LAUNDRY LIST 1) Standard de la confusin personal (Doctrina del alter ego o disregard tradicional): En esta hiptesis, una sola

persona fsica domina la sociedad, como socio mayoritario, a veces presidente y prcticamente dueo. Es un caso claro de dominacin, donde la voluntad de la persona fsica es la de la sociedad. En sus orgenes, en el Estado de California sencillamente no se permita este tipo de corporaciones. Si bien la normativa se modific, no dej de constituir una presuncin de que, ante cualquier incumplimiento, este socio debe responder en forma personal. En la doctrina del aler ego se sostiene que el socio usa el capital de la sociedad como propio, y que por lo tanto hay unidad de intereses. Cada vez que se presenta un caso como ste se hace un alter ego test, que consiste en una laundry list1, donde graciosamente se establece que si la cosa camina como un pato, tiene plumas como un pato, tiene patas palmpedas como los patos, habla como un pato....entonces es un pato. Este ha sido tambin el criterio de la Corte del Estado de Wyoming en un muy reciente caso: Kaycee Land and Livestock vs.Flahive, Nro.00- 328 (Wyoming, 2002/5/15),
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Lista de lavado

donde Roger Flahive, era miembro ejecutivo de una sociedad de responsabilidad limitada sin capital (Flahive Oil & Gas LLC). La misma entr en contacto con otra empresa, Kaycee Land & Livestock, para usar la superficie de unos terrenos de su propiedad. Mas en el proceso de esta utilizacin, contamin las tierras. Dadas las reglas de la ley federal, esta ltima empresa estaba en su derecho de reclamar, mas debemos recordar que la sociedad careca de capital. Pues bien, los abogados de Kaycee dirigieron la mira contra el seor Flahive, para que l pagara la deuda generada por la entidad. Los jueces de la Corte Suprema coincidieron en que las reglas para aplicar el piercing eran las mismas, se tratase de LLC o de corporaciones. El criterio sentado fue que la sociedad no solamente deba ser influenciada y gobernada por la persona fsica, sino que deba existir tal unidad de intereses y propiedad, que el aplicar la ficcin de que eran personas distintas terminase por conformar un fraude o una solucin injusta. La doctrina del alter ego fue seguida en el caso Palmer v.Stokely (255, F. Sup., 674, 679-682, WDl Okla.1966), donde se consider como una transferencia fraudulenta la cancelacin de deuda para con una subsidiaria por parte de la dominante, al funcionar los accionistas

controlantes como alter egos de la subsidiaria y responsables de la cancelacin2. Tambin fue responsabilizado en forma personal el accionista en el caso Federal Deposit Insurance Corp.v. Allen (584, F. Sup, 386, E.D. Tenn.1984), dada su participacin personal e intencional en una serie de transacciones fraudulentas. 2) Standard de la falta de conservacin de los registros asamblearios: Los libros de actas constituyen el registro de la vida societaria y, su falta, puede hacer sospechar que no existe tal entidad, al menos en trminos acordes con la ley. En la hiptesis de la sociedad con socio mayoritario puede hacer presumir que l decide per se (alter ego), pero tambin es aplicable en los casos de disregard hacia afuera (B), donde ninguna reunin asamblearia se realiza genuinamente en la filial o subsidiaria, porque todas las decisiones vienen tomadas desde la empresa madre o dominante. 3) Standard de la falta de conservacin de registros contables: Las reflexiones anteriores son enteramente aplicables en relacin con el estado de las finanzas, tanto en el disregard hacia adentro cuanto hacia fuera.
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Miguens

Este fue uno de los criterios tenidos en cuenta por la Corte en el caso Sean-Land Services Inc. v. Pepper Source, 941 F2d 519 (1991), donde citando el caso Macaluso v.Jenkins, 420 N.E. 2d 255 (1981), se realiz el test del piercing, integrado por cuatro elementos:la ya mencionada falta de debidos registros, la mezcla de capitales o fondos, la infracapitalizacin y el tratamiento de una y otra sociedad como propia. En Sea-Land, el acusado, Gerald Marchese, era socio de cinco entidades que, hasta el momento, calificaban como corporaciones diferentes de Pepper Source Corporation. No obstante, Marchese se tom una serie de libertades en relacin con Pepper: adquiri prestadas grandes sumas de dinero de la compaa libres de intereses, us las cuentas bancarias de la misma para pagar alimentos y gastos de los nios. Para colmo de males, Pepper Source se constituy sin capital y, una vez que las operaciones comenzaron, tampoco intent Marchese hacer crecer el capital. Ahora bien, al demandar Sea Land a Pepper, se encontr con que careca de capital, entonces dirigi la mira contra el seor Marchese y la Corte lo conden, llegando a la conclusin de que las cinco compaas no eran otra cosa que el alter ego del mismo, en particular de Pepper Source.

Bsicamente, la desprolijidad de Marchese para mover fondos y tomarlos prestados, con independencia de cul fuera su fuente, result un motivo capital para el piercing. Se ha criticado el criterio de la falta de registros como ndice para aplicar el piercing, con el argumento que de que ello no guarda conexin necesaria con la idea de que se utiliza a la sociedad desviadamente. Mas esta crtica equivoca tanto la funcin que tendran estos registros en el proceso para el demandado, cuanto para el demandante. Para este ltimo, no constituye ms que una presuncin, puesto que un desorden contable es un indicio de confusin en el manejo de los capitales personales de los socios y de la sociedad (o de las distintas sociedades, en una hiptesis de filial y controlante). En cambio, para el primero, la existencia de un registro adecuado funcionara como una defensa, en absoluta consonancia con todas las reglas de la ley de Sociedades Comerciales (recordemos en particular el caso de los funcionarios que, merced al artculo 274 de la LCT, podran demostrar su oposicin al actuar fraudulento mediante un adecuado registro de su disidencia), y en apego a la teora de la carga dinmica de la prueba (ver Pinheiro de nuestra CSJN3).

Caal, Diana. Controversias

4) Standard de la confusin patrimonial: Cuando no son llevados en forma clara los registros entre el patrimonio personal del socio y el de la sociedad. 5) Standard de la contemporaneidad entre la constitucin de la sociedad y la necesidad de disminuir el capital personal: Son los casos en los que cabe presumir que la persona jurdica fue creada, precisamente, o bien para evitar una obligacin o para cometer un fraude. Es la tpica hiptesis del divorcio, donde se dispone el descorrimiento del velo de la sociedad que, en forma sobreviviente, integrara el ex esposo para disminuir sus ingresos y con ello, la cuota alimentaria para su ex mujer. Extendiendo este criterio a los casos de disregard hacia fuera, es la hiptesis tpica del fuero laboral en donde, una vez recada sentencia condenatoria, se crea una nueva sociedad, que no es ms que la transformacin de la anterior para insolventarla e incumplir el decisorio. 6) Standard de la existencia de prstamos: La efectivizacin de los mismos entre los socios y la sociedad, es una nota de confusin de intereses, que genera una inversin del onus probandi. 7) Standard de la existencia de cuentas bancarias comunes: Es exactamente el mismo caso. As, en Long v. Mc Glon (263 F. Sup.96,98, DSC, 1967), se dispuso la responsabilidad personal de dos directores de la sociedad

dominante, en virtud de la mezcla de activos, con fondos depositados en las cuentas personales de los accionistas y deudas societarias pagadas de sus cuentas personales4 8) Standard de la desviacin del producido de la empresa hacia familiares: Esto tambin es una variante que vemos comnmente en Argentina, donde mientras la sociedad no paga sus crditos, no abona los salarios, ni salda los impuestos, el socio principal prcticamente no tiene bienes, todos han pasado a manos de sus familiares, en especial los adquiridos con las ganancias de la sociedad. 9) Standard del socio independiente: Es el caso en el cual uno de los socios se mueve libremente, sin consultar a los dems al tiempo de tomar decisiones, develando el control que ejerce sobre la entidad5

B) Disregard hacia afuera (filiales, subsidiarias y conjuntos econmicos): La hiptesis de la filial fue la de los famosos precedentes de nuestra Corte, Parke Davis, Swift y Mellor Godlwin6.
Miguens Bahls, Stephen. Application of Corporate Common Law Doctrines to Limited Liability Companies. 55 Mont. Rev.43 (1994). 6 Libro
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Comentamos en nuestra anterior obra, en relacin con el primer precedente mencionado, del 31 de julio del 73, que lo que all se discuta era si las deducciones que

efectuaba Parke Davis y Cia. de Argentina en su balance impositivo, en concepto de regalas convenidas por servicios y uso de frmulas mdicas que deba acreditar o abonar en favor de Parke Davis de Detroit (EE.UU), podan ser descontadas como gasto, y como tal deducible del impuesto a los rditos, cuando esta ltima sociedad extranjera era propietaria del 99,95 % de las acciones que constituan el capital de la sociedad local. La primer cuestin que debe destacarse es que el Alto Tribunal acepta como precedente de la decisin un caso en el cual no se trataba de considerar un ente externo a la hora de fijar responsabilidad, sino un socio propio de la persona de existencia ideal. Se trataba del caso Refineras de Maz (fallos 259-141), en el cual se haba tenido en cuenta la regulacin de la ley 11.682 en lo referido a sociedades de hecho o de personas y a las relaciones de sus socios con ellas a los efectos de los rubros deducibles. Sin desconocer la diferencia entre esa situacin y aquella en la que se discuten relaciones entre

dos sociedades annimas, es decir, de capital, se llega a la misma solucin: el reconocimiento de que al existir un socio mayoritario que ostenta la casi totalidad del capital -sin importar que sea una persona fsica integrante de la sociedad, u otro ente ideal propietario de la mayora de las acciones- se est ante una misma realidad econmica. A partir de ello se confirma la decisin de los tribunales inferiores que vedaron la posibilidad de que la sociedad local dedujere a los fines impositivos las regalas que enviaba a la sociedad extranjera propietaria de ms del 99 % de su capital. La Corte se encarg de subrayar que de ese modo no desconoca la existencia de diferentes sociedades, pero que ello no obstaba a analizar el problema desde el punto de vista impositivo, a partir de la realidad econmica, camino que conduce, al igual que la teora de la penetracin, a la consideracin del fondo real de la personalidad jurdica. Es cierto que las premisas fijadas en este caso, consistentes bsicamente en limitar los efectos de la personalidad jurdica atribuida a cada sociedad controlante y controlada- tuvo por objeto evitar la evasin impositiva que se perpetraba a travs de una ficcin (la existencia de dos entes diferenciados econmicamente, cuando, en este plano, se confundan) y que ello importa, y mucho, al inters pblico por lo que significa la recaudacin de impuestos para una

sociedad. Pero ello no impide sino todo lo contrario- la utilizacin de tales lineamientos en materia laboral, pues no existe un inters pblico menor a la hora de consagrar mecanismos adecuados para la efectivizacin de los derechos laborales. Es tambin muy importante al anlisis del segundo precedente de la CSJN mencionado, conocido como el caso Swift. Con fecha 4 de setiembre de 1973 el Ms Alto Tribunal de la Nacin resolvi revocar la sentencia dictada por la Cmara Comercial en cuanto no hiciera extensivo a Deltec Internacional Limited y a Deltec Argentina S.A.F.M la responsabilidad por la quiebra decretada a Cia Swift de La Plata S.A.F. La sentencia de la Cmara Comercial haba declarado nula la aclaratoria dictada por el Juez Nacional de Primera Instancia respecto de su sentencia que rechazara el concordato propuesto por la fallida y la declarara en quiebra y por la cual resolviera extender la responsabilidad por las deudas del frigorfico Swift S.A.F a la totalidad de las empresas del grupo Deltec previa excusin de los bienes de la sociedad fallida. El Superior Tribunal destaca algunas expresiones vertidas por la Alzada, quien en la resolucin cuestionada por la quejosa, reconoce expresamente la existencia de un grupo de sociedades con sede en el pas y en el extranjero, cuyos

paquetes accionarios prcticamente en su totalidadpermanecen en propiedad de los entes del mismo grupo entre ellos en un encadenamiento directo o indirecto que en definitiva, se reduce al predominio de Deltec Internacional". Al respecto, el Alto Tribunal seala que estas terminantes manifestaciones de la Cmara aparecen en contradiccin con lo resuelto a fs. 11.267 ya que en la mentada resolucin, el tribunal a quo con evidente exceso ritual puntualiza que las mismas ... slo implican decidir respecto de la convocatoria y no con referencia a eventuales responsabilidades de las otras fracciones del grupo en especial, de Deltec Internacional, a quien se indica como predominante en el mismo, descartando netamente la consideracin del fondo real de la persona jurdica, que viene impuesta conforme lo ya decidido por ese mximo tribunal: no slo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales, sino tambin por la dimensin creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurdicos que su expansin plantea. Afirma que la cuestin esencial para decidir el punto radica en destacar que el rgimen de la personalidad jurdica no puede utilizarse en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las tcnicas manipuladas para cohibir el uso meramente

instrumental de las formas societarias varan y adoptan diferentes nombres, pero todas postulan en sustancia la consideracin de la realidad econmica y social y la supremaca del derecho objetivo. Particularmente en sus interferencias y conexiones y con relacin al carcter supranacional que es su nota caracterstica en la vida contempornea, todo lo cual consolida los poderes de concentracin por las dificultades que presenta su control, la difusin de su influencia y el entrecruzamiento de sus redes de administracin, con sociedades filiales reales o aparentes. Desde esta concepcin y con relacin al caso en anlisis concluye que la apariencia de formas jurdicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo, estructuralmente unificadas con el predominio de Deltec International Limited, no debe producir el efecto de que una parte slo formalmente diferenciada Swift S.A.F sea la nica afectada por la decisin judicial. Resulta de suma importancia destacar la afirmacin efectuada por el Alto Tribunal con relacin a la lesin que ocasionan a la Nacin la existencia de tales estructuras, ya que al sealar la importancia que adquieren los principios detallados en los considerandos cuando aparece en juego el concepto de orden econmico nacional, expresa que las polticas econmicas y financieras seguidas por el grupo controlante obedecen a pautas no slo gravosas para el

inters comercial sino para el de la colectividad toda. Las formas jurdicas que la ley argentina prev para actividades lcitas y conformes a su derecho objetivo no pueden legitimar polticas econmicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad, que han sido efectivamente comprobadas por la justicia del pas. En consecuencia resuelve imputar los efectos de la quiebra de Swift SAF tambin a Deltec Internacional Limited como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente, cuya propiedad y respectivo control le pertenecen y declara que el desapoderamiento de los bienes de Swift S.A.F debe comprender los bienes de las Compaas y Sociedades integrantes del grupo Deltec y en especial los de Deltec Internacional Limited y Deltec Argentina S.A.F y M, disponiendo que en el procedimiento respectivo deben determinarse cules otras personas o compaas resulten integrar el mencionado grupo en tanto importe unidad econmica con la sociedad declarada fallida. Asimismo declara que la ejecucin colectiva debe hacerse efectiva sobre todos los bienes sin excusin previa de los de la fallida Cia Swift de La Plata S.A. Frigorfica. Precisamente, estos precedentes as como Mellor, sirvieron como sustento a decisiones de nuestro fuero donde se privilegi la realidad del trato habido entre las distintas firmas que permita concluir que se trataba de un conjunto econmico

que aprovechndose de la pantalla societaria, pretenda no tener responsabilidad en la contratacin irregular del trabajador. Como ya se sealara en un excelente trabajo sobre la materia (Sntesis de la Teora de la penetracin en la personalidad jurdica en la doctrina y en la jurisprudencia. Su aplicacin en el derecho del trabajo. Miguel Angel Pirolo, D.T. XlV-A pg. 483), la consideracin de la realidad econmica de un grupo de empresas a fin de observar si constituyen un conjunto econmico que, por sus particulares caractersticas, debe ser visto como un mismo ente en el momento de establecer responsabilidades derivadas de relaciones de trabajo, puede ser una herramienta indispensable cuando no se presentan las maniobras fraudulentas que el art. 31 de la L.C.T. requiere para extender la responsabilidad al grupo. Por extraa coincidencia o tal vez no- los fundamentos de Parque Davis, son los mismos utilizados en una de las primeras sentencias de los tribunales del trabajo aplicando la llamada teora de la penetracin de la personalidad jurdica, dictada, al igual que aqul, el 31 de julio de 1973. Nos referimos a la causa Rodriguez Emilio y otro c/ Lago del Bosque S.R.L. y otro, en la cual la sala II de la C.N.A.T. extendi al responsabilidad de la sociedad empleadora a una persona fsica que la haba utilizado

fraudulentamente y que ostentaba ms del 99 % del capital accionario Ahora bien, rememorado lo que ya dijramos sobre estos famosos precedentes vernculos, cabe hoy desentraar los criterios o stndares empleados para definir si se justifica el descorrimiento del velo: 1) Criterio del control: Como vemos de lo reseado, la idea central es el control que ejerce una de las empresas por sobre las otras: depender de la medida y forma en que el mismo se efecte, el grado de autonoma que se atribuya a sus decisiones. En criterio semejante, en USA en la causa Baltimore & Ohio Tel. Co v. Interstate Tel. co.,(4th Circuit,54 F. 50, 1893), progres la accin de responsabilidad contra la empresa dominante por la completa identidad entre ambas firmas, demostrada al probarse que estaban todas las transacciones de la dominada bajo la direccin de la dominante. En el caso D. H. Overmyer Telecasting Co. 23. Bankr.823,930 (Bankr.N.D. Ohio 1982), el tribunal de quiebras encontr que la hiptesis de dominio era tan fuerte que no corresponda dar a las sociedades un trato por separado, dada la enorme unidad de inters habida entre

ellas. Esto por s solo oper sin necesidad de recurrir a la teora del piercing7. En el caso Hystro Prods.Inc. v. MNP Corp (18 F.3d 1384, 1994) la unidad se manifest a travs del control de las financias de la subsidiaria, y en la completa ausencia de formalidades en las operaciones de esta ltima. 2) Criterio de la confusin de intereses y bienes: Una situacin como esta hace suponer una confusin patrimonial muy difcil de justificar (que tambin puede darse en el vnculo entre los socios y la sociedad). En Henderson v. Rounds & Porter Lumber Co. (99, F. Sup.376, 381, W.D.Ark.1951), se resolvi que el accionista controlante deba ser responsable por las deudas de la subsidiaria concursada, por haber manipulado los asuntos de la misma en su beneficio, de modo que el inters del accionista no estaba en la maximizacin de los beneficios del grupo sino en su utilizacin como una fuente de aprovisionamiento a precio ms bajo que el del mercado resultando la sociedad una mera agencia o departamento para el mejoramiento de los propios intereses de la dominante8. Cuando en vinculaciones de esta especie entran a jugar los lazos familiares (por ejempleo, cuando los socios de unas y otras sociedades son miembros de la misma familia), tambin entrara a jugar una suerte de inversin probatoria.
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Miguens. Miguens.

En ese sentido, Nissen nos propona una reforma legislativa declarando una especie de culpa in vigilando9. 3) Criterio de los resultados negociales inequitativos: Aplicable cuando los negocios de la filial, subsidiaria o integrante del conjunto, no guardan proporcin con las inversiones, resultando por ende dable sospechar que su nica funcin es la de servir a los intereses de la dominante. 4) Criterio de las fallas en la provisin de capital: Cuando una de las empresas vinculadas por alguna de las formas bajo anlisis, no dispone de un capital suficiente como para afrontar sus obligaciones. 5) Criterio de la falta de capitalizacin: La falta de capital funciona prcticamente como un disparador para la aplicacin del disregard hacia otras empresas del grupo. Esta fue la hiptesis del caso Hollowell vs.Orleans Regional Hospital(, 217, F.3d 379, 5th Ci. 2002), donde la falta de capital de la sociedad de responsabilidad limitada permiti que fuesen demandadas tanto las instituciones hospitalarias del mismo grupo, cuanto las personas fsicas que eran sus directivos, todo bajo la ley de Lousiana (el caso lo veremos in extenso al analizar la posibilidad de condena sin existencia de fraude). Si bien puede sonar como una hiptesis absurda, en Argentina funcionan sociedades extranjeras sin capital que
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Nissen, Ricardo.

hasta ganan licitaciones pblicas, y ceden en forma gratuita lo producido a empresas de las islas Caymn. Sobre este punto volveremos, al hacer un somero anlisis de las resoluciones de la IGJ de los dos ltimos dos aos al respecto, y las airadas reacciones que ha provocado. El criterio bajo examen tambin es aplicable para el disregard hacia adentro. Cabe convocar en el punto el caso ya citado de la corte de Wyoming (Kaycee Land and Livestock vs.Flahive, Nro.00- 328, 2002/5/15), que como lo viramos al resear la teora del alter ego, el criterio para aplicar el piercing fue, precisamente, que la entidad (LLC, Flahive Oil & Gas) era una sociedad sin capital. No poco se ha discutido en la jurisprudencia y doctrina norteamerica sobre cundo una capitalizacin sera la adecuada10, lo que parece ser un tema eminentemente casustico, dependiendo de la naturaleza del negocio, la normativa de cada Estado y los riesgos potenciales. 6) Criterio de la infracapitalizacin: Como lo destacbamos en nuestra anterior obra11, fue originariamente un requisito para la constitucin de sociedades el aporte de un capital mnimo, tanto como garanta real cuanto moral, dado que era la evidencia de la seriedad con la que se asumiran los negocios societarios.

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Ib.9

Precisamente, la falta de respeto a esta regla fue la que permiti la constitucin de sociedades por sumas irrisorias, as como la compra de las mismas en el extranjero por igual mtodo, para operar en el pas. Pues bien, la falta de capitalizacin por una suma adecuada para hacer financieramente viable la sociedad, es un serio motivo para la aplicacin del disregard tanto hacia el resto de las sociedades del grupo en cualquiera de sus variantes12, cuanto hacia los socios. En en el punto hay que escuchar la crtica del Dr. Palacio y entenderla adecuadamente. Nos dice que no constituye un fundamento serio para denostar sin ms y a priori el uso de la personalidad jurdica la circunstancia que resulte baratoen la Argentina constituir una sociedad annima ($12.000 de capital mnimo........ porque lo que debe inquirirse es si la sociedad desarrolla un giro real o si en el caso concreto es un mero recurso para otros fines. Ser la existencia real de la empresas y su patrimonio, antes que el capital social concepto jurdico-contable de poca trascendencia econmica- lo que importe. As, una sociedad con un capital enorme podr ser en un caso concreto un recurso para violar la ley o perjudicar a terceros (los primeros
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Hnason, Mary. Personal Liability. Business Articles. http://www. Bizadvisor.com/pierce.htm

casos de aplicacin de la teora del disregard en la Argentina no se refirieron, precisamente a sociedades sin capital) e, inversamente, a partir de una mnima suscripcin de capital existen innumerables ejemplos de empresas reales cuyo patrimonio no est expresado en esa cifra tcnica que constituye el capital socialy que tanto desvela a los abogados y tan poco importa a los analistas de negocios13. Lo que dice guarda todo sentido: nada puede decirse a priori a partir de una infracapitalizacin, pero las normas deben ser interpretadas a la luz de la realidad del tiempo en el que se vive. La realidad social se ve de manera muy particular desde el fuero laboral, en donde los jueces tenemos la triste experiencia de conocer que, merced al sencillo recurso de constituir una nueva sociedad, se transvasan los bienes con los que debi haber sido afrontado el pago de la condena (tema ste sobre el que volveremos, tambin con comentario del maestro Palacio), precisamente porque se ha hecho del facilismo un modo de vida14 Por lo tanto, compartimos que la infracapitalizacin no puede operar en forma autnoma, pero tambin consideramos que s funciona como un indicio que, aunado a otros elementos, puede llevar al disregard. En modo alguno, desde ya, lo defendemos como un criterio autnomo, porque
Palacio, Lino Alberto. La responsabilidad de los socios por mutlas laborales a la sociedad: una peligrosa generalizacin. La Ley, 2002/5/21. 14 Ib.26.
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es cierto que bien puede ser el caso de empresas con un gran capital inicial que incurren en defraudaciones hacia los terceros, y que en cambio resulten cumplidoras firmas con escasos capitales. Una vez ms, el fuero laboral es un prisma de ello, donde solemos ver demandadas a pequeas Pymes, constituidas por trabajadores que han logrado progresar un poco ms y que lgicamente constituyen estas pequeas empresas con un escaso capital inicial, y con toda la vocacin de cumplir con sus obligaciones, lo que la recesin del mercado y la presin impositiva les convierte en imposible. Es por lo tanto, sin duda alguna, un problema casustico en el que en modo alguno son recomendables las generalizaciones. Los autores se preguntas cunto es un capital adecuado? Nuevamente depende de un criterio de equidad que habrn de ejercitar los jueces, por lo tanto recomiendan a los inversionistas que aporten ms, antes que menos. El standard de la infracapitalizacin lo encontramos en los siguientes precedentes: Minton v.Caveney, 364 P.2d 476 (1961), Platt v.Billingsley, 281 P2nd 267 (1965), Carlesimo v. Schwebel, 197, P2d.167 (1943) (en este caso laCcorte, bajo el criterio del alter ego y de la infracapitalizacin juntos, responsabiliz a socios), Ivey v.Pyler,246 Cal.App- 2d.678 -1962- (cuando el sujeto utiliza a la sociedad para obtener ganancias personales), Garvin

v.Mattews,74 P2d.990 (1938), Harris vs.Curtis, 8 Cal. App.ed 837 -1973- (si bien la Corte sigui el criterio de la infracapitalizacin para definir si directores y socios podan ser responsabilizados personalmente, sostuvo que este criterio no poda operar autnomamente, debiendo tambin verificarse las condiciones en que se dieron los hechos, y el grado de control que la persona fsica haba tenido en los hechos y si la infracapitalizacin era culposa). Si bien en el caso mencionado precedentemente, la Corte no hall reprochable la conducta de socios y directores bajo el criterio indicado, todo lo contrario sucedi en DeWitt Truck Brothers. Inc.v.W. Ray Flemming Fruit Co., 540, F 2d., 681 (1976), donde citando el caso Automogrig Del Golfo De Cal. V. Resride, 306, P.2d 1, (1957) verific que el acusado Flemming haba siphoned down el capital (frase muy expresiva para expresar la idea de la infracapitalizacin intencional), operando por propia decisin financieramente a prdida la compaa. Obviamente, la defensa que intent Flemming, a quien se lo demandara con fundamento en la teora del alter ego, fue que la compaa era insolvente y que l solo poda ser responsabilizado en proporcin al capital aportado. Obviamente, la Corte concluy que su obrar haba sido fraudulento. La Corte fall en el mismo sentido en Weisser v.Mursam Shoe Co., 127,F.2d,344 (1942), en Bobby Jones

Garden Apartments. Inc. V. Suleski, 391 f.2d. 172 (1968) y en Newberry v. Barth Inc. 252 N.W.2d (1977). En USA mucho se ha discutido en torno a qu sucede si la sociedad no alcanza a mantener el nivel de capitalizacin mnima 15o de seguros (item 11) y existen varias respuestas: a) La sociedad pierde la limitacin de responsabilidad por completo; b) La pierde solo hasta el nivel del capital o seguro mnimos requeridos. c) La pierde, en cualquiera de ambas proporciones, pero solo responden los directivos o funcionarios. El problema radica, claro est, en este ltimo caso en la prueba de cunto control sobre los actos o hechos que llevaron a la infracapitalizacin ha podido tener el funcionario y/o socio. En principio, la verncula ley de sociedades comerciales da una solucin en su artculo 274 al establecer que queda exento de responsabilidad el director que particip en la deliberacin o resolucin o que la conoci, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al sndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al sndio, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la accin judicial. c) La pierde una sola persona determinada de antemano.
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Huss

Hiptesis que presenta toda la variedad de problemas que podemos imaginarnos, relativos bsicamente a quin elegir y cules condiciones deba reunir. Una vez ms, la IGJ ha emitido resoluciones relativas al capital mnimo para constitucin societaria, as como a la garanta personal que deben prestar los presidentes de sociedades annimas y de sociedades de responsabilidad limitada, sobre lo que tambin volveremos en el acpite pertinente. 7) Criterio de los empleados comunes: Tambin la existencia de empleados compartidos entre la madre y la filial, las subsidiarias o las distintas integrantes del conjunto econmico, puede funcionar como un disparador del disregard. Ello en razn de que es muy difcil de establecer en inters de cul de las distintas? empresas se encuentra el empleado trabajando, o si en definitiva no se trata siempre de los mismos intereses. Volvemos en el punto al caso lamentablemente tpico de nuestros tribunales laborales, en donde un mismo directivo negocia la licitacin por una empresa, la transformacin de esta en otra y finalmente efecta la cesin gratuita de los beneficios econmicos logrados en el pas, a una tercera empresa en la Islas Caymn.....de la que tambin es directivo.

La corte del estado de Georgia tom este criterio, junto con el de la confusin de fondos, para definir el caso NEC Technologies Inc. v.Nelson. 8) Criterio de las operaciones econmicas riesgosas: Las que ponen en riesgo las finanzas de la sociedad. Donde la cesin gratuita indicada precedentemente, resultara un claro ejemplo. 9) Criterio de la existencia de oficinas compartidas: Standard emparentado con el de los empleados comunes. Antes de avanzar, queremos destacar que ambos criterios, el de las oficinas compartidas y el de los empleados comunes, han sido habitualmente desacreditados por parte de la doctrina en nuestro pas, como datos carentes de importancia. Cuando es de sentido comn que, quien opera en estos trminos, genera una confusin y por lo tanto, debe pesar sobre l la carga de la independencia societaria. En el caso Typhoon Industries Inc. (Bankr.886,EDNY 1980), el Tribunal de quiebras, aun a los criterios de la confusin de cuentas, y de traspaso de bienes, el de las oficinas compartidas. As, se impuso la responsabilidad a una afiliada por las deudas impositivas de sus tres sociedades hermanas (es decir, tambin subsidiarias o dependientes como ella) que fueron disueltas. Las mismas haban funcionado como una

sola unidad bajo la administracin comn de un socio accionista, compartiendo la misma oficina y telfono. El deudor pagaba los gastos ms importantes, aprobaba todos los contratos por sus afiliadas, depositaba el producto de las ventas en su propia cuenta corriente bancaria, se apropiaba de los excedentes en efectivo y describa a las filiales en el encabezado de su correspondencia comercial como sus propias divisiones. El Tribunal concluy que las afiliadas eran meros instrumentos y alter ego de la dominante y que hubiera sido inequitativo permitir al deudor escapar a la responsabilidad por las deudas fiscales16 10) Criterio de la informacin compartida: Toda empresa, si es una unidad, dispone de informacin confidencial. Por lo tanto, si se verifica en una de las empresas del grupo ventajas econmicas generadas por informacin filtrada de otras, cabe presumir la existencia de un obrar fraudulento y, en consecuencia, configurada la hiptesis de aplicacin del disregard. 11) Criterio de la constitucin con garantas deficientes: La incorporacin al grupo de una sociedad no solo infracapitalizada, sino con garantas insatisfactorias, es otro factor develador. La idea de reclamar garantas naci como contrapartida de la propuesta de eliminar la limitacin de la
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Miguens.

responsabilidad, lo cual nos permite ver la magnitud que el problema ha presentado en USA. Y, ciertamente en sus orgenes, fue ms reclamada para las sociedades prestadoras de servicios profesionales, trascendiendo ahora las fronteras hacia los industriales. Ahora bien, el sistema de seguros est previsto para el caso de que al menos se cumpla con el capital mnimo. Y le permite a los inversionistas liberar sus manos, fijando como les parezcan los niveles de capitalizacin, dado que la garanta cubrira eventuales prdidas. Es lgico entonces, que ante tamaas previsiones, la falta de garanta sea vista como un criterio para aplicar el piercing. De todas formas, no deja de ser un reclamo de difcil cumplimiento para una sociedad dispuesta a ocuparse de mltiples objetos, dado que dificulta la determinacin del nivel de cobertura y mucho ms si habr de operar en diferentes estados, con distintos stndares legales. 12) Criterio de la falta de formalidades: Este standard conjuga varios de los que hemos reseado en el caso del disregard hacia adentro. Convoca los dos criterios de falta de registros: asamblearios y contables, a los cuales se les suman las formalidades constitutivas en general. La Corte Suprema resolvi en el caso Consolidated Rock Products Co. V.Du Bois (312, US, 510, 519-524, 1941), en concreta aplicacin del piercing, que al

encargarse la dominante de la reorganizacin de la subsidiaria concursada, su obrar no fue transparente, haciendo mrito de la falta de meticulosidad respecto del cumplimiento de las formalidades societarias, de la mezcla de activos y operaciones y de la asuncin por la dominante de todas las funciones de administracin y gobierno de numerosos miembros del grupo17. 13) Criterio de la representacin legal compartida: Este es un dato relevante, no por s solo ciertamente, pero lo es reunido con algunos otros de los enumerados18. 14) Criterio de la opinin pblica: Este standard es muy relevante y propio de un pas con una tradicin pragmtica, dado que atiende a lo que Hart llamara el punto de vista externo19. Con l se le presta importancia a la visin que el pblico tiene de la filial y la dominante, si las ve como cosas separadas, o como algo nico. Es capital en el punto la utilizacin de logos comunes o muy semejantes, que determinan la conformacin de la opinin pblica (lo que ms adelante veremos, bajo la denominada teora del sombrero). 15) Criterio de la propaganda comn: Dominante y subsidiaria, hacen propaganda en forma conjunta?, se presentan a s misma de manera confusa al pblico? De ser as,
Miguens. Antonucci, Peter A. A primer on Piercing the corporate Veil. Http://www.weil.com/wgm/cbyline.nsf/0e3b...ffe370a7b88525679a005aedId?opendocument. 19 Hart
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y en consonancia con el Standard anterior, contribuyen activamente a la confusin del pblico. 16) Criterio de la interferencia en la direccin de los empleados: Cuando la dominante ejerce un papel relevante en la seleccin, adoctrinamiento y direccin del personal de la filial, y an en el pago de sus sueldos. 17) Criterio de la exclusividad comercial: Cuando la subsidiaria solo realiza negocios con la empresa dominante, lo que hace suponer claramente falta de independencia. 18) Criterio del pago de dividendos: Si la subsidiaria no paga dividendos a la dominante, no resulta un dato menor, y si lo hace, no es un dato menor saber cul es su magnitud. Este standard permite develar la independencia econmico-financiera de la filial. 19) Criterio de la falta de separacin de seguros e impuestos: Cuando las empresas llevan los registros de los mismos en forma conjunta, se presta a sospechar la confusin de ambas. 20) Criterio del monopolio: La Corte se hace una pregunta, la existencia de la filial, favorece el desarrollo de un monopolio?. Una respuesta afirmativa, provocar una inversin probatoria. 21) Criterio de que la constitucin de la subsidiaria fue exclusivamente promovida por la dominante: Este standar, junto con los dos siguientes, nos

reubica plenamente en el mbito econmico-financiero, como modo de detectar la independencia entre las sociedades. 22) Criterio de que los negocios que maneja la subsidiaria son solo los que le deriva la principal. 23) Criterio de que la dominante utiliza las propiedades de la subsidiaria como si fueran suyas. Esta retahla de criteriores, o laundry list20, ha sido parcialmente aplicada en los siguientes casos: United States v. Jon-T Chemicals Inc. (768, F 2d. 686,691-92 (5th Cir.1985), Nelson v. International Paint Co. (734, F 2d.1084, 1093 (5th Cir.1984) y en Baker v. Raymond International, 656, F2d.173, 180 (5th Cir.1981), Edwards Company Inc. v/ Monogram Industries Inc. 700, F 2d.,944,995 (5th Cird.1983). 24) Criterio de que la filial aparece como una dependencia o divisin de la principal: En los papeles y registros de la dominante, la filial surge nicamente como una mera dependencia. Este criterio aparece expresado, junto con muchos de los antes mencionados, en el caso Fisch v. East (114, F2d. 177, 191, aoth Cir. 1940).

Martin-Bowen, Lindsey. When do Courts Pierce the Corporate Veil?. http://www.paralegals.org/Reporter/Summer96/whendocourts.

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