DIREITO COMERCIAL OU DIREITO EMPRESARIAL?

NOTAS SOBRE A EVOLUO HISTRICA DO IUS MERCATORUM Andr Luiz Santa Cruz Ramos Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Professor de Direito Comercial do Instituto de Educao Superior de Braslia IESB e do Instituto de Ensino Superior Planalto IESPLAN. Procurador Federal, em exerccio no Gabinete do Advogado-Geral da Unio.

Sumrio: Introduo; 1. O direito comercial e as Corporaes de Ofcio; 2. A codificao napolenica e a teoria dos atos de comrcio; 3. O Codice Civile italiano de 1942 e a teoria da empresa; 4. O Cdigo Comercial de 1850 e a filiao do direito brasileiro ao sistema francs; 5. A gradativa aproximao do direito brasileiro ao sistema italiano; 6. O Cdigo Civil de 2002 e o direito de empresa; 7. E agora: direito comercial ou direito empresarial?; 8. Bibliografia. Introduo O presente texto, escrito a partir da pergunta exposta no ttulo, busca abordar alguns aspectos relevantes pertinentes profunda transformao pela qual passou o direito comercial com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002. Antes de responder a indagao feita, todavia, necessrio fazer uma breve explanao sobre a evoluo histrica deste importante ramo da rvore jurdica, at chegarmos aos dias de hoje. 1. O Direito Comercial e as Corporaes de Ofcio

O comrcio existe desde a Idade Antiga. Povos antigos, como os fencios, destacaram-se no exerccio da atividade. No entanto, nesse perodo histrico, ainda no se pode falar na existncia de um direito comercial, com regras e princpios prprios. o que bem destaca FREDERICO VIANA RODRIGUES, na seguinte passagem: O comrcio desenvolveu-se em larga escala dentre as civilizaes primitivas, mas, a despeito disso, no se pode afirmar, pela escassez de elementos histricos, haver nas remotas sociedades um direito autnomo, com princpios, normas e institutos sistematizados, voltado regulamentao da atividade mercantil 1. Durante a Idade Mdia, todavia, o comrcio j atingira um estgio mais avanado e no era mais uma caracterstica de apenas alguns povos, mas de todos eles. justamente nesta poca que se costuma apontar o surgimento das razes do direito comercial. Falase, ento, na primeira fase deste ramo do Direito. a poca do renascimento das cidades (burgos) e do comrcio, sobretudo o martimo. Surgem as Corporaes de Ofcio, que logo assumiram relevante papel na sociedade da poca, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relao nobreza feudal. FREDERICO VIANA RODRIGUES assevera que: Com o incremento do comrcio, fortaleceram-se os grupos profissionais dos mercadores, chamados de corporaes de ofcio. Bem organizadas, as corporaes passaram a tutelar os interesses de seus membros em face da impotncia do Estado 2. Nesta primeira fase do Direito Comercial, ele compreende os usos e costumes mercantis observados na disciplina das relaes jurdico-comerciais. E na elaborao deste direito no havia ainda
RODRIGUES, Frederico Viana. Autonomia do direito de empresa no novo cdigo civil. In: VIANA, Frederico Rodrigues (coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15. 2 RODRIGUES, Frederico Viana. Autonomia do direito de empresa no novo cdigo civil. In: VIANA, Frederico Rodrigues (coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 17.
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nenhuma participao estatal. Cada Corporao tinha seus prprios usos e costumes, e os aplicava, atravs de cnsules eleitos pelos prprios associados, para reger as relaes entre os seus membros 3. Da porque FBIO ULHOA COLEHO fala em normas pseudosistematizadas, e alguns autores usam a expresso codificao privada do direito comercial. Sobre esta primeira fase do direito comercial, RUBENS REQUIO afirma, com muita propriedade: nessa fase histrica que comea a se cristalizar o direito comercial, deduzido das regras corporativas e, sobretudo, dos assentos jurisprudenciais das decises dos cnsules, juzes designados pela corporao, para, em seu mbito, dirimirem as disputas entre comerciantes. Diante da precariedade do direito comum para assegurar e garantir as relaes comerciais, fora do formalismo que o direito romano remanescente impunha, foi necessrio, de fato, que os comerciantes organizados criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente na corporao por juzes eleitos pelas suas assemblias: era o juzo consular, ao qual tanto deve a sistematizao das regras do mercado 4. Uma outra caracterstica marcante desta fase inicial do direito comercial o seu carter subjetivista. O direito comercial era o direito dos membros das corporaes ou, como bem colocado por RUBENS REQUIO, era um direito a servio do comerciante 5. Comentando o assunto, FBIO ULHOA COELHO assim se manifesta: Resultante da autonomia corporativa, o direito comercial de ento se caracteriza pelo acento
As fontes do ius mercatorum eram os estatutos das corporaes mercantis, o costume mercantil e a jurisprudncia da cria dos mercadores. (...) O costume nascia da constante prtica contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito; as clusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no contedo legal dos contratos. Por ltimo, os comerciantes designados pela corporao compunham os tribunais que decidiam as controvrsias comerciais (GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 40). 4 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 1 volume. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 10-11. 5 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 1 volume. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 11.
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subjetivo e somente se aplica aos comerciantes associados corporao. (...) (...) Adota-se, assim, um critrio subjetivo para definir seu mbito de incidncia 6. Assim sendo, bastava que uma das partes de uma determinada relao fosse comerciante para que fosse a mesma disciplinada pelo o direito comercial (ius mercatorum), em detrimento dos demais direitos. Como bem destaca FRANCESCO GALGANO, in verbis: O ius mercatorum 7 nasce, portanto, como um direito directamente criado pela classe mercantil, sem a mediao da sociedade poltica; nasce como um direito imposto em nome de uma classe, e no em nome da comunidade no seu conjunto. imposto aos eclesisticos, aos nobres, aos militares, aos estrangeiros. Pressuposto da sua aplicao o mero facto de se haverem estabelecido relaes com um comerciante 8. Por fim, interessante notar a verdadeira revoluo que o direito comercial, nesta sua primeira fase evolutiva, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano. Em Roma, os ideais de segurana e estabilidade da classe dominante prenderam o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo, apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa. Esta concepo um tanto esttica de contrato, inerente ao direito romano, obviamente no se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascenso. Assim, como escreveu FRANCESCO GALGANO, preferncia do direito romano pela estabilidade das relaes jurdicas, substitui o ius mercatorum a preferncia oposta
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13. A expresso ius mercatorum pertence linguagem jurdica culta; usavam-na, prevalecentemente, os glosadores como Brtolo e Baldo. A expresso possui um significado especial: mais do que referir-se a um ramo de direito, significa um modo particular de criar direito. Chama-se ius mercatorum porque foi criado pela classe mercantil, e no porque regula a actividade dos comerciantes (GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 41). 8 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 39.
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pela mudana, pela instabilidade 9. Nesse sentido, perde espao a solenidade na celebrao das avenas, e surge, triunfante, o princpio da liberdade na forma de celebrao dos contratos. Assim, mais uma vez invocando as lies de FRANCESCO GALGANO, o ius mercatorum liberta o contrato da propriedade, atribuindo-lhe uma funo prpria: o contrato converte-se em negcio, em acto de especulao 10. 2. A codificao napolenica e a teoria dos atos de comrcio No ocaso do perodo medieval, surgem no cenrio geopoltico mundial os grandes Estados Nacionais monrquicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vo submeter seus sditos, incluindo a classe dos comerciantes, a um direito posto, em contraposio ao direito comercial de outrora, centrado na autodisciplina das relaes comerciais por parte dos prprios mercadores, por meio das Corporaes de Ofcio e seus juzos consulares. Assim que, em 1804 e 1808, respectivamente, so editados, na Frana, o Cdigo Civil e o Cdigo Comercial. O direito comercial inaugura, ento, sua segunda fase. Pode-se falar agora em um sistema jurdico estatal destinado a disciplinar as relaes jurdico-comerciais. No dizer de FRANCESO GALGANO, in verbis: A classe mercantil deixa de ser artfice do seu prprio direito. O direito comercial experimenta uma dupla transformao: o que foi direito de classe transforma-se em direito do Estado; o que foi direito universal converte-se em direito nacional 11. privado 12:
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A codificao napolenica divide claramente o direito de um lado, o direito civil; de outro, o direito comercial 13. O

GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 43. 10 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 43. 11 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 56. 12 Ressalte-se que, para alguns juristas da poca dos Estados absolutistas, como Jean Domat, o direito comercial era classificado como ramo do direito pblico. Partia-se de um critrio que considerava o direito privado como o regulador da sociedade civil e o direito pblico como o regulador do Estado. O direito

Cdigo Civil napolenico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses da burguesia fundiria, pois estava centrado no direito de propriedade. J o Cdigo Comercial encarnava o esprito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliria 14. A diviso do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relaes jurdicas entre particulares, cria a necessidade de estabelecimento de um critrio que delimitasse a incidncia de cada um destes ramos da rvore jurdica s diversas relaes ocorridas no dia-a-dia dos cidados. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comrcio, que tinha como uma de suas funes essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de comrcio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicao das normas do Cdigo Comercial. O direito comercial regularia, portanto, as relaes jurdicas que envolvessem a prtica de alguns atos definidos em lei como atos de comrcio. No envolvendo a relao a prtica destes atos, seria ela regida pelas normas do Cdigo Civil. FBIO ULHOA COELHO retrata de forma clara e sucinta essas mudanas ocorridas no direito comercial: No incio do sculo XIX, em Frana, Napoleo, com a ambio de regular a totalidade das relaes sociais, patrocina a edio de dois monumentais diplomas jurdicos: o Cdigo Civil (1804) e o Comercial (1808). Inaugura-se, ento, um sistema para disciplinar as atividades dos cidados, que repercutir em todos os pases de tradio romana,
comercial, posto pelo Estado, portanto arbitrrio, era direito pblico. Nas palavras de Galgano, o conceito de direito privado, regulador das relaes entre particulares, conjugava-se com o conceito de direito natural (identificado, por sua vez, com o direito romano), enquanto o conceito de direito pblico, como direito relativo boa ordem de governo, podia associar-se com o direito arbitrrio, estabelecido pelas leis do Estado (GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 72). Em certo momento, porm, quando as relaes mercantis ganham corpo e passam a ser realizadas entre particulares, o direito comercial, que as regula, pode ser classificado como direito privado, embora seja posto pelo Estado. 13 Na idade moderna, que a poca das codificaes do direito privado, a poca das mediaes do Estado na regulao de todas as relaes sociais, o antigo particularismo jurdico apresenta-se de um modo diferente: o direito comercial o direito dos cdigos comerciais separados dos cdigos civis, das jurisdies comerciais separadas das jurisdies cveis (GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, pp. 11-12) 14 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, pp. 79-80.

inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificam-se as relaes que hoje em dia so chamadas de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabelecem-se regras diferentes sobre contratos, obrigaes, prescrio, prerrogativas, prova judiciria e foros. A delimitao do campo de incidncia do Cdigo Comercial feita, no sistema francs, pela teoria dos atos de comrcio 15. Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante mudana: a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicvel aos membros das Corporaes de Ofcio), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comrcio). Como bem destacou FRANCESCO GALGANO, in verbis: Com a codificao francesa de princpios do sculo XIX, o direito comercial abandonava o sistema subjectivo segundo o qual este direito se aplicava apenas a quem estivesse inscrito como comerciante no correspondente registro , adoptando o sistema objectivo: o direito comercial aplica-se a todos os actos de comrcio, praticados por quem quer que seja, ainda que ocasionalmente; ao passo que a prtica habitual de actos de comrcio e a conseqente aquisio da qualidade de comerciante seria pressuposto para a aplicao de normas especficas, como as relativas obrigao de manter escriturao mercantil e as relativas falncia 16. Da porque os doutrinadores afirmam que a codificao napolenica operou uma objetivao do direito comercial, alm de ter, como dito anteriormente, bipartido de forma clara o direito privado. Esta objetivao do direito comercial, segundo leciona TULLIO ASCARELLI, relaciona-se formao dos Estados Naci onais da Idade
COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 07. GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, pp. 84-85.
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Moderna, que impem sua soberania ao particularismo que imperava na ordem jurdica anterior e se inspiram no princpio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qualquer tipo de distino de disciplinas jurdicas que se baseiem em critrios subjetivos 17. Eis o que escreveu MARCELO ANDRADE FRES, jovem e promissor comercialista mineiro, sobre o tema: Orientado pelo princpio da igualdade de todos perante a lei, proclamado pela Revoluo Francesa, o Direito Comercial no podia mais oferecer uma tutela a sujeitos diferenciados, privilegiados, mas sim ser liberado em ateno a um critrio objetivo, sem levar em conta as qualidades dos sujeitos envolvidos nas relaes de comrcio. Passa-se a um perodo objetivo (ou, como querem alguns, perodo subjetivo moderno), em que o ento Direito dos comerciantes substituise pelo Direito dos atos de comrcio 18. No difcil imaginar, todavia, as deficincias do sistema francs. Como bem destaca FBIO ULHOA COELHO, ele se resume ao estabelecimento de uma relao de atividades econmicas, sem que haja entre elas nenhum elemento interno de ligao, gerando indefinies no tocante natureza mercantil de algumas delas 19. RUBENS REQUIO tambm critica o sistema francs, afirmando que nunca se conseguiu definir, satisfatoriamente, o que so atos de comrcio 20. Ademais, outras atividades econmicas, to importantes quanto o comrcio, no se encontravam na enumerao legal dos atos de comrcio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex.: prestao de servios 21), e a produo legislativa, como
ASCARELLI, Tullio. Corso de diritto commerciale. Apud GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 85. 18 FRES, Marcelo Andrade. Empresa e empresrio: do cdigo civil italiano ao novo cdigo civil brasileiro. In: VIANA, Frederico Rodrigues (coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 40. 19 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 15. 20 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 1 volume. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 13. 21 A atividade de prestao de servios tambm no poderia ser contemplada por esta teoria (a teoria dos atos de comrcio), posto que no sculo XIX no existia a prestao de servios em massa e explorada de forma empresarial como temos hoje (LOPES NERILO, Lucola Fabrete. O direito empresarial superando o arcaico sistema dos atos de comrcio. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2698. Acesso em: 27 de maio de 2005).
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sabemos, no consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnolgico, etc. Outras delas, como bem atesta FBIO ULHOA COELHO, por razes histricas: A excluso da negociao de imveis do mbito de incidncia do direito comercial pelo Code de Commerce que no se reproduz em outras legislaes adeptas da teoria dos atos de comrcio, a exemplo do cdigo italiano de1882 , por vezes, relacionada a um carter sacro de que se revestiria a propriedade imobiliria ou pela tardia distino entre circulao fsica e econmica dos bens. Porm, esta excluso s pode ser satisfatoriamente explicada luz de consideraes polticas e histricas, ou seja, a partir da necessidade de a burguesia francesa preservar a sua identidade na luta contra o feudalismo 22. Outro problema detectado pela doutrina comercialista da poca decorrente da aplicao da teoria dos atos de comrcio era o referente aos chamados atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o consumidor adquirente). Nestes casos, aplicavam-se as normas do Cdigo Comercial para a soluo de eventual controvrsia, em razo da chama da vis atractiva do direito comercial. Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil, que voltava a ser, no dizer de CESARE VIVANTE, um direito de classe. Preocupava o nobre jurista o fato de o cidado ser submetido a normas distintas em razo, simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava 23. Como dizia FRANCESCO GALGANO, a lei aplicvel no dependia de um seu predicado, mas de um predicado dos diversos sujeitos com os quais estabelecera a relao 24.
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 1516. 23 VIVANTE, Cesare. Tratatto di diritto commerciale. Vol. I. Apud GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, pp. 89-93. 24 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 89.

No obstante tais crticas, a teoria francesa dos atos de comrcio, por inspirao da codificao napolenica, foi adotada por quase todas as codificaes oitocentistas, inclusive a do Brasil (CCom/1850). o que destaca WALDO FAZZIO JNIOR, com propriedade: Depois, como efeito residual do iderio liberal implantado pela burguesia, na Revoluo Francesa (1789), o Code de Commerce, dos juristas de Napoleo Bonaparte, em 1808, marcou o abandono do subjetivismo corporativista e a implantao da objetividade dos atos legais de comrcio. O diploma redigido por Chaptal tornou-se modelo das modernas codificaes mercantis, inclusive do Cdigo Comercial brasileiro de 1850 25. No entanto, a insuficincia da teoria dos atos de comrcio forou o surgimento de outro critrio identificador do mbito de incidncia do direito comercial 26, uma vez que ela no abrangia atividades econmicas to ou mais importantes que o comrcio de bens, tais como a prestao de servios, a agricultura, a pecuria e a negociao imobiliria 27. O surgimento desse novo critrio s veio ocorrer, todavia, mais de cem anos aps a edio dos cdigos napolenicos, e em plena 2 Guerra Mundial. 3. O Codice Civile italiano de 1942 e a teoria da empresa Em 1942, ou seja, mais de um sculo aps a edio da codificao napolenica, a Itlia edita um novo Cdigo Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidncia do regime jurdico comercial: a teoria da empresa 28. Esta, no dizer de LUIZ ANTONIO
FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 28. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 08. 27 LOPES NERILO, Lucola Fabrete. O direito empresarial superando o arcaico sistema dos atos de comrcio. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2698. Acesso em: 27 de maio de 2005. 28 Embora o Cdigo Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da empresa, no definiu o conceito jurdico de empresa. Na formulao deste conceito, merece destaque a contribuio doutrinria de ALBERTO ASQUINI, brilhante jurista italiano que analisou a empresa como um fenmeno jurdico polidrico, que apresentava variados perfis: subjetivo, funcional, objetivo e corporativo. Sobre o tema, confira-se: ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, v. 35, n. 104, out.-dez. 1996, pp. 109-126.
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SOARES HENTZ, pretende a transposio para o mundo jurdico de um fenmeno que scio-econmico: a empresa como centro fomentador do comrcio, como sempre foi, mas com um colorido com o qual nunca foi vista 29. Alm disso, o Cdigo Civil italiano promove uma unificao formal do direito privado 30, disciplinando as relaes civis e comerciais num nico diploma legislativo 31. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade e adotando o da empresarialidade como forma de delimitar o mbito de incidncia da legislao comercial. Nas palavras de RUY DE SOUZA, o direito comercial deixa de ser, como tradicionalmente o foi, um direito do comerciante (perodo subjetivo das Corporaes de Ofcio) ou dos atos de comrcio (perodo objetivo da codificao napolenica), para alcanar limites muito mais largos, acomodando-se plasticidade da economia poltica 32. Para a teoria da empresa, o direito comercial no se limita a regular apenas as relaes jurdicas em que ocorra a prtica de um determinado ato definido em lei como ato de comrcio (mercancia). A teoria da empresa faz com que o direito comercial no se ocupe apenas com alguns atos, mas com uma forma especfica de exercer uma atividade econmica: a forma empresarial. Segundo WALDIRIO BULGARELLI, nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comrcio, passando a atender atividade, sob a forma de empresa, que o atual fulcro do direito comercial 33.

HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de empresa. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085. Acesso em: 27 de maio de 2005. 30 A unificao dos cdigos de direito privado em Itlia produziu-se, pelo menos, por duas ordens de razes: as primeiras, de carter ideolgico, e as segundas de natureza poltico-econmica, ambas conexas no entanto com a experincia autoritria que o nosso pas vivia nesse perodo (GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 103). O jurista italiano se referia ao fascismo, ideologia poltica vigorante em 1942, ano da edio do Codice Civile. 31 Embora os doutrinadores italianos, sobretudo CESARE VIVANTE (em razo da repercusso da famosa aula inaugural de seu curso na Universidade de Bolonha, em 1892), sejam reconhecidos como os grandes pioneiros na defesa da unificao do direito privado, e o Codice Civile de 1942 seja mencionado por muitos como o primeiro diploma a concretiz-la, a verdade que o primeiro jurista a defender a tese da unificao foi o notvel TEIXEIRA DE FREITAS, e o primeiro diploma legislativo a consagr-la, ao menos em parte, foi o cdigo suo de obrigaes, editado em 1881. 32 SOUZA, Ruy de. O direito das empresas. Atualizao do direito comercial. Belo Horizonte: Bernardo lvares, 1959, 207. 33 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 19.

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Fica superada, portanto, a dificuldade, existente na teoria francesa dos atos de comrcio, de enquadrar certas atividades na disciplina jurdico-comercial, como a prestao de servios, as atividades ligadas terra e a negociao imobiliria. Para a teoria da empresa, qualquer atividade econmica, desde que exercida profissionalmente e destinada a produzir ou fazer circular bens ou servios, considerada empresarial e pode submeter-se ao regime jurdico comercial. 4. O Cdigo Comercial de 1850 e a filiao do direito brasileiro ao sistema francs Como mencionado acima, o Cdigo Comercial de 1850, assim como a grande maioria dos cdigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de comrcio, por influncia da codificao napolenica. O CCom/1850 definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual, como sua profisso. Embora o prprio cdigo no tenha dito o que considerava mercancia (atos de comrcio), o legislador logo cuidou de faz-lo, no Regulamento n. 737, tambm de 1850. Prestao de servios, negociao imobiliria e atividades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crtica j feita ao sistema francs. Em 1875, o Regulamento n. 737 foi revogado, mas o seu rol indicativo dos atos de comrcio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, para a definio das relaes jurdicas que mereceriam disciplina jurdico-comercial 34. 5. A gradativa aproximao do direito brasileiro ao sistema italiano A adoo da teoria francesa dos atos de comrcio pelo direito comercial brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas crticas j apontadas acima. Com efeito, no se conseguia justificar a no-incidncia das normas do regime jurdico comercial a algumas atividades tipicamente econmicas e de suma importncia para a atividade negocial, como a prestao de servios, a negociao imobiliria e a pecuria.
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COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 15.

Diante disso, e da divulgao das idias da teoria da empresa, aps a edio do Codice Civile, de 1942, pode-se perceber uma ntida aproximao do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na dcada de 60, j comea a apontar com maior nfase as vicissitudes da teoria dos atos de comrcio e a destacar as benesses da teoria da empresa. Por outro lado, a jurisprudncia ptria tambm j demonstrava sua insatisfao com a teoria dos atos de comrcio e sua simpatia com a teoria da empresa. Isto fez com que vrios juzes concedessem concordata a pecuaristas e garantissem a renovao compulsria de contrato de aluguel a sociedades prestadoras de servios, por exemplo 35. Ora, concordata 36 e renovao compulsria de contrato de aluguel so institutos tpicos do regime jurdico comercial, e estavam sendo aplicados a negociantes que no se enquadravam, perfeitamente, no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo brasileiro daquela poca. Tratava-se de um grande avano: a jurisprudncia estava afastando o ultrapassado critrio da mercantilidade e adotando o da empresarialidade para fundamentar suas decises. Uma outra prova de que o direito brasileiro j vinha aproximando-se dos ideais da teoria da empresa pode ser encontrada na anlise da legislao esparsa editada nas ltimas dcadas. O Cdigo de Defesa do Consumidor um exemplo claro. Nele, o conceito de fornecedor bem amplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econmica no mbito da cadeia produtiva. Aproxima-se mais, portanto, do conceito de empresrio do que conceito de comerciante. 6. O Cdigo Civil de 2002 e o direito de empresa A lei n. 10.406/02, que instituiu o novo Cdigo Civil em nosso ordenamento jurdico, completou a to esperada transio do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesa dos atos de comrcio para adotar-se a teoria italiana da empresa. Seguindo risca a inspirao do Codice Civile de 1942, o novo Cdigo Civil brasileiro derroga grande parte do Cdigo
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 16. Em 09 de fevereiro de 2005 foi publicada a Lei n. 11.101, denominada de Lei de Recuperao de empresas (LRE), a qual passou a vigorar 120 (cento e vinte) dias aps a sua publicao, revogando o DL n. 7.661/45 (antiga Lei de Falncias). A LRE aboliu o ultrapassado instituto da concordata, substituindo pelo instituto da recuperao, que pode ser extrajudicial ou judicial.
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Comercial de 1850, na busca de uma unificao, ainda que apenas formal, do direito privado. Do CCom resta hoje apenas a parte segunda, relativa ao comrcio martimo (a parte terceira das quebras j havia sido revogada pelo DL n. 7.661/45, que era a antiga Lei de Falncias, hoje revogada e substituda pela Lei n. 11.101/05, a Lei de Recuperao de Empresas). O Cdigo Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Ttulo I, do Direito de Empresa. Desaparece a figura do comerciante, e surge a figura do empresrio (da mesma forma, no se fala mais em sociedade comercial, mas em sociedade empresarial). A mudana, porm, est longe de se limitar a aspectos terminolgicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro afasta-se, definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comrcio, e incorpora a teoria da empresa ao nosso ordenamento jurdico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o mbito de incidncia do regime jurdico comercial. No se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos de comrcio. Fala-se agora em empresrio, sendo este o que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios (CC/02, art. 966). 7. E agora: direito comercial ou direito empresarial? No se pode negar que o uso da expresso direito comercial se consagrou no meio jurdico acadmico e profissional, sobretudo porque foi o comrcio, desde a Antiguidade, como dito, a atividade precursora deste ramo do direito. Ocorre que, como bem destaca a doutrina comercialista, h hoje outras atividades negociais, alm do comrcio, como a indstria, os bancos, a prestao de servios, entre outras. Hodiernamente, portanto, o direito comercial no cuida apenas do comrcio, mas de toda e qualquer atividade econmica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade de produzir ou fazer circular bens ou servios. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida das relaes empresariais, e por isso alguns tm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhor seria usar a expresso direito empresarial. Alguns autores, inclusive, j acolheram a nova denominao, e por isso j podemos ver uma srie de cursos e manuais de direito

empresarial. Tambm no pequeno o nmero de Faculdades de Direito que alteraram o nome da disciplina direito comercial para direito empresarial. Em contrapartida, tambm h inmeros autores que continuam com seus cursos e manuais de direito comercial, bem como h inmeras Faculdades que mantiveram em seus currculos a disciplina direito comercial. Ora, no h maiores problemas na alterao da nomenclatura do direito comercial. E parece-nos que este deve ser realmente o caminho a ser adotado pela doutrina. De fato, no salutar a falta de uniformidade na referncia a este importante ramo da rvore jurdica. Seria interessante que se chegasse a um consenso, e a partir de ento fosse adotada uma nica nomenclatura. E a mais adequada, diante da definitiva adoo da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurdico, a expresso direito empresarial. 8. Bibliografia ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Traduo de Fbio Konder Comparato. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro. So Paulo: Malheiros, v. 35, n. 104, out.-dez. 1996, pp. 109-126. BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2000. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 volume. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. FAZZIO JNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2004. FRES, Marcelo Andrade. Empresa e empresrio: do cdigo civil italiano ao novo cdigo civil brasileiro. In: VIANA, Frederico Rodrigues (coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial. Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: Editores, 1990.

HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de empresa. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085. Acesso em: 27 de maio de 2005. LOPES NERILO, Lucola Fabrete. O direito empresarial superando o arcaico sistema dos atos de comrcio. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2698. Acesso em: 27 de maio de 2005. REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 1 volume. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. RODRIGUES, Frederico Viana. Autonomia do direito de empresa no novo cdigo civil. In: VIANA, Frederico Rodrigues (coord.). Direito de empresa no novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. SOUZA, Ruy de. O direito das empresas. Atualizao do direito comercial. Belo Horizonte: Bernardo lvares, 1959.