CONSIDERACIONES LA MODIFICACIN DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO, 1/2001, DE 20 DE JULIO, POR EL QUE SE APRUEBA EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE AGUAS,

POR EL REAL DECRETO LEY 12/2011, DE 26 DE AGOSTO.

1. Aprobacin de la modificacin del TRLA mediante Real Decreto Ley. A tenor de lo dispuesto en el artculo 86.1 de la Constitucin Espaola, el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad, puede dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general. La apreciacin de la extraordinaria y urgente necesidad es un criterio poltico discrecional utilizado por parte del Gobierno, sin perjuicio de la posibilidad de someter tal valoracin al control parlamentario. De igual modo, el Tribunal Constitucional puede controlar los supuestos de uso abusivo y arbitrario del decreto-ley (SSTC 29/82, 6/83, 41/83, 51/83 y 111/83). La definicin de lo qu se debe entender como extraordinaria y urgente necesidad es realizada en sentido negativo, por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 6/83: La necesidad justificadora de los decretos-leyes no se puede entender como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden pblico entendido como normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas y normal funcionamiento de los servicios pblicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difciles de prever, requieren una accin normativa inmediata en un plazo ms breve que el requerido por la va normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitacin parlamentaria de las leyes. Los Reales Decretos Leyes pueden ser objeto de control poltico y jurisdiccional. El control del Congreso de los Diputados, es un control poltico sobre la conveniencia o no de prorrogar la vigencia temporal del decreto ley, norma definida como provisional.

As dice el artculo 86 precitado que todos los decretos leyes se deben someter a debate y votacin de totalidad en el Congreso de los Diputados en un plazo de 30 das desde su aprobacin. Y el Congreso podr: 1 Derogar el decreto ley, en cuyo caso el decreto ley habr estado vigente desde su publicacin hasta su derogacin. 2. Convalidar el decreto ley, por lo que el decreto ley continuara vigente como decreto ley. Por consiguiente la convalidacin se limitara a terminar con su provisionalidad, pero ni transformara su naturaleza convirtindolo en una ley (STC 29/82), ni sanara los vicios en que el decreto pudiera hallarse incurso. 3. Tramitar el decreto como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. En este caso el decreto-ley estar vigente hasta que fuera sustituido por la ley. Finalmente, y como se ha sealado anteriormente el control jurisdiccional del decreto ley corresponde al Tribunal Constitucional. As en el plazo de 3 meses desde la publicacin del decreto ley en el BOE cabe interponer recurso de inconstitucionalidad contra el mismo, estando legitimados para el ejercicio del recurso a tenor de lo dispuesto en el artculo 32.1 de la Ley 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (en lo sucesivo LOTC): Presidente del Gobierno. Defensor del Pueblo. 50 diputados. 50 senadores.

Y frente a normas estatales afectantes a su mbito propio de autonoma, como ocurre en el caso que nos ocupa, conforme a lo establecido en el apartado 2 del precitado artculo 32 de la LOTC estaran legitimados para su interposicin: Los ejecutivos de las Comunidades Autnomas. Los parlamentos de las Comunidades Autnomas.

Finalmente, cabe sealar, que en cualquier caso la utilizacin de la figura del Decreto Ley para la modificacin del TRLA, aprovechando una modificacin puntual de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la aplicacin de un convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques y aeronaves, resulta abusiva y arbitraria, pues no se puede sostener seriamente que haya surgido ninguna extraordinaria necesidad, entendida como situacin difcil de prever y que requiera una norma inmediata en un plazo ms breve que el requerido por la va normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitacin parlamentaria de las leyes. Y contrariamente a lo manifestado en la Exposicin de Motivos del Real Decreto Ley examinado, la nueva disposicin adicional que se introduce en el TRLA, en ningn caso viene a dotar de mayor seguridad jurdica, respondiendo al mero capricho de la Junta de Andaluca de convertir la gestin del Guadalquivir en una cuestin de honor regional por encima del inters general, y tampoco es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en su Sentencia 30/2011, de 16 de marzo, tal y como se expondr en el apartado siguiente. 2. Anlisis del contenido de la modificacin del TRLA. La disposicin adicional decimocuarta introducida en el TRLA por el Real Decreto examinado, cuya rbrica es competencias autonmicas en materia de polica, confiere en las cuencas hidrogrficas intercomunitarias, a las comunidades autonmicas que tengan previstas en sus Estatutos facultades de polica de dominio pblico hidrulico, el ejercicio de las funciones sealadas en el apartado 2 del artculo 94 del TRLA, en su mbito territorial, as como la tramitacin de los procedimientos a que den lugar dichas actuaciones hasta la propuesta de resolucin. Es decir se les confiere a las comunidades autnomas que tengan previstas en sus Estatutos facultades de polica de dominio pblico hidrulico la inspeccin y control del dominio pblico hidrulico, del cumplimiento de las condiciones de las concesiones y autorizaciones relativas al mismo, as como las obras afectas a aquellas, la realizacin de aforos, informacin de crecidas y control de la calidad del agua, la inspeccin de la explotacin de aguas pblicas, la direccin de servicios de guardera, y en general, la aplicacin de la normativa de polica de aguas y cauces.

En definitiva, a pesar de que las competencias resolutorias quedan reservadas al Estado, no cabe duda que se produce con este Real Decreto un vaciamiento total y absoluto de las facultades de polica de dominio pblico hidrulico por parte del Estado en el territorio de dichas comunidades autnomas, rompiendo con el principio de unidad de cuenca, al dividir y compartimentar el rgimen jurdico de las aguas de las cuencas intercomunitarias. A respecto cabe recodar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 30/2011, de 16 de marzo, enjuicio el artculo 51 del EA desde una doble perspectiva, si vulneraba el artculo 149.1. 22 de la CE, incurriendo en inconstitucionalidad formal, en relacin al tipo de norma utilizado (el Estatuto de Autonoma), sino tambin por razones sustantivas, es decir en atencin al contenido de la regulacin que incorporaba. Tras el anlisis del artculo 51, el Tribunal Constitucional declar inconstitucional y nulo el citado artculo, al considerar vulnerado el artculo 149.1.22 de la Constitucin, al compartimentar el rgimen jurdico y la administracin de las aguas de una cuenca hidrogrfica intercomunitaria, como es la del Guadalquivir, para asumir competencias que corresponden al Estado, as como por la inadecuacin del Estatuto de Autonoma de Andaluca para la concrecin de la distribucin de competencias reservadas al Estado y la definicin de la Comunidad Autnoma de Andaluca como la Administracin ordinaria en rgimen de exclusividad de las aguas del Guadalquivir que discurran por el territorio de Andaluca. Y en cuanto al artculo 50, el Tribunal Constitucional seal que la declaracin de inconstitucionalidad y nulidad del artculo 51 precitado, conlleva que los artculos 43, 50.1 y 50.2 del Estatuto de Autonoma se deban interpretar en el sentido de que se est haciendo referencia a las aguas que transcurran ntegramente por Andaluca, o en otras palabras a las cuencas intracomunitarias de la comunidad autnoma, por lo que desestima la impugnacin de dicho precepto. Una vez sentado lo anterior, si cabe llamar la atencin sobre el desafortunado prrafo final de la Sentencia 30/2011, de 16 de marzo. Dice lo siguiente:

Por ltimo, y en relacin con el artculo 50.2 EAAnd, afirma el Consejo de Gobierno extremeo que sus dudas de constitucionalidad se centran en el ltimo inciso del precepto, en cuanto atribuye a la Comunidad Autnoma de Andaluca facultades de polica del dominio pblico hidrulico sin dejar claro el tipo de cuencas al que se est haciendo referencia. De acuerdo con el propio recurrente, si se tratara de las intercomunitarias, sera constitucionalmente improcedente que el Estatuto asumiera as una competencia que corresponde al Estado STC 161/1996, de 15 de junio [RTC 1996, 161]). As es, en efecto, y tal es la razn por la que, declarada la inconstitucionalidad del artculo 51 EAAnd, esa interpretacin no puede caber en el artculo 50.2 EAAnd. Todo ello sin perjuicio de que, como alega el Abogado del Estado, nada impide que la legislacin estatal de aguas confiera a las Comunidades Autnomas funciones o facultades de polica del dominio pblico hidrulico en cuencas intercomunitarias (STC 161/1996, de 17 de octubre), o que, segn el artculo 17 d) de la Ley de Aguas (RCL 1985, 1981, 2429), entre las funciones del Estado en relacin con el dominio pblico hidrulico se encuentre el otorgamiento de autorizaciones cuya tramitacin puede encomendarse a las Comunidades Autnomas. Si bien es cierto que el artculo 17 d) del TRLA establece la posibilidad de que se puedan encomendar a las Comunidades Autnomas la tramitacin de autorizaciones referentes al dominio pblico hidrulico, en las cuencas hidrogrficas intercomunitarias, hay que entender por tal la realizacin de actividades de carcter material, tcnico o de servicio que en ningn caso suponen cesin de la titularidad de la competencia, ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo en cualquier caso la resolucin de los expedientes competencia del Estado. No obstante, carecera de justificacin alguna tal medida en el Guadalquivir. En ese sentido, cabe recordar que la encomienda de gestin del Estado a la comunidad autnoma de Andaluca, tena su posible justificacin, en que habindose traspasado en enero de 2009 a la Administracin Autonmica los medios personales, tcnicos, patrimoniales y financieros, resultaba necesario, articular los medios para que la Sentencia de Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011 no conllevara la inmediata paralizacin de la gestin del agua en la Cuenca del Guadalquivir. No existen razones de inters pblico para que la comunidad autnoma de Andaluca siga tramitando dichos expedientes, de forma que la encomienda de gestin se perpete en el tiempo, sino que se tratara de una decisin caprichosa y arbitraria.

Lo que procede es que se ejecute la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011, y en consecuencia, se reintegren al Estado los medios personales, tcnicos, patrimoniales y financieros indebidamente traspasados. Con independencia de lo anterior, lo que en ningn caso habilita el artculo 17 d) del TRLA es que el Estado pueda transferir a una comunidad autnoma la tutela del dominio pblico hidrulico, tal y como ha hecho ahora el Real Decreto aprobado. En consideracin de quien suscribe el Real Decreto 12/2011, resulta contrario al artculo 149.1 22 de la Constitucin y no es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en su Sentencia 30/2011, de 16 de marzo, toda vez que lo que se est realizando es fragmentar la tutela y administracin del dominio pblico hidrulico en funcin a las fronteras administrativas de cada comunidad autnoma, rompiendo, por consiguiente, con el criterio de la cuenca hidrogrfica como unidad de gestin, y lo que conllevar, sin lugar a dudas, a que en una misma cuenca, la gestin y tutela de dominio pblico hidrulico no se efecte con unos criterios homogneos. Como nos recuerda el Fundamento de Derecho VI de la STC 30/2011: Nuestro punto de partida ha de ser necesariamente el integrado por las consideraciones fundamentales de la STC 227/1988 ( RTC 1988, 227), ratificada por las SSTC 161/1996, de 17 de octubre ( RTC 1996, 161), y 11/1998, de 13 de enero ( RTC 1998, 11), que ahora nos llevan a concluir que aunque el criterio de la cuenca hidrogrfica no sea el nico constitucionalmente viable en el marco del artculo 149.1.22 CE (RCL 1978, 2836), s ha de declararse que no le es dado al legislador estatal concretar las competencias del Estado en esta materia mediante una fragmentacin de la gestin de las aguas intercomunitarias de cada curso fluvial y sus afluentes. En efecto, como sealbamos en la citada STC 227/1988, una interpretacin sistemtica del artculo 149.1.22 CE, en su relacin con el artculo 45.2 CE que reclama una utilizacin racional de los recursos naturales, nos llev a sostener que entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribucin de competencias este Tribunal slo puede respaldar aquellas que razonablemente permitan cumplir dicho mandato, aadiendo que no parece lo ms razonable compartimentar el rgimen jurdico y la administracin de las aguas de cada curso fluvial y sus afluentes en atencin a los confines geogrficos de cada Comunidad Autnoma pues es evidente que los usos y aprovechamientos que se realicen en el territorio de una de ellas condicionan las posibilidades de utilizacin de los caudales de los mismos cauces, principales y accesorios, cuando atraviesan el de otras Comunidades o surten a los cursos fluviales

intercomunitarios, en tanto que por el contrario, el criterio de la cuenca hidrogrfica como unidad de gestin permite una administracin equilibrada de los recursos hidrulicos que la integran, en atencin al conjunto de intereses afectados que, cuando la cuenca se extiende al territorio de ms de una Comunidad Autnoma, son manifiestamente supracomunitarios, de modo que es claro tambin que las aguas de una misma cuenca forman un conjunto integrado que debe ser gestionado de forma homognea (STC 227/1988, F. 15). En definitiva, hemos de concluir que el conjunto de esos intereses manifiestamente supracomunitarios, debe ser gestionado de forma homognea, lo que excluye la viabilidad constitucional de la compartimentacin del rgimen jurdico y la administracin de las aguas de cada curso fluvial y sus afluentes en atencin a los confines geogrficos de cada Comunidad Autnoma (STC 227/1988, de 29 de noviembre F. 15) Sevilla, a 5 de septiembre de 2011.

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