INSTITUTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE GOIS - IDAG CURSO DE ESPECIALIZAO DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO

O CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS

GOINIA 2007

INSTITUTO DE DIREITO ADMINISTRATIVO DE GOIS - IDAG

O CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS

ALUNOS: MARCELO DE MESQUITA E JOS PIRES DA SILVA ORIENTADOR: Prof. Dr. ERIBERTO MARIN

Artigo cientfico apresentado ao Instituto de Direito Administrativo de Gois IDAG, como parte das exigncias do Curso de Especializao em Direito Administrativo Contemporneo, sob a orientao do Professor Dr. Eriberto Marin.

GOINIA 2007

O CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS

Marcelo de Mesquita1 e Jos Pires da Silva2

SUMRIO: INTRODUO. 1. BREVES CONSIDERAES SOBRE POLTICAS PBLICAS. 2. PLANEJAMENTO PBLICO. 3. PROGRAMAS DE GOVERNO. 4. EXECUO DAS AES GOVERNAMENTAIS. 5. NOVAS DEMANDAS RECLAMADAS E NO PLANEJADAS. 6. CONTROLE EM SENTIDO LATO. 6.1. ALGUNS TIPOS DE CONTROLE. 6.2. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 6.3. DISCRICIONARIEDADE E ABUSO OU DESVIO DE PODER. 7. CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS. 7.1. INTRITO. 7.2. CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO. 7.3. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICA PBLICA EM SENTIDO ESTRITO. 8. ATUAO DO PODER JUDICIRIO JURISPRUDNCIA. 9. LIMITES AO CONTROLE JURISDICIONAL. 10. CONCLUSO. REFERNCIA BIBLIOGRFICA.

RESUMO: Este artigo tem o intento de evidenciar alguns aspectos pertinentes, a interferncia do poder judicirio ante a execuo das polticas pblicas, precisamente os atos de governo. Esta interferncia, resultado da falta de planejamento governamental, que atenda s demandas da sociedade, que ano aps ano, reivindicam maiores atuaes estatais especficas, quer pela complexidade de novos eventos como desequilbrio ambiental, populacional, habitacional, enfim, uma sede de problemas que, para quem deseja manusear a Administrao Pblica, tem o dever de se inteirar das necessidades que urgem da sociedade. Mediante mandato ou nomeao para o exerccio de funo pblica, vislumbra-se a conduo do Estado, para o seu objetivo maior, ou seja, perseguir os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil.

PALAVRAS CHAVE: polticas pblicas; planejamento governamental; controle administrativo; controle judicial.
Introduo: Como se trata de tema de acalorado e inquietante debate, apresentamos o presente artigo, com o propsito de oferecer ao observador uma viso panormica de questo to controvertida em nossos tribunais, e defendida apaixonadamente por quem a enfrente. Tanto por quem a acolhe, como por quem a repudia. Considerando o que j se escreveu sobre o assunto, e ainda, respeitando o que se encontra incipiente, em trabalho de investigao de proposies doutrinria e jurisprudencial, refletiremos acerca do posicionamento da opinio ptria vigente, buscando, sempre que necessrio, assento na doutrina estrangeira, especialmente, com referncia ao princpio da reserva do possvel, uma das teorias atenuantes do controle jurisdicional das polticas pblicas.
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Contador, advogado, Gestor Governamental do Estado de Gois, assessor jurdico da Agncia Goiana de Defesa Agropecuria, especialista em direito civil e processo civil pela FESURV Faculdade de Rio Verde, e ps-graduando em Direito Administrativo Contemporneo pelo Instituto de Direito Administrativo de Gois. 2 Bacharel em direito, corregedor do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Gois, professor de direito penal militar na Academia de Bombeiros do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Gois, e ps-graduando em Direito Administrativo Contemporneo pelo Instituto de Direito Administrativo de Gois.

1. BREVES CONSIDERAES SOBRE POLTICAS PBLICAS Preliminarmente, antes de tecer qualquer anotao acerca do tema do presente artigo, urge conhecer o que dispe o artigo 14, da Lei n 9.096/95 que dispe sobre partidos polticos, e regulamenta os artigos. 17 e 14, 3, inciso V, da Constituio Federal:
Art. 14. Observadas as disposies constitucionais e as desta Lei, o partido livre para fixar, em seu programa, seus objetivos polticos (grifamos) e para estabelecer, em seu estatuto, a sua estrutura interna, organizao e funcionamento.

diante desse cenrio legal, que as associaes denominadas de partidos polticos vo fundamentar seu programa de governo, a fim de conduzir o Estado a seus fins especficos, ajustados a seus objetivos polticos. Pois bem, o prprio texto constitucional que vai nos dar a forma de aquisio e exerccio de poder, todavia, para as eleies democrticas, todo partido prope sociedade, seu referido programa de governo, que, pelo menos em tese, deve ser planejado, nos termos de sua orientao poltica, conforme citado alhures. Em que pesem notrias constataes, de atabalhoadas divulgaes de programas de governo, em vsperas de eleio, os partidos polticos ou suas coligaes, j podem demonstrar ao eleitor mais atento, como dar-se- o planejamento governamental de mdio e longo prazo. A poltica a arena onde incorrem os debates de idias, onde os legitimados exercitadores do poder, podero colocar em prtica, as aes governamentais prestabelecidas, e conferidas ao poder constitudo e representativo, nos termos do nico do artigo 1 do texto constitucional. Assim leciona Cristiane Derani3:
A poltica no seu sentido primordial no ao do Estado. uma ao da comunidade (ao da polis). Quando a comunidade se torna Estado e sociedade civil, a poltica toma outros contornos; definem-se duas partes distintas que se relacionam de maneira mais ou menos recproca, partes distintas que se relacionam de maneira mais ou menos recproca, pois no h equidade. Em princpio, a relao se d entre um poder onde se formam leis e se organiza a fora e sujeitos que se submetem lei e coero. Esta poltica, todavia, que saiu do mbito comunitrio e ganhou espao estatal moderno, expande-se na evoluo do Estado Moderno no sculo XX, para um compartilhar de intenes no espao estatal e daqueles que ocupam o
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DERANI, Cristiane. Poltica Pblica e a norma poltica, In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org). Polticas pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 132.

espao e se chama sociedade civil.

Buscando suporte tcnico jurdico para expressar poltica pblica, podemos inferir doutrinariamente4, que esta possui composio de ao estratgica, no sentido de admitir possibilidades de aes necessrias, que urgem socialmente, para a realizao de anseios de seus destinatrios, como atendimento de necessidades bsicas, como por exemplo, sade e educao. Mas uma das questes que mais perturba os governos e a sociedade a definio de qual o exato grau de realizao da ao estratgica, para a concretizao dos anseios sociais, ante a insuficincia de recursos financeiros para atender as necessidades bsicas da populao. Volvendo ao aspecto positivo do tema, ressalvadas as excees, nas quais a participao popular provocada, quer por meio de plebiscito, referendo ou iniciativa popular, os Poderes Executivo e Legislativo que tm a procurao para atuar em nome do povo representado. E assim que se alcanam as polticas pblicas. Atravs do insculpido5 no nico do artigo 1 da Constituio Federal, no qual o Princpio da Soberania Popular e Democracia Representativa6 consagra o Estado Democrtico de Direito, expressando a exigncia da participao popular na vida poltica do pas. Canotilho7 leciona que a representao democrtica significa, primeiramente, a autorizao conferida pelo povo a um rgo soberano, institucionalmente legitimado pela Constituio. Outrossim, o povo elege seus representantes, os quais expuseram quele um programa de governo previamente organizado, ou ao menos, suas orientaes programticas, conferindo ao Poder Executivo sua execuo, com a efetiva participao do Poder Legislativo, vez que, este o detentor da competncia para a autorizao das leis oramentrias, conforme demonstraremos infra. De antemo, ressalte-se aqui, a previso de participao popular, no planejamento municipal, nos termos do inciso XII, do artigo 29 da Constituio Federal, que preceitua a cooperao das associaes representativas no planejamento municipal.
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BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org). Polticas pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 144. 5 SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4 ed. So Paulo : Malheiros, 2005, p. 51. 6 MORAES, Alexandre. Constituio do brasil interpretada e legislao constitucional. 4 ed. So Paulo : Atlas, 2004, p. 131. 7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 420.

Nada distante, o legado de Montesquieu, em seu O Esprito das Leis, arraigado nos iderios iluministas, esquadrinhou uma forma de aquisio e exerccio de poder baseada em freios e contrapesos, no sentido de um poder delimitar o outro, sem invaso de competncias. Afinal de contas, urgia alguma medida neste sentido. E a nossa constituio, dedicou em seu artigo 2, a repartio das funes estatais. Neste sentido, Alexandre Moraes8:
Dessa forma, ao afirmar que os Poderes da Unio so independentes e harmnicos, o texto constitucional consagrou, respectivamente, as teorias dos poderes e freios e contrapesos.

Tratava-se de ideais revolucionrios, quebra de paradigmas, questes de uma nova ordem vigente. Submisso do Estado s leis de sua criao, sem privilgios ou prerrogativas, construo do primado da isonomia, em anttese com a ordem estatal at ento constituda. J na Constituio de 18919 admitiu-se a teoria da separao dos poderes, inspirada nos fundamentos republicanos dos Estados Unidos da Amrica. Notadamente, o texto constitucional garantiu como um dos direitos fundamentais, em clusula ptrea, o acesso ao Poder Judicirio, em seu inciso XXXV, do artigo 5:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Assim, mesmo que a ao poltica, devidamente legitimada pelo voto popular, causar leso ou ameaar direito de outrem, a inafastabilidade do Poder Judicirio no pode ser ventilada10. Cabe a este o monoplio da jurisdio ante a leso ou ameaa a direito, individual ou no. Isto posto, h de se evidenciar a atuao da Administrao Pblica, no exerccio de suas funes, ou seja, dentro de um planejamento governamental devidamente pr-estabelecido, sem violao ou ameaa a direito ou garantia fundamental. Insta destacar, que o planejamento governamental, se encontra inserido na Tributao e Oramento, precisamente Ttulo VI do texto constitucional, no Captulo
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MORAES, Alexandre. Op. cit. p. 137. PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo : RT, 2004, p. 137. 10 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. So Paulo : Malheiros, 2004, p. 430.

II, que trata das finanas pblicas. O Estado11 o maior consumidor de bens e servios no mundo civilizado. O Estado retribui pecuniariamente a seus fornecedores, para a consecuo de seus objetivos. E toda a sua atuao estatal, encontra-se intestinamente vinculada atividade financeira do Estado. Este12 exerce suas competncias dentro da ordem jurdica vigente, sendo-lhe negado, fazer o que a Constituio ou outras leis no autorizam expressamente. 2. PLANEJAMENTO PBLICO O planejamento governamental incorre atravs do planejamento prvio. Vale dizer, atravs das leis oramentrias. Jze13 apud Aliomar Baleeiro j ressaltava que todo governo no poder tem um plano de ao, onde os partidos polticos apresentam seus programas e concepes. A realizao do programa poltico se revela em aumento ou reduo de despesas. O plano poltico de governo14, especialmente aps a 2 Grande Guerra, que alavanca a conjuntura econmica. O planejamento governamental, que efetuado atravs do oramento pblico, no se restringe a programar somente a Administrao Pblica, mas tambm destina-se a planejar a economia, e prever os cenrios econmicos, de forma concomitante, dos setores pblico e privado, alm de articular as polticas pblicas. No exame de Gilberto Bercovici15, o Estado no pode se eximir da responsabilidade de ser o maior formulador das polticas pblicas de desenvolvimento, e por conseguinte, ilustra cristalinamente o seguinte:
O prprio fundamento das polticas pblicas a necessidade de concretizao de direitos por meio de prestaes positivas do Estado, sendo o desenvolvimento nacional a principal poltica pblica, conformando e harmonizando com as demais.

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BALEEIRO, Aliomar. Uma introduo cincia das finanas. 15 ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 5. 12 SUNDFELD, Carlos Ari. Op. cit. p. 79. 13 BALEEIRO, Aliomar. Op. cit. p. 421. 14 BALEEIRO, Aliomar. Op. cit. p. 423. 15 BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas : por uma nova compreenso do papel do estado, In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org). Polticas pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 144.

Estende Bercovici16 no seguinte sentido:

O plano a expresso da poltica geral do Estado. mais do que um programa, um ato de direo poltica, pois determina a vontade estatal por meio de um conjunto de medidas coordenadas, no podendo limitar-se mera enumerao de reivindicaes.

Tem-se que o planejamento governamental tem seu ciclo limitado ao mbito das relaes polticas. Conforme narrativa de Cristiane Derani17, o planejamento tem origem na observao de situaes concretas, passando pela eleio de prioridades, onde a sociedade, de forma representativa, participa das decises oriundas do espao pblico proporcionado pelo Estado. Com efeito, o planejamento tem a funo de colocar as polticas pblicas construdas pela parcela da populao, detentora do poder institudo. Assevera a ensasta18 supra, que a poltica pblica ergue-se a partir de uma construo normativa, onde sua base normativa o direito. No Brasil19 adotamos, de forma positivada, a formatao do Oramento Programa, que trata de um conjunto de tcnicas sistematizadas oriundo das Naes Unidas (ONU). Extrado da experincia federal dos Estados Unidos da Amrica, sendo uma verdadeira evoluo do oramento tradicional. D nfase nas estruturas maiores, estratgicas, ou seja, ministrios, rgos superiores, enquanto o oramento de desempenho possui nfase na estrutura ttica e operacional, ou seja, controle de realizaes pelas unidades efetivamente executoras. Seno vejamos, como dispe Giacomoni20:
A necessidade de que os objetivos governamentais sejam claramente definidos a primeira condio do Oramento-programa. (...) Nos planos nacionais, geralmente os objetivos so explicitados em termos de taxas de crescimento para os principais indicadores de atividade econmica do pas: Produto Interno Bruto (PIB), formao de capital, emprego, produo industrial e agrcola, exportaes etc. A partir dessas definies, metas mais especficas so escolhidas em mbito setorial, regional, etc.

Tecnicamente, as leis oramentrias, instrumentos de concretizao do planejamento governamental, no diferem das demais leis, contudo, o prprio texto constitucional, em consonncia com a Lei n 4.320/64 que vai fixar os princpios,
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BERCOVICI, Gilberto. Op. cit. p. 145. DERANI, Cristiane. Poltica Pblica e a norma poltica, In: BUCCI, Maria Paula Dallari (org). Polticas pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo : Saraiva, 2006, p. 134. 18 DERANI, Cristiane. Poltica Pblica e a norma poltica. Op. cit. p. 135. 19 GIACOMONI, James. Oramento pblico. 13 ed. So Paulo : Atlas, 2005, p. 155. 20 GIACOMONI, James. Op. cit. p. 162.

inerentes ao processo oramentrio. A Constituio Federal adotou duas formas de planos, uma intervencionista a fim de elaborar planos de desenvolvimento econmico e social, determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado, e a outra forma o plano plurianual, destinado a estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas, com durao de quatro anos, a fim de planejar a programao da Administrao, consoante os artigos 21, inciso IX, 165, I, 1o, e 174, caput e 1o da Constituio Federal. Nada distante21, considerando o planejamento de mdio prazo, h de se vislumbrar a aplicao prtica e gradual destes planos. Para tanto, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 165, II, 2, disps sobre a lei de diretrizes oramentrias, que compreender as metas e prioridades da Administrao, dever orientar a elaborao da lei de oramento anual, bem como ainda, dispor sobre alterao da legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. O instrumento de concretizao deste planejamento a lei oramentria anual22, nos termos do artigo 165, III, 5o do texto constitucional, onde a Administrao trar a estimativa de suas receitas, e a previso de suas despesas. Com efeito, o constituinte preocupou-se em delinear a vinculao dos programas a lei oramentria anual, seno vejamos:
Art. 167. So vedados: I - o incio de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual;

Tem-se,

conforme

exposto

alhures,

um

planejamento

estrutural23,

devidamente construdo nos termos do plano plurianual, onde este arquiteta de modo coordenado, todos os planos governamentais, com carter dinmico, considerando as mudanas conjunturais exercidas por fatores alheios aos governos e suas polticas. 3. PROGRAMAS DE GOVERNO Conforme restou evidenciado, sucintamente, por no se tratar de abordagem
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HARADA, Kioshi. Direito financeiro e tributrio. 14 ed. So Paulo : Atlas, 2005, p. 101. HARADA, Kioshi. Op. cit. p. 102. 23 SILVA, Jos Afonso da. Op. cit. p. 717.

inerente ao direito financeiro, h de ocorrer um planejamento governamental prvio. Ao tratar do oramento por programas, o professor Heilio Kohama 24 dispe que o mesmo, deve dispor os recursos financeiros de cada unidade oramentria subordinados aos objetivos a serem alcanados pelas mesmas. Preleciona o ilustre professor que programar significa selecionar os objetivos que se procuram atingir, determinar quais as aes governamentais que possibilitaro alcanar os mesmos, mensurando e assinalando os procedimentos para alcanar os resultados pretendidos. Outrossim, cada unidade governamental dever selecionar seus objetivos atravs dos programas, devidamente arraigados ao plano de governo pr-estabelecido, a fim de, em tese, garantir a paz, harmonia e desenvolvimento social. Temos, tecnicamente, a Portaria Ministerial do Ministrio de Oramento e Gesto, n 42/99, que atualizou a discriminao da despesa pblica, atravs da classificao funcional programtica, e definiu programa como o instrumento de organizao da ao governamental visando concretizao dos objetivos pretendidos, sendo mensurado por indicadores estabelecidos no plano plurianual. 4. EXECUO DAS AES GOVERNAMENTAIS Estabelecido o planejamento governamental, inicia-se o cumprimento dos planos, com as devidas autorizaes legais, ou seja, suas respectivas leis oramentrias. Todavia, na prtica, no raramente as prioridades das autoridades institudas, atravs dos contingenciamentos oramentrios, mitigam aplicaes de recursos, ou simplesmente empregam despesas anteriormente destinadas a objetivos considerados como sociais, vinculando ao pagamento de juros a instituies financeiras, ou aumento de despesas correntes beneficiando parcela nfima da populao. Abordando a atividade financeira do Estado, em consonncia com as polticas pblicas, assevera o insigne professor Rgis Fernandes de Oliveira25, que a Constituio Federal no se estreita a mera declarao de direitos, mas encerra imperativos de sua realizao. Transcreve Rgis Fernandes de Oliveira26 as
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KOHAMA, Heilio. Contabilidade pblica. 6 ed. So Paulo : Atlas, 1998, p. 73. OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Curso de direito financeiro. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006, p. 251. 26 OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Op. cit. p. 260.

seguintes linhas, instigando sobre o tema:

Os direitos previstos na Constituio da Repblica no admitem qualquer contestao. Devem ser inequivocamente assegurados pelo Poder Pblico, na forma nela estabelecida. So direitos imediatamente usufruveis, independente de qualquer norma que lhes venha dar eficcia.

E avana no seguinte sentido.

Ao Poder Judicirio, pois, cabe assegurar a plena execuo dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio. O nico obstculo ser a explanao ampla e convincente da autoridade pblica no sentido de demonstrar a impossibilidade material do cumprimento.

Tratando da finitude dos recursos disponveis, Oliveira 27 levanta a discusso acerca do cotejamento de valores. Ilustra com o exemplo do cidado que em situao de vida ou de morte, sem encontrar alternativa possvel, em que perecer o bem maior protegido, que a vida, deve ser imediato o seu atendimento pelo Poder Pblico. 5. NOVAS DEMANDAS RECLAMADAS E NO PLANEJADAS Depreende-se do at aqui exposto, a concatenao jurdica quanto ao programa prvio de um partido ou coligao de partidos, apresentados aos eleitores, que atravs de um sistema democrtico escolher seus destinos, e a decorrente expectativa da execuo de referido programa, delineado atravs de planejamento governamental de mdio e curto prazo. Todavia, h de se ressaltar que, mesmo que previsveis, certas demandas que reclamam por polticas pblicas podem no ser previstas, ou seja, no estarem contidas em programa devidamente consignado em lei oramentria. Neste sentido, Eduardo Appio28 assim doutrina quanto a programas sociais no previstos na Constituio e na lei:
O Poder Judicirio no poder determinar, atravs de uma sentena em ao civil pbica que vis a proteo de bens sociais, tais como a prestao de servios sociais decorrentes de direitos genricos previstos na Constituio a prtica de um ato privativo da Administrao Pblica, em observncia do princpio da separao dos Poderes.
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OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Op. cit. p. 258. APPIO, Eduardo. Controle judicial das polticas pblicas no brasil. Curitiba : Juru, 2007, p. 168.

(...) No se olvide, todavia, que vrios dos mecanismos de cumprimento destes deveres j esto expressamente previstos na Constituio, de modo a vincular o governante, outorgando ao cidado um direito subjetivo pblico em face do Estado.

As razes podem ser inmeras, como falta de planejamento adequado, alegao de falta de recursos para fazer frente a estas despesas pblicas, enfim, no raramente estas situaes so observadas nas finanas pblicas, e sentidas, principalmente por quem reclama pela execuo das polticas pblicas. A atuao do Poder Judicirio, quanto a ausncia de polticas pblicas, ver-se- infra no presente artigo. Maior controvrsia no h, quanto a efetividade da atividade prestacional do Estado, em garantir os direitos fundamentais em todas as suas dimenses. Tratar especificamente sobre este tema, incorreria em desviar da inteno de consubstanciar uma viso panormica sobre nossa proposio, todavia, no podemos deixar de trazer a lume, o magistrio de Canotilho29, no sentido de que os direitos fundamentais pressupem concepes de Estado e de constituio decisivamente operantes na atividade interpretativo concretizadora das normas constitucionais. Expressa assim, que a interpretao da constituio prcompreende uma teoria dos direitos fundamentais, no sentido de uma concepo sistematicamente orientada para o carter geral, finalidade e alcance intrnseco dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais, concebidos como sistema ou ordem, constituiriam um ponto de referncia sistmico para a teoria da constituio e do Estado. De onde, infere-se, a procura de uma interpretao mais adequada a soluo concreta. 6. CONTROLE EM SENTIDO LATO 6.1 Alguns tipos de controle Nos ensinamentos do insigne Professor Jos dos Santos Carvalho Filho30, o controle estatal pode ser exercido de dois modos distintos. Atravs do controle poltico e do controle administrativo. Este tem como alvo, os rgos com
29 30

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit. p. 505. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 17 ed. Rio de Janeiro : Lmen Jris, 2007, p. 807.

competncia de exercer uma das funes do Estado, precisamente, a funo administrativa, enquanto aquele, consubstanciado na necessidade de equilibrar os Poderes estruturais republicanos, estabelece normas que inibem o crescimento, ou debilitao de um Poder ante o outro. Leciona o ilustre professor, que o Direito Constitucional que se ater ao controle poltico. Dispe que o controle administrativo se sustenta em dois princpios basilares, o princpio da legalidade e o princpio das polticas administrativas, que a faculdade que tem a Administrao de fixar seu planejamento governamental, supra destacado, e como alvo especfico, o interesse pblico. Jess Torres Pereira Jnior31 preleciona sobre as vertentes de controle da seguinte forma:
O sistema constitucional brasileiro vigente designa quatro vertentes de controles: o controle da Administrao Pblica sobre si mesma, segundo os princpios da autotutela e da tutela administrativa; o controle parlamentar, por meio dos tribunais de contas, audincias pblicas, pedidos de informao, convocao de autoridades e comisses parlamentares de inqurito; o controle pelos cidados, no exerccio da ao popular e na participao e na participao em rgos formuladores de polticas pblicas; e o controle judicial.

De forma geral, Celso Antnio Bandeira de Mello32 discorre no seguinte sentido, quanto ao controle da Administrao Pblica:
No Estado de Direito, a Administrao Pblica assujeita-se a mltiplos controles, no af de impedir-se que desgarre de seus objetivos, que desatenda as balizas legais e ofenda interesses pblicos ou dos particulares. Assim, so concebidos diversos mecanismos para mant-la dentro das trilhas a que est assujeitada.

Continua asseverando que, em que pese a multiplicidade de controles existentes, o mais importante o que se coloca disposio de pedido dos interessados, atravs do Poder Judicirio. Odete Medauar33 remete a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, para justificar o significado do controle que sobrevm sobre a Administrao Pblica. Dispe que os controles preconizados pelo legado de
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PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle judicial da administrao pblica. 2 ed. Rio de Janeiro : Frum, 2006, p.23. 32 MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 19 ed. So Paulo : Malheiros, 2005, p. 865. 33 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5 ed. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 440.

Montesquieu, institucionalizados no Brasil urgem por aperfeioar as tcnicas e atividades fiscalizadoras, e avaliadoras, vez que, o Poder Executivo atua como poder hegemnico. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro34 assenta que existem vrios critrios para classificar os tipos de controle, sendo que, especifica sua classificao quanto ao rgo. Infere que o controle administrativo, legislativo ou judicial. 6.2 Discricionariedade do ato administrativo Sem se estender demasiadamente neste tema especfico, h de se constatar que existem atos administrativos, no qual h uma zona cinzenta, afastada dos atos vinculados, em que Administrao no resta alternativa, a no ser o estrito dever do preceito legal, que so os atos discricionrios. Se no existe opo35 administrao para a formatao e execuo do ato, h atuao vinculada, se a lei faculta ao administrador, efetuar uma escolha, consubstanciada nas circunstncias que envolvem o ato, e observada sua tempestividade, h atuao discricionria. Alis, excludas as aplicaes constitucionais obrigatrias, a atividade administrativa devidamente planejada, goza de plena discricionariedade, consubstanciada at pelo Direito Tributrio, tendo em vista que os impostos, no so vinculados a qualquer contraprestao especfica. Se a Administrao efetua seu planejamento, visando maior nfase em infraestrutura, como estradas, viadutos, portos, dentre outras edificaes, no h como obrigar o administrador pblico a concentrar seus esforos administrativos em outras polticas pblicas, como as sociais. Esta colocao leva a inmeros questionamentos, pois, ante a determinadas escolhas possibilitadas ao agente pblico, qual h de ser considerada a melhor, ou mais acertada opo. , conforme j mencionado alhures, as necessidades pblicas36 so imensas, e s encontram satisfao atravs de ao coordenada por cargo de seus agentes ou por delegao a pessoas sob sua superviso. Enfim, ante o planejamento prvio, com o estabelecimento de metas e prioridades, como evitar a mitigao de alguma parcela da populao ou servio
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. So Paulo : Atlas, 2007, p. 672. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed. So Paulo : Malheiros, 2006, p. 9. 36 BALEEIRO, Aliomar. Op. cit. p. 4.

pblico, considerado essencial, como a sade, em detrimento de outra alternativa, tambm previamente escolhida? No se trata de questionamento de fcil desenlace, conforme tentamos demonstrar na concatenao das opinies sobre o assunto. E arrematamos este ponto, com longa, mas esclarecedora lio do notvel Celso Antnio Bandeira de Mello37:
Discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente.

Assevera a referida Odete Medauar38 que a avaliao inteligvel do poder discricionrio vem avanando, quer na doutrina, quer na jurisprudncia acerca de sua delimitao, dentro de parmetros direcionados ao atendimento do interesse pblico. 6.3 Discricionariedade e abuso ou desvio de poder cedio que a lei no capaz de regular todas as situaes. Em determinadas situaes prefervel que a lei proporcione ao administrador escolher, com base na convenincia ou oportunidade, se pratica ou no determinado ato administrativo. Essa parcela de liberdade deve ser concedida pela lei e o agente pblico, praticar o ato nos estritos limites traados pela lei, sob pena de incorrer em abuso de poder. Para o Professor Celso Antonio Bandeira de Melo:
... fala-se em discricionariedade quando a disciplina legal faz remanescer em proveito e a cargo do administrador uma certa esfera de liberdade, perante o que caber-lhe- preencher com seu juzo supletivo, pessoal, o campo de indeterminao normativa, a fim de satisfazer no caso concreto a finalidade da lei.

Os agentes da Administrao Pblica, para consecuo dos fins do Estado, recebem da lei uma parcela do poder estatal. Nas palavras do mestre Hely Lopes
37 38

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 48. MEDAUAR, Odete. Op. cit. p. 132.

Meirelles39 o uso do poder prerrogativa da autoridade, mas o poder h que ser usado normalmente, sem abuso. O ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio, h de ser praticado com observncia formal e ideolgica da lei. O abuso do poder, como todo ato ilcito, gera a invalidao do ato. A invalidao do ato administrativo eivado de vcio, tanto pode ser feita pela prpria Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio, no exerccio da atividade de controle do ato administrativo. Neste sentido, conferir a Smula 473 do STF. 7. CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS 7.1 Intrito Conforme j exposto, o Poder institudo, com seu plano de governo, tendo como ferramenta a prpria Administrao Pblica, tende, em tese, a realizar seus objetivos pr-estabelecidos, em consonncia com os ditames constitucionais. A noo de polticas pblicas emergiu como tema de interesse para o direito com a configurao prestacional do Estado. A adoo de polticas pblicas denota um modo de agir do Estado nas funes de coordenao e fiscalizao dos agentes pblicos e privados para a realizao de certos fins. Fins estes, ligados aos chamados direitos sociais. O estudo das polticas pblicas deve aliar-se ao estudo dos direitos sociais. A Constituio Federal de 1988 ampliou em muito os chamados direitos sociais, o que exigiu do Estado destinar uma parcela substancial do oramento para atender as necessidades relacionadas aos direitos sociais. Eduardo Appio40 expressa no seguinte sentido:
As polticas pblicas podem ser conceituadas, portanto, como instrumento de execuo de programas polticos baseados na interveno estatal na sociedade com a finalidade de assegurar igualdade de oportunidades aos cidados, tendo por escopo assegurar as condies materiais de uma existncia digna a todos os cidados.

H de se distinguir, efetivamente, o controle da Administrao Pblica do controle das polticas pblicas. A execuo destas se encontra intrinsecamente
39

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 108. 40 APPIO, Eduardo. Op. cit. p. 136.

vinculada ao controle daquela. Tanto o , que a grande maioria da doutrina administrativista escreve sobre o controle da Administrao. Rgis Fernandes de Oliveira41 observa com veemncia que o Poder Judicirio no pode se omitir ante aos direitos assegurados na Constituio Federal, e que se assim no o fizer, isto , garantir a efetividade destes direitos, restar prejudicado a eficcia das normas constitucionais. 7.2 Controle judicial do ato administrativo Seabra Fagundes42 apud Joo Roberto Santos Rgnier j ensinava que vedado ao Poder Judicirio apreciar, no exerccio do controle jurisdicional, o mrito do ato administrativo, incumbindo-o somente seu exame de legalidade. Defendia que extrapolando a apreciao da legalidade e legitimidade, exorbitaria o Poder Judicirio, suas competncias. No diferente a posio de Jos Cretella Jnior, apud Rgnier43, nos seguintes termos:
...baliza a possibilidade de reexame do ato administrativo pelo Poder Judicirio a partir do que signifiquem legalidade e mrito do ato, distinguindoos: a primeira, como o exame de adequao lei; o segundo, como tudo que se relacione com a oportunidade e convenincia da medida adotada.

E ainda, Digenes Gasparini, apud Rgnier44:

O controle jurisdicional limita-se, nos casos concretos, ao exame da legalidade do ato ou da atividade administrativa. Escapa-lhe, por conseguinte, o exame do mrito do ato ou atividade administrativa. Assim os aspectos de convenincia e oportunidade no podem ser objeto desse controle. A autoridade jurisdicional pode dizer o que legal ou ilegal, mas no pode dizer o que oportuno ou conveniente e o que inoportuno e inconveniente.

Contudo, tem-se que o Direito no pode ser observado de forma isolada. Deve ser observado, valorado, analisado e aplicado, dentre de um sistema complexo de valores e normas, de onde inexoravelmente, h de prevalecer os princpios constitucionais, aplicados concretamente. Como cedio, o planejamento governamental tambm deve se encontrar positivado. Atravs de lei, que a
41 42

OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Op. cit. p. 261. RGNIER, Joo Roberto Santos. Discricionariedade administrativa. So Paulo : Malheiros, 1997, p. 36. 43 RGNIER, Joo Roberto Santos. Op. cit. p. 42. 44 RGNIER, Joo Roberto Santos. Op. cit. p. 44.

Administrao Pblica definir sua atuao de mdio e curto prazo. De se ver, ainda citando Rgnier45, em obra de 1997, o balizamento da atuao do Poder Judicirio mais conservador. Seno vejamos.
... a discricionariedade, no Direito Administrativo, vista como a decorrer de gesto poltico-administrativa, impeditiva de valorao jurdica (grifamos), a qual, necessariamente, h de se circunscrever anlise da legalidade e legitimidade da atuao da Administrao Pblica. o que prevalece na maioria dos estudos que a tomam como paradigma, inclusive nas decises judiciais.

Em concluso, Rgnier46 dispe que o Estado brasileiro em sua diviso de poderes tripartida, e que compete ao Poder Judicirio atender a jurisdio, e que impe-se funo jurisdicional, somente esta, seu estrito limite de atuao. Conservadoramente, o Mestre Celso Antnio Bandeira de Mello47 ressalta que o Poder Judicirio pratica a inteleco da lei, nos casos nos quais se observa a interpretao ou construo de conceitos imprecisos, vagos, sem fluidez no comando da norma. Ou ainda, investiga se a escolha de convenincia e oportunidade ocorrer sem desvio de poder. E obtempera quanto a atuao do Poder Judicirio, no seguinte sentido:
..., se for o caso, ter de concluir que o ato administrativo no passvel de censura porque a Administrao atuou dentro da esfera legtima, isto , dentro do campo de liberdade (intelectiva ou volitiva) que a lei lhe proporcionava, seja porque no excedeu a esfera de inteleco razovel de um conceito fludo, seja porque no se excedeu ao decidir que tal ou qual comportamento era o mais conveniente e oportuno, por ter se mantido dentro dos limites da razoabilidade.

Tendo em vista a evoluo pertinente a todo o conhecimento, estes posicionamentos foram no mnimo se abrandando, perante o entendimento da mais moderna doutrina, e do prprio Poder Judicirio. Didaticamente Oswaldo Luiz Palu48, em captulo prprio dispondo sobre a arquitetura formal do controle do poder, segmenta o controle de poder atravs do Poder Judicirio em controle da constitucionalidade da ao estatal, e controle da conformidade dos atos governamentais. O primeiro arraigado ao princpio da
45 46

RGNIER, Joo Roberto Santos. Op. cit. p. 93. RGNIER, Joo Roberto Santos. Op. cit. p. 169. 47 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit. p. 27. 48 PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 145.

constitucionalidade,

que

presume

uma

constituio

normativamente

eficaz,

vinculativa de todos os poderes pblicos. O controle da conformidade dos atos estatais de maior abrangncia do que o controle da mera legalidade, pois determina a vinculao de todos os atos emanados pelo Poder Pblico, aos termos da Constituio Federal. Palu49 segrega os atos administrativos lato sensu em atos de governo e atos administrativos da Administrao. Aqueles so os que exprimem a funo de governo, ante os fins do Estado, como as opes de polticas pblicas e oramentrias, onde h de vislumbrar um controle jurisdicional de maior amplitude, enquanto os outros atos administrativos quer vinculados, quer discricionrios, atos do Estado no exerccio de um Poder Pblico. 7.3 Controle judicial de poltica pblica em sentido estrito Preliminarmente h de se conhecer o que expe o professor Oswaldo Luiz Palu50, quanto ao movimento progressista de constitucionalizao e juridificao do processo poltico, concretizando direitos sociais individuais e coletivos. Duramente percorre a realidade poltica, afirmando que as decises polticas so oriundas da lgica do interesse pessoal. Descreve a seguinte, contundente e penetrante posio:
... os partidos formulam polticas a fim de ganhar eleies, e no ganham eleies para formular polticas. Aos olhos dos cidados, a funo da grei governante formular e executar polticas, no proporcionar aos seus membros renda, prestgio e poder.

Manoel Gonalves Ferreira Filho51 apud Oswaldo Luiz Palu concebe a judicializao da poltica, como a tendncia mundial, de submeter ao Poder Judicirio, decises de mritos quanto a decises polticas ou normas obrigatrias. Citao mais atual no h, do que a do professor Rgis Fernandes de Oliveira52, quanto ao controle judicial de poltica pblica, que transcrevemos:
Imaginemos que algum solicita ao Judicirio que lhe garanta determinado remdio inexistente no Brasil. No havendo previso oramentria de aquisio de tal remdio, como se far? A ordem dever ser inserida na
49 50

PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 164. PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 273. 51 PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 311. 52 OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Op. cit. p. 260.

previso oramentria do exerccio seguinte, para atendimento posterior. Compliquemos o problema: e se houver o risco de morte para o requerente, devidamente demonstrado? Apenas se exonerar o Poder Pblico no caso de insuficincia de previso financeira. Nasce da a tese do financeiramente possvel, diante da finitude de recursos.

Em tema especfico, Amrico Bed Freire Jnior53 provoca a discusso quanto a legitimidade do Poder Judicirio para o exerccio do controle de polticas pblicas, remetendo a questo anterior, de que deve ser examinada a vinculao do magistrado com a lei. Lembra o ilustre doutrinador, que a Constituio carregada de princpios e conceitos jurdicos indeterminados, nos quais urgem a manifestao do intrprete, devidamente investido de tal poder, para a materializao de tais princpios e conceitos, afastando-se assim, o inquestionvel positivismo. Prossegue54 inferindo que um processo eleitoral no corresponde a um cheque em branco, e que todas as foras polticas devem respeito Constituio. Declara que atuao do magistrado deve se consubstanciar na efetivao das normas constitucionais, em que pese causar o furor em maiorias ocasionais. Parte ento, para duas situaes distintas. A ausncia ou insuficincia de polticas pblicas. Vale trazer a baila, a referncia de Oswaldo Luiz Palu55, quanto ao controle de conformidade, ou legalidade ampla (no se confunde com o controle da mera legalidade), em um Estado Democrtico de Direito, onde este deve adequar os princpios e fins constitucionais, onde em sua no observncia, deve esta adequao ser exercida pelo Poder Judicirio. Todavia56, o magistrado no pode ter um conceito pessoal de justia, em dissonncia com os valores insculpidos na Constituio. Volvendo ao desafiador Amrico Bed Freire Jnior 57, considere-se primeiramente, o controle judicial na ausncia de polticas pblicas. Assevera o doutrinador, que a omisso total, uma poltica pblica negativa, que pode, esta situao, estar sendo manipulada por uma minoria. Vale dizer, como parnteses no tema em debate, em demonstrao de Jess

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FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2005, p. 55. 54 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 61. 55 PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 328. 56 PALU, Oswaldo Luiz. Op. cit. p. 338. 57 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 66.

Torres Pereira Jnior58, que o Poder Judicirio s age mediante provocao, isto , o magistrado no sai as ruas para conclamar a concretizao de direitos, h de ser provocado por quem tem a devida legitimidade e capacidade para tal feito. Amrico Bed59 exemplifica nos termos do artigo 208, inciso I, da Constituio Federal, quanto ao dever do Estado de promover o ensino fundamental. Ilustra a situao na qual um municpio sem uma escola sequer, escolhe construir um campo de futebol em prejuzo da construo de uma unidade educacional. De modo incisivo60, pontua de forma a resguardar a independncia dos poderes institudos, tendo como obrigao dos mesmos, a efetivao da Constituio, sendo que, na omisso de tal efetivao, o Poder Judicirio no poder abandonar esta efetividade a uma insignificncia jurdica. A fim de ilustrar a pungente opinio de Amrico Bed61, transcreve-se:
No existe discricionariedade na omisso do cumprimento da Constituio. Na verdade, trata-se de arbitrariedade que pode e precisa ser corrigida. Ademais, a Constituio prev em seu art. 5o, XXXV, peremptoriamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Uma interpretao adequada do dispositivo leva concluso de que no somente a lei, mas tambm atos, inclusive omissivos, do Poder Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle. Disso se constata que a omisso total pode (deve) ser apreciada pelo Poder Judicirio.

Percorrendo62 quela situao na qual h a poltica pblica, mas esta se demonstra insuficiente, tem o cuidado em sua dissertao, inferindo que a omisso parcial est essencialmente atada ao princpio da igualdade. No atende em atuao incompleta, s disposies constitucionais. Ocorre que o Poder Pblico no pode determinar preferncias, de sorte a beneficiar apenas parte da populao, em polticas pblicas oferecidas a toda coletividade. Discorre ainda63, que o Poder Judicirio no pode ser um mero homologador de decises polticas, tomadas ao arrepio da Constituio, pois esta indicou o Poder Judicirio para defender os direitos do povo, de decises misteriosas e inexorveis. Constata-se variadas posies quanto a extenso do controle judicial de polticas pblicas. Em que pese a ousada argumentao de Amrico Bed Freire
58 59

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Op. cit. p. 33. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 68. 60 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 71. 61 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 71. 62 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 82. 63 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 86.

Jnior, o ilustre Eduardo Appio64 se demonstra mais vanguardista em suas posies. Neste sentido assim descreve:
O controle judicial das polticas pblicas no pas emerge do interior de uma sociedade fragmentada pelas desigualdades sociais e marcada pela limitao decisria imposta aos mecanismos tradicionais de representao do Estado.

Boa parte da doutrina ainda se ope a interveno judicial nas polticas pblicas, suscitando o que fora exposto quanto ao Poder Discricionrio. Mais, firma entendimento no sentido de que, no raramente muitos direitos so concedidos atravs de conceitos jurdicos indeterminados. Eduardo Appio65 enfrentando o tema dos conceitos jurdicos indeterminados proferiu o seguinte:
Os conceitos jurdicos indeterminados se constituem em instrumentos atravs dos quais o legislador atribui Administrao Pblica um poder de conformao do sentido da norma, o que de modo algum pode ser confundido com a autorizao para a prtica de um ato administrativo discricionrio.

Appio patrocina a causa onde a interveno do Poder Judicirio possvel na formulao e execuo de polticas pblicas, embora reconhea que o controle judicial de uma poltica pblica no poder garantir o seu sucesso. Dispe que o controle judicial pode ser prvio, concomitante e sucessivo na implementao dos programas pblicos. Constata-se que a avaliao judicial das polticas pblicas no fato novo, mas a participao do Poder Judicirio na formulao e execuo das mesmas, tema em evoluo. 8. ATUAO DO PODER JUDICIRIO JURISPRUDNCIA A fim de demonstrar manifestaes do Poder Judicirio, precisamente do Superior Tribunal de Justia, denota-se da seleo infra, a forma de debater as polticas pblicas, observando-se a no atuao paradigmtica do colendo tribunal. Primeiro, colacionamos deciso no sentido de no acatar a interferncia entre os poderes, logo em seguida, deciso mais moderna, no sentido de acatar o controle judicial das polticas pblicas.
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APPIO, Eduardo. Op. cit. p. 137. APPIO, Eduardo. Op. cit. p. 123.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSTITUIO DIRIGENTE E PROGRAMATICA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. AO CIVIL PUBLICA PARA OBRIGAR O GOVERNO GOIANO A CONSTRUIR UM CENTRO DE RECUPERAO E TRIAGEM. IMPOSSIBILIDADE JURIDICA. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. I - O MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE GOIAS, COM BASE NAS CONSTITUIES FEDERAL E ESTADUAL E NO ART. 4. DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, AJUIZOU AO CIVIL PUBLICA PARA COMPELIR O GOVERNO ESTADUAL A CONSTRUIR UM CENTRO DE RECUPERAO E TRIAGEM, EM FACE DE PRIORIDADE GENERICAMENTE ESTABELECIDA. O TJGO, EM APELAO, DECRETOU A CARENCIA DA AO POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA. II - A CONSTITUIO FEDERAL E EM SUAS AGUAS A CONSTITUIO DO ESTADO DE GOIAS SO "DIRIGENTES" E "PROGRAMATICAS". TEM , NO PARTICULAR, PRECEITOS IMPOSITIVOS PARA O LEGISLATIVO (ELABORAR LEIS INFRACONSTITUCIONAIS DE ACORDO COM AS "TAREFAS" E "PROGRAMAS" PRE-ESTABELECIDOS) E PARA O JUDICIARIO ("ATUALIZAO CONSTITUCIONAL"). MAS, NO CASO DOS AUTOS AS NORMAS INVOCADAS NO ESTABELECEM, DE MODO CONCRETO, A OBRIGAO DO EXECUTIVO DE CONSTRUIR, NO MOMENTO, O CENTRO. ASSIM, HAVERIA UMA INTROMISSO INDEBITA DO PODER JUDICIARIO NO EXECUTIVO , UNICO EM CONDIES DE ESCOLHER O MOMENTO OPORTUNO E CONVENIENTE PARA A EXECUO DA OBRA RECLAMADA. III - RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. DECISO RECORRIDA MANTIDA. Acrdo em REsp 63128 / GO. RECURSO ESPECIAL 1995/0015132-4. Relator: Ministro ADHEMAR MACIEL. rgo Julgador - SEXTA TURMA. Data do Julgamento 11/03/1996. Data da Publicao/Fonte DJ 20.05.1996 p. 16745. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade do juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infra-estrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes j realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e a oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc.). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido.Acrdo em REsp 169876 / SP. RECURSO ESPECIAL 1998/0023955-3. Relator: Ministro JOS DELGADO. rgo Julgador PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 16/06/1998. Data da Publicao/Fonte DJ 21.09.1998 p. 70.

A seguir, algumas das decises que comearam a quebrar paradigmas, quanto interveno do Poder Judicirio na execuo das polticas pblicas.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a Administrao pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar os aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido. Acrdo em REsp 429570/GO. RECURSO ESPECIAL 2002/0046110-8. Relator: Ministra ELIANA CALMON. rgo Julgador - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 11/11/2003. Data da Publicao/Fonte DJ 22.03.2004 p. 277. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ementa. DIREITO CONSTITUCIONAL CRECHE EXTENSIVO AOS MENORES DE ZERO A SEIS ANOS. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA NO ART. 54 DO STATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. NORMA DEFINIDORA DE DIREITOS NO PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE TRANSINDIVIDUAL ATINENTE S CRIANAS SITUADAS NESSA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA. CABIMENTO E PROCEDNCIA 1- O direito constitucional creche extensivo aos menores de zero a seis anos consagrado em norma constitucional reproduzida no art. 54 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Violao de Lei Federal. " dever do Estado assegurar criana e ao adolescente: I ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, inclusive para os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;II progressiva extenso da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino mdio;III atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia preferencialmente na rede regular de ensino; IV - atendimento em creche e pr-escola s crianas de (zero) a 6 (seis) anos de idade." 2- Releva notar que uma Constituio Federal fruto da vontade poltica nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebvel que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisrias, Leis Ordinrias tenham eficcia imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores ticos e morais da nao sejam relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade poltica e constitucional, para utilizarmos a expresso de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicao da misria intelectual que assola o pas. O direito creche consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever, indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. 3Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ngulo, o direito subjetivo da criana. Consectariamente, em funo do princpio da inafastabilidade da jurisdio consagrado constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ao que o assegura, sendo certo que todas as crianas nas condies estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e

podem exigi-lo em juzo. A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da ao civil pblica. 4- A determinao judicial desse dever pelo Estado, no encerra suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. Deveras, no h discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse campo a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese que vise afastar a garantia ptrea. 5- Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais. 6Afastada a tese descabida da discricionariedade, a nica dvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programtica ou definidora de direitos. Muito embora a matria seja, somente nesse particular, constitucional, porm sem importncia revela-se essa categorizao, tendo em vista a explicitude do ECA, inequvoca se revela a normatividade suficiente promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do direito consagrado no preceito educacional 7- As meras diretrizes traadas pelas polticas pblicas no so ainda direitos seno promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicvel pelo Poder Judicirio, qual a da oportunidade de sua implementao. 8- Diversa a hiptese segundo a qual a Constituio Federal consagra um direito e a norma infraconstitucional o explicita, impondo-se ao judicirio torn-lo realidade, ainda que para isso, resulte obrigao de fazer, com repercusso na esfera oramentria. 9- Ressoa evidente que toda imposio jurisdicional Fazenda Pblica implica em dispndio e atuar, sem que isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrtico e no estado de direito o Estado soberano submete-se prpria justia que instituiu. Afastada, assim, a ingerncia entre os poderes, o judicirio, alegado o malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a realizao prtica da promessa constitucional. 10- O direito do menor freqncia em creche, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de defesa da dignidade humana. 11- O Estado no tem o dever de inserir a criana numa escola particular, porquanto as relaes privadas subsumem-se a burocracias sequer previstas na Constituio. O que o Estado soberano promete por si ou por seus delegatrios cumprir o dever de educao mediante o oferecimento de creche para crianas de zero a seis anos. Visando ao cumprimento de seus desgnios, o Estado tem domnio iminente sobre bens, podendo valer-se da propriedade privada, etc. O que no ressoa lcito repassar o seu encargo para o particular, quer incluindo o menor numa 'fila de espera', quer sugerindo uma medida que tangencia a legalidade, porquanto a insero numa creche particular somente poderia ser realizada sob o plio da licitao ou delegao legalizada, acaso a entidade fosse uma longa manu do Estado ou anusse, voluntariamente, fazer-lhe as vezes. 12- Recurso especial provido. Acrdo em REsp 575280 / SP. RECURSO ESPECIAL 2003/0143232-9. Relator: Ministro JOS DELGADO. Relator p/ Acrdo: Ministro LUIZ FUX. rgo Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 02/09/2004. Data da Publicao/Fonte DJ 25.10.2004 p. 228.

9. LIMITES AO CONTROLE JURISDICIONAL A RESERVA DO POSSVEL

Concretamente Rsvel Beltrame66 afirma que o princpio da reserva do possvel, trata-se de uma objeo de ordem oramentria, isto , a ausncia de recurso financeiro pelo ente pblico, para custear os direitos postulados em juzo. A clusula da reserva do possvel, originria da doutrina alem, em deciso da Corte Constitucional Federal, em deciso sobre numerus clausus de vagas nas Universidades, onde submeteu-se a efetivao de direitos fundamentais a reserva do financeiramente possvel, como um pressuposto ftico para o exerccio de determinado direito. In casu, o direito a educao, conforme expe o insigne Ministro do STF, Gilmar Mendes67. Luiz Roberto Barroso apud Rgis Fernandes de Oliveira68 remete ao fato de que, certas prestaes devem se situar dentro da reserva do possvel, que o ajuste dos limites econmicos para o atendimento das demandas reclamadas. Ana Paula de Barcellos apud Amrico Bed Freire Jnior69, tambm citada na paradigmtica deciso da ADPF 45 MC/DF, onde se discutiu a inconstitucionalidade do veto presidencial aplicado ao projeto de lei de diretrizes oramentrias de 2004, que atacava dotao oramentria federal para servios pblicos de sade, infra, assim expressa:
... a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta -, importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos.

Freire Jnior segue adiante, afirmando que alegaes genricas de falta de recursos no passam de meras alegaes. Defende que os limitados recursos devem primeiramente ser direcionados a consecuo dos direitos fundamentais, e que mesmo que a falta de recursos para se cumprir integralmente uma poltica
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BELTRAME, Rsvel. Judicializao das polticas pblicas ditadura judicial ou interpretao conforme a constituio. In: Revista do curso de direito. Belo Horizonte. v. 3, n.5, p. 1-156, 1 sem. 2005. 67 MENDES, Gilmar. Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. In: Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 2, n. 13, junho/1999. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em 08 nov. 2007. 68 OLIVEIRA, Rgis Fernandes. Op. cit. p. 260. 69 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 73.

pblica, no motivo ensejador para a ausncia do inicio de uma poltica pblica. O eminente Ministro Gilmar Mendes apud Amrico Bed Freire Jnior70, nos d uma dimenso exata sobre a clusula da reserva do possvel, na seguinte forma:
...de nada adianta o tribunal decidir que agora o salrio mnimo ser de 500 reais, porque isto no produzir mais recursos no caixa do Estado. O exemplo do salrio mnimo muito bom, pois, no momento em que houver uma deciso no sentido de se elevar o salrio mnimo, preciso tambm prover os meios e os modos que possibilitem sua aplicao pelos rgos da previdncia social.

Amrico Bed Freire Jnior71 indica, ante a alguns questionamentos, como a existncia de previso de uma poltica pbica em lei oramentria, mas a falta de sua execuo, dentre outros intrnsecos matria oramentria, que h um conflito entre a materializao de direitos fundamentais e o oramento pblico. Assevera que a Constituio Federal produz direitos subjetivos, e que, a ausncia de previso oramentria para fazer frente a tais despesas, no pode ser motivo para no contemplar os direitos fundamentais. J. J. Gomes Canotilho72 destaca que a consecuo dos direitos sociais, econmicos e culturais h de se encontrar em consonncia com uma reserva do possvel, isto , dependente das disponibilidades de recursos econmicos, e, por conseguinte, as efetivaes das prestaes estatais encontram-se limitados aos recursos pblicos disponveis. Andras Krell apud Eduardo Appio73 dispe que qualquer deciso judicial que determine uma obrigao especfica, como por exemplo, a aquisio de medicamento de alto custo pelo sistema pblico de sade, implicar a realocao de recursos oramentrios, podendo at mesmo, suprimir outros direitos da coletividade. Eduardo Appio74 tambm indica que a reserva do possvel a limitao dos gastos do governo, perante suas receitas. Contudo, em vanguardista passagem, acena com a interpretao do artigo 24 da Lei Complementar n 101/2001, onde a manuteno de um programa de proteo social, destinado sade, previdncia e assistncia social, no se encontra limitado a indicao precisa de fonte de recursos.
70 71

FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 85. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Op. cit. p. 77. 72 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 545. 73 APPIO, Eduardo. Op. cit. p. 187. 74 APPIO, Eduardo. Op. cit. p. 175.

Vale destacar, a notria deciso da j citada ADPF 45 MC/DF, no sentido de se tratar de uma verdadeira quebra de paradigma, de onde extramos o seguinte excerto:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica "no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente "reserva do possvel (grifamos)" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da "reserva do possvel" - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais", p. 245-246, 2002, Renovar): "Em

resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel." (grifei) V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal propsito, as observaes de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris): "A constituio confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na definio da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado 'livre espao de conformao' (...). Num sistema poltico pluralista, as normas constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas concretizaes consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s possibilidades e aos meios de efetivao desses direitos

cabe, principalmente, aos governos e parlamentos. Em princpio, o Poder Judicirio no deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substitulo em juzos de convenincia e oportunidade, querendo controlar as opes legislativas de organizao e prestao, a no ser, excepcionalmente, quando haja uma violao evidente e arbitrria, pelo legislador, da incumbncia constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais depende, naturalmente, dos recursos pblicos disponveis; normalmente, h uma delegao constitucional para o legislador concretizar o contedo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegtima a conformao desse contedo pelo Poder Judicirio, por atentar contra o princpio da Separao dos Poderes (...). Muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, uma obrigao do Estado de prover diretamente uma prestao a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento mdico, ensino, de moradia ou alimentao. Nem a doutrina nem a jurisprudncia tm percebido o alcance das normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicao adequada como princpios-condio da justia social. A negao de qualquer tipo de obrigao a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqncia a renncia de reconhec-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, est crescendo o grupo daqueles que consideram os princpios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigaes e admitem a interveno do Judicirio em caso de omisses inconstitucionais." (grifei) Todas as consideraes que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto sua pertinncia, em face da prpria natureza constitucional da controvrsia jurdica ora suscitada nesta sede processual, consistente na impugnao a ato emanado do Senhor Presidente da Repblica, de que poderia resultar grave comprometimento, na rea da sade pblica, da execuo de poltica governamental decorrente de deciso vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n 29/2000.

Tem-se ento, notria deciso acerca de controle judicial de polticas pblicas, ou interveno do Poder Judicirio nas mesmas, motivadamente em consonncia com os preceitos constitucionais. 10. CONCLUSO A Constituio Federal traa as diretrizes a serem observadas, para o prvio planejamento das polticas pblicas. Essas polticas no podem ser idealizadas tendo por base apenas o capricho dos responsveis pela elaborao do oramento. Mas a partir de aes que melhor atendam as necessidades e anseios da coletividade, considerando a representatividade exercida pelos Poderes institudos. Pragmaticamente, denota-se que no sistema da tripartio dos poderes, cabe

ao Poder Executivo formular as polticas pblicas, inseri-las no oramento, o qual submetido apreciao do Poder Legislativo, composto por representantes do povo, para avaliar e aprovar as polticas formuladas e assentadas na proposta oramentria. Resta evidenciado que, apesar de vivenciarmos uma democracia representativa, as polticas pblicas no contemplam todos os anseios e necessidades dos administrados. Destarte, entende-se que perfeitamente possvel que o Poder Judicirio, quando devidamente movimentado, efetue as adequaes necessrias para que os interesses sociais sejam efetivamente atendidos, constituindo ento, valorosa consolidao da democracia. A invocao da clusula da reserva do possvel, para a no interveno do Poder Judicirio, ou limitao para o cumprimento de decises judiciais, resulta em decises conflitantes para a plenitude do exerccio dos direitos fundamentais, e deve ser analisada cuidadosamente pelos magistrados, para seu acatamento ou no. Sem sombra de dvidas o poder pblico deve garantir um mnimo existencial, em detrimento de outros gastos, mas, dentro de sua capacidade econmica. O que no pode se admitir o Poder Judicirio criar necessidades sociais, em substituio ao Poder Executivo, pois isso violaria o principio da separao dos poderes. Da mesma forma, no se pode conceber a atuao do Poder Judicirio sobre os outros Poderes, quando se tratar de interferncia na discricionariedade da Administrao Pblica, em seu normal exerccio estatal, sem o atingimento de direitos fundamentais, em consonncia com a mais tradicional doutrina. Mas, reputamos ser perfeitamente possvel ao Poder Judicirio, determinar a retirada de recursos de dotaes, no essenciais s atividades do Estado, para o atendimento de situaes sociais inadiveis, inseridas nos direitos fundamentais do texto constitucional, como por exemplo, transferir dotaes destinadas publicidade governamental, para atender necessidades da criana e do adolescente em situao de risco, assim como, ordenar conseguinte obrigao de fazer. Esse tipo de deciso razovel e merece acolhida pelo Poder Judicirio. Cumpre assinalar, que, em prestgio aos princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, temos que, o Poder Judicirio mediante apropriada provocao, no tem a prerrogativa, mas o dever de concretizar os direitos fundamentais, preservando a unidade da Constituio, tendo ento, o cabimento de proferir decises que outorguem a efetivao destes direitos,

a fim de garantir posies jurdicas fundamentais, inerentes a um legtimo Estado Democrtico de Direito.

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