento do coletivo, questo sutilmente presente, por exemplo, na legislao que trata dos crimes de
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Nesse tom, anota Maria da Conceio Ferreira da Cunha que seria inconstitucional criar uma ordem de bens jurdico-penais de forma a inverter a ordem de valores constitucional. Cfe. CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e Crime: Uma Perspectiva da Criminalizao e da Descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995, p. 328. 8 Cfe. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Bsicos da Doutrina Penal, Coimbra: Coimbra, 2001. pp. 47-48. 9 Cfe. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre, Srgio Fabris Editores, 2003, p. 57. 10 Cfe. PUIG, Santiago Mir. Derecho Penal: parte general. 5. Ed. Barcelona, Reppertor, 1998, p. 135. No mesmo sentido, veja-se Miguel Polaino NAVARRETE (Derecho penal, parte general. Tomo III. Teora jurdica del delito. Volumen I. Barcelona, Editora Bosch AS, 2000, p. 131), para quem la sociedad o comunidad, global y genericamente considerada, aparecen reconocidas como sujeto pasivo de bienes jurdicos que son afectados por delitos que atentan a la propia comunidad social, em cuanto titular de intereses colectivos. As acontece, v.g., en tipos de delitos que afectan a bienes colectivos, como el orden pblico, la seguridad ec trafico rodado, la f pblica o la salud pblica, frente a comportamientos tpicos ya de lesin, ya de peligro o riesgo general o concreto. 11 Nesse sentido, ver STRECK, Lenio Luiz e COPETTI, Andr. O direito penal e os influxos legislativos psConstituio de 1988: um modelo normativo e ecltico consolidado ou em fase de transio?, In: Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da UNISINOS. So Leopoldo, Editora Unisinos, 2003, pp. 255 e segs.
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sonegao fiscal no Brasil, como possvel perceber at mesmo na recente Lei 10.684/03, sancionada j no governo Luis Incio Lula da Silva, e que ser objeto de anlise mais adiante. O que tem ocorrido de concreto nesse aspecto e dado margem ao aquecimento do debate entre penalistas de apego exarcerbado ao liberalismo e os que buscam a guarida penal de bens supra-individuais, que estes buscam introjetar na concepo de bem jurdico penal a idia de que uma srie de valores constitucionais de feio coletiva necessitam de proteo penal, enquanto aqueles (apegados s concepes do liberalismo clssico), resistem a tanto, obstaculizando a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da comunidade, sob o argumento de que tal concepo implicaria uma indesejada ampliao das barreiras do direito penal. De certo modo, continuam a pensar o direito a partir da idia segundo a qual haveria uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e indivduo. Para eles, o Estado necessariamente mau, opressor, e o direito (penal) teria a funo de proteger o indivduo dessa opresso. Por isso, em pleno sculo XXI e sob os auspcios do Estado Democrtico de Direito no interior do qual o Estado e o Direito assumem (um)a funo transformadora continuam a falar na mtica figura do Leviat, repristinando para mim de forma equivocada antiga problemtica que contrape o Estado (mau) (boa) sociedade (sic). Tais consideraes, evidncia, acarretam compromissos e inexorveis conseqncias no campo da formulao e aplicao das leis. Para tanto, parto da premissa e no h nenhuma novidade em dizer isto de que a Constituio brasileira de 1988 apresenta uma direo diretiva para o Estado. Logo, em assim sendo, continuo a insistir (e acreditar) que todas as normas da Constituio tm eficcia, e as assim denominadas normas programticas como as que estabelecem a busca da igualdade, a reduo da pobreza, a proteo da dignidade, etc. comandam a atividade do legislador (inclusive e logicamente, do legislador penal), buscando alcanar o objetivo do constituinte. Esse comando (ordem de legislar) traz implcita por exemplo, no campo do direito penal a necessria hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas, razo pela qual o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizaes no pode ser um ato absolutamente discricionrio, voluntarista ou produto de cabalas. Em outras palavras, no h liberdade absoluta de conformao legislativa nem mesmo em matria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se de um lado h a proibio de excesso (bermassverbot), de outro h a proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Ou seja, o direito penal no pode ser tratado como se existisse apenas uma espcie de garantismo negativo, a partir da garantia de proibio de excesso. Alis, parcela expressiva do segmento que abriga os penalistas brasileiros de orientao crtica fazem essa leitura do garantismo to-somente pelo vis negativo. Com efeito, a partir do papel assumido pelo Estado e pelo direito no Estado Democrtico de Direito, o direito penal deve (sempre) ser examinado tambm a partir de um garantismo positivo, isto , devemos nos indagar acerca do dever de proteo de determinados bens fundamentais atravs do direito penal. Isto significa dizer que, quando o legislador no realiza essa proteo via direito penal, cabvel a utilizao da clusula proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Tais questes ficam bem claras a partir da discusso da descriminao do aborto na Alemanha, problemtica igualmente debatida no plano da justia constitucional na Espanha e em Portugal. No h, pois, qualquer blindagem que proteja a norma penal do controle de
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constitucionalidade (entendido em sua profundidade, que engloba as modernas tcnicas ligadas hermenutica, como a interpretao conforme, a nulidade parcial sem reduo de texto, o apelo ao legislador, etc). Ou isto, ou teramos que considerar intocvel, por exemplo, um dispositivo legal que viesse a descriminalizar a corrupo, a lavagem de dinheiro, os crimes fiscais (de certo modo isto j ocorre, desde a Lei 9.249, confirmada agora pela Lei 10.684), os crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) em face do casamento (sic) da vtima com terceira pessoa (art. 107, VIII, do Cdigo Penal), tudo em nome do princpio da legalidade, como se a vigncia de um texto jurdico implicasse, automaticamente, a sua validade, problemtica que, paradoxalmente, em determinadas situaes, coloca na mesma trincheira penalistas de orientao dogmtica e acentuadamente positivista12 e aqueles defensores de um liberalismo exacerbado. Ora, nenhum campo do direito est imune a essa vinculao constitucional. Conseqentemente, na medida em que a Constituio figura como o alfa e o mega do sistema jurdico-social, ocorre uma sensvel alterao no campo de conformao legislativa. Ou seja, a partir do paradigma institudo pelo novo constitucionalismo e a partir daquilo que o Estado Democrtico de Direito representa na tradio jurdica, o legislador no mais detm a liberdade para legislar que tinha no paradigma liberal-iluminista. Nesse (novo) contexto, a teoria do bem jurdico, que sustenta a idia de tipos penais no direito penal, igualmente passa a depender da materialidade da Constituio. No pode restar qualquer dvida no sentido de que o bem jurdico tem estrita relao com a materialidade constitucional, representado pelos preceitos e princpios que encerram a noo de Estado Democrtico e Social de Direito. No h dvida, pois, que as baterias do direito penal do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas para o combate dos crimes que impedem a concretizao dos direitos fundamentais nas suas diversas dimenses. Neste ponto, alis, entendo que neste espao que reside at mesmo uma obrigao implcita de criminalizao, ao lado dos deveres explcitos de criminalizar constantes no texto constitucional.

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Do modus operandi da filtragem hermenutico no direito penal: o locus privilegiado do controle difuso (juzo singular e tribunais)13 a capilarizao da applicatio constitucional Como visto, uma nova postura hermenutica sustentada na ontologische Wendung e na revoluo copernicana (Jorge Miranda) que atravessou o direito constitucional a partir do segundo ps-guerra - implica a necessria diferenciao entre texto e norma e entre vigncia e validade. Este o ponto de partida e de chegada da filtragem hermenutico-constitucional. Nesse sentido, adquire especial significado o controle difuso de constitucionalidade. Em vigor desde a Constituio de 1891, a forma de controle difuso permite uma capilaridade no processo aplicativo da Constituio, possibilitando que juzes singulares e os diversos tribunais
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Os penalistas de perfil dogmtico-positivista majoritrios no plano da produo jurdica estandardizada no Brasil so aqueles ligados aos movimentos de lei e ordem, mas que no incluem no rol de suas preocupaes repressivistas as condutas que ofendem bens jurdicos supra-individuais. 13 Deve ficar claro que, preferencialmente, o controle de proteo insuficiente deve ser feito em sede de controle concentrado de constitucionalidade, para evitar tratamentos desiguais e decises conflitantes.
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possam deixar de aplicar leis ou dispositivos de leis inconstitucionais, a partir do exame do caso concreto. Assim, sempre que o juiz entender que a discusso da constitucionalidade uma questo prejudicial, pode deixar de aplicar a lei.14 evidente que o efeito apenas inter partes. Mas, seguramente, trata-se de importantssimo mecanismo que democratiza o acesso jurisdio constitucional, retirando o monoplio do Supremo Tribunal Federal. Se o juiz tem o poder de deixar de aplicar a lei considerada inconstitucional, o mesmo no se aplica aos rgos fracionrios (Cmaras, Turmas) dos Tribunais.15 Como se sabe, o art. 97 da Constituio consagra o full bench, o que quer dizer que, afora as excees previstas no art. 481, pargrafo nico do CPC, os rgos fracionrios no esto dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. Tambm quando a lei for anterior a Constituio os rgos fracionrios esto dispensados da suscitao, isto porque, a partir da ADIn n 2, e a questo de ordem da ADIn 438, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que o nosso sistema jurdico no admite inconstitucionalidade superveniente. Como conseqncia, leis anteriores Constituio, que com ela conflitem, so simplesmente no-recepcionadas. Logo, desnecessrio qualquer incidente para tal declarao. Igualmente h dispensa de suscitao do incidente per saltum nos casos interpretao conforme a Constituio e nulidade parcial sem reduo de texto. Registre-se, entretanto e tal circunstncia conformadora do fenmeno da baixa constitucionalidade em terra brasiliensi que o controle difuso no tem sido utilizado com a freqncia e com a constncia que um sistema jurdico em crise como o brasileiro exige.16 Com
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Conforme tenho sustentado, o controle de constitucionalidade difuso pode ser feito no bojo de qualquer ao, inclusive em sede de ao civil pblica, no sendo correta a tese segundo a qual quando o objetivo da ao declarar a nulidade de uma lei a ao civil pblica seria sucedneo de controle concentrado (caso, por exemplo, de ao civil pblica para questionar o nmero de vereadores nos municpios). Com efeito, em sede de controle difuso no h como separar a questo prejudicial daquilo que se poderia denominar de o prprio objeto da demanda (sic). Sabe-se que, em sede de controle concentrado, a inconstitucionalidade da lei o prprio objeto. Entretanto, em sede de controle difuso, a lei inquinada de inconstitucional ser sempre uma questo prejudicial. 15 A dificuldade de operacionalizar o controle difuso visvel em alguns julgamentos, como o caso da deciso proferida pela 9a. Cmara de Frias do Tribunal de Justia de So Paulo, em data de 24 de janeiro de 2003, cujo mrito teve repercusso nacional, porque tratou da inconstitucionalidade do foro privilegiado institudo pela Lei 10.628/02. Equivocadamente, o rgo fracionrio declarou inconstitucional dispositivo legal, sem suscitar o incidente. Com efeito: a Lei Federal n. 10.628/2002 no encontra fundamento na Constituio Federal de 1988. O art. 37, 4o. da Carta Magna trata da suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao Errio, para os atos de improbidade administrativa, sem prejuzo da ao penal cabvel. A ao proposta tem natureza eminentemente civil, no obstante possa ser ajuizada a competente ao penal. (Agravo de Instrumento 313.238-5/1-00, Rel. Des. Antonio Rulli). 16 incrivelmente baixo o nmero de incidentes de inconstitucionalidade suscitados pelos rgos fracionrios no Brasil em matria penal. Alm das hipteses em que simplesmente as Cmaras ou Turmas ignoram a regra do art. 97, declarando diretamente a inconstitucionalidade, existe outra forma de no suscitao do incidente, que ocorre quando o rgo fracionrio contorna a inconstitucionalidade, a partir daquilo que se denomina de inconstitucionalidade reflexa. Alis, em vrias ocasies, o prprio Supremo Tribunal Federal deixou de apreciar inconstitucionalidades, sob pretexto de que a violao, antes de ser da Constituio, da lei ordinria ( o caso, por exemplo, dos casos em que a parte alega violao do dispositivo do art. 5 o. da CF, que trata do direito adquirido, ocasio em que o Supremo Tribunal Federal remete a discusso da inconstitucionalidade para o plano da resoluo de antinomia, uma vez que o direito adquirido tambm est previsto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil sic). Nessa linha, veja-se o caso do julgamento do processo n. 70006855142, no qual a 5a. Cmara
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efeito, se j difcil convencer os operadores jurdicos do uso do controle difuso para aplicar a clusula da proibio de excesso circunstncia mais comum para a declarao das inconstitucionalidades no mbito do direito penal , imagine-se o comportamento destes no que concerne ao controle difuso de constitucionalidade (e o mesmo vale para o controle concentrado feito pelo Supremo Tribunal Federal) quando se est diante de uma hiptese de aplicao da clusula da proibio de proteo deficiente, quando colocada em xeque - de forma mais delicada, porque feita em sentido contrrio - a liberdade de conformao legislativa. H que se ter claro, portanto, que a estrutura do princpio da proporcionalidade no aponta apenas para a perspectiva de um garantismo negativo (proteo contra os excessos do Estado), e, sim, tambm para uma espcie de garantismo positivo, momento em que a preocupao do sistema jurdico ser com o fato de o Estado no proteger suficientemente determinado direito fundamental, caso em que estar-se- em face do que, a partir da doutrina alem, passou-se a denominar de "proibio de proteo deficiente" (Untermassverbot). Este conceito, explica Bernal Pulido, refere-se estrutura que o princpio da proporcionalidade adquire na aplicao dos direitos fundamentais de proteo. A proibio de proteo deficiente pode definir-se como um critrio estrutural para a determinao dos direitos fundamentais, com cuja aplicao pode determinar-se se um ato estatal - por antonomsia, uma omisso - viola um direito fundamental de proteo.17 Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteo positiva e de proteo de omisses estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwgung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteo insuficiente de um direito fundamental (nas suas diversas dimenses), como ocorre quando o Estado abre mo do uso de determinadas sanes penais ou administrativas para proteger determinados bens jurdicos. Este duplo vis do princpio da proporcionalidade decorre da necessria vinculao de todos os atos estatais materialidade da Constituio, e que tem como conseqncia a sensvel diminuio da discricionariedade (liberdade de conformao) do legislador.
Criminal do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, unanimidade, rejeitou preliminar que suscitava o incidente de inconstitucionalidade do inciso IV do 3 o. do art. 10 da Lei 9.437/97 (que estabelecia um bis in idem), que a mesma Cmara, de h muito, vinha julgando inconstitucional, mas sem a remessa ao full bench, nos termos do art. 97 da CF. No havia como no suscitar o incidente, uma vez que no estava presente nenhuma das hipteses do pargrafo nico do art. 481 do CPC e tampouco se tratava de lei anterior a Constituio. Ao arrepio da Constituio, o rgo fracionrio entendeu que, antes de violar a Lei Maior, o dispositivo em tela entrava em choque com o dispositivo do Cdigo Penal que estabelece o princpio da reserva legal, verbis: ...o inciso IV do par. 3. do art. 10 da Lei 9.437/97 no padece necessariamente de inconstitucionalidade. Seu vcio outro e est relacionado com o princpio da reserva legal, este tambm consagrado na legislao ordinria (art. 1o. do CP), situao a fazer dispensvel o incidente de inconstitucionalidade para arredar a aplicao do dispositivo legal identificado. Mutatis mutandis, a partir de tal raciocnio, possvel afirmar que, repetisse o Cdigo Penal todo o contedo da Constituio, e no haveria mais inconstitucionalidades... Na verdade, neste caso, a 5a. Cmara, unanimidade, interpretou a Constituio de acordo com o Cdigo Penal, at porque o texto do Cdigo Penal, de 1940, adquire nova norma (novo sentido) exatamente pelo fundamento de validade que a Constituio de 1988. 17 Ver, para tanto, BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2002, em especial pp. 798 e segs.
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Sendo mais claro: "a noo de proporcionalidade no se esgota na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e, por conseguinte, na esfera da poltica criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados."18 O mesmo autor, com muita propriedade, admite a extenso da regra da proporcionalidade no seu sentido de proibio de proteo deficiente ao processo penal. Com efeito, diz o autor que na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material, quanto para o processo penal) resulta inequvoca vinculao entre os deveres de proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da interveno do Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a efetivao de seu dever de proteo,19 o Estado - por meio de um dos seus rgos ou agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais de terceiros). Estas hipteses correspondem s aplicaes correntes do princpio da proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais. Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais.20 Nesse sentido, veja-se alguns exemplos de incidncia da necessidade de sindicncia constitucional, tanto no sentido de alcanar excessos legislativos (bermassverbot) como de deficincias de proteo atravs do direito penal (Untermassverbot): 3.1. A extino da punibilidade do crime de estupro pelo casamento da vtima com terceiro: a inconstitucionalidade em face da proteo deficiente do legislador penal A possibilidade de extino de punibilidade pelo casamento (sic) da vtima com terceira pessoa nos casos de crimes sexuais (interessando, aqui, os casos de estupro e atentado violento ao pudor, porque alados categoria de hediondos21), est prevista no art. 107, VIII, do Cdigo
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Cfe. SARLET, Ingo. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3. Sapucaia do Sul, Editora Nota Dez, 2003, pp. 86 e segs. 19 Nesse sentido, ver CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. Ed. Coimbra, Almedida, 2002, p. 1243. 20 Cfe. SARLET, op.cit. (grifei).
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Esclareo que comungo da tese de que o crime de estupro mesmo na sua modalidade simples hediondo, conforme jurisprudncia majoritria, porm no pacfica, do STF (HC-81.288-1 Rel. Min. Maurcio Corra julgado em 17/12/01). Com efeito, entendo que os argumentos trazidos pelo Des. Amilton Bueno de Carvalho, em voto que conduziu deciso (Ap. 70003855335 5 Cmara Criminal do TJRS julgado em 27/02/02)
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Penal. Trata-se de dispositivo inserido no Cdigo Penal em 1977, pelo qual extingue-se a punibilidade pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 dias a contar da celebrao, consolidando jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Mais grave que o disposto no aludido dispositivo so as decises de alguns tribunais, que estendem a benesse aos casos de concubinato e at a unio estvel. Nesse sentido, a criticvel deciso do STF, que, embora no aplique a referida modalidade de extino de punibilidade, reconhece, inclusive, sua extenso ao concubinato: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. Penal. Processo Penal. Estupro. Negativa de Autoria Erro de tipo. Vida desregrada da ofendida. Concubinato. (...) 4. O casamento da ofendida com terceiro, no curso da ao penal, causa de extino da punibilidade (CP, art. 107, VIII). Por analogia, poder-se-ia admitir, tambm, o concubinato da ofendida com terceiro. Entretanto, tal alegao deve ser feita antes do trnsito em julgado da deciso condenatria. O recorrente s fez aps o trnsito em julgado (RHC 79.788-1 Rel. Min. Nelson Jobim 2 Turma do STF julgado em 02/05/2000). Ora, no possvel que tal modo de ver a mulher possa permanecer (congelado) no imaginrio dos juristas mesmo aps todas as conquistas por ela obtidas nas ltimas dcadas. No quero acreditar que, em pleno sculo XXI, continue-se a (mal)tratar a mulher desta forma. No se pode olvidar, ainda, a relevante circunstncia de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor so hediondos. Assim, possvel concluir que o art. 107, VIII, do CP, no foi recepcionado pela Constituio,22 eis que incompatvel com a principiologia constitucional.
contrria (nova) posio firmada pelo STF, mostram-se insuficientes e cientificamente contornveis, embora o brilho do seu prolator. Com efeito, no se trata, por bvio, da (ultrapassada) discusso voluntas legis versus voluntas legislatoris. Tampouco, pode-se dizer que o STF utilizou-se de uma interpretao literal, que implique flagrante desproporcionalidade. Tambm no correto afirmar que, por haver duas interpretaes possveis, deve-se optar pela que favorece o mais dbil frente ao Leviat (sic). O ponto, (in)felizmente, no esse! O que importa saber se existe ou no coerncia entre o novo posicionamento do STF e a Constituio, topos hermenutico de todo ordenamento jurdico. E isso parece evidente! Alis, nesse sentido, de pronto, deve ser dito que mesmo que fosse claro que a forma qualificada do estupro se caracteriza, ou no, como hedionda, ainda assim uma coisa parece bvia: o e conjuno coordenativa objeto de debates nas principais Cortes do pas no possui valor em si, como qualquer palavra. Textos no seguram nada, eis que s existem textos normados. A norma, insisto e repito, sempre o produto da interpretao de um texto. Assim, filio-me tese de que o estupro simples , assim como o atentado violento ao pudor, crime hediondo! Ademais, mesmo que com tal posicionamento no se concorde, pergunto: qual a importncia em haver grave ameaa ou violncia, real ou ficta? Ou melhor: necessrio haver violncia propriamente dita, como leses graves ou morte pois parece que a do estupro em si no basta , para que o ru no saia inclume no caso de a vtima casar-se com terceiro? A resposta mais adequada Constituio no, razo pela qual a classificao da violncia praticada jamais poder ser critrio determinante para que se extinga a punibilidade do ru. 22 De registrar que o aludido dispositivo nunca sofreu questionamento por parte da doutrina e da jurisprudncia. Ao contrrio: a doutrina dominantemente vem tecendo loas ao aludido dispositivo. Entrementes, nos autos do processo n. 70006451827 5a. Cmara Criminal do TJ-RS, sustentei a sua inconstitucionalidade (no-recepo), entretanto, sem xito. De qualquer modo, alvissareira a notcia de que a correo dessa anomalia legislativa foi, agora, finalmente efetivada, com a edio da Lei 11.106, de 2005, que revogou o malsinado inciso VIII do art.
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Desse modo, em que pese o anacrnico e inconstitucional art. 107, VIII, apontar em direo diversa, entendo e peo desculpas antecipadas pela ironia que o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, da CF), um dos principais direitos fundamentais assegurados em nossa Constituio, tambm se aplica s mulheres! Trata-se, pois, de tpico exemplo de aplicao da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). A Constituio brasileira aponta, inequivocamente, para a obrigao de o Estado proteger a dignidade da pessoa humana, alm de outras garantias principiolgicas conquistadas nesta fase do ps-positivismo (ou neoconstitucionalismo). Portanto, h uma via de mo dupla na proteo dos direitos humanos-fundamentais: de um lado, o Estado deve proteg-los contra os excessos praticados pelo Leviat (como alguns penalistas liberais preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da histria!); mas, de outro, o Estado deve tambm proteg-los contra as omisses (proteo deficiente), o que significa dizer que h casos em que o Estado no pode abrir mo da proteo atravs do direito penal para a proteo do direito fundamental. H, pois, uma sensvel alterao no papel do direito e do Estado, que ocorre exatamente quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais,23 passa a ser o seu protetor, circunstncia facilmente constatvel nos textos constitucionais forjados a partir do segundo psguerra. 3.2. A inconstitucionalidade (parcial sem reduo de texto) do art. 2 o. da Lei 10.259: a falta de liberdade de conformao do legislador para (des)classificar crimes de menor potencial ofensivo. A violao do princpio da proporcionalidade por proteo deficiente (Untermassverbot). Institudos pela Lei 9.099/95, os Juizados Especiais sofreram radical alterao no ano de 2001, atravs da edio da Lei 10.259, que, entre outras novidades, acrescentou, a partir do mesmo critrio utilizado na Lei 9.099/95, que so considerados infraes penais de menor potencial ofensivo os crimes que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. Desde ento, duas questes ficaram em aberto:
107 do Cdigo Penal. De todo modo, merece registro o julgamento do Recurso Extraordinrio n. 418.376 pelo Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a aplicao da extino da punibilidade prevista no (agora revogado) inc. VIII do art. 107 do Cdigo Penal. Referido dispositivo extinguia a punibilidade dos crimes sexuais (estupro e atentado violento ao pudor) na hiptese de casamento da vtima com o ru. Em face do dispositivo da Constituio (art. 226, 3.) que equiparou a unio estvel ao casamento, determinado cidado buscou, via recurso extraordinrio, a extenso do favor legal, j que vivia concubinamente com a vtima. Trs posicionamentos se formaram na Suprema Corte: o primeiro sustentava a aplicao do dispositivo por interpretao analgica, dando-lhe, assim, o mximo de eficcia; o segundo, defendido pela maioria, entendeu que as circunstncias do fato (estupro de uma menina de 9 anos) impediam a concesso do favor legis, no podendo ser aplicada a interpretao jurisprudencial que estende o conceito de casamento para os casos de concubinato e unio estvel; apenas a terceira posio feriu a contradio principal do problema, ao colocar em xeque a prpria validade do dispositivo autorizador da extino da punibilidade, e o fez lanando mo ao que consta, pela primeira vez no Supremo Tribunal Federal da dupla face do princpio da proporcionalidade, atravs da invocao da proibio deficiente dos direitos fundamentais (Untermassverbot). 23 Nesse sentido, ver a interessante abordagem feita por Paulo Ferreira da Cunha, no seu A Constituio do Crime. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 89 e 90.
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a) constitucional estabelecer o montante da pena (mnimo de um ano na Lei 9.099/95 e mximo de dois anos na Lei 10.259/01) como critrio de aferio do que seja menor ou maior potencial ofensivo;
b)

tem o legislador carta branca para estabelecer, sem limitaes no que concerne teoria do bem jurdico, o que delito de menor potencial ofensivo?

De pronto, parece-me no aceitvel e tampouco vlido que uma penada legislativa equipare bens culturalmente to diversos dentro de uma soluo que, provavelmente, face ao quadro de descrdito geral da populao em relao ao sistema penal e aos poderes pblicos, venha suscetibilizar ainda mais o sentimento de reconhecimento dos indivduos como pertencentes a uma comunidade de direito. O direito penal tambm tem esta funo de, mediante a proteo de determinados bens jurdicos gerar este sentimento de reconhecimento. Assim, no vacilo em afirmar que a possibilidade de transao penal24 estendida a bens jurdicos to diversos porque desclassificados para o mbito da menor ofensividade -, atravs de uma artificial isonomia legal, lentamente ir corromper alguns valores de relevante importncia dentro do nosso pacto social e jurdico. nesta verdadeira "isonomia" s avessas (ou isonomia ad-hoc) que reside, pois, a primeira violao da Constituio Federal, uma vez que, se a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica Federativa, que se institui como Estado Democrtico de Direito, porque, seguindo o moderno constitucionalismo, fica implcito que estamos diante de uma Constituio com acentuado contedo normativo. Isto, evidncia, acarreta compromissos e inexorveis conseqncias no campo da formulao e aplicao das leis. No h dvida, portanto, que as baterias do direito penal do Estado Democrtico de Direito devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado e para os que violam direitos fundamentais, assim como os crimes que ofendem bens jurdicos inerentes ao exerccio da autoridade do Estado (desobedincia, desacato), alm das condutas que ferem a dignidade da pessoa, como o abuso de autoridade, sem falar nos delitos praticados contra o meio ambiente, as relaes de consumo, crimes tributrios, etc.. Conseqentemente, torna-se necessrio que se faa a diferenciao entre bens jurdicos individuais e bens jurdicos sociais (transindividuais), para que se torne possvel uma adequada tutela dos mesmos por via de lei penal, o que claramente no se verificou na indigitada Lei n. 10.259/01. Isto implica a renncia da neutralidade estatal liberal, uma vez que o Estado neutro no pode defender adequadamente o ambiente social necessrio para a autodeterminao. Nesse sentido, no parece razovel supor que delitos como abuso de autoridade, desacato, crimes contra o meio-ambiente, crimes contra crianas e adolescentes, crimes contra a
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Importa informar que a transao penal redunda em pagamento de uma ou mais cestas bsicas de alimentos pelo ofensor, cujo valor raramente ultrapassa o valor de duzentos dlares (aproximadamente dois salrios mnimos).
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ordem tributria, crimes nas licitaes, para citar apenas alguns, possam ser epitetados como de menor potencial ofensivo (sic) a partir de uma simples formalidade legislativa. O legislador ordinrio, ao estabelecer que qualquer infrao cuja pena mxima no ultrapasse 02 (dois) anos uma infrao de menor potencial ofensivo, sem exigir qualquer outro requisito de ordem objetiva ou subjetiva, violou, frontal e escandalosamente, preceitos fundamentais e a principiologia do Estado Democrtico de Direito previsto na Constituio. Mais do que isto, violou o princpio da proporcionalidade, ao proteger de forma deficiente, bens jurdicos relevantes. Em face do exposto, venho propondo 25 que, na aplicao do pargrafo nico do art. 2 da Lei 10.259/01 seja declarada a nulidade parcial do aludido dispositivo sem reduo de texto, afastando-se a sua incidncia nas hipteses de infraes penais que, efetivamente, no podem ser classificadas como de menor potencial ofensivo. toda evidncia, a tarefa de especificar o elenco de delitos que devem ser excludos no nada fcil. Se de um lado h um leque de infraes que, nitidamente, devem ser excludas do rol dos crimes que tenham menor potencial ofensivo, h outro conjunto de infraes que ficam em uma zona cinzenta. De todo modo, como se trata de aplicar a tcnica da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, pela qual retiraremos a incidncia do pargrafo nico do artigo 2o em alguns tipos penais, possvel deixar assentado, desde j e com razovel margem se segurana, um rol inicial de delitos que jamais poderiam ter sido epitetados como de menor potencial ofensivo. Assim: a) Infraes previstas no Cdigo Penal: exposio ou abandono de recm nascido (art. 134) e subtrao de incapazes que equivale, mutatis mutandis, a um seqestro (art. 249); violao de domiclio, cometido durante a noite ou em lugar ermo, ou com o emprego de violncia ou de arma ou por duas ou mais pessoas (art. 150, par. 1); atentado ao pudor mediante fraude (art. 216); desacato (art. 331), desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito (art. 359) e fraude processual (art. 347); b) infraes previstas em leis esparsas: crimes contra a ordem tributria (art. 2 da Lei 8.137); crimes ambientais (art. 45 da Lei 9.605); crimes cometidos contra criana e adolescente (arts. 228, 229, 230, 232, 234, 235, 236, 242, 243 e 244 da Lei 8.069); crime de porte ilegal de arma

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Na 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do RS, a tese da inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung) tem sido rejeitada sob o fundamento de que, na medida em que a norma (art. 2 da Lei 10.259/01) traz benefcios ao cidado-ru, a declarao da inconstitucionalidade parcial de algumas incidncias importa em afronta aos princpios bsicos do direito penal e inverso da leitura constitucional da legislao penal interpretao restritiva de norma para beneficiar o dbil: dirigida para dentro, na direo autoritria! (sic) ( v.g. , por todos, o Proc. n. 70005655584). possvel perceber um ntido vis liberal-individualista na tese esboada pelo aludido rgo Fracionrio, que nitidamente obstaculiza as possibilidades de extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse para alm da relao interindividual.
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(art.10, caput, e pargrafo primeiro, incisos I, II e III, da 10.437); crimes ocorridos nas licitaes (arts. 93, 97 e 98 da Lei 8.666); crimes de abuso de autoridade. Ou seja, a pergunta que cabe : a transgresso a um delito que est umbilicalmente ligado a um bem jurdico protegido pela Constituio pode ser (des)classificado como de menor potencial ofensivo? Se a resposta for negativa, estar-se- diante de uma indevida incluso no rol estabelecido pela Lei 10.259, em flagrante violao do princpio da proporcionalidade por proteo deficiente do bem jurdico atravs do direito penal. Dito de outro modo, no se ignora que a proteo de bens jurdicos no se realiza somente atravs do direito penal. sabido que o direito penal no deve intervir quando h outros meios de proteger os bens em questo (aqui tambm no deve ser esquecido e nem subestimado o valor simblico que representa o direito penal enquanto interdito, enquanto limite que separa a civilizao da barbrie, questo bem assinalada na metfora do contrato social em Hobbes e na figura do superego freudiano). A pena tem a misso de proteger subsidiariamente os bens jurdicos. Entretanto, no h precedentes que comprovem que bens jurdicos relevante (conseqentemente, no insignificantes) possam ser protegidos to somente por medidas administrativas ou simulacros de penas alternativas, como o caso da institucionalizao das cestas bsicas. Por isto, no era livre o legislador ptrio para dispor do grau de ofensividade de determinadas infraes, desclassificando a intensidade dessa ofensividade a partir de um critrio linear representado pela graduao da pena, com o que foram isonomizadas , v.g., infraes como leses corporais leves, perturbao do sossego, maus tratos em animais, notoriamente tidas e reconhecidas como de menor potencial ofensivo, com infraes como sonegao de tributos, crimes contra crianas, abuso de autoridade e crimes contra o meio-ambiente, notoriamente reconhecidas na tradio (entendida no sentido que lhe d Hans-Georg Gadamer no seu Wahrheit und Methode) como sendo de mdia e alta potencialidades lesiva. Nesse sentido, considero correta a assertiva de Roxin, para quem o legislador deve recorrer, subsidiariamente, contraveno e multa administrativa, em vez da incriminao e pena, somente quando a perturbao social pode ser anulada com a sano menos onerosa. evidente que esse limite difcil de traar. Entretanto, assevera, no campo nuclear do direito penal as exigncias de proteo subsidiria de bens jurdicos requerem necessariamente um castigo penal em caso de delitos de um certo peso! Em contrapartida, diz Roxin, ainda que em princpio se incluam condutas como o furto e a fraude (estafa) neste mbito nuclear de
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No crime de porte ilegal de arma que se pode aquilatar a dimenso da crise do direito. Com efeito, como que para demonstrar o total afastamento da materialidade da Constituio, o legislador, primeiro atravs da Lei 10.259/01, rebaixou o delito categoria crime de menor potencial ofensivo (sic), para, ao depois, pela recentssima Lei 10.826, catapultar o mesmo delito ao rol dos crimes de grande potencial ofensivo, a ponto de coloc-lo como inafianvel (sic). Como no h critrio, nada surpreenderia se, amanh, o legislador optasse por descriminalizar o porte de arma. De qualquer sorte, tais idas e vindas do legislador no encontrar(i)am qualquer obstculo de ndole constitucional no seio dos operadores jurdicos. Afinal, lei vigente lei vlida...! E pronto!
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exigncia de punio por parte do direito penal, nada se oporia a que os casos de bagatelas neste campo (p. ex., furto de gneros comestveis) fossem tratadas como contravenes.27 Observe-se, desse modo, que a discusso dos limites entre condutas que devem ser consideradas como crimes e as que devem ser epitetadas como contraveno, primeiramente de tipo quantitativo; entretanto, quando se ultrapassa o terreno das condutas insignificantes (sem relevncia penal) assim entendidas na tradio jurdica a discusso necessariamente assumir foros qualitativos. E neste ponto que a Constituio deve ser o topos conformador dos critrios de aferio do conceito de delitos punveis com pena de priso, substituveis por restritivas de direito ou no, e as condutas que podem ficar no mbito contravencional ou no terreno da transao penal. Nesse sentido, veja-se a lio de MAURACH e ZIPF, que, com fundamento da jurisprudncia do Bundesverfassungsgericht, assinalam que el legislador debe respetar los limites establecidos por el derecho constitucional en sus decisiones relativas a penalizar o amenazar con multas a ciertos tipos de conducta, pois que la idea de justicia, inserta en el principio de Estado de Derecho, exige que el tipo y la consecuencia jurdica (pena o multa) estn adecuadamente armonizados entre si (BVerfGE 27, 18, 29). Nesse mesmo contexto, na definio entre uma e/ou outra sano seguem os autores resta claro que sera inadmisible desde el punto de vista del derecho constitucional, que ciertos ilcitos indudablemente pertenecientes al ncleo del derecho penal fueren castigados con multa y, a la inversa, que contravenciones propias del ilcito administrativo, lo fueren con pena criminal. Em complementao, sustentam, em referncia dico do Tribunal Constitucional alemo, que aun cuando no se pueda trazar una lnea divisoria exacta para el mencionado ncleo, basndose em la escala de valores contenida em la ley fundamental, es posible indagar com certeza suficiente cul ilcito pertenece inequvocamente a este ncleo y cul no (BVerfGE, loc. cit.).28 Ou seja, o critrio meramente quantitativo utilizado, por exemplo, na Lei 10.259/01 somente pode vingar no mbito de uma certa homogeneidade de infraes; na ocorrncia de uma heterogeneidade, o critrio deve ser qualitativo. 3.3. A inconstitucionalidade do art. 94 da Lei 10.741 (Estatuto do Idoso) e a irresponsabilidade legislativa: a necessria denncia da ausncia de critrios para a aferio da danosidade de uma conduta O mesmo raciocnio aplicado retro Lei 10.259 vale para a recente Lei 10.741 (Estatuto do Idoso), pela qual (art. 94) inacreditavelmente foram rebaixados categoria de crimes de menor potencial ofensivo todos os crimes previstos naquela lei, desde de que a pena, abstratamente considerada, no ultrapasse 4 anos29. Isto faz com que pasmem - crimes como
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Cfe. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Madrid, Civitas, pp. 72 e 73. Cfe. MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General 1, Buenos Aires, Astrea, traduo da 7 edio alem, 1994, p. 23. 29 Em face da perplexidade gerada pela nova lei, amplos setores da dogmtica jurdica ao invs de admitir a inconstitucionalidade optaram pelo tangenciamento. Com efeito, passou-se a entender que aos crimes estabelecidos no Estatuto do Idoso apenas se aplica o procedimento (sumarssimo - arts. 77 a 83) da Lei n. 9.099/95, expungindo-se a possibilidade de composio civil e transao penal. Ou seja, fez-se uma releitura tambm inconstitucional - do procedimento previsto na referida lei, como se a transao e a composio no
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deixar de prestar assistncia a idoso, com resultado morte, expor a perigo a integridade e a sade, fsica ou psquica, do idoso, submetendo-o a condies desumanas, com a sujeio deste a trabalho escravo e disso resultando leso corporal grave, sejam levados aos juizados especiais criminais, estando aptos a receber benesse da transao penal, atravs da qual, mediante o pagamento de uma ou algumas cestas bsicas, a persecutio criminis estar esgotada! Pelos argumentos j expostos, tenho como absolutamente inconstitucional, por violao da clusula de proibio de proteo deficiente (Untermassverbot), o dispositivo art. 94 - que remete os delitos do Estatuto do Idoso aos Juizados Especiais. Sejamos claros: estamos diante de uma arrematada fico metafsica, onde se perde totalmente aquilo que na fenomenologia hermenutica chamamos de diferena ontolgica. O legislador parece ter recebido uma ntida inspirao sofstica-nominalista, como a de um personagem de Alice no Pas das Maravilhas, que diz: Eu dou s palavras o sentido que quero!. Ou seja: No h tradio (no sentido hermenutico). H uma nominao! Dito de outro modo: para o legislador, o crime no de menor ou maior potencial ofensivo porque exsurgente de uma relao entre o tipo penal e o bem jurdico a ser protegido, mas, sim, porque a lei o nomina de menor potencial ofensivo...! Ora, evidente que, se por um lado, um crime no um crime porque o tipo penal, ontologicamente (ontologia clssica), refletiria a essncia da coisa designada (concepo realista das palavras de Plato, a partir da qual, p.ex., na palavra estupro estaria a essncia da estuprez sic), por outro, tambm parece evidente que um delito no tem sua concepo de ofensividade alterada simplesmente porque recebeu nova denominao (no caso, o epteto de menor potencial ofensivo). Para no ir muito longe, at mesmo a semiologia de Saussure poderia dar uma resposta ao problema. Afinal, como dizia o mestre genebrino, se queres saber o significado de um significante, pergunte por a...! Dizendo de um modo mais simples: perguntemos por a se o cidado considera que a exposio a perigo da vida de um idoso ou a sua privao de alimentos, uma infrao de natureza, qui, levssima, a ponto de poderem ser transacionadas por cestas bsicas (sic)?30

fizessem parte do procedimento. Ora, se existe uma ordem (primeiro possibilitada a composio civil e depois ofertada a transao), parece bvio que se est diante de um procedimento. O que quero registrar que, a pretexto de resolver paradoxos de uma lei, no se pode tangenciar o necessrio exame de constitucionalidade, que precede qualquer exame no plano infraconstitucional. Por isto, apesar da interpretao que a dogmtica jurdica tem conferido ao aludido dispositivo (art. 94), continuo a entender que o mesmo inconstitucional. 30 A praxis tem demonstrado dois problemas, que levam banalizao da idia de transao penal e, assim, dos prprios Juizados Especiais Criminais: o primeiro decorre da construo de penas alternativas sociais, representadas pelas j conhecidas cestas bsicas, sobre o que no necessrio muito dizer; o segundo decorre da equivocada compreenso dos Juizados Especiais, naquilo que diz respeito ao papel dos conciliadores (leigos), que, na prtica, assumem o papel de magistrados nos JEC`s. Deixar a cargo dos conciliadores a tarefa de transacionar abrir mo da funo jurisdicional. Quando a Constituio estabelece a presena de conciliadores, o faz em forma de prestao de auxlio. Em nenhum momento o conciliador pode assumir o papel reservado estritamente ao juiz togado. Conciliador no tem funo jurisdicional. No pode ele realizar qualquer ato judicial. O conciliador sequer ocupa cargo. Apenas exerce uma funo administrativa. Com isto, a tarefa do juiz togado no meramente a de homologar (ou no) aquilo que os conciliadores conciliaram. A presena fsica do juiz togado condio de possibilidade da validade do ato. Entender o contrrio conspurcar a Constituio e sua principiologia. Qualquer transao feita sem a presena do juiz togado nula, pois.
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No tenho dvidas em afirmar que, desta vez (ou uma vez mais), o legislador foi alm de suas chinelas. Logo, deve ser corrigido, atravs da jurisdio constitucional. A questo, pois, muito mais grave do que possa parecer. O art. 94 da Lei 10.741 tpico exemplo de um pragmatismo inconseqente que destri a diferena. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em que cada ato humano tem um contedo ftico, torna-se absolutamente problemtico o processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o elemento diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo, uma vez que tanto faz qual o delito do extenso rol epitetado como de menor potencial ofensivo que vou cometer, porque a punio a mesma, produto de uma transao. Por isso, insisto, est-se diante de um pragmatismo irresponsvel. Ora, a delinqncia ocorre quando um ato vulnera algum valor. No momento que a vulnerabilidade subsumida em uma espcie de impunidade de cunho universalizante em face da equiparao ad hoc de infraes absolutamente dspares e discrepantes entre si desaparece a funo do direito enquanto interdito. A lei se auto-suprime, em face da possibilidade de todos no mais cumpri-la; logo, no ser mais lei. Essa impunidade de cunho universalizante nada mais do que o produto de uma pasteurizao das transgresses, no interior do qual no d mais para distinguir um ente de outro. Remeter condutas com penas de at 4 anos para o rol dos crimes quase-bagatelares ou proto-insignificantes, misturando os mais variados tipos de delitos, uma inequvoca demonstrao de que, para o sistema jurdico, possvel delinqir de 50 ou mais modos diferentes, tendo como contrapartida uma mesma sano... Enfim, est-se diante de uma zona cinzenta, em que todos os gatos so pardos. Numa palavra: apontando apenas a inconstitucionalidade do art. 94, deixo de referir, neste momento, outras inconstitucionalidades que poderiam ser apontadas na citada lei, especialmente no que tange ao apenamento de algumas infraes, que seguramente lesam o princpio da proibio de proteo deficiente, como o caso do art. 97, pargrafo nico,31 que determina como pena para o caso de morte do idoso o mximo de 3 anos, pena que inferior at mesmo ao cometimento de um estelionato simples...! De qualquer modo, isto no deve gerar muita surpresa, mormente se levarmos em conta que o crime de adulterao de chassis de automvel pode acarretar uma pena que varia entre 3 e 8 anos...!

3.4. A inconstitucionalidade do art. 9 da Lei n. 10.684/03): ainda um caso de proibio de proteo (penal) deficiente
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Lei 10.741/2003, art. 97: Deixar de prestar assistncia ao idoso, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, em situao de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistncia sade, sem justa causa, ou no pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pblica: Pena deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de metade, se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.
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Seguindo a tradio inaugurada pela Lei 9.249, que, no art. 34, estabelecia a extino de punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento da denncia, foi promulgada, j no governo Luis Incio Lula da Silva, a Lei 10.684, que no seu art 9, estabeleceu a suspenso da pretenso punitiva do Estado, referentemente aos crimes previstos nos arts. 1o. e 2o. da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A do Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no regime de parcelamento. Mais ainda, estabeleceu a nova lei a extino da punibilidade dos crimes antes referidos quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. De pronto, cabe referir que inexiste semelhante favor legal aos agentes acusados da prtica dos delitos do art. 155, 168, caput e 171 do Cdigo Penal, igualmente crimes de feio patrimonial no diretamente violentos. Tal circunstncia demonstra, j de incio, a viso de mundo do legislador (e do Poder Executivo) acerca da teoria do bem jurdico. Ou seja, para o establishment, mais grave furtar e praticar estelionato do que sonegar tributos e contribuies sociais. Na esteira do que venho sustentando at este momento, calha novamente a pergunta: tinha o legislador discricionariedade (liberdade de conformao) para, de forma indireta, descriminalizar os crimes fiscais (lato sensu, na medida em que esto includos todos os crimes de sonegao de contribuies sociais da previdncia social)? Poderia o legislador retirar da rbita da proteo penal as condutas dessa espcie? Creio que a resposta a tais perguntas deve ser negativa. Nesse sentido, importante trazer colao parte da sentena 55/96, do TC da Espanha, que, ao meu sentir, fere com preciso a discusso da matria. Segundo aquele Tribunal, desde a perspectiva constitucional somente cabe classificar a norma penal como no necessria (isto , a no interveno do direito penal) quando, luz do raciocnio lgico, de dados empricos no controvertidos e do conjunto de sanes que o mesmo legislador tem estimado como necessrias para alcanar os fins de proteo anlogos, resulta evidente a manifesta suficincia de um meio alternativo menos restritivo de direitos para a consecuo igualmente eficaz das finalidades desejadas pelo legislador. No caso presente, no h qualquer justificativa de cunho emprico que aponte para a desnecessidade da utilizao do direito penal para a proteo dos bens jurdicos que esto abarcados pelo recolhimento de tributos, mormente quando examinamos o grau de sonegao no Brasil. Mais do que isto, para abrir mo mesmo que de forma indireta da proteo penal do bem jurdico nsito a idia de Estado Social, o legislador deveria demonstrar, antes, que os meios alternativos sano, como o pagamento do tributo antes do recebimento da denncia, tenha, nos ltimos anos mormente a partir da Lei 9.249 proporcionado resultados que apontem, de forma efetiva, para a diminuio da sonegao de tributos.32 Ao contrrio, parece
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Luciano Feldens desnuda com acuidade o problema, demonstrando facilmente o contrrio: a Secretaria da Receita Federal diagnosticou que, no ano de 1998, 11,7 milhes de pessoas e 464.363 empresas no declararam imposto de renda. Todavia, tiveram capacidade financeira suficiente para movimentar nas instituies
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que, com a instituio da previso de extino da punibilidade prevista desde a Lei 9.249, e a conseqente retirada do direito penal dessa esfera de proteo do bem jurdico, houve considervel aumento na sonegao, a ponto de, agora, introduzir-se a frmula do REFIS, pelo qual o sonegador aquinhoado com prazos que, por vezes, chegam a mais de cem anos (sic).33 No se ignora que a determinao acerca do tipo de proteo (sano) a ser aplicada aos bens jurdicos tarefa precpua do legislador. Isto parece mais do que bvio, sob pena de violao do princpio da reserva legal. Entretanto, como ficou bem assentado pelo Bundesverfassungsgericht na discusso do acrdo BVerfGE 88, 203, tambm verdade que o legislador dever observar a proibio de proteo deficiente, sendo que, sob tais circunstncias, estar ele sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade, uma vez que e aqui vem a questo principal daquele julgamento, as prescries que o legislador expede devem ser suficientes a uma adequada e efetiva proteo, devendo estar fundamentadas em cuidadosas investigaes e em avaliaes plausveis.34 Isto porque, muito embora o direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio, parece evidente que existem situaes e hipteses em que o bem jurdico no estaria suficientemente protegido, mormente em uma comparao com outras formas de proteo.35
financeiras (bancos) R$ 341,6 bilhes, valor esse que escapou integralmente ao fisco. Naquele exerccio (1998), o Produto Interno Bruto brasileiro, ndice que registra toda a produo de bens e servios do pas e representa, em termos monetrios, o porte da economia nacional, alcanou o patamar de R$ 899,8 bilhes. Em face desses dados, o Ministrio Pblico Federal no Rio Grande do Sul, atuando em paralelo Receita Federal, procedeu a uma minuciosa investigao, por meio da qual houve por identificar, a partir de lanamentos efetuados nas contas correntes a ttulo de Contribuio Provisria de Movimentao Financeira (CPMF) verificados no ano de 1998, que naquele perodo transitaram pelas contas correntes de apenas 15 (quinze) pessoas fsicas o montante astronmico de R$ 10.300.000.000,00 (dez bilhes e trezentos milhes de reais), sem que R$ 1,00 (um real) tenha sido recolhido aos cofres pblicos. Em um clculo virtual, supondo-se que esse dinheiro houvesse sido tributado na pessoa fsica (IRPF), o resultado da operao oportunizaria pagar, durante 35 (trinta e cinco) anos, um salrio mnimo para 1.410.000 (um milho, quatrocentos e dez mil) trabalhadores do Brasil. Acaso retornemos ao quadro nacional, ainda que venhamos a admitir que em face de uma aplicao financeira determinada os valores manejados possam espelhar o retrato de uma segunda ou terceira tributao havida sobre o mesmo numerrio, verificaremos que no universo das contas correntes de 9.873.564 (nove milhes, oitocentos e setenta e trs mil, quinhentos e sessenta e quatro) pessoas fsicas que declaram uma renda de R$ 314.350.000,00 (trezentos e quatorze milhes, trezentos e cinqenta mil reais), houve uma movimentao financeira de R$ 1.321.532.000.000,00 (um trilho, trezentos e vinte e um bilhes, quinhentos e trinta e dois bilhes de reais). margem dessa questo, ainda caberia mencionar a evaso de divisas provocada por meio das conhecidas contas CC-5, as quais, alm de ativos lcitos, propuseram-se, durante longo perodo, a subsidiar a remessa internacional de dinheiro ilegalmente obtido, fazendo a primeira perna de um processo de lavagem de capitais. Basta referir que apenas entre os anos de 1992 e 1998, saram do pas, por meio dessas contas, R$ 124.000.000.000,00 (cento e vinte e quatro bilhes) de reais. Cfe. Feldens, Luciano. Tutela Penal dos Crimes do Colarinho Branco. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002. 33 Para tanto, ver FELDENS, Tutela Penal, op.cit. 34 BVerfGE, 88, 203.. 35 Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida essa alternativa entre direito penal e outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que, relativamente aos bens constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo que se pudessem conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e instrumental da pena, com prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado. DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184.
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Nesse sentido, no tenho dvidas em afirmar que a medida alternativa pagamento do tributo antes do recebimento da denncia no rene condies de ser eficaz para atingir os fins do Estado, que a arrecadao de tributos, para implementar polticas pblicas a qual est obrigado pela frmula do Estado Social prevista na Constituio. Por outro lado, deveria causar espanto comunidade jurdica o fato de o legislador no abrir mo do direito penal para combater delitos menos relevantes no que pertine a sua danosidade social - como o furto e apropriao indbita, e, nos casos de crimes mais graves como os crimes fiscais, agir de outro modo, oferecendo a possibilidade de o sonegador efetuar o ressarcimento do valor amealhado dos cofres pblicos.36 No limite, poder-se-ia propor, na medida em que a frmula adotada pela Lei 10.826 (pagamento do valor sonegado portanto, de forma indireta, subtrada) se mostre eficaz para a proteo do bem jurdico, a extenso dessa frmula aos demais crimes contra o patrimnio, desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa...! Ou seja, poder-se-ia tambm permitir que o ladro e o estelionatrio devolvessem a res furtivae at em suaves prestaes (espcie de REFIS da patulia) extinguindo-se, ipso facto, a punibilidade, nos mesmos termos dos crimes fiscais! No fundo, a previso do art. 9 da Lei 10.684 nada mais faz do que estabelecer a possibilidade de converter a conduta criminosa prenhe de danosidade social em pecnia, favor que negado a outras condutas. Neste ponto, calha registrar a objeo feita por Ferrajoli a monetarizao do direito penal: ningn bien considerado fundamental hasta el punto de justificar la tutela penal puede ser monetarizado, de modo que la previsin misma de delitos sancionados con penas pecuniarias evidencia o un defecto de punicin (si el bien protegido es considerado fundamental) o, ms frecuentemente, un exceso de prohibicin (si tal bien no es fundamental).37 Desse modo, quando o legislador protege deficientemente determinados bens fundamentais e ningum pode negar que os crimes fiscais lesam direitos fundamentais de diversas dimenses a jurisdio constitucional deve intervir, declarando a invalidade da referida lei que protege deficientemente os bens jurdicos. Vale lembrar que o Procurador-Geral da Repblica ingressou com Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o aludido art. 9 (ADin 3002). O fundamento aponta para fato de que o texto padece de inconstitucionalidades de ndole formal e material. Segundo anotou o Procurador-Geral da Repblica o art. 9 da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, fere o princpio republicano (arts. 1o. e 3o. da Constituio da Repblica), bem como seus subprincpios concretizadores, como a igualdade (art. 5o, caput), a cidadania (art. 1o., II e par. nico) e a moralidade (art. 37, caput), isso porque os benefcios fiscais que suspendem a exigibilidade do crdito tributrio, de um modo geral, e o parcelamento tributrio, de modo especfico, engendram regras que excepcionam o princpio republicano, pois, com a Repblica, desaparecem os privilgios tributrios de indivduos, de classes ou de segmentos da sociedade, razo pela qual todos devem ser alcanados pela tributao.
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Da porque e a advertncia de Luciano Feldens - a descriminalizao direta ou indireta dessas condutas h de passar por um crivo de razoabilidade que venha a discernir situaes a serem evidentemente distinguidas (v.g., situaes de mero inadimplemento em comparao com as gigantescas fraudes fiscais antes referidas), sob pena de esvaziamento do contedo do dever constitucional em relao queles que o descumprem deliberada e fraudulentamente, hiptese a traduzir situao de evidente desigualdade jurdica em relao queles que o observam rigorosamente. 37 Cfe. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn Teoria del Galantismo Penal. 2 ed. Madrid: Trotta, p. 477.
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Em sntese, mais do que a violao formal das normas que tratam do processo legislativo, o art. 9 da Lei 10.684 inconstitucional porque viola o princpio da proibio de proteo deficiente (Untermassverbot). Afinal, o legislador federal no tem liberdade de conformao para retirar a proteo penal dos crimes de sonegao de tributos, que so bens jurdicos de ntida feio transindividual. Assim como o legislador deve observar a devida proporcionalidade no que concerne proibio de excesso (bermassverbot), a idia matriz de Estado Democrtico de Direito aponta para a necessidade de tambm ser observada a devida proporcionalidade no dever de proteger bens jurdicos fundamentais atravs do direito penal. 3.5. A inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung) do crime de porte de arma aqui uma clara hiptese de violao da clusula de proibio de excesso (bermassverbot) Aps acirrados debates no Congresso Nacional havia propostas proibindo a prpria comercializao de armas no territrio nacional - , e depois que a Lei 10.259, no ano de 2001, alara o crime de porte ilegal de arma categoria de infrao de menor potencial ofensivo (sic), foi aprovado, no dia 22 de dezembro de 2003, o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03), aumentando as penas e estabelecendo outros regramentos acerca da matria, inclusive a proibio de concesso de fiana (art. 14, pargrafo nico).38 No se coloca em dvida, ab initio, a necessidade de criminalizar determinadas condutas relacionadas ao emprego de armas, sua fabricao, vendas, etc. Parece que ningum contra a criminalizao do uso indiscriminado de armas. O que deve cientificamente ser questionado a tbula rasa que fez o legislador (des)valorar, com o mesmo rigor, condutas como possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar, expor venda ou fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda e ocultar arma de fogo (art. 16). Fez o legislador, pois, uma isonomia s avessas (como o fez tambm na recente Lei 9.714, ao colocar no mesmo patamar delitos como sonegao de impostos e corrupo, que lesam bens de ndole transindividual, com delitos de ndole inter-individual, como furto e estelionato!) De pronto, cabe referir (e denunciar) a extrema vagueza e ambigidade com que est redigido o dispositivo. Qual a diferena, por exemplo, entre possuir e deter uma arma? Qual a diferena entre possuir uma arma em casa e transport-la em veculo automotor? Alm disso, o dispositivo antigarantista, porque estabelece, em outras palavras, que quem-dequalquer-modo-se-aproximar-de-arma-de fogo estar sujeito s penas da lei!!! No bastasse isso, como se ver mais adiante, trata-se de um tipo penal que criminaliza perigo abstrato, incompatvel com o contemporneo Estado Democrtico de Direito. No difcil chegar a concluso que o simples fato de algum possuir arma de fogo sem autorizao (tendo-a em casa ou a transportando no seu veculo, por exemplo) no
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Tambm na proibio de concesso de fiana o legislador violou o princpio da proporcionalidade no seu vis de proibio de excesso. A previso de crimes inafianveis prevista na Constituio por certo se destina a crimes de extrema danosidade/periculosidade social e no a um delito que at h alguns dias era tratado como proto-insignificante! Desnecessrio at maiores comentrios acerca da irrazoabilidade dessa previso.
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pode significar por si s - leso a qualquer bem jurdico. Nesse sentido, concordo com Paulo Eduardo Bueno, para quem o delito em tela deve ser examinado sob o prisma da danosidade social: nas mos de um criminoso, a arma um instrumento altamente perigoso, mas, nas mos de um cidado (...), a arma um instrumento de defesa. O grande problema (...) ter atingido substancialmente no os criminosos, mas aqueles cidados que mantinham uma arma exclusivamente para a prpria defesa, mesmo porque aqueles que vivem margem da lei, via de regra, no se subordinam s regulamentaes administrativas. Na prtica, portanto, o desejado controle de armas de fogo veio prejudicar as possibilidades de defesa dos cidados honestos e no resolveu o problema da violncia. Sem considerar o elevado valor da tarifa cobrado para registrar a arma e requerer o porte.39 Mais ainda, de registrar, por relevante e o pensamento de Bueno (op. cit) vai no mesmo sentido que a simples hiptese de guardar ou possuir arma de fogo sem registro no constitui qualquer violao a bem jurdico. Desnecessrio dizer que no h crime sem vtima. E no se venha dizer que a vtima desse crime a sociedade, porque a sociedade sempre vtima ( a idia de crime implica de per si uma conduta anti-social). Ou seja, muito simplrio dizer que a vtima, no caso sub anlise, seja a sociedade. E a criminalizao no pode ser produto de simples discricionariedade do legislador! Vrios princpios constitucionais, no caso em pauta, esto sendo violados: o princpio da subsidiariedade, variante do princpio da proporcionalidade, o princpio da razoabilidade (afinal, razovel punir algum com pena entre 2 e 4 anos, porque possui, por exemplo, uma espingarda ou um revlver guardados em um armrio da sua residncia?), alm do princpio da secularizao (no se esquecer que o Estado no pode punir meras condutas e comportamentos). Assim, no se pode admitir que o legislador incrimine meras atividades (e comportamentos) como ilcitos, sem exigir um efetivo dano a algum bem jurdico. Dito de outro modo, o art. 16, em algumas de suas modalidades, introduz em nosso direito uma nova modalidade de crime: o crime de dano normativo! Ora, ser demais lembrar que somente a leso concreta ou a efetiva possibilidade de uma leso imediata a algum bem jurdico que pode gerar uma intromisso penal do Estado? Caso contrrio, estar o Estado estabelecendo responsabilidade objetiva no direito penal, punindo condutas in abstracto, violando os j explicitados princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da secularizao, conquistas do Estado Democrtico de Direito. Onde est a razoabilidade da punio de um cidado que guarda em sua casa uma espingarda ou um revlver, ainda que sem autorizao? E o que dizer dos camponeses que tm em casa velhas espingardas e que mesmo assim esto sendo condenados por possurem ou transportarem armas sem autorizao legal? No se deve olvidar que o Cdigo Penal estabelece que o cidado tem o direito de se defender, em caso de agresso atual ou iminente. o caso, pois, da conhecida legtima defesa. A vingar a tese da tbula rasa produzida pelo tipo penal previsto no art. 16, estar-se-, metafisicamente, estabelecendo uma universalizao abstrata, impedindo, desde logo, a possibilidade de o cidado exercer o direito penal-constitucional de auto-defesa. Assim, entender que o simples possuir, deter ou transportar (sem qualquer violao concreta de um bem jurdico) constituem crime, o mesmo que estabelecer uma
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Cfe. BUENO, Paulo Eduardo. O crime de porte irregular de arma de fogo e a questo do bem jurdico. In:
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Revista Jurdica. So Paulo, Ed. Jurdica. Jul/1999, pp. 47 e segs.

universalizao metafsico-essencialista (aristotlico-tomista) ao texto da lei, perdendo-se o necessrio carter ntico-ontolgico (e, portanto, hermenutico) da interpretao. Em sntese, criminalizar de forma objetivista e abstrata a conduta de possuir arma, v.g., dar ao texto um sentido-em-si-mesmo, enfim, aquilo que se chama na moderna hermenutica de fetichizao da lei ( como se o texto da lei no caso, os verbetes possuir, deter, transportar, para citar alguns j trouxesse em-si-mesmo o seu sentido, a-histrico, atemporal e descontextualizado). Ao mesmo tempo, ter-se-ia uma espcie de essencialidade legal-textual, onde o papel do intrprete ficaria restrito a uma mera subsuno (metafsica).40 Em face de tudo isso, como resolver o presente caso? Declarar a inconstitucionalidade do art. 16, da Lei n 10.826, em sua totalidade impossvel, uma vez que somente em parte, fere a Constituio. Alis, j de antanho Lucio Bittencourt41 afirmava que quando, portanto, uma parte da lei inconstitucional, esse fato no autoriza os tribunais a declarar tambm ineficaz a parte restante. Portanto, h que se buscar no direito aliengena e na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal do Brasil os caminhos para a soluo da controvrsia. Do direito alemo aprendemos que, por vezes, podemos salvar um texto jurdico, no o declarando inconstitucional, a partir de uma adio de sentido. o caso da verfassunsgskonforme Auslegung (interpretao conforme a Constituio). Em outros, retira-se uma das incidncias da norma, isto , na hiptese de se querer expungir da norma um dos sentidos que so contrrios Constituio. Neste caso, estar-se- em face de uma Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung (nulidade parcial sem reduo de texto). Em ambos os casos, no h mutilao formal do texto. Altera-se, apenas, o seu sentido. No caso da interpretao conforme estar-se- em face de uma sentena de rejeio de inconstitucionalidade parcial qualitativa; no caso da nulidade parcial, tratar-se- de uma deciso de acolhimento de inconstitucionalidade parcial qualitativa. 42 Assim, aplicando a nulidade parcial sem reduo de texto, tem-se que determinado
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Sobre a temtica hermenutica crtica, consultar STRECK, Hermenutica , op.cit. BITTENCOURT, Lucio. O controle da constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 126.

Uma pergunta se impe, desde logo: a nulidade parcial sem reduo de texto e a interpretao conforme a Constituio podem ser aplicadas pelo juzo singular e pelos demais Tribunais, ou tal aplicao se afigura como prerrogativa exclusiva do Supremo Tribunal Federal? Estou convencido que no h qualquer bice constitucional que impea juzes e tribunais de aplicarem a interpretao conforme e a nulidade parcial sem reduo de texto. Entender o contrrio seria admitir que juzes e tribunais (que no o STF) estivessem obrigados a declarar inconstitucionais dispositivos que pudessem, no mnimo em parte, ser salvaguardados no sistema, mediante a aplicao das citadas tcnicas de controle. Porque um Juiz de Direito que, desde a Constituio de 1891, sempre esteve autorizado a deixar de aplicar uma lei na ntegra por entend-la inconstitucional no pode, tambm hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, aplic-la to-somente em parte? O mesmo se aplica aos Tribunais, que, na especificidade da interpretao conforme a Constituio e da nulidade parcial sem reduo de texto, esto dispensados de suscitar o incidente de inconstitucionalidade. Por ltimo, releva anotar, parafraseando Medeiros e Prm (Medeiros, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa, Universidade Catlica, 2000; PRM, Hans Paul. Verfassung und Methodik. Berlin, 1977), que no se justifica aplicar o regime de fiscalizao concreta, ou seja, suscitar o incidente de inconstitucionalidade que o modo previsto no sistema jurdico brasileiro de aferir a constitucionalidade no controle difuso de forma stricto senso aos casos em que esteja em causa to somente a inconstitucionalidade de uma das possveis interpretaes da lei, pois o juzo de inconstitucionalidade de uma determinada interpretao da lei no afeta a lei em si mesma, no, pondo em causa, portanto, a obra do legislador.
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dispositivo inconstitucional se aplicado a hiptese x. No caso sob anlise: o art. 16, da Lei n. 10.826 ser inconstitucional se aplicvel hiptese do simples possuir deter ou transportar, sem que essa conduta coloque em risco qualquer bem jurdico), para citar apenas algumas hipteses das tantas cominaes constantes no aludido art. 16, tudo sob pena de estarmos incorrendo na responsabilidade penal objetiva. Ou seja, o perigo concreto passa a ser condio de possibilidade para a aferio da incidncia do tipo penal. Assim, no desarrazoado propor, para o problema ensejado pelo art. 16 da Lei 10.826, a aplicao da declarao de nulidade (inconstitucionalidade) parcial sem reduo de texto, tcnica, alis, que o STF j vem adotando em nosso direito (nesse sentido, especificamente ver ADIn n 319, rel. Min. Moreira Alves, RTJ 137, pp. 90 e segs; tambm as ADins 491, 939 e 1045). Para reafirmar a tese, vale trazer colao um precedente do Tribunal Constitucional Espanhol, que pode auxiliar na compreenso desta complexa questo. Com efeito, o Tribunal Constitucional da Espanha, atravs da sentena n. 105/88, declarou a inconstitucionalidade do delito de porte de utenslios prprios para o cometimento de furto (gazuas e outros instrumentos), por violao ao art. 24.2. da Constituio (princpio da presuno da inocncia). O art. 509 do Cdigo Penal incriminava el que tuviera em su poder ganzas y otros instrumentos destinados especialmente para ejecutar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre sua adquisicin o conservacin. O TC espanhol declarou como contrria a Constituio qualquer interpretao do referido tipo penal que viesse a castigar to somente a posse de instrumentos idneos: en cuanto se interprete que la posesin de instrumentos idneos para ejecutar el delito de robo presume que la finalidad y el destino que les da sua poseedor es la ejecucin de tal delito. Ou seja, entendeu o Tribunal espanhol que, sem a prova da possibilidade de efetivo dano, no se pode punir. A presuno de que algum vai cometer um furto, pelo fato de estar portando instrumentos prprios para tal, no razo suficiente para o enquadramento no tipo penal. Meras condutas no podem ser punidas; tampouco se pode punir algum com base em presunes. toda evidncia, a sentena espanhola uma declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. No caso da Lei 10.826, ora sob comento, o Tribunal (ou o juiz de primeiro grau) pode especificar, v.g., que o fato de algum portar arma (desmuniciada) ou guarda-la em sua casa, mesmo sem registro, no pode constituir, por si s, o crime previsto no art. 16, na mesma linha de raciocnio usado pelo Tribunal Constitucional da Espanha. Ningum pode ser punido pela presuno de que, portando uma arma sem munio ou por possuir uma arma no armrio de sua casa, possa constituir perigo para algum ou para a sociedade. Trata-se de aplicar, mutatis mutandis, aquilo que no direito portugus se denomina de deciso redutiva. Ou, melhor ainda, na acepo Jean-Claude Bguin (Le controle de la constitutionnalit de lois em Rpublique Fdrale dAllemagne), trata-se de anulao parcial qualitativa (quando a norma, no seu conjunto, no deve ser aplicada a certa situao, por tal aplicao ser inconstitucional). Nesse sentido, h um interessante precedente jurisprudencial da ento Comisso Constitucional (que antecedeu o Tribunal Constitucional portugus): face a uma norma que regulava as atenuaes extraordinrias previstas no art. 298, prevendo certas atenuaes obrigatrias, verificadas determinadas circunstncias, entendeu-se declarar a norma parcialmente inconstitucional na parte em que consagrava as referidas atenuaes extraordinrias obrigatrias (ou legislativas, como so designadas no texto do acrdo)
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considerando-se que seriam, porm, admitidas como meramente facultativas para os juzes (Dirio da Repblica de 29 de dezembro de 1978, p.40).43 4. APORTES FINAIS I. A cada curso ou disciplina que inicio, fao a seguinte indagao aos presentes, mormente quando o pblico maciamente composto por juzes e promotores: algum consideraria vlida constitucionalmente uma lei que viesse a descriminalizar o crime de estupro? As respostas, quase sempre com rarssimas excees - apontam taxativamente para o fato de que no haveria qualquer problema com relao validade do dispositivo. Desse modo, de um lado colocam-se os positivistas dogmticos, sustentando a validade do dispositivo com base na equiparao (metafsica) entre vigncia e validade e entre texto e norma; de outro, os penalistas liberais sustentam que, mesmo que absurda a norma, esta deveria ser aplicada, em face da proteo que deve ser dada ao dbil e ao papel que deve ser desempenhado pelo direito penal mesmo nesta quadra da histria. As presentes reflexes alm de resumirem vrias teses que venho desenvolvendo contemporaneamente -, pretendem chamar a ateno para a dupla via que devem ter as anlises acerca da validade de dispositivos penais. Ou seja, preciso ampliar a perspectiva do direito penal da Constituio na perspectiva de uma poltica integral de proteo dos direitos, o que significa entender o garantismo no somente no sentido negativo como limite do sistema punitivo (proteo contra o Estado), mas, sim, tambm como garantismo positivo, o que, no dizer de Baratta, aponta para a resposta s necessidades de assegurar a todos os direitos, inclusive os de prestao por parte do Estado (direitos econmicos, sociais e culturais), e no apenas aqueles que podem ser denominados de direitos de prestao de proteo, em particular contra agresses provenientes de comportamentos delitivos de determinadas pessoas. 44 A questo a ser analisada, portanto, se devemos continuar a operar, no limiar do sculo XXI, com estruturas valorativas tpicas do incio dos sculos XVIII e XIX ou se devemos, a partir da identificao de novos valores gerados em face das novas necessidades (individuais e sociais), estender a proteo a outras categorias hoje constitucionalmente reconhecidas, depositando na Constituio um papel decisivo nesse sentido. 45 Na linha do que assevera DONINI, um enfoque constitucionalista do direito penal no supe, unicamente, que o direito penal no possa estar em contradio com a Constituio. Mais que
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II.

III.

IV.

Ver, para tanto, CANAS, Vitalino. Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional. Os efeitos em particular. Lisboa: Cognitio, 1984, p. 42. 44 BARATTA, Alessandro. La Poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constitucin: Nuevas Reflexiones Sobre el Modelo Integrado de las Ciencias Penales. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, a. 1999, n. 2., p. 110. 45 Nesse contexto insere-se a doutrina de VIVES ANTN, para quem o poder punitivo do Estado exercido para lograr certos objetivos que dependem da estrutura e dos fins que a comunidade poltica se atribua, sempre com sujeio a certas limitaes de forma e contedo. Da resulta que a Constituio, direta ou indiretamente, fixa tais objetivos e limitaes, de sorte que uma alterao constitucional profunda no pode deixar de repercutir no Direito Penal. Cfe. VIVES ANTN, Toms S., La Libertad como Pretexto. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, p. 91.
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V.

VI.

VII.

VIII.

IX.

um limite, deveremos entender a Constituio como fundamento da pena e do direito penal,46 verificando hipteses em que a criminalizao de determinadas condutas se demonstra constitucionalmente requerida e, por conseguinte, at que ponto a despenalizao seria constitucionalmente legtima, ponto se afigura como extremamente relevante na discusso que ora proponho. Ainda que sem referncia expressa existncia de obrigaes constitucionais de penalizao, essa afirmao compartida por vrios segmentos da doutrina, como, por exemplo, por DEZPICAZO, para quem a veces la proteccin de ciertos derechos fundamentales y, ms em general, de determinados valores constitucionalmente relevantes slo puede ser efectiva si se hace por va penal.47 Mais do que isto, conforme expe BRICOLA, trata-se de verificar se no possvel, ou mesmo necessrio, encontrar na Carta Constitucional uma espcie de sntese a priori,48 ou seja, um modelo de interveno penal que se imponha ao parlamento desde fora ou desde acima; enfim, um programa mais ou menos detalhado que vincule ao legislador tanto em respeito aos fins como aos instrumentos de tutela.49 H situaes, sustenta DEZ-PICAZO, que a Constituio impone al legislador um deber de producir uma regulacin protectora, razo pela qual afirma no haver muitas dvidas de que una ley despenalizadora del homicidio o del allanamiento de morada, al igual que una ley que negara la condicin de dao a la utilizacin no consentida de la imagen ajena sera muy probablemente inconstitucional,50 isso porque do fato de que a Constituio no imponha um direito diretamente invocvel no resulta que no imponha um dever de proteo legal ou uma obrigao positiva, como refere o Tribunal Europeu de Direitos Humanos51 cuja efetividade por vezes exige que seja inclusive penal.52 De todo modo, importa referir que a compatibilizao do direito penal no ambiente constitucional em absoluto o afasta das slidas bases dogmticas que o sustentam (notadamente, sua utilizao como extrema ratio). Como afirma BRICOLA, tendo em vista a relevncia da liberdade pessoal valor sempre assentado com proeminncia nas Constituies democrticas pode-se hoje dizer, com maior conscincia constitucional, que a sano penal pode ser adotada somente na presena da violao de um bem que, ainda que no ostentando igual estatura ao bem sacrificado (liberdade pessoal), pelo menos esteja dotado de previso constitucional. Ressalte-se, aqui, que h autores que chegam a colocar em dvida a alternativa entre direito penal e outras medidas aptas para proteo do bem jurdico, pela simples razo de que, relativamente aos bens constitucionais significativos, a sano penal deve ser adotada mesmo que se pudessem conseguir os interesses da disciplina recorrendo a outras sanes; em caso

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DONINI, Massimo, Un Derecho Penal Fundado en la Carta Constitucional: Razones y Lmites. La Experiencia Italiana. Revista Penal, n. 8, 2001, pp. 24-25. 47 DEZ-PICAZO, Luis Mara. Luis Mara, Sistema de Derechos Fundamentales. Madrid: Civitas, 2003, p. 403. 48 BRICOLA, Franco, Teoria Generale del Reato, in Novssimo Digesto Italiano, XIX, Torinense, 1977, p. 24. 49 DONINI, Massimo, op. cit., pp. 24-25. 50 DEZ-PICAZO, op.cit., p. 141. 51 A expresso positive obligation aparece em inmeras manifestaes do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (veja, v.g., o caso Osman v. The United Kingdom - 87/1997/871/1083, 28/10/1998). 52 DEZ-PICAZO, Luis Mara, op. cit.. p. 141.
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contrrio acentuar-se-ia o papel pragmtico do direito penal e instrumental da pena, com prejuzo de sua funo estigmatizante e da reafirmao do valor tutelado.53 X. Impende, pois, imergir integralmente o direito penal no ambiente constitucional, reconhecendolhe simetricamente, a partir desse locus poltico-normativo ou seja, em face das implicaes inerentes ao modelo de Estado Social e Democrtico de Direito e dos valores constitucionalmente positivados, muito especialmente a partir da dignidade humana fontes e limites sua operacionalizao. Como sintetizado por FIGUEIREDO DIAS, a correta determinao da funo do direito penal s possvel no horizonte da concepo do Estado e do modelo valorativo jurdico-constitucional em que ela se traduz.54 Este, o horizonte de sentido do direito penal; este, o enfoque constitucionalista do direito penal.55 XI. Numa palavra: analisar o direito penal sob a tica do Estado Democrtico de Direito e do (neo)constitucionalismo que o engendrou implica, necessariamente, levar em conta as mudanas paradigmticas ocorridas no campo do Estado e do direito. Conseqentemente, torna-se necessrio romper com a idia de que h uma contradio insolvel entre Estado e Sociedade ou entre Estado e Indivduo. XII. neste ponto que reside a fragilidade das teses que no admitem a extenso da funo de proteo penal aos bens de interesse da comunidade (bens transindividuais), sob o argumento de que tal concepo implicaria uma indesejada antecipao das barreiras do direito penal. Por isto que tenho insistido na tese de que o Estado na feio transformadora que assumiu nesta quadra da histria - no necessariamente mau, opressor. Neste contexto, o direito penal no tem somente a funo de proteger o indivduo da opresso desse mau Leviat. Tambm deve ter a funo de proteger os direitos fundamentais, devendo, para tanto, por vezes, lanar mo do direito penal para efetivar essa proteo. XIII. Dizendo de outro modo, o Estado, depois de sua fase absentesta, em que o direito tinha uma funo meramente ordenadora, pode/deve ser visto, hoje, como amigo dos direitos humanosfundamentais. Afinal, no Estado mormente em pases de modernidade tardia - que encontramos as possibilidades do resgate das promessas da modernidade. E a partir da busca desse desiderato, previsto amplamente no texto compromissrio e dirigente da Constituio, que podem ser encontrados os limites do sentido e o sentido dos limites do direito penal, a partir do teorema da proporcionalidade que sustenta (ess)a sua (nova) funo no Estado Democrtico (e Social) de Direito, em dois pilares: a (ampla) possibilidade de sindicncia de ndole constitucional no somente de normas penais violadoras da clusula da proibio de excesso (bermassverbot), como tambm das normas penais que violem o princpio da proporcionalidade por proteo deficiente (Untermassverbot).

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DOLCINI, Emilio e MARINUCCI, Giorgio, Constituio..., p. 184. DIAS, Jorge Figueiredo, Direito Penal e Estado-de-Direito Material. Revista de Direito Penal e Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, v. 31, p. 43, 1981. 55 Para maiores especificidades, ver STRECK e FELDENS, op.cit.
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