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DO PLURALISMO JURDICO MISCELNEA SOCIAL: O problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade perifrica e suas implicaes na Amrica

a Latina Marcelo Neves 1. Introduo: o pluralismo jurdico surge exatamente como contestao da pretenso exclusivista do Estado. Constri-se a concepo da concomitncia de ordens jurdicas no mesmo espao-tempo e, a partir da, nega-se a pretenso de onipotncia do Estado. Quatro so as tendncias bsicas do pluralismo jurdico: a. o pluralismo institucionalista em oposio ao monismo formalista; b. o pluralismo antropolgico em contraposio ao imperialismo metropolitano; c. o pluralismo sociolgico contra o legalismo estatal; d. o pluralismo ps-moderno.

2. As perspectivas pluralistas: os monistas argumentavam a partir da norma fundamental, da qual resultaria a unidade do sistema jurdico. O pluralismo institucionalista nega a supra-infra-ordenao entre ordem jurdica do Estado e ordens no estatais, e sustenta a tese de que se trata de ordenamentos coordenados. Contra a conexo formal internormativa fundadora do monismo, as ordens plurais distinguir-se-iam, em ltima anlise, por seus mbitos especficos de vigncia, concomitantes no mesmo espao. A discusso temtica dirige-se em torno da pluralidade de fontes de produo social do Direito, que seriam bem mais amplas do que o poder do Estado. Desenvolve-se, assim, um antilegalismo contrrio pretenso exclusivista do direito positivo estatal. As formas jurdicas alternativas surgiriam exatamente como reao a problemas de heterorreferncia ou adequao do Direito positivo estatal, em decorrncia do excesso de legalismo juridificante. A tendncia mais recente do pluralismo jurdico vai ser desenvolvida no mbito das teorias ps-modernas do Direito. Parte-se da negao da possibilidade de universalizao ou generalizao do discurso jurdico no espao da ps-modernidade. Parte-se da concepo de que o sistema jurdico autopoitico constitui-se do entrelaamento entre os componentes sistmicos, a saber, procedimento jurdico (processo), ato jurdico (elemento), norma jurdica (estrutura) e dogmtica jurdica (identidade). No caso do Direito parcialmente autnomo, haveria a auto-referencial constituio dos respectivos componentes sistmicos, no surgindo, porm, o enlace hipercclico entre eles. Ou seja, haveria (re)produo auto-referencial dos atos jurdicos entre si, das normas entre si, dos procedimentos entre si, dos argumentos e proposies dogmticas entre si, mas esses diversos componentes sistmicos no se entrelaariam num hiperciclo autopoitico. Por fim, teramos o direito socialmente difuso, no qual os componentes sistmicos seriam produzidos sem diferenciao jurdica, ou seja, simplesmente como conflito (processo), ao (elemento), norma social (estrutura) e imagem do mundo (identidade). 3. Do pluralismo jurdico miscelnea social: exatamente esse problema do intrincamento bloqueante e destrutivo entre a juridicidade estatal e os Direitos socialmente difusos, que impede a recepo do modelo pluralista euro-norte-americano situao jurdica da Amrica Latina. A nvel de concreo jurdica, no se delineiam, em nossa realidade de pases tipicamente perifricos, as fronteiras operacionais do campo do Direito positivo estatal em face de pretensas reas de juridicidade extraestatal. As relaes reciprocamente destrutivas significam indistino operacional das diversas esferas de juridicidade. Surge, assim, uma miscelnea de cdigos e critrio jurdicos.

Entretanto, a questo torna-se mais complicada quando consideramos os diversos sistemas sociais, especialmente a economia e o poder. Observa-se que os cdigos e critrios do ter e do poder no apenas atuam como condies infra-estruturais ou meio-ambientais de reproduo do sistema jurdico. Antes eles atuam como injunes bloqueantes e destrutivas do processo de reproduo autnoma e de construo da identidade do(s) Direito(s). Da resulta uma insuficiente desintricao operacional das esferas econmica, poltica e jurdica, entre outras, de tal maneira que a situao no se apresenta simplesmente como miscelnea jurdica, mas primariamente como uma miscelnea social de cdigos e critrios de conduta. 4. Modernidade perifrica como modernidade negativa: parto da constatao de que o advento da sociedade moderna est estreitamente vinculado a uma profunda desigualdade econmica no desenvolvimento interregional, trazendo conseqncias significativas na reproduo de todos os sistemas sociais, principalmente no poltico e no jurdico. A modernidade perifrica pode ser caracterizada como modernidade negativa, partindo-se tanto da perspectiva sistmica quanto do modelo com pretenso ticoprocedimental. De acordo com a teoria dos sistemas, a sociedade moderna resultaria da hipercomplexificao social vinculada diferenciao funcional das esferas do agir e do vivenciar. Implicaria, portanto, o desaparecimento de uma moral material globalizante, vlida para todas as conexes de comunicao, e o surgimento de sistemas sociais operacionalmente autnomos, reproduzidos com base nos seus prprios cdigos e critrios, embora condicionados pelo seu meio ambiente circundante (autopoiese). Na modernidade perifrica, hipercomplexificao social e superao do moralismo fundamentador da diferenciao hierrquica, no se seguiu a construo de sistemas sociais que, embora interpenetrveis e mesmo interferentes, constri-se autonomamente no seu topos especfico. Portanto, a modernidade no se constri positivamente, como superao da tradio atravs do surgimento de sistemas autnomos de ao, mas apenas negativamente, como hipercomplexificao desagregadora do moralismo hierrquico tradicional. Conforme a concepo tico-procedimental proposta por Habermas, a modernidade resultaria da evoluo da conscincia moral no sentido da superao das estruturas prconvencionais e convencionais e o advento de uma moral ps-convencional. Nessa perspectiva, a modernidade exigiria positivamente a construo de uma esfera pblica, topos democrtico discursivamente autnomo com relao aos meios sistmicos poder e dinheiro. Tal pretenso normativa, embora encontre indcios na modernidade central, no parece encontrar o mnimo de fundamento nas relaes sociais da modernidade perifrica. Aqui, a modernidade constri-se negativamente como desagregao da conscincia moral convencional (e inclusive da prconvencional), sem que da resulte a estruturao da conscincia moral psconvencional e, muito menos, a autonomia de uma esfera pblica. A falta de autonomia-identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade perifrica latino-americana: a questo da autonomia do Direito vem sendo tratada de forma mais radical pela teoria sistmica. Nessa perspectiva, a positividade do direito definida como autodeterminante do Direito, ou seja, autonomia operacional do sistema jurdico em relao s determinaes do seu meio-ambiente.

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O direito visto como um sistema normativo fechado, mas cognitivamente aberto. Ao mesmo tempo que o direito positivo fatorializaria a auto-referncia atravs de conceitos, ele construiria sua heterorreferncia atravs da assimilao de interesses. A vigncia jurdica das expectativas normativas no determinada imediatamente por interesses econmicos, critrios polticos, representaes ticas, nem mesmo por proposies cientficas, ela depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurdico. Habermas reconhece que as fronteiras entre Direito e Moral existem, considerando que a racionalidade procedimental do discurso moral no regulado juridicamente incompleta, eis que inexiste um terceiro encarregado de decidir as questes entre as partes. Mas, embora no negue a autonomia do sistema jurdico, atribui-lhe uma fundamentao tica: um sistema jurdico adquire autonomia no apenas para si sozinho. Ele autnomo apenas na medida em que os procedimentos institucionalizados para a legislao e jurisdio garantem formao imparcial de julgamento e vontade, e, por esse caminho, proporcionam a uma racionalidade ticoprocedimental ingresso igualmente no Direito e na Poltica. No h autonomia do Direito sem democracia real. A tendncia a instrumentalizao poltica do Direito, seja por meio da mutao casustica das estruturas normativas, principalmente durante os perodos autoritrios, ou atravs do jogo de interesses particularistas bloqueadores do processo de concretizao normativa. Nesse contexto, a autonomia privada (direitos humanos) e a autonomia pblica (soberania popular), embora, em regra, declaradas no texto constitucional, so rejeitadas mediante os mecanismos de desestruturao poltica do processo concretizador da Constituio. O intrincamento do(s) cdigo(s) jurdico(s) com outros cdigos sociais atua autodestrutivamente e heterodestrutivamente. O problema no reside, primariamente, na falta de abertura cognitiva (heterorreferncia ou adaptao), mas sim no insuficiente fechamento operacional (auto-referncia), que obstaculiza a construo da prpria identidade do sistema jurdico. E so exatamente as incongruncias autodestrutivas das expectativas normativas e as incompatibilidades heterodestrutivas de dissensos entre campos de ao que impedem a construo da identidade de esfera(s) de juridicidade na modernidade perifrica latinoamericana. 6. Equvocos do pluralismo na abordagem da realidade jurdica latino-americana: o pluralismo antropolgico utilizado quando, apesar de reconhecidas as diversidades, o pluralismo existente na relao entre Direito(s) primitivo(s) ou tradicional(is) nativo(s) e Direito moderno do colonizador comparado positivamente com o relacionamento entre a ordem jurdica estatal e os modelos de resoluo de conflitos desenvolvidos pelos favelados. No exemplo da ordem dos favelados, a construo e desenvolvimento de mecanismos extra-estatais de soluo ou neutralizao de conflitos de interesses importam formas instveis e difusas de reao fala de acesso aos benefcios e vantagens do sistema jurdico estatal, incapaz de generalizao includente de toda a populao. Em sntese, sustentava-se que me tais experincias desenvolviam-se processos sociais de pluralismo jurdico como alternativa ao legalismo. O fato indiscutvel de que na modernidade perifrica latino-americana muitas unidades sociais dispem difusamente de diferentes cdigos jurdicos (Sousa Santos usou a expresso privatizao possessiva do direito) no implica, a rigor, alternativas pluralistas em relao ao funcionamento legalista do Direito estatal, mas antes

mecanismos instveis e difusos de reao ausncia da legalidade. No se trata propriamente da construo de uma identidade jurdica tpica em face da insatisfao com a rigidez da reproduo consistente da identidade do sistema legal, ao qual se teria acesso. Em sntese, ao contrrio de alternatividade pluralista ao legalismo, trata-se de intrincamento entre ausncia de legalidade e estratgias de sobrevivncia em relao ao campo jurdico. Rabanal, em perspectiva psicossocial, interpreta o problema a partir de uma contradio fundamental: a violao da legalidade com o fim de alcanar a legalidade. Os modelos de resoluo ou neutralizao de conflitos, num contexto de marginalizaes e privilgios, produzem, ento, uma extrema insegurana destrutiva, cuja manuteno est vinculada, contraditoriamente, conservao de privilgios e, portanto, prejudicial sobretudo aos socialmente deficientes. 7. Entre subintegrao e sobreintegrao. Implicaes constitucionais: do lado dos subintegrados, generalizam-se as relaes concretas em que no tm acesso aos benefcios do ordenamento jurdico, mas dependem de suas prescries impositivas. Portanto, os subcidados no esto excludos. Embora lhes faltem as condies reais de exercer os direitos fundamentais constitucionalmente declarados, no esto liberados dos deveres e responsabilidades impostas pelo aparelho coercitivo estatal, submetendo-se radicalmente s suas estruturas punitivas. A subintegrao das massas inseparvel da sobreintegrao dos grupos privilegiados, que, principalmente com apoio da burocracia estatal, desenvolvem suas aes bloqueantes da reproduo do Direito. verdade que os sobrecidados utilizam regularmente o texto constitucional democrtico em princpio, desde que isso seja favorvel aos seus interesses e/ou para proteo da ordem social. Tendencialmente, porm, a Constituio posta de lado na medida em que impe limites sua esfera de ao poltica e econmica. Ela no atua, pois, como horizonte do agir e vivenciar jurdico-poltico dos donos do poder, mas sim como uma oferta que, conforme a eventual constelao de interesses, ser usada, desusada e abusada por eles. O mito da funcionalidade: por um lado, trata-se de um funcionalismo ingnuo, que confunde funcionalidade com a existncia. No se observa que a existncia de estruturas normativas no significa que elas exeram as funes correspondentes. Por outro lado, parte-se de um modelo simplificado de sociedade, segundo o qual a funo uma relao globalizante, abrangendo linearmente as referncias de cada esfera de ao consigo mesma, com o todo e as partes da sociedade. Portanto, a diversidade de relaes sistmicas (funo, prestao e reflexo) e a complexidade de variveis sociais, possibilita que algo seja considerado funcional a partir de uma esfera de aes e expectativas seja avaliado como disfuncional ou nofuncional em outros campos do agir e do vivenciar e vice-versa. Dessa maneira, quanto mais as expectativas normativas afastam-se difusa e incongruentemente do modelo jurdico constitucional, tanto menor o grau de funcionalidade das respectivas estruturas normativas.

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9. Pela superao do dilema monismo versus pluralismo: de um lado, os monistas no compreendem que a diversidade contraditria de expectativas e interesses no se compatibiliza com um centro de produo jurdica hermeticamente fechado s demandas sociais.

De outro lado, os pluralistas no retiram de conceitos como vnculo estrutural, direito intersistmico de coliso e compatibilizao do dissenso entre as esferas tpicas de juridicidade as conseqncias tericas devidas, deixando de interpret-los como mecanismos construtores da unidade na pluralidade. Desconhecem que se trata de estruturas unitrias que atuam como condio de possibilidade da pluralidade jurdica. A rigor, o Direito da sociedade moderna, marcada pela diversidade contraditria de expectativas e interesses (complexidade), s constri sua identidade-autonomia enquanto envolve unidade e pluralidade. E isso no simplesmente um postulado racional-normativo (contraftico), no sentido da unidade da razo na multiplicidade de suas vozes, mas antes uma exigncia emprico-funcional. Ou seja, a identidade/autonomia do sistema jurdico, ao implicar generalizao includente do cdigo lcito/ilcito, indissocivel da noo de cidadania. E isso tambm no plano de um pretenso Direito Mundial fundado na semntica dos direitos humanos. Em suma: unidade generalizada do cdigo lcito/ilcito (--> legalidade, cidadania) e pluralidade de programas e critrios normativos (--> democratizao jurdica) so condies indissociveis da identidade/autonomia e da funcionalidade do sistema jurdico na sociedade moderna. http://direitoufpr2.blogspot.com/2010/05/direito-e-sociedade-texto-do-pluralismo.html

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