REVISTA MBITO JURDICO A reforma do C?o de Processo Penal - Procedimentos Resumo: O artigo analisa a Lei n. 11.

.719/2008 que modificou vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal, relativos suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Por estas novas disposies, acrescentou-se uma nova forma de citao (citao por hora certa), alm da modificao substancial dos procedimentos ordinrio e sumrio, privilegiando uma resposta preliminar e permitindo o julgamento antecipado do processo. Resumen: El artculo analiza la Ley n. 11.719/2008 que cambi varios dispositivos del Cdigo de Procedimiento Penal, a respecto de la suspensin del proceso, emendatio libelli, mutatio libelli y procedimientos. Se aadi una nueva forma de citacin (por hora certa), adems de un cambio sustancial en los procedimientos ordinarios y sumario, con nfasis en la respuesta preliminar y para permitir un juzgamiento anticipado del proceso. Rsum: L'article analyse la loi n . 11.719/2008 qui a chang plusieurs dispositifs du Code de procdure pnale, concernant la suspension du processus, emendatio libelli, mutatio libelli et les procdures. Pour ces nouvelles dispositions, on a ajout la possibilit dune nouvelle procdure de citation (por hora certa), en plus du changement substantiel des procdures ordinaires et sommaires, privilgiant une rponse prliminaire et permettant le jugement anticip du processus. Palavras-chave: Vtima Ministrio Pblico Defensor Citao Suspenso do processo Emendatio libelli - Mutatio libelli Procedimentos Presuno de inocncia Palabras-clave: Vctima - Fiscala - Defensor - Citacin - Suspensin del proceso - Emendatio libelli - Mutatio libelli - Procedimientos Presuncin de inocencia Mots-cls: Victime - Parquet - Dfenseur - Citation - Suspension du processus - Emendatio libelli - Mutatio libelli - Procdures Prsomption dinnocence Sumrio: 1. Introduo 2. A reparao do dano 3. O Ministrio Pblico 4. O Defensor 5. A citao e a suspenso do processo 6. A emendatio libelli e a mutatio libelli 7. A sentena condenatria e a presuno de inocncia 8. O procedimento ordinrio 9. O procedimento sumrio. I INTRODUO A Lei n. 11.719/2008, que entrar em vigor no dia 24 de agosto de 2008[1], alterou alguns dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.[2] II A REPARAO DO DANO A grande novidade trazida para ns a possibilidade de na prpria sentena condenatria penal o juiz fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido (art. 387, IV). Assim, alm de aplicar a sano penal, o Juiz criminal dever tambm estabelecer a sano civil correspondente ao dano causado pelo delito, algo semelhante ao que ocorre em alguns pases, como no Mxico onde, na lio de Bustamante, se establece que la reparacin del dao forma parte integrante de la pena y que debe reclamarse de oficio por el rgano encargado de promover la accin (o sea, que es parte integrante de la accin penal), aun cuando no la demande el ofendido.[3] Tambm na Itlia, a vtima pode ingressar no processo penal como parte privata, formando um litisconsrcio com o MP, com o fim de obter a reparao de dano. Em Portugal, o prprio MP pode requerer a reparao, nos autos do processo penal.[4]. Conferir tambm, na Espanha, o art. 108 da Ley de Enjuiciamiento Criminal, in verbis: La accin civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitucin, reparacin o indemnizacin, el Ministerio Fiscal se limitar a pedir el castigo de los culpables. Jorge de Figueiredo Dias afirma que a natureza da reparao arbitrada em processo penal no dever suscitar e no tem efectivamente suscitado fundadas dvidas: trata-se ali de uma verdadeira e prpria indemnizao de perdas e danos, com natureza exclusivamente civil.[5] Disposio semelhante j tem em nosso ordenamento jurdico-penal, mais especificamente no art. 630 do atual Cdigo de Processo Penal, quando se estabelece que na reviso criminal o Tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos, caso em que o acrdo constituir-se- ttulo judicial executrio a ser liquidado na ao civil respectiva, para se definir o quantum debeatur. Na Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais), o art. 20 j estabelece que a sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Trata-se, evidentemente, de um julgamento extra petita autorizado (e mesmo imposto) pela lei, pois a deciso refere-se a algo que no foi pedido pelo autor na pea vestibular. No cremos ser necessrio ao acusador requerer nada neste sentido ao Juiz (ele o far de ofcio). Os elementos da pea acusatria continuam a ser aqueles do art. 41 do Cdigo de Processo Penal. possvel que o responsvel civil no seja o ru na ao penal (por exemplo, um homicdio culposo no trnsito, praticado pelo empregado de uma empresa); neste caso, entendemos que o civilmente responsvel pela futura indenizao deve ser chamado ao processo, preservando-se o contraditrio. Na Espanha, o art. 652 da Ley de Enjuiciamiento Criminal estabelece que, alm dos acusados, devero ser comunicados acerca do processo as terceras personas civilmente responsables. Aqui, observa-se, mais uma vez, aps a edio da Lei n. 9.099/95, a preocupao em se resguardar os interesses da vtima no processo penal. Nota-se, com Ada, Scarance, Luiz Flvio e Gomes Filho que esta lei insere-se no generoso e atualssimo filo que advoga a reviso dos esquemas processuais de modo a dar resposta concreta maior preocupao com o ofendido.[6] Garca-Pablos, por exemplo, informa que o abandono da vtima do delito um fato incontestvel que se manifesta em todos os mbitos (...). O Direito Penal contemporneo advertem diversos autores acha-se unilateralmente voltado para a pessoa do infrator, relegando a vtima a uma posio marginal, ao mbito da previso social e do Direito Civil material e processual.[7] A prpria legislao processual penal relega a vtima a um plano desimportante, inclusive pela falta de mencin de disposiciones expressas en los respectivos ordenamientos que provean medidas para salvaguardar aquellos valores ultrajados.[8] Esta ateno com a vtima no processo penal tema atual e tem sido motivo de inmeros trabalhos doutrinrios, como observou o jurista argentino Alberto Bovino: Despus de varios siglos de exclusin y olvido, la vctima reaparece, en la actualidad, en el escenario de la justicia penal, como una preocupacin central de la poltica criminal. Prueba de este inters resultan la gran variedad de trabajos publicados recientemente, tanto en Argentina como en el extranjero; (...) mesmo porque se seala que com frecuencia el inters real de la vctima no consiste en la imposicin de una pena sino, en cambio, en una reparacin por las lesiones o los daos causados por el delito[9] Neste sentido, veja-se obra bastante elucidativa de Antonio Scarance Fernandes.[10] Dois juristas italianos, Michele Correra e Danilo Riponti, tambm anotaram: Il recupero della dimensione umana della vittima, molto spesso reificata, vessata, dimenticata da giuristi e criminologi in quanto oscurata da quella

cos clamorosa ed eclatante del criminale, soddisfa lintento di rendere giustizia a chi viene a trovarsi in una situazione umana tragica ed ingiusta, a chi ha subito e subisce e danni del crimine e lindifferenza della societ.[11] Agora, por fora do novo dispositivo, acrescentou-se um pargrafo nico ao art. 63, nos seguintes termos: Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. III O MINISTRIO PBLICO O art. 257 teve a sua redao alterada, no representando, porm, nenhuma novidade. Com efeito, diz que ao Ministrio Publico cabe: 1) Promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma estabelecida neste Cdigo, em consonncia com o j estabelecido pelo art. 129, I da Constituio Federal, ressalvando a possibilidade da ao penal de iniciativa privada subsidiria da pblica, prevista no art. 29 do Cdigo de Processo Penal e na prpria Carta Magna (art. 5., LIX). 2) Fiscalizar a execuo da lei, tarefa j deferida atualmente e que d ao Ministrio Pblico, no processo penal, uma feio toda especial, pois ao lado de ser parte, tambm age como custos legis, devendo, neste mister, zelar pelo fiel cumprimento da lei e garantir que o devido processo legal seja obedecido nos seus estritos termos, ainda que para isso tenha que pugnar em favor do ru (pedindo a sua absolvio, recorrendo em seu favor, etc.). IV O DEFENSOR Foi alterado o art. 265, cujo caput passou a ter a seguinte redao: O defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de dez a cem salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. Alm de atualizar o valor da multa, o artigo faz referncia s demais sanes cabveis em relao ao advogado, entre as quais a prevista na Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), art. 34, XI, c/c arts. 35, I e 36, I. O antigo pargrafo nico deste artigo foi substitudo pelos 1. e 2., com a seguinte redao: 1o. - A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no puder comparecer. 2o. - Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato. Atente-se para o disposto no art. 5., LXXVIII da Constituio, segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Evidentemente que o direito a um processo sem dilaes indevidas alcana no somente o acusado, mas tambm um interesse da sociedade. Privilegiando o chamado foro de eleio, entendemos que antes da nomeao do defensor ad hoc deve o Juiz de Direito indagar ao ru se tem algum advogado para indicar e que possa assisti-lo naquele ato processual; caso o acusado no o faa ou o advogado indicado no possa comparecer imediatamente, ento se procede nomeao ou chama-se o Defensor Pblico com atuao na respectiva Vara Criminal. Neste sentido: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - APELAO CRIMINAL N 1.0016.01.015716-8/001 - RELATOR: DES. ALEXANDRE VICTOR DE CARVALHO - A Constituio de 1988 consagrou os princpios da ampla defesa e do contraditrio, considerando-os como dogmas, ou seja, se desrespeitados tais princpios, viciada encontra-se a prestao jurisdicional. A nomeao de defensor dativo ao ru, sem que este tenha sido intimado para opinar a respeito, no sabendo da renncia do advogado contratado, vcio que demonstra o desrespeito ao princpio da ampla defesa ao longo do procedimento. A propsito, o Supremo Tribunal Federal deferiu pedido de liminar em Habeas Corpus (HC 92091) de um acusado de cometer crime contra o sistema financeiro nacional. A defesa pedia, na liminar, o reconhecimento das nulidades do processo e a suspenso da execuo da pena imputada pelo Tribunal Regional Federal da 3 Regio at o julgamento final do HC. Isto porque, conforme os advogados, o Ministrio Pblico no deu oportunidade ao ru para nomear defensor de sua confiana. Os fundamentos em que se apia esta impetrao revestem-se de relevo jurdico, pois concernem ao exerccio alegadamente desrespeitado de uma das garantias essenciais que a Constituio da Repblica assegura a qualquer ru, notadamente em sede processual penal, destacou o Ministro Celso de Mello, relator da matria. O Ministro assinalou que a jurisprudncia do Supremo, no tema, entende que ningum pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal, no importando, para efeito de concretizao dessa garantia fundamental, a natureza do procedimento estatal instaurado contra aquele que sofre a ao persecutria do Estado. Celso de Mello analisou que o Estado no pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o postulado constitucional da plenitude de defesa. O reconhecimento da legitimidade tico-jurdica de qualquer medida imposta pelo Poder Pblico de que resultem conseqncias gravosas no plano dos direitos e garantias individuais exige a fiel observncia da garantia bsica do devido processo legal, conclui. Ele lembrou, tambm, que o STF j reconheceu ser direito daquele que sofre persecuo penal escolher o seu prprio defensor. Cumpre ao magistrado processante, em no sendo possvel ao defensor constitudo assumir ou prosseguir no patrocnio da causa penal, ordenar a intimao do ru para que este, querendo, escolha outro advogado. Antes de realizada essa intimao ou enquanto no exaurido o prazo nela assinalado no lcito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescncia do ru (RTJ 142/477, Relator Ministro Celso de Mello). Fonte: STF (Grifo nosso). V A CITAO E A SUSPENSO DO PROCESSO Com a nova redao do art. 362, verificando que o ru se oculta para no ser citado, o oficial de justia certificar a ocorrncia e proceder citao com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.[12] Neste caso, segundo pargrafo nico acrescentado, se o acusado no comparecer, ser-lhe- nomeado defensor dativo (ou os autos sero encaminhados Defensoria Pblica), prosseguindo-se nos demais termos do procedimento, no devendo ser aplicado o art. 366[13], pois no se trata de ru revel citado por edital. Aplica-se o atual art. 367.[14] Temos agora a citao com hora certa, substituindo a citao editalcia nos casos em que o ru se oculta para no ser citado. O novo art. 363 estabelece que o processo ter completada a sua formao quando realizada a citao do acusado; na verdade, como ensina Frederico Marques, com a citao vlida, estabelece-se a angularidade da relao processual, surgindo assim a instncia.[15] Foram revogados os dois incisos originais e acrescentados dois novos pargrafos: 1o. - No sendo encontrado o acusado, ser procedida a citao por edital. O prazo para o edital no mudou, pois no se alterou o art. 361. 4o. - Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observar o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Cdigo. Neste caso, ter-se- por citado o ru pessoalmente, prosseguindo-se nos demais termos do respectivo procedimento (ordinrio, sumrio ou especial), revogando-se a deciso proferida nos termos do art. 366. Foram vetados os 2. e 3. do art. 363. O caput do art. 366 continua com a mesma redao, tendo sido revogados, porm, os seus dois pargrafos. Nota-se que a lei perdeu a oportunidade de acabar com a polmica quanto durao da suspenso do prazo prescricional. O legislador deveria, como constava do projeto de lei originrio, optar pelos prazos j estabelecidos pelo art. 109 do Cdigo Penal. Esta lacuna deve ser suprida com uma interpretao conforme Constituio, ou

seja, para no se permitir a imprescritibilidade (por via transversa) devem ser observados os prazos estabelecidos no art. 109 do Cdigo Penal, levando-se em conta a pena mxima abstratamente cominada para o crime; findo o respectivo prazo, deve a prescrio voltar a correr normalmente, nada obstante a continuao da suspenso do processo. Deixou a lei tambm de esclarecer o que se deve considerar como prova urgente, para efeito de produo antecipada. Alm das percias que, evidentemente se adquam ao conceito, entendemos que devemos fazer uma interpretao analgica (art. 3., CPP), aplicando-se o art. 92, in fine ( inquirio de testemunhas e de outras provas de natureza urgente). Por este dispositivo, parece-nos que a prova testemunhal sempre urgente. Para Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu, o delito, sem dvida, gera uma emoo para aquele que o testemunha ou que dele vtima. Contudo, pelo que se pode observar, a tendncia da mente humana guardar apenas a emoo do acontecimento, deixando no esquecimento justamente o que seria mais importante a ser relatado no processo, ou seja, a memria cognitiva, provida de detalhes tcnicos e despida de contaminao (emoo, subjetivismo ou juzo de valor).[16] A propsito, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal negou Habeas Corpus (HC 93157) para M.M.O., acusado pela prtica de homicdio qualificado. Ele questionava o fato de o juiz ter interrogado antecipadamente as testemunhas do caso. Para os Ministros, porm, o Cdigo de Processo Penal permite ao juiz antecipar a produo de provas. De acordo com o relator, Ministro Ricardo Lewandowski, logo que citou o acusado (foragido) por edital e decretou sua priso preventiva, o juiz decidiu antecipar a produo de provas, sem justificar. O magistrado s fundamentou sua deciso mais tarde, quando solicitado a dar informaes de sua atitude s instncias superiores que julgaram pedidos de habeas corpus ajuizados pela defesa. Na ocasio, o juiz explicou que os fatos criminosos investigados teriam ocorrido h mais de seis anos, e que se corria o risco de as testemunhas esquecerem os detalhes. Para o Ministro Ricardo Lewandowski, mesmo que o Cdigo de Processo Penal permita a produo antecipada de provas, no se pode permitir o automatismo. Assim, por falta de fundamentao especfica do juiz a justificar o procedimento, Lewandowski votou pela concesso da ordem para anular os interrogatrios. O ministro fez questo de frisar que seu voto tinha um vis pedaggico, no sentido de alertar os magistrados para que no tornem esse tipo de conduta automatizada. Os demais Ministros da Primeira Turma, contudo, divergiram do entendimento do relator. Para eles, o juiz agiu bem. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito revelou que, de acordo com os autos, o que o juiz fez foi aceitar um pedido de antecipao de provas. O juiz tem o poder de determinar essa produo antecipada de provas, est ao seu alvedrio, disse o Ministro, iniciando a divergncia e votando pelo indeferimento do pedido. O Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 225 e 366 do respaldo ao juiz, emendou o presidente da Turma, Ministro Marco Aurlio. Para Crmen Lcia Antunes Rocha, em certos casos o magistrado deve agir nesse sentido, para assegurar que se cumpra o dever do estado. O Ministro Carlos Ayres Britto completou a corrente que definiu o resultado do julgamento, pela rejeio do pedido. Em outra ocasio, por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal anulou, desde a fase de defesa prvia, processo movido pelo Ministrio Pblico do Distrito Federal contra L.G.T.C, por falsificao de documento pblico. A deciso foi tomada no julgamento do Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (RHC) 90630. Ao opinar sobre o caso, a PGR observou ainda que, segundo jurisprudncia das Turmas do STF, interpretando os artigos 366 e 225 do Cdigo de Processo Penal, no vivel, durante o estado de revelia, antecipar a inquirio das testemunhas, o que depende da efetiva demonstrao da necessidade da medida, que no pode ser deferida to-somente pela possibilidade de a testemunha esquecer detalhes importantes dos fatos, em virtude do decurso do tempo, ou deixar seu domiclio, no mais sendo localizada. Nesse sentido, a PGR citou como precedentes os RHCs n 85.311-SP, relatado pelo ministro Eros Grau, e 83.709, relatado pelo Ministro Cezar Peluso. No mesmo sentido, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus (HC 96325) em favor de L.A.R., acusado por agresso fsica. De acordo com a relatora do processo, ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, no existem nos autos elementos que justifiquem a adoo desta medida, prevista no artigo 366 do CPP, mas considerada excepcional. Os demais ministros presentes sesso concordaram com a relatora. O ministro Marco Aurlio citou exemplos que poderiam justificar a antecipao, como a doena ou at mesmo a iminente mudana de domiclio para o exterior de alguma testemunha. Fonte: STF. Vejamos esta outra deciso do Supremo Tribunal Federal: Se o acusado, citado por edital, no comparece nem constitui advogado, pode o juiz, suspenso o processo, determinar colheita antecipada de prova testemunhal, apenas quando esta seja urgente nos termos do art. 225 do Cdigo de Processo Penal (STF-2T HC 85.824 rel. Cezar Peluso j. 05.08.2008 DJU 22.08.2008). Tambm a propsito, vejamos este julgado: A prova testemunhal, por sua prpria natureza e dispensado especficos argumentos, justifica a antecipao, porque, notoriamente, o mero decurso do tempo prejudica sua eficcia, com a memria sendo prejudicada pelo avanar dos dias, em detrimento da apurao da verdade real. Antever-se prejudicialidade ao direito de defesa do ru com a antecipao da prova oral mero exerccio de adivinhao. Primeiro, sequer se sabe se a prova ser prejudicial ou no defesa. Pode ser colhido depoimento que interesse prpria defesa. E, ainda que o depoimento seja, em tese, prejudicial defesa, no se sabe se ele, por si, ter o condo de determinar eventual condenao do ru (TJDF 1 T. Recl. 2008.00.2.010868-0 rel. Mrio Machado j. 08.01.2009 DJU 03.02.2009). De toda maneira, a medida prevista no art. 366, caput, in fine, do CPP daquelas que se encontra no mbito dos poderes gerais de cautela do magistrado, ficando a seu critrio a anlise acerca da necessidade da antecipao da prova no caso concreto. Vale dizer, a realizao da providncia acautelatria depender da constatao de que a colheita da prova urgente e imperiosa por haver risco de no ser possvel sua realizao no futuro. A produo antecipada de provas no medida a ser utilizada para qualquer prova, mas somente para aquela cuja colheita premente. No demonstrao da premncia da antecipao. Crime de falso testemunho cuja ocorrncia j est documentalmente provada. Recurso no provido (TJSP 2 C. SER 1.183.723.3/9 rel. Francisco Orlando j. 19.05.2008). Obviamente tais provas devero ser produzidas com a prvia notificao do Ministrio Pblico ou do querelante e do defensor nomeado pelo Juiz, sem prejuzo de uma reinquirio em momento posterior, quando a marcha processual for retomada com o acusado presente e o seu defensor constitudo. A observncia do contraditrio de rigor, sob pena da prova ser considerada ilcita. O que no se deve arriscar-se a ouvir as testemunhas arroladas na pea acusatria aps dez anos, quando o ru voltou e foi citado pessoalmente. Evidentemente que no se pode exigir deste depoente a firmeza (possvel) que se espera de uma testemunha. No que se refere possibilidade da priso preventiva, ressalte-se que no se trata de priso obrigatria, mas nos estritos termos dos arts. 312 e 313. Repita-se: a priso preventiva no pode ser conseqncia imediata da citao editalcia quando no haja o comparecimento do acusado ou do seu defensor constitudo, como hoje, infelizmente, vem se tornando praxe. O fato de acusado no atender citao por edital no significa que ele pretende frustrar a aplicao da lei penal. Baseado nesse entendimento, os Ministros da Segunda Turma do STF concederam o pedido de Habeas Corpus n. 95674. O relator, Ministro Eros Grau, disse que a regra antes do trnsito em julgado da sentena a liberdade, e a priso a exceo, somente podendo ser decretada em situaes excepcionais demonstradas concretamente, sob pena de violao do princpio da presuno de inocncia. O ministro explicou que a priso preventiva do ru estava fundamentada, to somente, na presuno de fuga. A jurisprudncia do STF est alinhada no sentido de que, para a decretao de priso preventiva no basta a mera citao por edital, exigindo-se os autorizadores do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal devidamente evidenciados, destacou. VI A EMENDATIO E A MUTATIO LIBELLI Vejamos, ento, como est disposta agora a questo da emendatio libelli: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. Nesta hiptese, como se sabe, a pea acusatria narrou perfeitamente o fato criminoso, tendo o Juiz liberdade de atribuir ao delito conceituao jurdica diversa da que lhe foi dada pelo acusador, mesmo para impor pena mais grave, contanto que no substitua o fato por outro, como j explicava Basileu Garcia.[17] Foram acrescentados dois pargrafos, nos seguintes termos:

 1o. - Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. 2o. - Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero encaminhados os autos. Assim, caso a nova qualificao jurdica atribuda ao fato narrado corresponda a um tipo penal cuja pena mnima no exceda a um ano[18], dever o Magistrado encaminhar os autos ao membro do Ministrio Pblico para que se pronuncie acerca da possibilidade de proposta da suspenso condicional do processo, nos termos, alis, do Enunciado 337 do Superior Tribunal de Justia, aplicvel tambm espcie. De se observar, outrossim, o Enunciado 696 do Supremo Tribunal Federal, em caso de recusa do Ministrio Pblico em fazer a proposta. No precisa o Juiz esperar a concluso da instruo criminal para aplicar a emendatio libelli, muito pelo contrrio. Como no se trata de uma alterao dos fatos narrados, mas, to-somente, de uma correo tcnica na classificao do crime, aconselhvel que o Juiz j receba a pea acusatria indicando na respectiva deciso o tipo penal, possibilitando, desde logo, a fruio de quaisquer benefcios ao acusado, como a suspenso condicional do processo, a liberdade provisria, etc. Aguardar-se o trmino da instruo para corrigir a tipificao atribuda ao fato submeter o ru, desnecessariamente, s chamadas cerimnias degradantes do processo penal[19]. Lembre-se que o Juiz no estar modificando a imputao ftica nem acusando o ru. Aventemos a seguinte hiptese: o Promotor de Justia narra um furto simples (cuja pena mnima de um ano) e, ao final da pea acusatria, indica como tipo penal o art. 155, 4., II (pena mnima de dois anos). Ora, obviamente que o Juiz no deve aguardar o trmino da instruo para aplicar a emendatio libelli, e sim, desde logo, receber a denncia nos termos em que foi feita a imputao ftica e encaminhar os autos ao Ministrio Pblico para a proposta de suspenso condicional do processo. Assim agindo preservar os interesses do acusado, evitando as cerimnias degradantes do procedimento e sem mcula aos postulados do sistema acusatrio. Neste sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal: Denncia: errnea capitulao jurdica dos fatos narrados: erro de direito: possibilidade do juiz, verificado o equvoco, alterar o procedimento a seguir (cf. HC 84.653, 1 T., 14.07.05, Pertence, DJ 14.10.05). 1. Se se tem, na denncia, simples erro de direito na tipificao da imputao de fato idoneamente formulada possvel ao juiz, sem antecipar formalmente a desclassificao, afastar de logo as conseqncias processuais ou procedimentais decorrentes do equvoco e prejudiciais ao acusado. 2. Na mesma hiptese de erro de direito na classificao do fato descrito na denncia, possvel, de logo, proceder-se a desclassificao e receber a denncia com a tipificao adequada imputao de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificao depender a fixao da competncia ou a eleio do procedimento a seguir. (HC 89.686/SP - Primeira Turma; unanimidade; DJ de 17/08/07, p. 58, relator: Ministro Seplveda Pertence). Tambm o Tribunal Regional Federal da 1. Regio: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CONTROLE JUDICIAL DO RECEBIMENTO DA DENNCIA. ERRO DE DIREITO. POSSIBILIDADE. 1. A classificao dada ao fato na denncia ou na queixa no implica vinculao do rgo julgador a ela, pois ocorrero casos em que, da simples narrativa da imputao, poder-se- perceber erro de direito na classificao, da resultando alteraes significativas para o processo com repercusso para o acusado.2. Na mesma hiptese de erro de direito na classificao do fato descrito na denncia, possvel, de logo, proceder-se a desclassificao e receber a denncia com a tipificao adequada imputao de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificao depender a fixao da competncia ou a eleio do procedimento a seguir. Recurso em sentido estrito no provido. (RCCR 2007.37.00.004500-2/MA, Rel. Juiz Federal Csar Jatahy Fonseca, Terceira Turma,e-DJF1 p.226 de 25/04/2008). Diga-se o mesmo quanto modificao da competncia; tambm nesta hiptese no necessrio que o Juiz aguarde o final da instruo criminal, at por uma questo de economia processual e para evitar nulidades de atos processuais decorrente da incompetncia. Alis, o art. 109 do Cdigo de Processo Penal determina que se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declar-lo- nos autos, haja ou no alegao da parte, remetendo os autos ao Juzo competente, inclusive para o Juizado Especial Criminal se se tratar de infrao penal de menor potencial ofensivo. Seria de bom alvitre que o Juiz, antes de aplicar a emendatio libelli, determinasse a intimao das partes, como estabelecia o projeto de lei que deu origem lei ora comentada. Alis, este projeto de lei previa que a emendatio libelli poderia ser antecipada para o instante do recebimento da denncia ou queixa. Vejamos, ento, como est disciplinada a mutatio libelli, lembrando, ainda com Basileu Garcia, que se veda ao juiz, no decidir a causa, a mutatio libelli.[20] Assim est escrito o caput do novo art. 384: Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de cinco dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica (queixa subsidiria, portanto), reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Pela nova redao, este prazo de cinco dias para aditar a queixa subsidiria, no a denncia; assim, os prazos para o aditamento da denncia devem ser, numa interpretao analgica (art. 3., CPP) aqueles previstos no art. 46. As alteraes procedidas foram para melhor, sem dvidas. Em primeiro lugar excluiu-se a expresso circunstncia elementar, que confundia coisas diferentes: circunstncia[21] e elementar[22] do tipo. Agora a lei refere-se a circunstncia ou elemento da infrao penal. Outra mudana importante a excluso do advrbio implicitamente que dava a entender ser possvel uma denncia ou queixa com elementos ou circunstncias implcitos, possibilidade absolutamente estranha aos postulados do devido processo legal, especialmente a ampla defesa. evidente que a denncia tem que conter explicitamente, a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias (art. 41 do Cdigo de Processo Penal). Tambm importante foi se estabelecer a necessidade do aditamento em qualquer hiptese (que pode ser feito inclusive oralmente), ainda que no haja possibilidade de nova definio jurdica mais gravosa para o acusado. A antiga redao do caput do art. 384 era uma flagrante mcula ao sistema acusatrio, pois permitia ao Juiz condenar o ru por fato no imputado formalmente em uma pea acusatria, alm de ferir o princpio da correlao entre acusao e defesa que probe ao Juiz cambiar los hechos de la causa por los cuales el imputado fue concretamente acusado, entendidos en el sentido de acontecimiento histrico, con todos los elementos y circunstancias que de alguna manera puedan influir en el debate. [23] Segundo o 1o., caso o o rgo do Ministrio Pblico no adite a denncia, aplica-se o art. 28 deste Cdigo. E se o Procurador-Geral concordar com o no aditamento? Restar ao Juiz absolver o acusado ou conden-lo pelo fato imputado originariamente na denncia ou queixa subsidiria. Se o aditamento for oferecido, estabelece-se um contraditrio prvio, pois, antes de receb-lo, dever ser ouvido o defensor do acusado no prazo de cinco dias. Admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates e julgamento. ( 2o.). Neste caso, segundo dispe o 4o., cada parte poder arrolar at trs testemunhas, no prazo de cinco dias, ficando o juiz, na sentena, adstrito aos termos do aditamento. Aqui se aplica como no poderia deixar de ser, o princpio da correlao entre sentena e acusao, ou seja, o Juiz deve observar os termos da pea acusatria aditada. Sobre o princpio da correlao, vejamos a jurisprudncia:

A mutatio libelli conseqencializa a nulidade da sentena, sendo, como , direito do ru conhecer a nova definio jurdica do fato imputado na acusatria inicial e dela defender-se.3. Ordem concedida. (STJ. HC 11671/MS. Processo: 199901206162. 6a. Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ DATA:19/02/2001 PGINA:245 RSTJ VOL.:00145 PGINA:584). possvel, na sentena, que se d nova definio jurdica ao fato em decorrncia de prova de circunstncia elementar no contida na denncia. Tal procedimento requer seja antes ouvida a defesa; caso de mutatio libelli (Cd. de Pr. Penal, art. 384).2. A falta de prvia audincia implica a nulidade do processo. Ordem de habeas corpus concedida. (STJ. HC 35561/RO. Processo: 200400688414. 6a. Turma. Rel. Min. Nilson Naves. DJ DATA:21/02/2005 PGINA:227). TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIO - APELAO N. 2006.51.01.502737-5 - RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ nula a sentena que incorre em mutatio libelli, sem que se observe o disposto no art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal. Apelao provida.Declarada a nulidade da sentena. A infringncia da norma insculpida no art. 384, caput, do Cdigo de Processo Penal, por parte do Magistrado de 1 grau, torna nula a sentena proferida, vcio que pode ser reconhecido de ofcio pelo Tribunal a quo.A ser consabido que no processo penal vige o princpio pas de nullit sans grief (art. 563, do CPP), de se conferir ao impetrante o demonstrar, extreme de dvida, do prejuzo que ter sido imposto ao ru em face da nulidade argida mister do qual no se desincumbiu.Ordem DENEGADA.(STJ. HC 34166/ES. Proc: 200400312250. 6a. Turma. Rel. Min. PAULO MEDINA. DJ DATA:01/08/2005 PGINA:565). TRF 2 - Processo n: 2000.02.01.010885-0 RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ (...) Na emendatio libelli, prevista no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, o juiz corrige apenas a classificao jurdica, ou seja, a capitulao do crime atribuda na denncia sem haver qualquer modificao quanto aos fatos narrados, que permanecem os mesmos. Na mutatio libelli, ocorre verdadeira alterao na imputao do fato delituoso, em razo da existncia de alguma circunstncia elementar no contida implcita ou explicitamente na denncia.5. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas." (artigo 384 do Cdigo de Processo Penal).6. A mutatio libelli conseqencializa a nulidade da sentena, sendo, como , direito do ru conhecer a nova definio jurdica do fato imputado na acusatria inicial e dela defender-se.7. Apelao parcialmente provida. Nulidade declarada. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - Apelao Crime - Oitava Cmara Criminal - Regime de Exceo N 70009809690 A correlao entre a imputao e a sentena uma garantia constitucional assegurada ao ru, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservncia constitui nulidade insanvel. Veja-se este trecho do voto: (...) Se o Juiz reconheceu a possibilidade de nova definio jurdica ao fato, deveria ter obedecido aos ditames do artigo 384 do Cdigo de Processo Penal, o que, infelizmente, no ocorreu. A correlao entre a imputao e a sentena uma garantia constitucional assegurada ao ru, pois permite que ele se defenda apenas dos fatos lhe imputados, sendo que a sua inobservncia constitui nulidade insanvel. Nesse sentido:O princpio da correlao entre a imputao e a sentena representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado, por via constitucional. Ningum pode ser punido por fato que no lhe foi imputado. Na medida em que se descreve, com pormenores, um episdio criminoso atribuindo-o a algum, a denncia fixa os limites de atuao do Juiz, que no poder decidir alm ou fora da imputao. A sentena espelha, portanto, a imputao, refletindo-a nos seus exatos contornos. Qualquer distoro na imagem significa uma ofensa ao princpio da correlao e acarreta a nulidade da sentena. (TACRIM SP AP Rel. lvaro Cury JUTACRIM SP 66/369)No pode algum ser condenado por receptao se foi denunciado por furto e no houve providncia processual com vistas adequao da imputao nova definio jurdica do fato. (TACRIM SP AP Rel. Dnio Garcia JUTACRIM SP 56/353)SENTENA. AUSNCIA DE CORRELAO ENTRE A IMPUTAO E A DECISO. ATO NULO. fundamental a existncia de correlao entre a acusao e sentena, princpio que representa uma das garantias constitucionais do direito de defesa. O princpio da correlao determina que o Juiz no pode condenar o acusado por fato no descrito na denncia ou queixa sem as providncias do art. 384 ou de seu pargrafo nico.. (Apelao Crime N 70010430874, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 19/05/2005). Superior Tribunal de Justia - HABEAS CORPUS n. 49.209 - RS (2005/0178219-2) - RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES (...) O ru defende-se to-s dos fatos que lhe so imputados pela inicial acusatria, sendo inadmissvel sua condenao por fato diverso, sob pena de ferir-se o princpio da correlao, com prejuzos imensurveis ampla defesa, o que claramente ocorreu no presente feito. Anula-se o processo, ab initio, com relao ao delito pelo qual o ru foi condenado, por no ter sido respeitado o princpio da correlao. O crime conexo a que foi condenado no constou da denncia, da pronncia, nem do libelo, tendo sido apresentado to-somente ao final do julgamento pelo Tribunal do Jri. Extino da punibilidade do fato atribudo ao ru, tendo em vista a pena corporal imposta e por ter sido negado provimento ao apelo ministerial e, tambm, em funo da anulao do processo desde o seu incio, com relao ao j propalado crime conexo, que no foi devidamente processado. Anulado o processo atinente ao crime conexo. Apelo do Ministrio Pblico improvido. Extino da punibilidade declarada. Deciso unnime (TJRS 3 C. AP 70025007212 rel. Jos Antnio Hirt Preiss j. 24.07.2008 DOE 29.07.2008). Na doutrina, ensina-nos Jlio Fabbrini Mirabete que deve haver uma correlao entre a sentena e o fato descrito na denncia ou na queixa, ou seja, entre o fato imputado ao ru e o fato pelo qual ele condenado. Esse princpio da correlao entre a imputao e a sentena representa uma das mais relevantes garantias do direito de defesa e qualquer distoro, sem observncia dos dispositivos legais cabveis, acarreta a nulidade da deciso. No pode o Juiz, assim, julgar o ru por fato de que no foi acusado ou por fato mais grave, proferindo sentena que se afaste do requisitrio da acusao.[24] Complementando tal lio, ensina Benedito Roberto Garcia Pozzer que a exigncia da correlao entre acusao e sentena constitui poderoso instrumento de garantia do direito de defesa no processo penal. Verificada a discordncia entre a acusao, ftica ou jurdica, e os fatos comprovados, procede-se a correo pelo acusador, restabelecendo o contraditrio e a ampla defesa. Acusar, defender e julgar regra seqencial, lgica e inafastvel, no processo de conhecimento da espcie. Afinal, o mnimo a ser exigido, em qualquer Estado Democrtico de Direito, permitir ao acusado ser julgado, to-s, pelos verdadeiros fatos e acerca dos quais teve oportunidade de se defender.[25] Assim, os fatos delineados em uma pea acusatria limitam o julgador em seu pronunciamento final que, por sua vez, deve circunscrever-se narrao ftica feita pelo rgo acusador e sobre as quais o imputado exercitou o seu amplo direito de defesa. A consonncia que a sentena deve guardar com o fato narrado medida que obstaculiza a ocorrncia de julgamentos extra petita ou ultra petita, a impedir qualquer desobedincia ao sistema acusatrio assumido pela atual Constituio Federal (art. 129, I). Da afirmar Benedito Roberto Garcia Pozzer que, diante da possibilidade de nova definio jurdica, por fato no contido na denncia ou queixa, no poder o julgador determinar, to-somente, a complementao da defesa. Impe-lhe, primeiro, determinar o exerccio da acusao, um direito do acusado: direito acusao formal, deduzida pelo acusador oficial ou particular. Assim, o aditamento se impor sempre que [houver] alterao substancial da imputao, ftica ou legal, no podendo o Juiz arvorar-se de acusador, pois cuida do devido processo penal, antevendo a sentena, mas no substitui as partes.[26] Por isto, diz Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar que toda violao da regra de correlao entre acusao e sentena implica em um desrespeito ao princpio do contraditrio. O desrespeito ao contraditrio poder trazer a violao do direito de defesa, quando prejudique as posies processuais do acusado, ou estar ferindo a inrcia da jurisdio, com a correlativa exclusividade da ao penal conferida ao Ministrio Pblico, quando o juiz age de ofcio. Em suma, sempre haver violao do contraditrio, sejam suas implicaes com a defesa ou com a acusao.[27] Como j dissemos, esta hiptese no se confunde com a emendatio libelli a que faz aluso o art. 383 do Cdigo de Processo Penal. Com efeito, pode o Juiz qualificar o fato de maneira diversa da que originariamente feita pelo rgo responsvel pela acusao, pois, como se sabe, o acusado se defende dos fatos narrados. Vejamos a lio de Julio Fabbrini Mirabete:[28]

No caso, o juiz, verificando que esto comprovados os fatos e as circunstncias narradas na pea inicial, pode condenar o acusado dando ao delito a definio jurdica que entende cabvel e no aquela articulada na denncia, inclusive com a aplicao de pena mais grave (...) Compreende-se que essa definio seja alterada pela sentena porque o acusado se defende do fato criminoso que lhe imputado e no do artigo da lei com que ele classificado na pea inicial. Novamente respaldando-se nas lies de Tourinho Filho, que didaticamente diferenciou os dois institutos, tem-se que se o Promotor, na denncia, imputa ao ru um crime de furto, e, afinal, apura-se que ele cometeu outro crime completamente diverso (estupro, p. ex.), e no o de furto, no pode o Juiz proferir condenao pelo estupro, que no foi pedida, e muito menos quanto ao furto que no ocorreu. Todavia, se o Promotor, na denncia, descreve um crime de estupro (que efetivamente ocorreu), mas, ao classificar a infrao, tal como exige o art. 41 do CPP, classifica-a como seduo (CP, art. 217), ou furto (CP, art. 155), o Juiz, ao proferir sentena, poder condenar o ru nas penas do art. 213 (estupro), sem necessidade de qualquer providncia, como permitido pelo art. 383 do CPP. Diz-se, at, que, nesse caso, nem existe a mutatio libelli (modificao, alterao da pea acusatria), mas sim uma verdadeira emendatio libelli. A, evidentemente, no h julgamento ultra petitum. O Juiz deu aos fatos, to-somente, a correta classificao. E jura novit curia, livre dico do direito objetivo, porque o Juiz conhece o Direito. Se, por acaso, o Promotor denuncia algum como incurso nas penas do art. 155, caput, do CP, correspondendo a classificao ao narrado na pea vestibular da ao penal, e, no curso da instruo criminal, apura-se que o ru tinha a precedente posse ou deteno da res, cumpre ao Juiz tomar aquela providncia apontada no caput do art. 384 do CPP e, depois, proferir sentena.[29] O juiz de primeiro grau, com base no art. 383 do Cdigo de Processo Penal, pode dar nova classificao jurdica ao fato definido na queixa ou na denncia ao protalar a sentena, prescindindo de aditamento da pea exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, j que o ru se defende dos fatos narrados pela acusao e no dos dispositivos de lei indicados. (STJ 6 T. HC 21.864 rel. Paulo Gallotti j. 16.12.2003 DJU 02.02.2009). Porm, o juiz acha-se adstrito ao fato imputado, classificao jurdico-penal e sano cominada par a responsabilizao do agente[30], sendo vedado julgar fato no imputado, nem alterar a classificao jurdico penal apresentada na denncia ou queixa. Desta forma, definida a relevncia penal, vincula-se sano cominada, a ser aplicada nos estritos limites da necessidade e suficincia, para preservao da paz pblica.[31] Este princpio da correlao encontra fundamento no sistema acusatrio e no processo penal garantidor, em que ao acusado dado o direito de conhecer e defender-se dos fatos a ele imputados; qualquer inobservncia dessas regras, com conhecimento de fatos no acusados nem contraditados, para absolvio ou condenao, implicar em incongruncia entre a acusao e julgamento. Como conseqncia temos a nulidade absoluta da sentena penal, por ofensa ao mandamento constitucional, porque manifesto o prejuzo causado pelo desrespeito ao devido processo penal, com todo os seus corolrios[32]. Observemos outra lio de Benedito Roberto Garcia Pozzer: Direito de acusao e defesa so inseparveis e, pela prpria importncia, reclamam verificao judicial, porque o julgamento incidir sobre a imputao, ftica e legal, da qual no poder se afastar o julgador.[33] Arremata o autor, em sua conhecida obra: Inconcebvel algum ser acusado por um fato e condenado por outro. A simetria entre acusao e sentena reclamada como garantia da fidelidade do julgamento judicial, ao fato concreto. Pelo confronto, entre uma e outra, resulta possvel a apurao da correspondncia. Indispensvel, portanto, conhecer cada elemento formador da acusao, para constat-los na sentena[34]. Concebido em prol do acusado, o princpio da correlao entre a acusao e o julgamento, por vezes ganha denominao diversa, como, por exemplo, a vedao sentena incongruente: A sentena incongruente, por conseguinte, sentena que desrespeita a vinculao temtica do juiz. [35] Reconhecemos, entretanto, que uma sentena incongruente, embora no obrigatoriamente, via de regra violar tanto o principio da ao como quanto as garantias do contraditrio e da ampla defesa. Isso porque quando o magistrado julga alm ou fora do objeto processual, normalmente no comunica as partes processuais dessa inovao de ofcio, nem d chance Defesa para refutar a nova imputao. Logo, concomitantemente o julgador desrespeita o principio da ao, o contraditrio e a ampla defesa.[36] No direito comparado, a garantia da correlao entre acusao e a sentena segue a mesma diretriz aqui exposta; neste sentido a legislao peninsular: Se nel corso dellistruzione dibattimentale il fatto risulta diverso da como descrito nel decreto que dispone il giudizio e non appartiene alla competenza di um giudice superiore, il pubblico ministero modifica limputazione e procede alla relativa contestazione (...)[37] Veja este julgado da Cmara Nacional de Casacin Penal da Argentina: PROCESO PENAL. VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Falta de identidad fctica entre el hecho por el cual fue condenada la imputada [accin de ocultar la prueba (material estupefaciente)] y el enunciado en la acusacin que le fuera intimada [accin de portar el material estupefaciente]. Defensa en juicio. Debido proceso. Lmites en la facultad de modificar la calificacin jurdica asignada al hecho en el acto acusador (art. 401 del C.P.P.N.) - C. 5298 - "Vaca, Claudia Susana s/ recurso de casacin" - CNCP - Sala II - 04/11/2004: (...) De la transcripcin de las partes pertinentes del requerimiento fiscal de elevacin a juicio y de la sentencia condenatoria surge que la identidad fctica a la que hace referencia el principio de congruencia ha sido infringida, toda vez que en la acusacin no figura la accin de "ocultar las pruebas de la ilegtima tenencia del material por parte de Daz", que fuera el acontecimiento medular para dar sustento a la condena por el delito previsto en el art. 277, inc. 1, apartado "b" del Cdigo Penal.- Surge evidente que aqu se est, no frente a una simple modificacin de la calificacin jurdica de los hechos que fueron materia de acusacin, sino ante diferencias sustanciales de las plataformas fcticas expuestas en ambas piezas procesales las que acarrearon diversas calificaciones jurdicas que se amoldaban a cada uno de los hechos descriptos. (Ciudad de Buenos Aires, a los 4 das del mes de noviembre del ao dos mil cuatro, Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Pedro R. David como Presidente y los doctores Ral R. Madueo y Juan E. Fgoli como vocales asistidos por la Prosecretario de Cmara, doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de fs. 315 y vta. -fundamentada a fs. 317/319 vta.- de la causa n. 5298 del registro de esta Sala, representado el Ministerio Pblico por el seor Fiscal General doctor Ral Omar Ple y la Defensa Pblica Oficial por el doctor Guillermo Lozano). Na doutrina, destacamos ainda a lio de Eugenio Pacelli de Oliveira: Enquanto na emendatio a definio jurdica refere-se unicamente classificao dada ao fato, aqui, na mutatio libelli, a nova definio ser do prprio fato. No se altera simplesmente a capitulao feita na inicial, mas a prpria imputao do fato (...).Assim, uma vez realizada a instruo criminal, se o juiz entender provada a existncia de outro fato, no contido (nem implicitamente) na denncia ou na queixa, poder ele mesmo alterar a inicial da ao penal, para o fim de nela incluir a circunstncia elementar que entendeu provada.Uma observao: circunstncia elementar contida implicitamente seria aquela decorrente de simples processo dedutivo, lgico, independentemente, por isso mesmo, de explicitao (...)Na mutatio, o que ocorre no simples alterao do elemento subjetivo da conduta, mas a imputao de ocorrncia de novo fato. A espcie de desclassificao que dela surge no decorre tambm de simples juzo de adequao do fato norma, mas, repetimos, de nova imputao ftica[38]. Observamos, outrossim, a proibio em segunda instncia da aplicao da mutatio libelli, por fora do Enunciado 453 do Supremo Tribunal Federal. So aplicveis na mutatio libelli os 1o e 2o do art. 383, segundo dispe o 3o. do art. 384. Por fim, estabelece o 5o. que se no for recebido o aditamento, o processo prosseguir. Neste caso, possvel o manejo do recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, I do Cdigo de Processo Penal, pois o recurso em sentido estrito, apesar de ser casustico, admite interpretao extensiva.[39]

Observa-se que a redao do art. 384 continua a se referir to-somente ao penal pblica ou de iniciativa privada subsidiria da pblica. De toda forma, estamos com Tourinho Filho que, nada obstante a restrio legal, possa tambm o querelante proceder ao aditamento. H duas situaes: a) se, ao tempo da queixa, j havia prova sobre determinada circunstncia elementar (hoje circunstncia ou elemento) capaz de alterar a qualificao jurdico-penal do fato, objeto do processo, e o querelante no se deu conta, o aditamento seria at impossvel por manifesta decadncia; b) se a prova se deu posteriormente, o aditamento pode ser feito por aplicao analgica (...), no havendo violao ao princpio da disponibilidade que rege a ao privada, mesmo porque ningum est fazendo o aditamento pelo querelante e tampouco obrigando-o a faz-lo.[40] Por fim, entendemos que perdeu o legislador a oportunidade de revogar expressamente o art. 385 do Cdigo de Processo Penal, acabando com a possibilidade do Juiz proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada, disposio que no foi recepcionada pela Constituio Federal, especialmente pelo art. 129, I. VII A SENTENA CONDENATRIA E A PRESUNO DE INOCNCIA Foram alterados os incisos II, III e IV do art. 387 do Cdigo de Processo Penal e a ele foi acrescentado um pargrafo nico. O inciso II apenas foi atualizado com a nova Parte Geral do Cdigo Penal, indicando-se agora os arts. 59 e 60 do Cdigo Penal. No inciso III excluiu-se a referncia s penas acessrias, tambm em consonncia com a Parte Geral do Cdigo Penal. O novo inciso IV determina, como j foi dito no incio deste trabalho, que o Juiz fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido Esqueceu-se o legislador de revogar expressamente os incisos V e VI inaplicveis desde a reforma penal de 1984 (nova Parte Geral e Lei de Execuo Penal). O novo pargrafo nico do art. 387 amolda-se ao princpio da presuno de inocncia, garantia constitucional do duplo grau de jurisdio e ao direito de apelar em liberdade. Com efeito, estabelece-se que o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. Coerentemente, a lei nova revogou o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, esquecendo-se, porm de tambm revogar o art. 595, no recepcionado pela Constituio Federal. [41] A este respeito, o Superior Tribunal de Justia editou o Enunciado n. 347 com a seguinte redao: O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. VIII O PROCEDIMENTO ORDINRIO Adiante, o caput do novo art. 394 prev os dois novos procedimentos: o comum e o especial. Por sua vez, o comum poder ser ordinrio, sumrio ou sumarssimo ( 1.). Os procedimentos especiais so aqueles ora previstos no prprio Cdigo de Processo Penal (Ttulo II do Livro II e o Procedimento do Jri), ora em leis extravagantes (Lei n. 11.343/2006 Lei de Drogas, Lei n. 8.038/90 Ao Penal Originria, etc.). O procedimento comum ordinrio ser obedecido quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade. O sumrio quando tiver por objeto crime cuja sano mxima cominada seja inferior a 4 quatro anos de pena privativa de liberdade e o sumarssimo para as infraes penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei[42] (incisos I, II e III do 1.). O critrio para adoo de determinado procedimento a quantidade da pena privativa de liberdade, independentemente de se tratar de recluso ou deteno, ressalvando-se, obviamente os crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497), os que se submetam a procedimentos especiais (Lei de Drogas, por exemplo) e os casos em que o acusado tenha prerrogativa de funo (Lei n. 8.038/90). Para este efeito, devem ser levadas em conta as causas de aumento (no mximo) e as de diminuio de pena (no mnimo), inclusive a tentativa e o arrependimento posterior (art. 16 do Cdigo Penal), excludas as agravantes e as atenuantes, por serem genricas. No caso de crimes conexos, crime continuado e concurso formal (continncia) entendemos que deve prevalecer o rito mais amplo do ponto de vista da ampla defesa, ressalvando-se, excepcionalmente, a hiptese do art. 80, in fine do Cdigo de Processo Penal. Dispem os 2. e 3. do art. 394 que, salvo disposies em contrrio do prprio Cdigo ou de lei especial, o procedimento comum aplicar-se- a todos os processos. Para os crimes dolosos contra a vida e os conexos, por exemplo, aplicar-se-o as novas regras estabelecidas nos arts. 406 a 497 do novo Cdigo (alterados pela Lei n. 11.689/2008). O 4o. estabelece que as disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo, ou seja, com exceo das aes penais originrias (Lei n. 8.038/90[43]), em todo processo penal no Brasil, qualquer que seja o rito (comum ou especial, inclusive o do Jri), deve-se, caso no se rejeite liminarmente a pea acusatria, receber a denncia ou queixa, citar o acusado para a resposta preliminar e, se for o caso, julgar antecipadamente o processo (absolvio sumria). No que diz respeito Lei de Drogas e dos Juizados Especiais Criminais, entendemos que j havendo em ambos os procedimentos a resposta preliminar (que antecede, inclusive, o recebimento da denncia), no houve qualquer alterao. J o 5. afirma que se aplicam subsidiariamente aos procedimentos especial, sumrio e sumarssimo as disposies do procedimento ordinrio. Aqui, apenas subsidiariamente. Ento vejamos; o art. 395 passou a ter a seguinte redao: A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; por exemplo: no observou os requisitos exigidos pelo art. 41. II - faltar pressuposto processual[44] ou condio para o exerccio da ao penal; aqui tambm esto abrangidas as denominadas condies especficas para o exerccio da ao penal, como a representao e a requisio do Ministro da Justia. Atentar que a chamada possibilidade jurdica do pedido, menos do que uma condio para o exerccio da ao penal, confunde-se mesmo com o mrito e deve ensejar um julgamento antecipado, nos moldes do art. 397, III, coberto pela coisa julgada material. III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal, ou seja, o lastro probatrio mnimo que deve lastrear uma pea acusatria, a saber: indcios suficientes e razoveis da autoria e prova da existncia do crime. Tais hipteses no se confundem com a sentena absolutria prevista no novo art. 397 (que veremos adiante). Aqui, trata-se de uma deciso interlocutria que no far coisa julgada material, nada impedindo, portanto, que a ao penal seja mais uma vez iniciada, caso sejam observados os requisitos legais, presentes as condies da ao (ressalvada a possibilidade jurdica do pedido atipicidade, causas excludentes de criminalidade, culpabilidade e extintivas da punibilidade, que dizem respeito ao interesse de agir interesse utilidade), alm dos pressupostos processuais (ressalvadas a perempo, coisa julgada e litispendncia). O recurso cabvel para combat-la o recurso em sentido estrito (art. 581, I, CPP). Vejamos, ento, o procedimento ordinrio e o sumrio; os preceitos adiante indicados aplicam-se aos dois procedimentos, at a audincia de instruo e julgamento quando, ento, diferem-se, como veremos depois. Assim, dispe o art. 396 que, nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de dez dias. [45] Ou seja, caso o Juiz no rejeite desde logo a pea acusatria (ou no a receba, como preferem alguns), com fulcro em um dos incisos do art. 395 (em deciso interlocutria, a ser enfrentada com o art. 581, I), dever receb-la e determinar a citao do acusado para oferecimento de uma resposta preliminar, cujo prazo ser de dez dias. Dispe o pargrafo nico que tendo sido o ru citado por edital este prazo de dez dias comear a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo. Nesta defesa prvia (que, na verdade, deveria ser anterior ao recebimento e citao do ru), o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o

que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio. importante que o patrono do acusado saiba que, apesar do recebimento da pea acusatria, a sua resposta, se convincente, poder levar desde logo absolvio sumria, evitando os demais termos do processo, inclusive o interrogatrio. Caso no seja apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. Onde houver Defensoria Pblica instalada, os autos ao seu representante sero enviados. Em nenhuma hiptese, sob pena de nulidade absoluta, os autos sero conclusos para a deciso sem esta resposta prvia. Se houver alguma exceo a ser argida, dever ser processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Cdigo. (art. 396-A, 1. e 2.). Seria importante que a lei estabelecesse como o fez no art. 409 que trata do procedimento no Jri, a necessidade da ouvida do Ministrio Pblico ou querelante sobre preliminares e documentos apresentados na resposta preliminar. Tambm como permite o art. 5. da Lei n. 8.038/90 (ao penal originria). De toda maneira, nada impede que o Magistrado assim o faa, preservando o contraditrio. O art. 397 traz uma novidade importante em nosso ordenamento jurdico, que h muito carecia de uma disposio como esta. Trata-se da possibilidade do Juiz penal, desde logo, julgar antecipadamente o caso penal[46], sem necessidade, sequer, de submeter o acusado ao interrogatrio e s demais cerimnias degradantes do processo penal. o que a lei chama de absolvio sumria (tambm prevista no procedimento do Jri, art. 415). Portanto, agora, temos duas hipteses de absolvio sumria. Pois bem. Diz o art. 397 que aps a resposta preliminar o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (art. 23 do Cdigo Penal). II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; tratando-se de ru inimputvel indispensvel o processo, com a presena de um curador, alm do advogado, para possibilitar, confirmando-se a ilicitude e antijuridicidade do fato, a aplicao de uma medida de segurana (absolvio imprpria, nos termos do art. 386, pargrafo nico, III). III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; (ausncia de tipicidade, impossibilidade jurdica do pedido). IV - extinta a punibilidade do agente. (art. 107 do Cdigo Penal). Estas hipteses diferem formal e substancialmente da rejeio liminar da pea acusatria (ou do no recebimento, como prefiram[47]), pois a absolvio sumria uma deciso de mrito, passvel de fazer coisa julgada material (intangvel e absolutamente imutvel) e que desafia o recurso de apelao (art. 593, I). Ressalvamos apenas que na hiptese de deciso extinguindo a punibilidade, o recurso ser o de apelao apenas se foi proferida nesta fase, pois se a deciso foi anterior (na fase do inqurito, por exemplo) ou mesmo durante o processo, como permite o art. 61 do Cdigo, o recurso oponvel continua sendo o recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, no revogado). Tambm entendemos que o Juiz, at para que se evite uma citao desnecessria do denunciado, ao invs de receber a pea acusatria e determinar a citao do acusado para respond-la e s ento absolv-lo, deve desde logo rejeitar a denncia ou queixa (com base no art. 395, II, segunda parte), caso estejam presentes uma das circunstncias do art. 397, seja por impossibilidade jurdica do pedido (inciso III) ou por falta de interesse de agir (interesse-utilidade, incisos I, II e IV). Em conversa com o Professor baiano Nestor Tvora[48], alertou-me acertadamente que as quatro hipteses previstas no art. 397 no so taxativas; assim, por exemplo, deve tambm ser caso de absolvio sumria quando o Juiz concluir estar provada a inexistncia do fato ou provado no ser o ru autor ou partcipe da infrao penal (aplicando-se, por analogia, o art. 415, I e II do CPP). Sobre a absolvio sumria, veja-se este julgado: A Lei n 11.719, de 20 de junho de 2008, criou hiptese de absolvio sumria, que admite o reconhecimento da insignificncia, seja como excludente da ilicitude (como condio objetiva de punibilidade), seja como atipia (como condio de tipicidade). Como fase processual nova, somente pode incidir sobre os feitos aps sua vigncia - princpio da imediatidade, o que se verifica no caso presente, consideradas a vacatio legis e a data em que proferida a deciso. A segurana jurdica da deciso esperada recomenda o prestigiamento dos precedentes, especialmente da Suprema Corte, a dar a soluo definitiva em tema de tipicidade - na via do habeas corpus. Possvel, na data da deciso, a absolvio sumria, e no sendo admissvel o prosseguimento da persecuo criminal por fato reconhecidamente atpico pela reiterao jurisprudencial nesta Corte de tema exclusivamente de direito, mantm-se o excepcional trancamento da investigao criminal. (TRF 04 R.; RN 2008.72.11.000622-1; SC; Stima Turma; Rel. Des. Fed. Nfi Cordeiro; Julg. 17/02/2009; DEJF 04/03/2009; Pg. 764). Se o Juiz no rejeitou a pea acusatria (ou deixou de receb-la) nem absolveu sumariamente o acusado, cabe-lhe designar dia e hora para a audincia, ordenando a intimao do acusado, de seu defensor, do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do assistente, alm de comunicar o ofendido (art. 201, 1.) Se se tratar de ru preso ser requisitado para comparecer ao interrogatrio, devendo o poder pblico providenciar sua apresentao. [49] Tal disposio aplica-se ao acusado preso na mesma cidade onde se situa o juzo processante, pois do contrrio ser cabvel a expedio de carta precatria ou o interrogatrio por videoconferncia (art. 185, 2., CPP). O caput do art. 399 parece-nos que contm um equvoco ao estabelecer que recebida a denncia ou queixa, pois, na verdade a pea acusatria j havia sido recebida, conforme previsto no art. 396; portanto, agora basta ao Juiz proceder s notificaes para a audincia de instruo e julgamento, pois o recebimento e a citao do acusado j foram feitos. Neste aspecto, h na doutrina forte divergncia, uns entendendo que a denncia ser recebida na fase do art. 396, outros na fase do art. 399 e at os que entendem haver, hoje, dois recebimentos. Para ns, a pea acusatria s pode ser recebida uma vez, exatamente ao ser oferecida, apesar de concordarmos que o melhor seria o recebimento aps a resposta preliminar. No foi esta, porm a opo do legislador. Passa a estabelecer o Cdigo que o juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. (art. 399, 1. e 2.). Adota-se, agora, o princpio da identidade fsica do Juiz, tal como no processo civil, ainda que no com a mesma redao do art. 132 do Cdigo de Processo Civil. Por ele, o Juiz que colher a prova deve julgar o processo, podendo, desta forma, apreciar melhor a credibilidade dos depoimentos; e a deciso deve ser dada enquanto essas impresses ainda esto vivas no esprito do julgador.[50] Evidentemente, e at por fora do art. 3., CPP, devemos ressalvar as hipteses em que o Juiz estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado. (art. 132, CPC). Como afirma o Professor Dotti, extremamente salutar a adoo deste princpio, pois a ausncia, no processo penal, do aludido e generoso princpio permite que o julgador condene, com lamentvel freqncia, seres humanos que desconhece.[51] A propsito, vejamos estes julgados: Tenho que o novel princpio processual penal da identidade fsica do juiz, sem detalhamentos legais, merece valorao dentro dos limites j estabelecidos pela anloga legislao e jurisprudncia cvel. A identidade fsica d-se ao juiz que preside a instruo e, na falta de explicitao maior, razovel admitir-se a evoluo de estudos do anlogo processo civil, onde a audincia tambm una e o princpio j l est consagrado h dcadas, recebendo os necessrios temperamentos jurisprudenciais. Admito que at mais relevante o contato com a prova no processo penal, mas de outro lado pondero que somente agora isto se reconheceu, no sendo razovel da exigir-se maior abrangncia do princpio nesta jurisdio. Assim, creio que devam analogicamente incidir os precedentes que somente vinculam o juiz que concluir a instruo (REsp 699.234), isto mesmo antes de alterada a redao do art. 132 CPC pela Lei n 8637/93, que originalmente dizia vincular-se o juiz que iniciar a audincia. Tambm devem incidir os excepcionamentos do mesmo art. 132 CPC, que negam vinculao ante a movimentao regular da carreira (quando convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado - ao que a jurisprudncia detalha tambm abranger os casos de remoo e frias) (TRF 4 R. Seo CJ 2008.04.00.039941-2 rel. Nfi Cordeiro j. 20.11.2008 DJU 04.12.2008).

A aplicao do referido diploma (Lei n 11.719/2008), que traz a sedimentao do princpio da identidade fsica do juiz no processo penal, s deve ocorrer a partir da vigncia da Lei n 11.719/2008, com a realizao da audincia una disposta na nova redao processual, pois esta est intimamente ligada aplicao do referido princpio. (TJ-DF; Rec. 2008.00.2.018395-1; Ac. 343.636; Cmara Criminal; Rel Des Nilsoni de Freitas; DJDFTE 05/03/2009; Pg. 30). O art. 400 disciplina a audincia de instruo e julgamento, vlida apenas para o procedimento ordinrio, j que para o procedimento sumrio adotar-se-o as disposies dos arts. 531 e seguintes (observar o art. 185, 4., CPP utilizao da videoconferncia). Agora, tal como nos Juizados Especiais Criminais tambm so adotados os princpios da imediatidade e da concentrao dos atos processuais, pois na na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de sessenta dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. Ademais, as provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. Se forem necessrios dos peritos, as partes devero requerer previamente (art. 400, 1. e 2o.). A propsito, nos feitos que correm sob o procedimento comum ordinrio, passados 60 dias sem que a audincia de instruo e julgamento tenha se realizado, e imperiosa a soltura do paciente, conforme se infere do artigo 400 do Cdigo de Processo Penal, com redao determinada pela Lei n. 11.719/2008. Ordem concedida. (TJGO 2 C. HC 33.965-3 rel. Jos Ricardo M. Machado DOE 17.02.2009). A ordem de inquirio das testemunhas deve ser rigorosamente observada, sob pena de nulidade absoluta, em observncia do princpio do contraditrio. Admite-se excepcionalmente a inverso nos casos do art. 222 (expedio de carta precatria, pois a instruo criminal no se suspende, salvo se for possvel a inquirio por videoconferncia, na forma do 3.) e art. 225 (produo antecipada de prova). No h devido processo legal sem o contraditrio, que vem a ser, em linhas gerais, a garantia de que para toda ao haja uma correspondente reao, garantindo-se, assim, a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito do contraditrio, Willis Santiago Guerra Filho afirma: Da podermos afirmar que no h processo sem respeito efetivo do contraditrio, o que nos faz associar o princpio a um princpio informativo, precisamente aquele poltico, que garante a plenitude do acesso ao Judicirio (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, tambm, perceber no princpio do contraditrio mais do que um princpio (objetivo) de organizao do processo, judicial ou administrativo e, logo, um princpio de organizao de um instrumento de atuao do Estado, ou seja, um princpio de organizao do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditrio, ou Anspruch auf rechliches Gehr, como fazem os alemes. (grifos no original).[52] Segundo tienne Vergs, a Corte Europia dos Direitos do Homem (CEDH) en donne une dfinition synthtique en considrant que ce principe implique la facult, pour les parties un procs penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pices ou observations prsentes au juge, mme par un magistrat indpendant, en vue dinfluencer sa dcision et de la discuter` (CEDH, 20 fvr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).[53] Ser possvel a substituio de testemunha no encontrada; neste sentido, os Ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que o ordenamento jurdico brasileiro admite a substituio de testemunha no localizada. Eles negaram agravo regimental interposto contra deciso do Ministro Joaquim Barbosa (relator) que concedeu, ao procurador-geral da Repblica, pedido de substituio da testemunha de acusao. Segundo os autores, a substituio foi deferida com base no artigo 397 do Cdigo de Processo Penal, revogado pela Lei 11.719/08. O artigo 397, do CPP, estabelecia a possibilidade de o juiz deferir a substituio de testemunha que no fosse localizada, salvo nos casos em que se constatasse a tentativa de burlar o prazo para o seu arrolamento. No recurso, argumentava-se que a substituio de testemunhas no poderia ser admitida no processo penal por ausncia de previso legal, tendo em vista o silncio do CPP a respeito do tema. Contudo, o ministro Joaquim Barbosa destacou que no se pode concluir ter sido da vontade do legislador impedir eventuais substituies de testemunhas no curso da instruo criminal, at porque no houve uma revogao direta expressa do antigo texto do artigo 397, mas sim uma reforma de captulos inteiros do cdigo por leis esparsas. No se pode imaginar que o processo, guiado que deve estar para um provimento final que realmente resolva e pacifique a questo debatida, exclua a possibilidade de substituio das testemunhas no encontradas por outras eventualmente existentes, disse. Ele entendeu que na hiptese pode ser aplicado o artigo 408, inciso III, do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, a parte s pode substituir a testemunha (I) que falecer; (II) que por enfermidade no estiver em condies de depor; (III) que tendo mudado de residncia no for encontrada pelo oficial de justia. Fonte: STF. Alis, ainda que o Juzo no se impunha qualquer providncia, de ofcio, quando intimao da defesa para substituio de testemunha no-encontrada, conforme previso do art. 405 do CPP, por fora do princpio do contraditrio e da ampla defesa impe-se a renovao da precatria para oitiva de testemunha considerada imprescindvel. (TRF 4 R. 7 T. COR 2008.04.00.038092-0 rel. Gerson Luiz Rocha j. 25.11.2008 DJU 03.12.2008). Observa-se que o interrogatrio do acusado passa a ser o ltimo ato processual aps a instruo criminal, o que vem a fortalecer a idia de consider-lo, alm de mais um meio de prova, um autntico e importante meio de defesa[54]. Pode ser realizado por videoconferncia, na forma do art. 185, 2., CPP.[55] Assim, na lei nova prevalece outra orientao: o interrogatrio o momento mais importante da auto-defesa; a ocasio em que o acusado pode fornecer ao juiz sua verso pessoal sobre os fatos e sua realizao aps a colheita da prova permitir, sem dvida, um exerccio mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silncio (art. 5., LVIII, CF).[56] Como afirma a doutrina, com a reforma, o interrogatrio e, por conseguinte, a autodefesa, ganharam ainda mais importncia, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecuo penal, permitindo, assim, ao ru, apresentar a sua verso dos fatos aps ter tido contato pessoal com todas as demais provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovao, que confere ao acusado uma maior possibilidade de defender-se, at porque, como se sabe, talvez em razo da falta de investimentos ou, at mesmo, de cultura em investigao, quase sempre os processos criminais so decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o ru possa desempenhar sua autodefesa de maneira ampla, essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realizao da audincia de instruo e julgamento e, tambm, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Tal afirmao j era vlida na sistemtica anterior, com fundamento na CF e, at mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas tornou-se inquestionvel doravante, tendo em vista a supramencionada alterao na ordem da colheita das provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Quanto a este ltimo aspecto, cumpre destacar que o Brasil signatrio do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. n 266/1991 e promulgado pelo Dec. n 592/92, o qual expressamente prev, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente (art. 14, 3, d).[57] Com relao aos processos pendentes, observar que nos termos do art. 2 do CPP, a Lei Processual penal deve ser aplicada desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da Lei anterior. - Desnecessria a anulao do processo ou a suspenso da ao penal, porquanto o CPP permite novo interrogatrio dos rus ao final da instruo, continuando vlidos e eficazes os atos processuais j praticados sem que isso signifique constrangimento ilegal ou prejuzo para a defesa. - Ordem parcialmente concedida, com extenso aos co-rus, apenas para determinar que o processo de ora em diante siga nos exatos termos do artigo 400 e pargrafos da Lei n 11.719/2008, com o reinterrogatrio do paciente, bem como o dos co-rus, ao final. (TRF 03 R.; HC 34704; Proc. 2008.03.00.042470-2; SP; Rel. Des. Fed. Henrique Geaquinto Herkenhoff; DEJF 13/02/2009; Pg. 298). Aqui vale uma advertncia: o indeferimento injustificado de provas requeridas pela defesa poder acarretar a nulidade absoluta do ato processual pela afronta ao princpio da ampla defesa, de forma que somente quando induvidosas as intenes protelatrias da parte acusada que legtimo ser o indeferimento, sob pena de se utilizar, com sucesso, o habeas corpus. Caso o meio probatrio requerido vise a produzir prova contra o acusado, o indeferimento poder ensejar a correio parcial ou mesmo o mandado de segurana. O nmero de testemunhas no mudou: continuam oito testemunhas, no se compreendendo neste nmero as que no prestaram compromisso e as

referidas, podendo a parte desistir da inquirio de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Cdigo. (art. 401, 1. e 2.). Assim, o juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes e no ser computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse deciso da causa. (art. 209). Aps o interrogatrio, ao final da audincia, o Ministrio Pblico, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado podero requerer diligncias cuja necessidade se origine de circunstncias ou fatos apurados na instruo. (art. 402), o que significa que tais requerimentos devem ser feitos de imediato e no mais em 24 horas (o que no impede que, considerando-se a complexidade do processo, seja deferido s partes um prazo maior para tais requerimentos, atentando-se apenas para que no se protele injustificada e demasiadamente o andamento processual). As primeiras diligncias devem ser requeridas desde logo, ou seja, quando do oferecimento da pea acusatria ou na resposta preliminar. J as diligncias previstas no art. 402 so aquelas outras, cuja necessidade adveio aps a instruo. Como lembra Tourinho Filho, comentando o antigo art. 499, nada obstante a clareza da norma, comum as partes (Promotores e Advogados) aproveitarem a fase do art. 499 para requerer diligncias que olvidaram quando da denncia ou queixa ou defesa prvia.[58] No tendo havido qualquer requerimento ou sendo indeferido, sero oferecidas alegaes finais orais por vinte minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa, prorrogveis por mais 10 dez, proferindo o juiz, a seguir, sentena. Do indeferimento de diligncias no cabe recurso, devendo o acusado utilizar-se do habeas corpus e a acusao da correio parcial (como vem admitindo reiteradamente a jurisprudncia) ou mesmo do mandado de segurana (ou argir a nulidade como preliminar recursal). Se houver mais de um ru o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual. J para o advogado do assistente, o prazo ser de dez minutos, aps as alegaes finais do Ministrio Pblico; neste caso prorroga-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. Permite a lei, excepcionalmente, considerando a complexidade do caso ou o nmero de acusados que o Juiz conceda s partes o prazo de cinco dias sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse caso, ter o prazo de dez dias para proferir a sentena. (art. 403, 1o., 2o. e 3o.). O que deve ser evitado a apresentao de memoriais transformar-se em regra! Se forem requeridas diligncias, fatalmente a audincia ser sobrestada para o cumprimento do que foi requerido. Neste caso, prev o art. 404 que a audincia ser concluda sem as alegaes finais. Realizada, em seguida, a diligncia determinada, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegaes finais, por memorial, e, no prazo de dez dias, o juiz proferir a sentena. (pargrafo nico). Por fim, encerrando as disposies concernentes ao procedimento ordinrio, temos o art. 405, in verbis: Art. 405. Do ocorrido em audincia ser lavrado termo em livro prprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos. 1o. Sempre que possvel, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas ser feito pelos meios ou recursos de gravao magntica, estenotipia, digital ou tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informaes. 2o. No caso de registro por meio audiovisual, ser encaminhado s partes cpia do registro original, sem necessidade de transcrio. bom observar que o indeferimento do pedido de degravao dos testemunhos prestados em juzo e arquivados em CD-Room, causa prejuzo s partes, no tocante ao acesso s provas, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, CF). (TJPR 1 C. CP. 0491140-8 rel. Mrio Helton Jorge j. 10.07.2008 DOE 25.07.2008) IX O PROCEDIMENTO SUMRIO Em seguida, passa-se a regulamentar o procedimento sumrio, entre os arts. 531 a 538, lembrando-se que at a audincia de instruo e julgamento as disposies so comuns para os procedimentos ordinrio e sumrio; a diferena entre ambos inicia-se a partir da audincia de instruo e julgamento, como veremos a seguir: Art. 531. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 30 (trinta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. Repetimos todas as observaes feitas quando comentamos o art. 400. Muda o nmero de testemunhas (cinco), segundo o art. 532. Aplica-se ao procedimento sumrio o disposto nos pargrafos do art. 400 deste Cdigo. (art. 533). Foram revogados os 1o., 2o., 3o. e 4o. do art. 533. Tambm neste procedimento, as alegaes finais sero orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de vinte minutos, prorrogveis por mais dez, proferindo o juiz, a seguir, sentena. Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um ser individual. Se houver assistente, o seu advogado, aps a manifestao do Ministrio Pblico, ter o prazo de dez minutos para as suas alegaes, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. (art. 534, 1o. e 2o. ). Dispe o novo art. 535 que nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel a prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de quem deva comparecer. Entendemos que s podem ser conduzidas coercitivamente as testemunhas (art. 218) e vtimas (art. 201, 1.). Esta permisso, bem como aquela contida no art. 260, no deve ser aplicada ao acusado. Alis, a este respeito, modificamos entendimento anterior e hoje pensamos que esta disposio do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretada luz da Constituio, no devendo ser mais admitida a conduo coercitiva, pois a convenincia quanto ao comparecimento ao interrogatrio deve ser aferida pelo acusado e seu defensor, evitando-se a obrigatoriedade de participar de uma cerimnia degrante.[59] Neste mesmo sentido, o magistrio de ROBERTO DELMANTO JUNIOR: Tampouco existe embasamento legal, a nosso ver, para a sua conduo coercitiva com fins de interrogatrio, prevista no art. 260 do CPP, j que de nada adianta o acusado ser apresentado sob vara e, depois de todo esse desgaste, silenciar. Se ele no atende ao chamamento judicial, porque deseja, ao menos no incio do processo, calar. Ademais, a conduo coercitiva para interrogatrio, daquele que deseja silenciar, consistiria inadmissvel coao, ainda que indireta. (Inatividade no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 192/193). A propsito, veja-se esta deciso do Tribunal Regional Federal da 2. Regio: CC 2007.02.01.007301-4 - rel. Maria Helena Cisne - j. 27.02.2008 - DJU 24.03.2008 - EMENTA: PROCESSO PENAL CORREIO PARCIAL CONDUO COERCITIVA DE RU DEVIDAMENTE QUALIFICADO E IDENTIFICADO PARA SER INTERROGADO DESNECESSIDADE ART. 5, LXIII, DA CRFB - CORREIO PARCIAL INDEFERIDA - O comparecimento do ru ao interrogatrio, quando devidamente qualificado e identificado, constitui uma faculdade e no um dever do mesmo. Apenas em situaes excepcionais poder o Magistrado promover a conduo coercitiva do acusado, nos termos do art. 260, do CPP.- A CRFB, ao permitir ao acusado calar-se diante do Juiz, demonstra que o interrogatrio no imprescindvel para o deslinde da causa, devendo o ru, desde que devidamente citado, arcar com o nus processual de seu no comparecimento. Correio Parcial indeferida. Foram revogados os 1o. e 2o. do art. 535. Segundo o art. 536, a testemunha que comparecer ser inquirida, independentemente da suspenso da audincia, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Cdigo. Foi revogado o art. 537.

Pelo art. 538, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juzo comum as peas existentes para a adoo de outro procedimento, observar-se- o procedimento sumrio previsto neste Captulo. Aqui faz-se referncia quelas duas causas modificadoras da competncia previstas na Lei n. 9.099/95: a complexidade ou circunstncias da causa que dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o fato do ru no ser encontrado para a citao pessoal (art. 66, pargrafo nico)[60]. importante ressaltar que neste caso o procedimento ser o sumrio, mas devem ser aplicados na vara comum os arts. 74, 76 e 89 da Lei n. 9.099/95, pois se tratam de medidas de carter penal, benficas, aplicveis em qualquer processo, independentemente do respectivo procedimento (ressalvando o disposto no art. 90-A da Lei n. 9.099/95 e no art. 41 da Lei 11.340/06, ambas disposies, alis, que nos parecem inconstitucionais, por ferirem o princpio da isonomia e o da proporcionalidade). Note-se que a lei determina a adoo do procedimento sumrio, ainda que o crime de menor potencial ofensivo seja um daqueles que tenham um procedimento especial, como por exemplo, os crimes contra a honra, os delitos praticados por funcionrios pblicos, etc. Foram revogados todos os pargrafos deste art. 538, bem como os arts. 43 (rejeio da denncia ou queixa, agora prevista no art. 395); art. 398 (substitudo pelo art. 401); arts. 498, 499, 500, 501, 502 (novo procedimento ordinrio); arts. 537, 539, 540 (novo procedimento sumrio), art. 594 (substitudo pelo art. 387, pargrafo nico), os 1 e 2 do art. 366; os 1 a 4 do art. 533 (novo procedimento sumrio), os 1 e 2 do art. 535 (idem) e os 1 a 4 do art. 538 (idem). Bibliografia Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 20. ed., 1998. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho e Geraldo Prado, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Antonio Garca-Pablos de Molina, Criminologia, So Paulo: RT, 1992. Juan H. Sproviero, La vctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 21. Antonio Scarance Fernandes, O Papel da Vtima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995. Santiago Martnez, El papel de la vctima en el proceso penal segn el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin ( www.eldial.com 12/08/2005). Michele Correra e Danilo Riponti, La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale Un Approccio Criminologico, Padova, 1990. Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998. Aury Lopes Jr. e Cristina Carla Di Gesu, Prova Penal e Falsas Memrias: Em Busca da Reduo de Danos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007. Basileu Garcia, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1945. Langevin, Julin Horacio, Nuevas Formulaciones del Principio de Congruencia: Correlacin entre Acusacin, Defensa y Sentencia, Buenos Aires: Fabin J. Di Plcido Editor, 2008. Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, Vols. I e II, So Paulo: Saraiva, 1996. Fredie Didier Jr., Pressupostos Processuais e Condies da Ao, So Paulo: Saraiva, 2005. Jacinto Nelson Miranda Coutinho, A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba: Juru, 1998. Jos Antonio Paganella Boschi, Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. ed., 2002. Celso Agrcola Barbi, Comentrios ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense. Ren Ariel Dotti, O interrogatrio distncia, Braslia: Revista Consulex. Willis Santiago Guerra Filho, Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999. tienne Vergs Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005. Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, So Paulo: RT, 3. ed., 1999. Alexandre Duarte Quintans, ( http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9198 ). Roberto Delmanto Junior, Inatividade no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Ivan Lus Marques da Silva Reforma Processual Penal de 2008, So Paulo: RT, 2008. Andrey Borges de Mendona Nova Reforma do CPP, So Paulo: Editora Mtodo, 2008. Ricardo Antonio Andreucci (coordenador) As Recentes Alteraes no Processo Penal Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Nereu Jos Giacomolli Reformas (?) do Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Luis Flvio Gomes, Rogrio Sanchez Cunha e Ronaldo Batista Pinto, Comentrios s Reformas do CPP e da Lei de Trnsito, So Paulo: RT, 2008. Guilherme de Souza Nucci, Tribunal do Jri, So Paulo: RT, 2008. Notas: [1] A lei foi publicada no Dirio Oficial da Unio do dia 23 de junho de 2008, entrando em vigor 60 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 3. da mesma lei. Segundo o art. 8. da Lei Complementar n. 95, A vigncia da lei ser indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razovel para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a clusula "entra em vigor na data de sua publicao" para as leis de pequena repercusso. Pelo seu 1. a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se- com a incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente sua consumao integral. (Grifamos). [2] Sobre a reforma do Cdigo de Processo Penal, veja-se o que comentamos em nosso Direito Processual Penal, Salvador: Editora JusPodivm, 2007. [3] Apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 20. ed., 1998, p. 9. [4] Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Lei dos Juizados Especiais Criminais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107 (em co-autoria com Geraldo Prado). [5] Direito Processual Penal, 1. ed., 1974, reimpresso pela Coimbra Editora, 2004, p. 543. [6] Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, 5. ed., 2005, p. 110. [7] Antonio Garca-Pablos de Molina, Criminologia, So Paulo: RT, 1992, p. 42, traduo de Luiz Flvio Gomes [8] Juan H. Sproviero, La vctima del delito y sus derechos, Buenos Aires: Depalma, p. 24 [9] Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 21, p. 422. [10] O Papel da Vtima no Processo Criminal, Malheiros Editores, 1995. Indicamos tambm o trabalho intitulado El papel de la vctima en el proceso penal segn el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, por Santiago Martnez (Fonte: www.eldial.com 12/08/2005). [11] La Vittima nel Sistema Italiano della Giustizia Penale Un Approccio Criminologico, Padova, 1990, p. 144. [12] 227 - Quando, por trs vezes, o oficial de justia houver procurado o ru em seu domiclio ou residncia, sem o encontrar, dever, havendo suspeita de ocultao, intimar a qualquer pessoa da famlia, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia imediato, voltar, a fim de efetuar a citao, na hora que designar. 228 - No dia e hora designados, o oficial de justia, independentemente de novo despacho, comparecer ao domiclio ou residncia do citando, a fim de realizar a diligncia. 1 - Se o citando no estiver presente, o oficial de justia procurar informar-se das razes da ausncia, dando por feita a citao, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca. 2 - Da certido da ocorrncia, o oficial de justia deixar contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. 3o. - Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. [13] Os dois pargrafos do art. 366 foram revogados pela lei, restando agora apenas o caput. [14] Contra: Christian Sthefan Simons, Boletim IBCCrim, n. 193 (dezembro de 2008). [15] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 183. [16] Prova Penal e Falsas Memrias: Em Busca da Reduo de Danos, Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 175, junho/2007, p. 14. [17] Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1945, p. 495. [18] Sobre a suspenso condicional do processo, remetemos o leitor ao nosso livro Juizados Especiais Criminais, Salvador: JusPodivm, 2007. [19] O conceito

status-degration cerimony foi introduzida em 1956 por H. Garfinkel para indicar os procedimentos ritualizados nos quais uma pessoa condenada e despojada de sua identidade, recebendo outra, dita degradada. Veja-se O Processo, de Franz Kafka. [20] Idem. [21] Exemplos: Repouso noturno (art. 155, 1., Cdigo Penal), noite (art. 150, 1.), emprego de arma (art. 158, 1.), etc. [22] Exemplos: Funcionrio Pblico (arts. 312, 331, 333 do Cdigo Penal), coisa alheia (arts. 155, 157, CP), etc. [23] Langevin, Julin Horacio, Nuevas Formulaciones del Principio de Congruencia: Correlacin entre Acusacin, Defensa y Sentencia, Buenos Aires: Fabin J. Di Plcido Editor, 2008, p. 189. [24] Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2002, p.979. [25] Correlao entre acusao e sentena. So Paulo: IBCCRIM, 2001. [26] ob. cit. p.162 [27] Correlao entre acusao e sentena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p.143. [28] Processo Penal, 13 edio; So Paulo: Ed. Atlas, 2002, pg.453. [29] Ob. cit. p.53 [30] Correlao entre Acusao e Sentena no Processo Penal Brasileiro. Benedito Roberto Garcia Pozzer. IBCCRIM, So Paulo, 2001. [31] Idem,. pg. 145. [32] Idem,. pg. 50. [33] Idem,. pg. 127. [34] Correlao entre Acusao e Sentena no Processo Penal Brasileiro. Benedito Roberto Garcia Pozzer. IBCCRIM, So Paulo, 2001, pg 127. [35] A sentena Incongruente no Processo Penal. Diogo Rudge Malan, Coordenador: Geraldo Prado, Coleo Pensamento Crtico, Editora Lumen Jris, Rio de Janeiro, 2003, pg . 132. [36] Idem,. pg. 125. [37] A sentena Incongruente no Processo Penal. Diogo Rudge Malan, Coordenador: Geraldo Prado, Coleo Pensamento Crtico, Editora Lumen Jris, Rio de Janeiro, 2003, pg .153. [38] In Curso de Processo Penal, Ed. Del Rey, 5a. Edio, pgs.493/494 [39] Tribunal Regional Federal da 1. Regio Recurso em Sentido Estrito n. 2002.38.00.003576-0/MG - Relator: Desembargador Hilton Queiroz.. [40] Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 573. [41] Veja o que escrevemos sobre o direito de apelar em liberdade, em nossa obra Direito Processual Penal, Salvador: JusPodivm, 2007. [42] Sobre o procedimento sumarssimo, remetemos o leitor ao nosso livro Juizados Especiais Criminais, Salvador: JusPodivm, 2007. [43] Observar, no entanto, que no procedimento para as aes penais originrias (Lei n. 8.038/90) j h previso da resposta preliminar (arts. 4. e 5.) e do julgamento antecipado do processo (art. 6.), quando a lei permite que o Tribunal julgue improcedente a acusao se a deciso no depender de outras provas. [44] A saber: um rgo investido de jurisdio, competente e imparcial; partes com capacidades jurdica, processual e postulatria; demanda; observncia ao respectivo procedimento e ausncia de perempo, litispendncia e coisa julgada. (Sobre o assunto, Fredie Didier Jr., Pressupostos Processuais e Condies da Ao, So Paulo: Saraiva, 2005). [45]

Para o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, a redao dada ao art. 396 (referindo-se citao e no notificao, bem como determinando desde logo o recebimento da pea acusatria) acabou com o contraditrio prvio e se prestou um desservio nao, usurpando a democracia processual embora, no discurso de justificao, a retrica fcil tenha induzido em erro algumas pessoas. Para ele, a salvao, destarte, pode vir por uma interpretao conforme CR, entendendo-se que onde se disse citao (e diante dos postulados constitucionais) s se pode tomar por sentido a notificao, sob pena de inconstitucionalidade. (...) Por elementar, todos os juzes e tribunais podem fazer a interpretao conforme Constituio e, se for o caso, usar a tcnica da nulidade parcial sem reduo de texto, no sendo necessrio esperar pela deciso do STF em controle concentrado. S assim podem resolver, desde logo, os problemas que vieram com o novo texto legal do art. 396. A matria de importncia transcendental e, por elementar, atinge a todo cidado comprometido com a defesa da CR e da cidadania, razo por que a questo deve ser discutida e solucionada com urgncia. (www.paranaonline.com.br, 21/09/08). No mesmo sentido, Lnio Luiz Streck, A jurisdio constitucional e o duplo juzo de admissibilidade do artigo 396 do CPP: uma soluo hermenutica, in www.leniostreck.com.br. [46] Preferimos falar em caso penal ou causa penal ou mesmo controvrsia penal, pois a lide, em qualquer de suas formas, inaceitvel no processo penal, isto , para referir o contedo do processo penal, no serve a lide do processo civil e nem a lide penal. O contedo do processo pode ser apresentado pela expresso

caso penal. (Jacinto Nelson Miranda Coutinho, A Lide e o Contedo do Processo Penal, Curitiba: Juru, 1998, p. 152, grifo no original). [47] H setores da doutrina que fazem uma diferena entre rejeio e no recebimento. Por todos, conferir Jos Antonio Paganella Boschi, Ao Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3. ed., 2002, pp. 233/234. [48] Autor do livro Curso de Direito Processual Penal (em co-autoria), Salvador: Editora JusPodivm, 2009. [49] Note-se que mais uma vez o nosso legislador no fez a diferena tcnica entre notificao e intimao. [50] Barbi, Celso Agrcola, Comentrios ao CPC, Vol. I, Rio de Janeiro: Forense, p. 327. [51] O interrogatrio distncia, Braslia: Revista Consulex, n. 29, p. 23. [52] Introduo ao Direito Processual Constitucional, So Paulo: Sntese, 1999, p. 27. [53] Procdure Pnale, Paris: LexisNexis Litec, 2005, p. 35. [54] Sobre interrogatrio, veja-se o que escrevemos a respeito nesta mesma obra. [55] H entendimento doutrinrio segundo o qual em todos os procedimentos penais deveria ser o interrogatrio feito por ltimo. Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, n. 194, p. 15. [56] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, So Paulo: RT, 3. ed., 1999, p. 176. [57] Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 196, p. 14-15, mar. 2009. [58] Cdigo de Processo Penal Comentado, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 11. ed.,. 2008, p. 161. [59] Veja-se o texto de Alexandre Duarte Quintans, disponvel no endereo: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9198 [60] TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - SEO CRIMINAL - CONFLITO DE COMPETNCIA N. 590-9/194 (200603891424) Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor do fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto, inadmissvel a sua citao pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei n.9.099/95, ali firmando a sua competncia, ainda que presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo este encontrado aps o deslocamento processual.Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum: artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial criminal, d-se o deslocamento da competncia para o juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de Competncia n. 520-4/194 - 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes).