Artigo

O PRINCPIO DA IGUALDADE COMO LIMITAO ATUAO DO ESTADO1

Paulo Bonavides2

RESUMO: O artigo analisa a limitao atuao do Estado pelo princpio da igualdade. O autor aborda a concepo do termo igualdade em sentido filosfico - como um valor, e, em seguida, trata da evoluo do conceito jurdico de igualdade e de seus contrastes. Por fim, o artigo apresenta um estudo do papel do princpio da igualdade no Estado liberal e no Estado social para, ento, apontar tal princpio como limitativo da ao estatal. Palavras-chave: Princpio da igualdade. Estado liberal. Estado social. Limitao ao do Estado. ABSTRACT: The article analyzes the limitation of the role the state by the principle of equality. The author discusses the concept of equality in the philosophical sense - as a value, and then deals with the evolution of the legal concept of equality and its contrasts. Finally, the article presents a study of the role of equality in the liberal and in the welfare state, and then points such principle as limiting to the role of the state. Keywords: Principle of equality. Liberal state. Welfare state. Limiting the role of the State.

O princpio da igualdade figura entre os temas mais latos e equvocos de quantos a Filosofia, a Cincia Poltica e o Direito fizeram objeto de suas reflexes, desde a Antigidade aos nos1 2

Artigo publicado originariamente como Captulo 9 do Livro A Constituio Aberta, Ed. Malheiros, 1996, p. 112/128. Paulo Bonavides catedrtico emrito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Cear, em Fortaleza. Doutor honoris causa pela Universidade de Lisboa. Medalha Rui Barbosa, a mais alta distino honorfica que concede a Ordem dos Advogados do Brasil. Fundador e presidente do Conselho Diretivo da Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais.

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sos dias. Cada poca retoma-o, na esperana de interpret-lo com menos incerteza, verificandose, porm, a renovao de velhas dificuldades que fazem seu conhecimento to problemtico quanto o da democracia, desde muito inexoravelmente atada ao irracionalismo de juzos passionais que aquecem a imaginao, mas esfriam a lgica e o raciocnio. A busca da verdade acerca da isonomia, conduzida esfera especulativa, abandona o campo estritamente cientfico para mergulhar no devaneio metafsico. Com efeito, esse obstculo inicial decorre da circunstncia de que estamos em presena de uma noo aberta, tanto interferncia filosfica como inquirio poltica e ideolgica, mas cuja ignorncia faria ininteligvel esse conceito nos seus prprios fundamentos, pois em verdade contm o princpio da igualdade uma certa medida essencial de valor com substrato impossvel de se conter em dimenso unicamente jurdica. mais fcil lidar nas Constituies com os direitos da liberdade, usualmente catalogados como direitos fundamentais e discriminados de maneira quase didtica nos textos constitucionais, do que com a igualdade, que, apesar de sua fluidez e amplitude, nem por isso deixa de ser o outro plo bsico ao redor do qual gravita toda a ordem constitucional na Sociedade contempornea. O primeiro contraste que se nos oferece exatamente este pertinente relao de igualdade e liberdade como valores fundamentais da convivncia e princpios de uma ordem jurdica traada segundo a inspirao de um ideal de justia, paz e segurana. Conduzidos ao plano histrico, exprimem eles, respectivamente, os dois ordenamentos-chaves do Estado moderno, a saber, as duas formas sucessivas que o molde ideolgico de organizao poltica do Estado ocidental tomou nos dois ltimos sculos: o Estado liberal, abraado liberdade, com o culto da personalidade como valorao tutelar, e o Estado social, preso igualdade, com o culto democrtico da dignidade humana.
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Antes, porm, de analisarmos a institucionalizao da igualdade em termos jurdicos, fazse mister compreend-la filosoficamente como um valor que o Direito depois elegeu para implant-lo na Sociedade, sob a inspirao dos anseios de justia e segurana social. No padece dvida de que a considerao filosfica assume importncia capital para a compreenso do tema, importncia, alis, reconhecida por Leibholz, antigo juiz da Corte constitucional de Karlsruhe, professor da Universidade de Goettingen e autor da monografia mais profunda e clssica que j se escreveu na literatura jurdica acerca do princpio da igualdade perante a lei. A omisso do aspecto filosfico faria, pois, impossvel, segundo o insigne jurista, elucidar o conceito de igualdade.3 O eixo da indagao filosfica sobre o tema no pode ser seno este: so os homens iguais ou desiguais por natureza? A primeira tese que vingou nos tempos clssicos foi a da desigualdade natural dos seres humanos proclamada por Aristteles e Plato, servindo-lhes de base a toda a especulao poltica subseqente. Plato o filsofo teorista por excelncia dessa igualdade. A guerra, a doena, a tempestade, configurando o perigo e o risco, repartem os homens entre fracos e fortes, ignorantes e sbios, governados e governantes, apedeutas e especialistas, entre o saber que se impe e a ignorncia que se confessa, como se fora, diz um jurista comentando a obra de Plato -, uma necessidade to inelutvel quanto a lei da oferta e da procura.4 A desigualdade, estabelecida pela natureza, compelia, por exemplo, na borrasca, o marujo a uma dcil obedincia ao timoneiro, seu salvador. Produzia-se, assim, uma submisso origem do governo derivada da natureza das coisas. Tomou esse raciocnio na reflexo conservadora daquele pensamento filosfico a dimenso ilustrativa da crena mediante a qual uns haviam nascido para comandar, outros para obe-

Gerhard Leibholz, no Prefcio 1 edio da obra Die Gleichheit vor dem Gesete, 2 ed., Munique e Berlim, com novas contribuies, 1959, p. 12. Victor Goldschimidt, Les renversements du concept dgalit des anciens aux modernes, Archives de Philosophie du Droit. LInterprtationans le Droit, v. 17/301, Paris, 1979.

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decer. Na raiz disso tudo estava a discriminao orgulhosa com que o grego se presumia superior ao brbaro, o senhor ao escravo, o nobre ao plebeu, convices expressivas de uma desigualdade natural convertida em desigualdade social. A Antigidade clssica viveu em larga parte sombra dessa crena, s abalada posteriormente com os esticos e os cristos. Mas teramos de aguardar a Idade Moderna para presenciar a inteira e consciente ruptura dessa tese, que o argumento de novas escolas e novos pensadores intentaria arruinar. nesse quadro j moderno que se nos depara a interveno de Hobbes, comeo decisivo de uma posio comum, caracterstica de toda a moderna escola jusnaturalista tocante ao problema da igualdade. A novidade fundamental da filosofia hobbesiana a que resulta do reconhecimento ou presuno, pela primeira vez, de uma igualdade natural, cuja admisso se faz indispensvel para que se possa obter a paz. Intrpretes dessa concluso do filsofo referem-se a uma igualdade natural de compensao, em virtude da hesitao do texto de Hobbes, onde primeiro teve ele de excluir a relevncia da desigualdade do corpo e alma, para cimentar uma igualdade natural. Dizia o pensador: fcil ao homem mais fraco matar o mais forte, no se admitindo que algum, confiando em sua foras, possa se julgar por natureza superior, uma vez que a desigualdade atual por exemplo, a da riqueza, do poder ou da aristocracia provm da lei civil.5 O passo decisivo de Hobbes acha-se voltado para a igualdade natural, fazendo estremecer as premissas aristotlicas e platnicas de uma desigualdade natural. No chega ele, contudo, igualdade civil, seno que primeiro intenta legitimar a desigualdade instituda pela lei, por via do contrato, ou seja, a existente no estado de
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sociedade: uma desigualdade institucional que se lhe afigura necessria como instrumento bsico de conservao da paz e da segurana; Representa ela para Hobbes o preo que o Homem, quando sacrifica aquela liberdade geradora de uma permanente beligerncia da espcie humana no estado de natureza, paga ao Estado pela certeza da convivncia no plano da relao jurdica e da submisso autoridade. Da igualdade natural para a igualdade na ordem social era o caminho que a Filosofia teria ainda que seguir, concentrando toda sua crtica, como fez Rousseau, nas desigualdades provenientes da lei, do Direito institudo na Sociedade. Ficara Hobbes, pois, retaguarda; o passo dianteiro seria dado por Rousseau, que parte diretamente no rumo de uma anlise reflexiva, cujo resultado mais importante , sem dvida nenhuma, o princpio da igualdade perante a lei.6 Lanava-se, assim, a ponte que unia a especulao filosfica a uma proposio j perfeitamente vinculvel ao Direito. A igualdade civil convertera-se no tema central de todas as cogitaes filosficas, polticas e jurdicas dos tempos modernos, investigada desde os seus fundamentos, numa inquirio que talvez fosse melhor designar de ideolgica, pela abrangncia de aspectos e valores inculcados por essa qualificao menos especfica. Os dois princpios o da igualdade natural e o da igualdade civil -, j conciliados, se exteriorizaram numa positivao jurdica solene, quando a primeira Constituio revolucionria da Frana, de 3.9.1791, incorporou ao seu texto a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada a 26.8.1789. Reza o art. 1 daquela Constituio: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. As distines sociais somente podem fundar-se na utilidade comum.7

De Cive, III. 13. O Discurso de Rousseau sobre a desigualdade assim conclui: Forcejei por expor a origem e o progresso da desigualdade, o estabelecimento e o abuso das sociedades polticas, na medida em que essas coisas se podem deduzir da natureza humana, unicamente pelas luzes da razo e com independncia dos dogmas sagrados que do autoridade soberana a sano do direito divino. Segue-se dessa exposio que a desigualdade, sendo quase nula no estado de natureza, tira a sua fora e a sua expanso do desenvolvimento de nossas faculdades e dos progressos do esprito humano, tornando-se enfim estvel e legtima pelo estabelecimento da propriedade e das leis. (De lInegalit Parmi les Hommes, Paris, Les Classiques du Peuple, ditions Sociales, 1954, p. 145). 7 Constituio da Frana, de 26.8.1789; Art. 1. Les hommes naissent demeurent libres et gaux em droits. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur lutilit commune.

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A igualdade civil moderna nasceu com a Revoluo Francesa e a filosofia poltica e jurdica que a antecedeu. Dois pensadores tornaram-se clssicos no exame da implantao do princpio da igualdade: Rousseau, que teorizou a igualdade civil, e Marx, que lhe conferiu a dimenso material ou econmica, derrogando aquela por ilusria, numa crtica contundente, cujas conseqncias alteraram depois, parcialmente, as bases do Estado moderno. Examinemos, em ligeiros traos, a essncia das duas posies com respeito ao princpio da igualdade. A igualdade foi posta politicamente como um esquema para transcender ou dirimir o conflito e a contradio entre a liberdade e o poder, entre governados e governantes, entre o homem e o Estado, entre a maioria e minoria. Buscandose a igualdade, buscava-se a unanimidade. Rousseau julgou encontr-la na igualdade jurdica dos cidados. Essa igualdade poderia ser estabelecida, segundo o filsofo, no estado de sociedade, onde imperavam desigualdades provenientes unicamente do artifcio das instituies, da injustia da lei civil, que desconhecera ou menosprezara a liberdade natural do homem. A tese bsica do Contrato Social a discusso desse problema, tanto quanto a do clebre Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. Mas a discusso somente naquele traz a receita para emancipar seres humanos que, tendo nascido livres, eram vistos pelo filsofo, por toda parte, carregados de ferros. A retomada da liberdade, Rousseau a prope mediante o chamado contrato social, tese predileta do direito natural racionalista. Ironizando a afirmativa de Aristteles de que h escravos por natureza, assevera Rousseau que isso acontecia por haver escravos contra a natureza, a saber, homens que, tendo nascido na escravido, nasceram, pois, para ser escravos. Aristteles tomara, segundo ele, o efeito pela causa.8 A fora fez os primeiros escravos afirmou Rousseau -, e sua frouxido os perpetuou.
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Entende o pensador que, estabelecendo-se a igualdade jurdica entre os cidados, tero eles os mesmos interesses, circunstncia que conduziria eliminao das desigualdades de fato e, por conseqncia, unanimidade. Desapareceria, assim, o conflito potencial entre o poder e a liberdade, harmonizados por meio da volont gnrale do povo. Projetou-se esse pensamento de fundo contratualista sobre a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, segundo a qual os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. A Declarao apontava ao mesmo tempo para o fato de que a ignorncia, o esquecimento ou desprezo dos direitos do homem, entre os quais figuravam em primeiro lugar na filosofia revolucionria a liberdade e a igualdade, constituam as nicas causas das desgraas pblicas e da corrupo dos governos. Mas, ainda estabelecida a igualdade preconizada por Rousseau, a minoria no deixaria de existir, o que o filsofo mesmo chegava a reconhecer, procurando, contudo, apouc-la mediante a evasiva de que jamais seria ela oprimida, visto que a maioria no poderia nunca enganarse. Nesse ponto vulnervel de suas teses, Rousseau acabou assimilando a minoria maioria, para sustentar o frgil postulado da unanimidade do corpo social democrtico, assentado na igualdade jurdica ou igualdade dos cidados. A utopia de uma igualdade absoluta, alcanada por via da igualdade jurdica, ficou patente quando a reflexo demonstrou que esta ltima no eliminava as desigualdades materiais, aumentadas historicamente em razo da chamada Revoluo Industrial, da introduo da mquina e do conseqente surto do capitalismo. Uma nova utopia de fundo socialista surgiu, porm, culminando com o marxismo, em busca tambm da igualdade absoluta, ou seja, da unanimidade. Depois de criticar a igualdade pretendida pela revoluo burguesa, o marxismo se prope a alcan-la por outro caminho, a saber, mediante a eliminao das desigualdades materiais, econmicas e sociais, que persistem de-

Du Contrat Social, Paris, Seuil, Livro I, Cap. 2, p. 174.

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baixo do manto formal da igualdade jurdica de Rousseau e dos racionalistas franceses. O suposto socialismo cientfico de Marx pretende chegar igualdade material, nica, segundo ele, apta a tornar possvel a verdadeira igualdade jurdica, pondo termo, assim, s desigualdades oriundas da sociedade de classes. Enquanto houvesse classes sociais, haveria desigualdade. E as classes jamais se extinguiriam na Sociedade se os meios de produo no passassem da apropriao individual para a apropriao social. Quando, porm, se efetivasse essa passagem crucial, j no haveria necessidade do Estado, o rgo mantenedor e perpetuador da diferenciao de classes. Lograr-se-ia, dessa maneira, a homogeneidade social, o fim da distino entre governantes e governados, maiorias e minorias em suma, a unanimidade, a igualdade, em termos absolutos. Contra essas duas correntes radicais a de Rousseau, postulando a inteira igualdade como igualdade jurdica, sem o complemento da desigualdade, e a de Marx, aspirando a idntico resultado, como igualdade material levanta-se o compromisso democrtico de uma igualdade relativa, aquela que o direito constitucional positivo do Ocidente tem acolhido nas linhas mestras de seu processo evolutivo, e que faremos, a seguir, objeto central no prosseguimento deste ensaio. A igualdade relativa institucionaliza-se tanto no Estado liberal como no Estado social, com variantes expressivas que sujeitaremos a um repasse crtico e expositivo. Aqui, o princpio da igualdade relativo, no constitui obstculo tese terica de que ele limita necessariamente o poder do Estado. O que relativo o processo de institucionalizao da igualdade, no o princpio em si, considerado intrinsecamente, como idia, como noo abstrata, com fora bastante racional suficiente para coloc-lo, na ordem dos valores, acima da legislao ordinria, que emana do Estado e que o vincula, conforme veremos. Em outras palavras, a igualdade no plano metafsico ou na esfera axiolgica permanece absoluta, pelo menos na filosofia do Estado liberal, mas sua institucionalizao, ao contrrio

da hiptese de Rousseau e Marx, j no ambiciosamente procurada em termos absolutos no terreno ftico, ou seja, na realidade positiva, na concreo dos ordenamentos jurdicos. Por esse prisma, que distingue a igualdade terica da igualdade ftica, se constri toda a teoria igualitria tanto do Estado liberal como do Estado social. H entre ambas significativas diferenas, mas essencialmente so limitativas do poder do Estado, em termos de teoria, sem embargo da contradio que sua relatividade poderia inculcar. Essa relatividade atenua-se quando observamos que a igualdade terica, como igualdade absoluta, embora exterior, distante ou de impossvel aplicao, nem por isso se faz desnecessria , constituindo um valor ou fonte ideal de inspirao para a justia e a liberdade. Os constituintes do Estado democrtico moderno jamais a desprezaram, por servir-lhes de norte ou horizonte. Fizeram-na, conforme veremos, o princpio elementar de limitao terica do poder estatal, no quebrantando, assim, os laos tericos que a prendem igualdade concreta, quela que no plano institucional se relativizou.

O princpio da igualdade no Estado liberal

Na doutrina do Estado liberal a igualdade concebida, do ponto de vista filosfico, como um direito fundamental que entra na categoria dos direitos naturais portanto, como um dos elementos componentes da idia de justia. Sem essa colocao filosfica da noo de igualdade, que vista igualmente como um termo afim, complementar, harmnico e at certo ponto integrativo da liberdade, com a qual no colide, o Estado liberal no poderia ter destrudo a teoria do poder absoluto, contra a qual investiu historicamente, pondo termo ao ciclo das realezas de direito divino e inaugurando um novo feixe de instituies polticas, sociais e econmicas, representativas de outro estilo de organizao da Sociedade, to distinto daquele positivado na aliana das instituies feudais com o absolutismo monrquico.
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Partindo da igualdade natural, a tese liberal, justificativa do Poder do Estado como instrumento de uma Sociedade inspirada no contrato, que valorizava basicamente os fins individuais, no poderia deixar de fazer da igualdade, tanto quanto da liberdade, dois conceitos-limites, restritivos do ordenamento estatal. Mas, ao invs de pr a nfase tambm na institucionalizao da igualdade como um direito natural, conforme procederam com respeito liberdade, concebida enquanto liberdade do indivduo e oposta, qual uma constante, ao poder do Estado, que fizeram os teoristas do Estado liberal? Primeiro, para guardar coerncia doutrinria, inscreveram-na nas declaraes constitucionais de direitos, no constituindo, portanto, surpresa encontr-la gravada na primeira Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, debaixo daquela solene proposio j vista de que todos os homens nascem livres e iguais em direitos. A seguir, fizeram a mesma profisso de f tocante igualdade civil, ou seja, a afirmativa de que todos os homens so iguais perante a lei, logo convertida num axioma constitucional do liberalismo. Mas, manipulando dois conceitos bsicos o de liberdade e o de igualdade -, somente puderam concili-los, na aplicao institucional, mediante o sacrifcio do segundo, ou seja, da igualdade, em sua compreenso absoluta, isto , como direito absoluto tambm oponvel ao Estado e que pertence a cada indivduo. Se ontem, no plano das instituies, o Estado liberal sacrificava a igualdade, hoje, o Estado social tende a sacrificar a liberdade. Esse desvio ou paradoxo do liberalismo, imolando a igualdade e apartando-a da igualdade natural, foi manifesto no que se refere institucionalizao da igualdade poltica. Revelou tambm aquela doutrina as mesmas hesitaes, porm com implicaes menos graves com referncia igualdade civil, que ficou inteiramente estancada numa considerao de todo formal.
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No que tange a igualdade poltica, os liberais conceberam-na segundo a frmula aristotlica de igualdade proporcional, igualdade diferenciada ou relativa, que faz da prpria desigualdade um complemento indispensvel, de que no pode prescindir.9 Essa igualdade procura dar a cada um o que se lhe deve, segundo o seu mrito, suum cuique tribuere, como constava da mxima romana. Canoniza, pois, na aplicao institucional o critrio diferenciador, fundado sobre aptides naturais, capacidade intelectual, talento, carter, propriedade. Era a consagrao do conceito aristotlico da justia distributiva, base de uma igualdade discriminadora, que importava tratar os iguais de modo igual e os desiguais desigualmente. Trasladada ao plano poltico, como significativamente aconteceu, representava, porm, um rompimento com a tese da desigualdade natural, que o liberalismo no ousava transportar para aquela esfera, embora a admitisse no plano jurdico e civil propriamente dito, mas ainda aqui, conforme veremos, com cautelas que lhe exauriam quase todo o contedo, pelo formalismo abstrato e obstaculizante do sentido material, ou seja, da aplicabilidade que pudesse ter como limite jurdico efetivo ao poder do Estado. A modalidade de sufrgio introduzida e acolhida pelo Estado liberal fez-se ilustrativa de uma concepo de igualdade poltica exatamente em moldes aristotlicos, a saber, uma igualdade relativa ou proporcional. A ideologia liberal, de carter aristocrtico, entendia legtimas e essenciais as distines que faziam heterognea a Sociedade, pela educao, renda, patrimnio, capacidade intelectual, aptido de seus membros. A igualdade expressava-se, assim, mediante um critrio diferenciador, que institucionalizava e mantinha distines reconhecidas na poca por justas ou relevantes, no interesse evidente do predomnio da ordem constitucional burguesa. Disso resultou a inevitvel consagrao, no do-

Dietrich Schindler, Verfassungsrecht und soziales Struktur, 5 ed., Zurich, 1970, pp. 149-155, e Gerhard Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe, 1958, pp. 80 e 148.

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mnio poltico, de um sufrgio restrito ou limitado, traduzido, por exemplo, na admisso do voto plural, que poderia favorecer em distintos sistemas estatais certas categorias de pessoas, em razo de instruo, bens materiais, sexo ou idade. A capacidade eleitoral, no sendo reconhecida a todos igualmente, segundo uma igualdade absoluta ou aritmtica, constitua objeto de discriminao, mediante a qual pde a burguesia, na sociedade liberal, manter uma dominao de classe, compatvel com seus interesses polticos mais slidos e fundamentais. Hoje, depois que aquelas distines perderam a valorizao histrica, seria absurdo cogitar de reintroduzi-las na Sociedade do sculo XX. Demais, a igualdade poltica tomou outro carter, assumiu nova feio, novo molde, at se converter na igualdade radical, aritmticoabsoluta do Estado social, que procura desesperadamente afastar do conceito o complemento da desigualdade, sem preencher, contudo, de forma completa, sua aspirao de igualitarismo absoluto, conforme demonstram Michels e Schindler.10 O Estado liberal produziu a verso clssica do Estado de Direito, tanto na ordem do direito pblico como na ordem jusprivatista, tanto na esfera do direito constitucional como do direito civil. O positivismo jurdico da escola exegtica, dos dogmatistas e dos pandectistas, a seguir, de toda a jurisprudncia de conceitos, basicamente o prolongamento coerente de uma s linha de evoluo, na qual, por mais paradoxal e singular que parea, o jusnaturalismo de tradio clssica, secular e racional, encontra materialmente no positivismo jurdico, como Direito realizado, menos a negao do que a afirmao, ou seja, a concretizao mesma de normas e princpios de direito natural, postos na lei, convertidos em direito positivo dos cdigos e das Constituies. Era como se o direito natural, obra da razo pura, houvesse, com a reflexo contratualista, completado sua tarefa de mudana nas bases do Direito e da Sociedade, entregando a esta os fundamentos lgicos, perptuos, imperecveis do
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Direito legislado pela revoluo racionalista. Um positivismo jurdico que resguardava esses princpios e fundamentos, escusando-se a discuti-los, por constiturem, j, um tcito e confortvel pressuposto da ordem estabelecida, ou que transferisse esse debate para o campo filosfico, foi a atitude logo tomada pela Metodologia e Cincia do Direito, emancipadas, assim, de todos os laos metafsicos tecidos por uma reflexo jusnaturalista j exaurida. nesse quadro que se compreende por que Bugnet afirmava no lecionar em sua ctedra o direito civil, mas o Cdigo de Napoleo; ou a ousadia de um constituinte francs que pedia a pena de morte para quem ousasse tocar pela reforma num artigo da Constituio. Nunca dois extremos se comunicaram to de perto quanto o jusnaturalismo e o positivismo, nesse quadro de aproximao histrica, em que o direito natural produzira j o seu direito positivo, e este, fazendo-se independente, tomou preceitos metodolgicos que encobriram, por inteiro, diante da anlise superficial, sua fonte, sua origem como direito natural legislado. O entendimento desse fenmeno afigura-se -nos indispensvel para a correta percepo das contradies que o Estado liberal na qualidade de Estado de Direito aparentemente ostenta, sendo alguns de seus princpios e institutos, como o da igualdade, ininteligveis fora de semelhante quadro interpretativo. Quando o princpio constitucional da igualdade perante a lei entrou nas primeiras Constituies, sua aplicao se deu, pois, no mbito de um positivismo jurdico, que exprimia o culto e a suficincia da lei, a par de uma confiana ilimitada no legislador, de cuja razo no se duvidava ao elaborar a norma, expresso da vontade geral. A coincidncia da legalidade com a legitimidade era tamanha na crena do positivista que suas faculdades crticas no percebiam ou no tomavam conscincia, pertinente ao princpio da igualdade, de que o arbtrio pudesse ingressar materialmente nas leis, ou produzir um conte-

Dietrich Schindler, ob. Cit., p. 479.

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do discriminatrio injusto. Durante essa fase o princpio no representava ainda para o direito positivo um limite eficaz atuao do Estado. Apesar de se reconhecer na estrutura do Estado de Direito, democrtico e constitucional, o imprio da ordem jurdica, no havia remdio nem salvaguarda eficaz contra a lei injusta que formalmente se inserisse no ordenamento normativo para quebrantar o princpio da igualdade. Com efeito, o princpio da igualdade jurdica vinculava e obrigava a administrao e a justia na aplicao da lei, o governante e o juiz, mas no o legislador. luz desse entendimento ou dessa hesitao em teorizar a extenso do princpio, at que pudesse ele abranger tambm no seu raio vinculativo o elaborador constitucional da norma, ou seja, o legislador, que se explicam as vacilaes, at mesmo os recuos que em determinados sistemas ocorreram com as tcnicas de controle por via de ao. Temia-se que a dilao do princpio da igualdade jurdica, freando o legislador, desse ao juiz uma fora tal, que sua vontade se substitusse daquele. Dessa perplexidade resultou na poca do Estado liberal a verificao de que o princpio da igualdade perante a lei, no sendo um remdio contra o arbtrio do legislador, tinha por esse aspecto valor mais ideal, programtico ou diretivo, de princpio no-justicivel, e portanto sem eficcia para limitar a atuao do Estado, quando este fizesse o arbtrio penetrar no contedo da lei, discriminando com injustia ou tratando desigualmente os iguais e igualmente os desiguais. Em suma, quando por obra do legislador mesmo a lei se tornasse a consagrao sub-reptcia do arbtrio. bvio que numa ordem jurdica onde no constasse do direito positivo a garantia institucional de que o princpio da igualdade restringe a ao do Estado, essa ao poder-se-ia tornar arbitrria, materializada no contedo ou substncia das leis. Ficaria, assim, o cidado privado de proteo judiciria contra o arbtrio que porventura se insinuasse na Sociedade pelas dobras da prpria lei, mediante uma vontade formalmente intangvel do legislador. Desvincu224

lado o autor da norma de todo o controle que o sobredito princpio deve exercitar legitimamente em nome da justia, de que valor e parte constitutiva sobre o contedo dos textos normativos, correramos sempre o risco material de ter leis arbitrrias. O princpio da igualdade perante a lei no Estado liberal foi juridicamente um conceito deveras limitado, demasiado formal haja vista a igualdade jurdica na esfera do direito privado em relao a certos institutos -, de pouco alcance para a preveno eficaz do arbtrio, eventualmente alojado no corpo da lei. A seguir, acompanharemos o desdobramento do mesmo princpio no mbito do Estado social, em que ele se modificou enquanto igualdade no apenas poltica, vista luz de um critrio diametralmente oposto quele do liberalismo o critrio anterior da igualdade relativa ou proporcional -, seno tambm como igualdade jurdica, igualdade de todos perante a lei. Vai esta tomar uma latitude tal, at se converter num dos meios destinados a limitar juridicamente, com eficcia, o poder do Estado. A importncia dessa limitao tanto maior quanto mais se atenta na irreprimvel expanso material dos meios intervencionistas com que o Estado ingressa, hoje, em todos os campos da atividade humana.

A igualdade no Estado social

A igualdade figura entre os conceitos bsicos da democracia. O princpio democrtico sem a igualdade no teria consistncia. Num certo sentido, ela mais importante para a democracia do que a prpria liberdade. No se concebe um Estado democrtico sem igualdade, sendo possvel, contudo, conceb-lo e este o caso das chamadas democracias totalitrias de Talmon sem a liberdade, pelo menos aquela forma de liberdade poltica teorizada modernamente com base nas afirmaes individualistas da personalidade humana, conforme a concepo do Estado liberal. A igualdade nessa forma de Estado constitua um valor inferior liberdade. Num conflito entre os dois princpios prevaleceria, como tem

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prevalecido para os liberais, a liberdade, e no a igualdade. Em rigor, toda a teoria liberal do igualitarismo aplicado s instituies polticas teve sempre a desigualdade por complemento. Haja vista a igualdade poltica que s se exprimia mediante o critrio aristotlico, diferenciador, da igualdade proporcional ou geomtrica. Assim se explica a presena legtima no Estado liberal de instituies hoje consideradas antidemocrticas, se as aferssemos pelo critrio novo da igualdade aritmtica, absoluta, radical. Esse critrio, caracterizando a igualdade poltica do Estado social, substitui a igualdade proporcional do liberalismo. Conduz, portanto, a um igualitarismo extremo, em que aparece secularizada a proposio bblica segundo a qual todos os homens, afeioados imagem de Deus, foram criados iguais.11 J no se trata de dar a cada cidado o que seu, mas de nivelar politicamente todo valor participativo na formao da vontade do Estado. O direito eleitoral contemporneo traduz com toda clareza o que essa nova concepo igualitria significa relativamente ao voto. Sem ela no teramos chegado nunca ao sufrgio universal. Ao princpio da igualdade poltica, concebida aritmeticamente, one person, one vote, deparouse-lhe tambm uma tcnica de sufrgio do mais refinado sentido democrtico e igualitrio, que o sistema do voto proporcional, por onde resulta no s a atomizao do sufrgio, seno tambm, em termos de valor, uma projeo axiolgica absolutamente igualitria do elemento democrtico. O Estado social da democracia absoluta ou da democracia de massas consagrou, por inteiro, essa forma aritmtica de igualdade poltica. Traa Leibholz um esboo de inexcedvel clareza acerca do processo igualitrio desencadeado por essa concepo diferente da igualdade poltica, desconhecida, e at mesmo combatida, pelos institucionalizadores do Estado liberal. Escreve o professor de Goettingen: Com isso se explica o absurdo que constituiria hoje cogitar-se ao menos da idia de reintroduzir as restries do direito eleitoral do sculo XIX,
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cujos ltimos restos na Inglaterra somente foram removidos em 1949. A introduo do sufrgio feminino, no curso do ltimo sculo, em nmero cada vez mais crescente de Estados, a igualizao do crculo eleitoral l onde persiste o sistema majoritrio, a progressiva acolhida e aperfeioamento do sistema proporcional que d a cada cidado individualmente a certeza de que no somente o seu voto tem um valor igualitrio absoluto, seno tambm que, no aproveitamento dos votos, ele assume a mesma eficcia ou efeito poltico til, parecendo assim incompatvel, de algum modo, com todas as contramedidas adotadas pelas leis eleitorais para tolher a pulverizao partidria -, demonstram que o processo de radicalizao contnua da igualdade, mesmo na esfera poltica, ainda no se ultimou por completo. Cada vez mais, novas reas emergentes se sujeitam a esse processo de igualitarismo progressivo. O processo de democratizao igualitrio-radical, uma vez desencadeado, continua a atuar segundo uma dinmica que lhe imanente. Em conexo com tal aspecto, faz-se mister ponderar primeiro nas mudanas quase revolucionrias que, durante os ltimos anos e dcadas, se operaram no terreno social, econmico e educacional da maioria dos pases do hemisfrio ocidental. Com o auxlio da interveno do Estado e de uma permanente economia dirigida, j se chegou hoje, em crescente nmero de pases, inclusive os Estados Unidos onde basta considerar o New Deal bem como as amplas garantias sociais dos anos 30 e os mais recentes e largos planejamentos na esfera estadual e federal -, quela homogeneidade social, que nos autoriza falar no apenas de uma democracia poltica, seno tambm de uma democracia econmica e social, ou seja, no somente de cidados ativos, mas por igual de cidados ecnomos num Estado empresarial.12 Partindo da noo de que os direitos sociais bsicos no so direitos bsicos genunos, mas direitos de contedo varivel e relativo, mensurveis por determinadas exigncias materiais impostas pelo grau histrico de desenvolvimento de cada Sociedade, Leibholz no s os colo-

Gerhard Leibholz, ob. Cit., p. 86.

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ca numa esfera relativa como supe, ao mesmo tempo, haver descoberto a chave da tenso que se estabelece entre eles e os direitos bsicos liberais, pois representam, os primeiros, mais a segurana da Sociedade do que a liberdade do indivduo, aferida pelo conceito do liberalismo. Uma vez estabelecido o conflito entre ambos, o Estado tende a limitar a liberdade para afianar o direito social, inclinando-se por uma opo democrtica em favor do valor igualdade contra o valor liberdade. Em funo disso, assim se resumem, segundo aquele plebicista, as duas posies crticas dos liberais pertinentes correo igualdade-liberdade: quanto mais livres os homens, mais desiguais; quanto mais iguais, menos livres ou mais sujeitos s limitaes do princpio democrtico igualitrio.13 Sendo, enfim, de teor material relativo, da ndole dos direitos sociais bsicos, segundo aquele jurista, demandar uma constante concretizao e atualizao de contedo, vinculando, em conseqncia, mais o legislador do que o juiz.14 Quando transita da rea poltica para a rea econmica com uma srie de desigualdades sociais e materiais, o Estado social se desfaz do conceito da igualdade lgico-aritmtica para abraar-se ao critrio geomtrico-proporcional, pois ele o agente mais ativo e poderoso da promoo igualitarista na Sociedade. Esse critrio nsito na justia social e de aplicao indispensvel para fazer a espcie de justia que a Sociedade demanda, lhe serve de instrumento. Torna, assim, o Estado social, por essa via, ao conceito da justia distributiva, de inspirao aristotlica, em que, ao efetivar-se, o princpio da igualdade tem por complemento a prpria desigualdade. Com referncia ao direito, a igualdade alcana, ento, efeitos aplicativos que tm sido teorizados com vistas a determinar os limites da atuao do Estado, de sorte que este, no exerccio da faculdade discriminativa ou diferenciadora, no entre no campo das relaes jurdi12 13

cas desatado de vnculos, sem os quais a liberdade correria grave risco. A doutrina alem, expressa excelentemente por Leibholz, Hesse, Zippelius, Maunz, Herzog e tantos outros juristas que acompanharam e criticaram a jurisprudncia dos tribunais da Alemanha, desde a Constituio de Weimar, condensou toda uma doutrina resumida no reconhecimento de que o princpio de igualdade deve limitar materialmente a atuao do Estado. Desaparecem pois, se nos for lcito o emprego da imagem ousada, a figura do legislador legibus solutus, isto , absoluto, cuja criao normativa, em nome inclusive do princpio da separao de Poderes, no se sujeita a nenhum controle de teor material, valorativo ou substancial. A eficcia dessa limitao que faz o Estado Social ser um Estado de Direito, em inteira harmonia com o princpio da liberdade, o que no ocorre com o Estado social dos ordenamentos totalitrios.

O princpio da igualdade como princpio limitativo da ao do Estado

Como evoluiu para aquele resultado a doutrina contempornea da igualdade? Eis que a seguir intentaremos demonstrar. Durante determinada fase do Estado liberal prevaleceu na Alemanha, por exemplo, o entendimento de que o princpio da igualdade no vinculava o legislador, no sendo, portanto, restritivo da soberania interna do Estado, como hoje acontece. A esse aspecto, conforme ressaltou Leibholz, pouca ateno se conferia. Laband, clssico do positivismo formal e jurista tpico da idade liberal, precursor de Kelsen, escrevia os quatro volumes de seu monumental Tratado sobre o Direito Pblico do Imprio Alemo sem dispensar um tratamento interpretativo mais adequado ao princpio da igualdade. A interpretao que prevalecia, conforme o mesmo Libholz, entre quantos de acordo com a Constituio eram chamados a aplicar a lei na justia e na admi-

Ob. cit., pp. 86-87. Gerhard Leibholz, ob. Cit., p. 89. 14 Idem, ibidem, pp. 88-89.

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nistrao, fora no sentido de empreg-lo de maneira uniforme, sem considerao de pessoa, no havendo lugar para o conceito tomar o largo alcance poltico que tomou com a Constituio de Weimar e o advento do Estado social.15 Foi essa, indubitavelmente, a interpretao que tambm prevaleceu no constitucionalismo liberal dos Estados Unidos, pas onde o princpio estreou com o clebre texto da Declarao da Independncia, anterior Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado. Asseverava o documento americano que todos os homens haviam nascido iguais e dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, frmula em que transparecia com toda nitidez a aplicao dos princpios filosficos do direito natural. O princpio da igualdade jurdica interpretado pelos tribunais americanos, sobretudo pela Suprema Corte, limitou sempre os trs Poderes, no abrindo ressalva para a legislatura, ao contrrio do que ocorrera com a tradio liberal europia. Mas, quer no liberalismo americano, que no europeu, dominada a nota do formalismo igualitrio com respeito ao princpio jurdico da isonomia, expressa tambm em nosso Pas pela posio doutrinria de Francisco Campos quando afirmou, categrico, que a Constituio enunciava esse princpio em termos absolutos ou plenrios, com isso manifestando a inteno de que ele se torne efetivo em toda a latitude de seu sentido e em qualquer circunstncia, seja qual for a situao ou a condio da pessoa, a natureza da cousa, a espcie da relao, o estado de fato que a lei pretende reger, acrescentando, a seguir, que no haver condies igualdade perante a lei e que se trata de um direito incondicional absoluto.16 A crise do princpio da igualdade culminou durante a passagem do Estado liberal ao Estado social, quando o positivismo lgico-formal vislumbrava unicamente a norma, enquanto o positivismo sociolgico, mais crtico e atento s mudanas sociais e histricas, via a norma e ao mesmo passo a realidade. Disso resultou que o sobredito princpio, permanecendo idntico no texto constitucional,
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sofreu, contudo, uma variao interpretativa substancial, visvel principalmente nas Constituies de Weimar e Bonn. Traduzia-se essa variao na verso nova de que a igualdade vinculava tambm o legislador, vedando-lhe elaborar leis em que o essencialmente igual fosse tratado de modo desigual e o essencialmente desigual, de maneira igual. Estabelecera-se, assim, por via hermenutica, um limite considervel ao do Estado em termos jurdicos. Era, em suma, a proporcionalidade na aplicao social do Direito, o reconhecimento de que na esfera jurdica a igualdade estar sempre acompanhada da desigualdade para lograr-se, ento, a igualdade justa. de observar, pois, que o critrio relativo ao princpio da igualdade, ao fazer-se jurdico, deixou de ser o radical-aritmtico da igualdade poltica contempornea, instituda pelo Estado social, para ser nesse mesmo Estado o geomtrico-proporcional de Aristteles, cifrado na regra de que os iguais por natureza devem ser tratados igualmente, e os desiguais, de forma desigual. Mas no bastava reconhecer que esse mandamento do princpio da igualdade vinculava o legislador ou que ao juiz era lcito examinar a compatibilidade da lei com o referido princpio: fazia-se mister tambm resolver, conforme assinalou Leibholz, o problema do teor ou contedo da vinculao do legislador regra igualitria. Era indispensvel, assim, aplicado o critrio diferenciador da igualdade relativa, de cunho aristotlico, determinar que pressupostos fticos consentiriam ao legislador estabelecer o tratamento jurdico distinto. Esse pressuposto ftico teria que ser procurado na essencialidade ou relevncia da distino a ser feita, ficando, porm, tal relevncia contida na mutabilidade de um quadro histrico dinmico, ou seja, no relativismo de um critrio valorativo, varivel de acordo com o padro dos valores imperantes na comunidade ou vivos na conscincia coletiva, os quais serviriam de apoio para valorar cada situao concreta ou real defrontada pelo legislador.

Direito Constitucional, v. 2/14, Rio, Freitas Bastos, 1956. Gerhard Leibholz, cit., pp. 238-239.

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As possibilidades diferenciadoras so inmeras, constituindo um largo espao aberto para ser livremente preenchido. Encontraro, porm, um limite intransponvel posto pela ordem constitucional ao vedar o arbtrio. Faltando ao legislador, quando regula matria ftica, uma base de evidncia objetiva, lgica, derivada da natureza das coisas, para legitimar a distino normativa que se pretenda estabelecer, ai estar configurado o arbtrio. Faz-se mister, pois, como ressalta a jurisprudncia do Tribunal Federal da Sua, lembrada por Leibholz, que a norma no seja arbitrria. S-lo- se a base discriminativa no encontrar justificao na natureza mesma e nas exigncias das relaes que a lei chamada a regular.17 O arbtrio aparece como noo-chave, capital delimitadora da aplicao jurdica do princpio da igualdade. Concebe-se essa noo na teoria constitucional contempornea menos como conceito formal do que material, representando, por esse aspecto, a negao de um valor de justia. a fronteira para o territrio da inconstitucionalidade, desde que o arbtrio, com respeito igualdade, representa a inconstitucionalidade mxima. Sua determinao material se faz deveras difcil, conforme reconhecem os juristas, em razo da variabilidade histrica do conceito. Mas possvel, talvez, fix-lo no entendimento de que ele existe quando determinado fundamento racional, no propriamente subjetivo e abstrato, mas preso natureza das coisas ou a situaes fticas, est sendo violado e a violao encontra resistncia no sentimento jurdico dominante, traduzido hoje, por exemplo e a ttulo meramente exemplificativo -, pela conscincia social do Direito.
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Existe o arbtrio disse Leibholz quando no se pode encontrar para o tratamento legislativo diferenciador ou equiparador base racional manifestamente objetiva.18 Outros vo mais longe, como Radbruch. O arbtrio do legislador em nenhuma hiptese pode reclamar a qualidade ou ter a pretenso de ser Direito, e isso ocorre, segundo o insigne jurista, quando a igualdade, que constitui o cerne da justia, negada pelo Direito que se positiva.19 Diz, por sua vez, von Jhering que nem todo abuso do Poder Legislativo constitui arbtrio, ou seja, nem toda lei falha ou m arbitrria. O arbtrio entra a existir quando uma disposio legislativa se torna incompatvel com os princpios gerais do Direito, que trazemos conosco, ou j foram incorporados pela prpria legislao.20 Na jurisprudncia constitucional, o princpio da igualdade tem sido basicamente compreendido como a proibio do arbtrio, conceito que se explica pela reao da conscincia jurdica quando esta atua no sentido da sustentao dos valores da justia. Reconhecia o Tribunal do Reich, ainda sob a Constituio de Weimar, que o princpio da igualdade perante a lei somente poderia ter este significado: os fatos que pela lei devessem ser tratados igualmente, se o fossem de modo desigual, esse tratamento representaria o arbtrio. Seria, portanto, arbitrrio, segundo manifestao daquela Corte, um tratamento diferente que no se pudesse justificar com base em nenhuma considerao racional. No mesmo sentido, um acrdo do Tribunal Constitucional da Baviera caracterizava como

Gerhard Leibholz, ob.cit., pp. 244-245. A concluso de Celso Antnio Bandeira de Mello parece convergir tambm nesse sentido quando afirma, em dois lugares de seu excelente ensaio monogrfico sobre a igualdade: Tem-se, pois, que o vnculo de conexo lgica entre os elementos diferenciados colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia (...) Em sntese: a lei no pode conceder tratamento especfico, vantajoso ou desvantajoso, em ateno a traos e circunstncias peculiarizadoras de uma categoria de indivduos, se no houver adequao racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferenciada (O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, So Paulo, Ed. RT, 1978, p. 48; 3 ed., Malheiros Editores, 19993). Escreveram tambm no Brasil trabalhos relevantes acerca do princpio da isonomia; F. C. Santiago Dantas, Igualdade perante a lei e due process of law, in Problemas do Direito Positivo, Rio, Forense, 1953; M. Seabra Fagundes, O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT235/3, So Paulo; Paulino Jacques, Da Igualdade Perante a Lei, 2 ed., Rio, Forense, 1957; Djaci Falco, A igualdade perante a lei, RT300/780; Anacleto de Oliveira Faria, Do Princpio de Igualdade Jurdica, So Paulo, Ed. RT, 1973; Francisco Campos, Igualdade perante a lei: sentido e compreenso desta garantia constitucional, in Direito Constitucional, v. 2, Rio, Freitas Bastos, 1956; e Carmn Lcia Antunes Rocha, O Princpio Constitucional da Igualdade, Belo Horizonte, 1990. 18 Ob. cit., p. 237. 19 Rechtsphilosophie, 4 ed., pp. 336 e 353 e ss. 20 Der Zweck im Recht, t. 1/351.

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arbtrio todo tratamento diferenciado, sem bastante fundamento objetivo e sem orientar-se suficientemente pela idia de justia. O princpio da igualdade veda, por conseguinte, a criao de desigualdades carentes de justificao em fundamentos reais, plausveis e racionais. Como se v, todas essas reflexes acerca do arbtrio na teoria e na praxis indicam que o princpio da igualdade pode limitar juridicamente a atuao do Estado, expressa em atos do administrador, do juiz e do legislador, sendo que a vinculao deste ltimo foi a mais difcil de estabelecer, em razo de tocar em pontos tericos mais delicados e complexos, referentes ao princpio da separao de Poderes e ao controle de constitucionalidade. O teor social do igualitarismo democrtico contemporneo tambm dificulta o estabelecimento de limites precisos atuao do Estado. De sorte que o princpio da igualdade s se emprega eficazmente como limitao ao poder estatal quando este atua de maneira arbitrria. Fora da, por sua prpria elasticidade, o princpio tem aplicao constitucional importantssima como elo entre a Sociedade e o Estado, ou seja, como porta de entrada, conforme referem Konrad Hesse e Hermann Heller, atravs da qual a realidade social, valorada de modo positivo, pene-

tra diariamente na normatividade estatal.21 assim que a igualdade funciona como princpio regulativo da chamada Constituio aberta, teorizada com extrema originalidade e nitidez por Hberle, ao desenvolver os fundamentos conceituais de uma teoria material da Constituio. Em suma, no Estado social contemporneo, o sentido do princpio da igualdade se contm na sua significao como direito e como tcnica. Como direito, ele se vincula concepo liberal e lhe d prosseguimento, pois restringe e limita a atuao do Estado, sendo o primeiro dos direitos fundamentais. No s abre as Declaraes de Direitos, seno que rege e fundamenta tambm toda a ordem jurdica para a tutela e proteo das liberdades individuais, Est, inclusive, fora do alcance do poder constituinte derivado. Como tcnica, altamente estimulativo e fomentador da atuao do Estado; insere-se no espao social da chamada Constituio aberta, estando positivamente para a interveno do Estado assim como negativamente a separao de Poderes esteve para o abstencionismo estatal. Por esse ltimo aspecto a saber, como tcnica o princpio da igualdade a mais valiosa das garantias sociais.

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Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 11 ed. Revista, Heidelberg-Karlsruhe, 1978, pp. 12 e 180.

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