01/07/2008 - GABARITO EXTRA-OFICIAL 2ª FASE 35º EXAME -

DIREITO ADMINISTRATIVO

2 FASE – DIREITO ADMINISTRATIVO

Exame de Ordem 2008.1
GABARITO EXTRA-OFICIAL
ORGANIZAÇÃO DO PROFESSOR LEANDRO VELLOSO

Peça processual

José, cidadão estrangeiro, que residira durante trinta anos no Brasil e

passara os últimos trinta anos de sua vida no exterior, sem visitar o
Brasil, decidiu retornar a este país. Após fixar residência no Brasil, tomou
a iniciativa de rever os conhecidos. Em uma conversa com um de seus
mais diletos amigos, este lhe informou que ouvira um rumor de que
constaria dos assentamentos do Ministério X que José havia se envolvido
em atividade terrorista realizada no território brasileiro, trinta e cinco
anos atrás. José decidiu averiguar a informação e apresentou uma
petição ao Ministério X, requerendo cópia de todos os documentos de
pose do referido ministério em que constasse o seu nome. Dentro do
prazo legal, José obteve várias cópias de documentos. A cópia do
processo entregue a José apresentava-o inicialmente como suspeito de
participar de reuniões do grupo subversivo em questão. Porém ao
conferir a cópia que lhe foi entregue, José percebeu que, além de
faltarem folhas no processo, este continha folhas não numeradas.

Suspeitando de que as folhas faltantes no processo pudessem esconder

outro documento em que constasse seu nome, José formulou novo
pedido no Ministério X. Dessa vez, novamente dentro do prazo legal, José
recebeu comunicado de uma decisão que indeferia seu pedido, assinada
pelo próprio Ministro da Pasta X, em que este afirmava categoricamente
que o peticionário já recebera as cópias de todos os documentos
pertinentes. Incrédulo e inconformado com a decisão José procurou os
serviços de um advogado para tomar a providência judicial cabível.

Indício de Resposta:

Trata-se de Hábeas Data dirigido ao STJ, na forma do artigo 105 da CR,

regulamentada pela Lei 9507 de 1997, em especial pelo artigo 20, uma
vez que o impetrante obteve recusa formal de pedido de informações
pessoais conforme descrito na questão. No mérito, deve –se esclarece r o
cabimento do remédio constitucional, bem como pela recusa formal na
forma da Súmula 02 do STJ, fundamentando o Direito Fundamental do
Direito à Informação, preservação ao Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana, Devido Processo Legal e Presunção de Inocência, na forma da
Lei Maior. Em relação aos pedidos formais e materiais, deve-se
objetivamente requerer notificação da autoridade coatora na forma do
artigo 9 da Lei 9507; Presença do MP pelo artigo 12 da Lei 9507;
concessão da medida do hábeas data para que o impetrante obtenha a
informação indevidamente recusada na forma dos artigos 1, 7, 12, 13
e14 da Lei 9507; condenação em custas e despesas processuais se
houver por aplicação da legislação subjetiva civil na forma do 8 da Lei
9507; deve-se ainda, esclarecer o valor da causa para efeitos meramente
fiscais, por aplicação do CPC, na forma do artigo 8 da Lei 9507.

Questão 1
O prefeito de um município editou ato normativo estabelecendo normas
para o exercício de comércio na feira de artesanato situada na praça
central da cidade. Para isso, publicou edital de convocação com o fim de
cadastrar e regularizar os ambulantes que poderiam, mediante
autorização, desenvolver o comércio local. Alguns ambulantes que não
foram contemplados com a autorização da administração municipal
ingressaram com ação judicial que objetiva a expedição de alvará
definitivo com o fim de lhes assegurar o direito de continuar exercendo o
comércio, alegando que estão a vários anos na área, tendo por isso,
direito líquido e certo de ali permanecerem.
Em face dessa situação hipotética, discorra fundamentadamente sobre o
direito de a administração municipal adotar as providências anunciadas e
regularizar o comércio na feira de artesanato, bem como sobre eventual
direito de os ambulantes que não foram contemplados com a autorização
seguirem exercendo a sua atividade. Indício de Resposta: Trata-se de
questão que envolve o tema Poder de Polícia Municipal no que se refere a
autorização administrativa. Assim, é cediço na doutrina que o ato
administrativo autorização possui o caráter precário e discricionário, não
há a princípio direito liquido e certo dos ambulantes, por ausência
inclusive dos requisitos da Lei 1533 de 1951. Outrossim, deve-se
demonstrar o conceito de Poder de Polícia e suas características, bem
como o conceito e características da autorização administrativa como ato
administrativo e seus efeitos.

Questão 2

Considere que um desembargador de Tribunal de Justiça estadual, após

quatro anos de sua aposentadoria, seja convidado para ocupar cargo em
comissão de assessor jurídico em determinado município. Nessa
situação, poderá o desembargador aposentado acumular os proventos de
aposentadoria com a remuneração do cargo em comissão? Justifique
suas respostas.
Indício de Resposta: Trata-se de questão que envolve o tema acumulação
de proventos com remuneração de cargo em comissão. Assim, o
candidato deve esclarecer que o CR nos artigos 37, XVI, e seu parágrafo
10, bem como pelo artigo 95 da CR que veda a acumulação neste caso
proposto.

Questão 3
A administração pública decidiu alterar unilateralmente o contrato
firmado com uma empreiteira para a construção de um hospital público,
com vistas a incluir, na obra, a construção de uma unidade de terapia
infantil. As alterações propostas representavam um acréscimo de 15% do
valor inicial atualizado do contrato, tendo a administração assumido o
compromisso de restabelecer por aditamento, o equilíbrio econômico-
financeiro inicial pactuado. Entretanto, a empreiteira contratada recusou-
se a aceitar as alterações propostas, demonstrando desinteresse em
permanecer desenvolvendo a obra.
Em face dessa situação hipotética, pode-se dizer que a Administração
tem o direito de exigir que a empreiteira se submeta às alterações
impostas? Diante da recusa da empresa, que tipo de providência pode a
Administração adotar? Justifique suas respostas. Indício de Resposta:
Trata- se questão que envolve o artigo 65, parágrafo 1 da Lei 8666 de
1993, que por simples leitura envolve a obrigatoriedade do acréscimo do
objeto contratual em até 25 %.

Questão 4
Um indivíduo ingressou com ação de responsabilidade civil contra uma
empresa pública que se dedica à exploração de atividade econômica,
visando o ressarcimento de danos que lhe foram causados em virtude da
mpa atuação da empresa. O autor alega que essa empresa, apesar de se
constituir em pessoa jurídica de direito privado, é entidade integrante da
administração pública, razão pela qual sua responsabilidade é objetiva,
devendo a reparação ocorrer independentemente de ela ter agido com
culpa ou dolo.
Na situação apresentada, é procedente a pretensão do autor da ação?
Justifique sua resposta.
Indício de Resposta: Trata-se de questão que envolve o tema
responsabilidade civil do estado, na forma do artigo 37, parágrafo 6 da
CR, bem como pelo artigo 173 também da CR. Assim, deve-se explicar
que tudo sobre responsabilidade civil do estado e afirmar quando será
precedente a ação e quando não será procedente a pretensão do autor.

Questão 5
Um servidor público civil da União, após responder a processo
administrativo disciplinar, foi absolvido das acusações que lhe eram
impostas. Após essa absolvição, foi proposta ação penal que foi acolhida
pela autoridade judicial. O servidor ingressou, então, com habeas corpus,
no qual pleiteava a anulação do ato do juiz, alegando que as provas
oferecidas na ação penal já haviam sido julgadas e consideradas
inconsistentes na instância administrativa.

Na situação descrita, estão corretas as razões apresentadas pelo

servidor? Justifique suas respostas.

Indício de Resposta: Trata-se de questão que envolve o tema

Responsabilidades do Servidor Público Federal, que na forma do artigo
126 da Lei 8112 de 1990, a instância administrativa será afetada pela
absolvição penal nos casos ali descritos. Outrossim, a interpretação “a
contrario sensu” não efetiva vinculação na esfera penal. De outra
maneira a questão afirma que a esfera administrativa não efetuou a
punição ao servidor face às inconsistências probatórias, que pelo mesmo
dispositivo anteriormente citado, não há afetação ou comunicação das
decisões nas responsabilidades do servidor público federal.
03/07/2008 - GABARITO EXTRA-OFICIAL 2ª FASE 35º EXAME - DIREITO DO
TRABALHO

INTRODUÇÃO. Este gabarito foi feito a partir de comunicação eletrônica enviada por uma
dedicada aluna, a quem agradecemos, desde já. Assim, eventuais conflitos de informações
e/ou comentários podem ser enviados para o e-mail do autor:
marcelomoura@cursodecisum.com.br.

PEÇA PROFISSIONAL – CONTESTAÇÃO.

OBSERVAÇÃO O gabarito pretende abranger diversos aspectos do tema abordado. Assim,
o fato do candidato não ter abordado todos os temas referidos neste comentário não
significa, necessariamente, que não tenha feito uma boa peça.

DADOS A peça foi uma contestação, eis os dados: - Trata-se de um contrato de

empreitada, p/a realização de uma reforma residencial, celebrado entre o dono da obra
(Antônio) e um engenheiro civil (Armando); - O valor da empreitada foi de 60.000,00, a
serem pagos com 20.000,00 de entrada, e o restante em 3 parcelas ao longo da obra, com
prazo de 90 dias para execução da obra; - O engenheiro contratou 01 mestre de obras, 02
pedreiros e 04 serventes, para trabalharem na obra; - O dono da obra não tinha qualquer
contato com os operários, desconhecia totalmente os termos do contrato de trabalho
destes com o empreiteiro, também desconhecia as condições de trabalho dos mesmos e
somente mantinha contato com o Engenheiro, a quem realizava diretamente os
pagamentos dos valores pactuados p/a obra; - Ao final da obra o empreiteiro demitiu todos
os empregados; - O mestre de obras, Francisco, propôs RT em face de Armando
(empreiteiro), pleiteando H.E e seus reflexos legais, adicional de insalubridade e
condenação subsidiária de Antônio (dono da obra) ao pagamento dos haveres trabalhistas.
O candidato como advogado de Antônio deveria realizar a peça processual correspondente,
com todos os motivos de fato e de direito. O problema não deu qualquer outro dado além
destes.

GABARITO

Exmo. Sr. Juiz do Trabalho da MMa Vara do Trabalho de ____________.

Ref. Processo n. ___________.
Antônio, já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista em referência, ajuizada por
Francisco, vem, através de seu advogado, infra-assinado, conforme instrumento de
mandato em anexo, com escritório na Rua ____________ n. ___, CEP: __________, onde
receberá as intimações processuais, oferecer sua
CONTESTAÇÃO com base na CLT, art. 847 c/c CPC, artigo 300 e seguintes e nas razões
que seguem:

PRELIMINARMENTE
DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

O reclamante não instruiu a inicial com qualquer prova de que tenha comparecido à
Comissão de Conciliação Prévia, conforme exige o art. 625-D, da CLT. Também não
esclareceu o reclamante se existia algum motivo relevante que justificasse o não
comparecimento ao órgão conciliatório ou até mesmo a inexistência do mesmo (art. 625-D,
par. 3º da CLT).
A exigência legal, seja como condição de procedibilidade da ação, seja como pressuposto
processual, não foi observada pelo reclamante. Assim, requer o reclamado a extinção do
processo, sem resolução de mérito, por não preenchida uma condição da ação, com base
no art. 267, VI, do CPC ou, se outro for o entendimento do juízo, que acolha a preliminar
com base no art., 267, IV, do CPC, por ausência de pressuposto de constituição válida do
processo.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O reclamante postula a condenação do ora reclamado, contestante, sob o fundamento de

sua responsabilidade subsidiária. Todavia, não há responsabilidade do dono da obra, já que
não existe nexo de causalidade entre os danos eventualmente sofridos pelo reclamante,
diante das infrações à legislação do trabalho, e os atos praticados pelo reclamado. Este,
como mero cliente, não tinha qualquer ingerência sobre a prestação de serviços do autor,
tendo contratado o engenheiro Armando, também indicado como réu, este sim responsável
pela obra e por eventual contratação de qualquer empregado (OJ n. 191 da SDI-1/TST).
Assim, o ora réu é parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta reclamação.

Ante o exposto, requer réu a extinção do processo, sem resolução de mérito, conforme art.
267, VI, do CPC, de aplicação subsidiária, por autorização do art. 769 da CLT. NO MÉRITO
Caso ultrapassadas as preliminares argüidas, o que se admite apenas a titulo de
argumentação, passa-se ao exame do mérito, por atenção ao princípio da eventualidade.

DAS HORAS EXTRAS

O reclamado, como já antecipou em preliminar, não tinha qualquer ingerência sobre os
serviços praticados pelo autor, nem tampouco controlava seu horário de trabalho. Mesmo
que assim não fosse, na execução dos serviços do reclamado só trabalhavam 07 (sete)
profissionais, quais sejam: 01 mestre de obras, 02 pedreiros e 04 serventes. Sendo assim,
não havia qualquer obrigação de manutenção de controle de horário, sendo do autor o
encargo probatório quanto ao labor extraordinário alegado (CLT, artigos 74, par. 2º e 818
c/c CPC, art. 333, I e Súmula n. 338, I, do TST). Portanto, caso não provado o labor
extraordinário, deve o pedido ser julgado improcedente, bem como seus reflexos nas
parcelas contratuais pretendidas.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Para a concessão do adicional acima intitulado, é necessária a conjugação de dois

requisitos: a) o enquadramento da atividade exercida como insalubre, por ato do Ministério
do Trabalho; b) a prova pericial pertinente (STF, Súmula n. 460). A CLT define como
insalubres as atividades que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima
dos limites de tolerância fixados por ato do Ministério do Trabalho e Emprego (CLT, artigos
189 e 190). Assim, incumbe ao autor demonstrar que suas atividades eram insalubres,
produzindo a prova pericial específica (artigos 195 e 818, ambos da CLT), além de
comprovar que estavam definidas como insalubres, nos termos da NR 15, aprovada pela
Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Não se desincumbindo do autor do
seu encargo probatório, o pleito deve ser julgado improcedente.

DONO DA OBRA – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE

O reclamante postula a condenação do ora reclamado, contestante, sob o fundamento de
sua responsabilidade subsidiária. Todavia, não há responsabilidade do dono da obra, já que
não existe nexo de causalidade entre os danos eventualmente sofridos pelo reclamante e
os atos praticados pelo reclamado, diante de possíveis infrações à legislação do trabalho. O
reclamado, como mero cliente, não tinha qualquer ingerência sobre a prestação de serviços
do autor, tendo contratado o engenheiro Armando, também indicado como réu, este sim
responsável pela obra e por eventual contratação de qualquer empregado (OJ n. 191 da
SDI-1/TST).
O réu não pode ser considerado como tomador dos serviços. Para tanto teria que manter
alguma atividade econômica que permitisse a terceirização, para outra empresa, da
execução de serviços secundários ou periféricos do reclamado, definidos pela
jurisprudência como atividade-meio (TST, Súmula 331, III).
O reclamando contratou os serviços de um Engenheiro para, sob o regime de empreitada,
construir uma moradia para fins residenciais, sem qualquer fim lucrativo, portanto. Assim,
não há se considerar qualquer tipo de terceirização, uma vez que o reclamado não
contratou os serviços do terceiro (reclamante), nem lhe entregou a execução de qualquer
atividade. Afastada, pois, a hipótese prevista na S. 331, IV, do TST. O pleito de condenação
subsidiária deve ser julgado improcedente.

CONCLUSÃO
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, requerendo a
dedução das parcelas pagas sob idêntico titulo e a compensação de todos os pagamentos
feitos ao empreiteiro contratado. Requer, finalmente, caso ultrapassadas as preliminares
argüidas, a total improcedência do pedido. P. deferimento. __________, 29 de junho de 2008.
Nome do Advogado
OAB ____________.

QUESTÕES
1. É devida a estabilidade legal ao trabalhador que registrou sua candidatura a dirigente
sindical no período do Aviso Prévio?

RESPOSTA
O Aviso Prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais (art. 487, par. 1º da
CLT), inclusive para fins de baixa na CTPS (OJ n. 82, da SDI-1/TST). Todavia, a mens legis da
supracitada norma impede a aquisição de estabilidade, quando o empregador já estiver
manifestado sua intenção de resilir o contrato de trabalho (Neste sentido a Súmula n. 369,
V do TST).

2. Em uma RT o Autor pleiteou pagamento de horas-extras, na proporção de 2 horas/dia, de

2ª a 6ª feira. O Réu juntou cartões de ponto que omprovavam a jornada de 8 às 18 h., c/ 02
horas p/almoço, de forma absolutamente regular, sem qualquer atraso ou hora-extra. O juiz
julgou procedente o pedido, invertendo o ônus da prova p/o Réu, que não produziu
qualquer outra prova. Agiu corretamente o magistrado?

RESPOSTA
O magistrado agiu corretamente. O empregador que contrata mais de 10 (dez) empregados
tem a obrigação de manter controle formal de horário (CLT, art. 74, par. 2º). No momento
que não preserva a marcação correta dos controles de horário, tornando-os imprestáveis
para o fim legal, assume o ônus de demonstrar a verdadeira jornada de trabalho por
qualquer outro meio de prova. Não tendo produzido qualquer prova no sentido de
demonstrar a jornada de trabalho do autor, deve prevalecer aquela narrada na inicial (CPC,
art. 333, II c/c TST, Súmula n. 338, III).

3. É valida em Juízo a representação de procurador da Ré, sem apresentação concomitante

de contrato social e sem qualquer impugnação da parte contrária?

RESPOSTA
A simplicidade é traço marcante do processo do trabalho, constituindo-se em princípio
deste ramo do direito para alguns autores. Portanto, apresentando-se o preposto, ou o
próprio sócio, como representante da sociedade, mas sem constar dos autos o contrato
social respectivo, presume-se legitima a representação da parte se nada disser o autor em
sentido contrário. O contrato social é documento de mera prova do ato de representação e
não da substância deste. Portanto, a sua ausência nos autos não induz a qualquer nulidade
processual. Neste sentido a interpretação conferida pela OJ n. 255 da SDI-1/TST ao art. 12,
VI, do CPC.
4. Deve ser conhecido agravo de instrumento interposto por advogado s/ procuração, com
traslado das demais peças e apenas da cópia da ata de audiência inaugural onde este
figura como patrono do agravante?

RESPOSTA
O mandato, como contrato de direito civil, pode ser tácito ou expresso (Código Civil, art.
656). A simples presença do advogado, registrada em ata de audiência, assistindo seu
cliente, é suficiente para a configuração de mandato tácito em juízo. Este mandato confere
ao advogado todos os poderes para o foro em geral, excetuados apenas os especiais,
previstos no art. 38 do CPC. Portanto, se o Agravante junta a cópia da ata de audiência
onde atuou o advogado, é suficiente para preenchimento do requisito do art. 897, par. 5º, I,
da CLT. Este o entendimento consagrado na OJ n. 286 da SDI-1/TST.

5. É cabível RR em procedimento sumaríssimo, por violação a teor de OJ do TST?

RESPOSTA
Não. A lei n. 9.957/00 impôs restrições ao cabimento do Recurso de Revista em
reclamações submetidas ao procedimento sumaríssimo. Assim, no que tange à
jurisprudência, só cabe Recurso de Revista quando o Acórdão Regional contrariar súmula da
jurisprudência uniforme do TST (CLT, art. 896, par. 6º). A interpretação restritiva do texto
legal é atribuída à OJ n. 352 da SDI-1/TST, que não permite o cabimento de Revista quando
o Acórdão Regional contrariar simples Orientação Jurisprudencial do TST.