Desde a ciso entre Direito e Moral, metodologicamente proposta por Hans Kelsen, se diz que o que legal nem

m sempre moral. Como conseqncia as normas jurdicas muitas vezes se tornam distantes do mundo real e, freqentemente, em vez de protegerem o cidado, fustigam-no, em nome do "interesse pblico", ou de algo que o valha. O ordenamento jurdico [1], neste mbito puramente normativo, o mantenedor da ordem social, tal como ela se apresenta, um legitimador do "status quo", daqueles que se apoderaram do aparato estatal para impor regras maioria, sob um discurso de agir em seu nome, porm, na verdade, dando prosseguimento ao liberalismo econmico que deveria ser restringido em nome do liberalismo poltico. No segundo, o cidado tem liberdade efetiva e igualdade eqitativa de condies para fazer valer seus direitos, principalmente os de participao poltica. No primeiro, as "carreiras esto abertas a talentos" e a liberdade restringe-se praticamente a uma esfera de no interveno do Estado sobre o indivduo. A Teoria da Justia de John Rawls afirma que existem certos direitos inalienveis ao cidado, que no podem ser derrogados nem mesmo em nome dos interesses pblicos. [2] Mas no se trata somente disso. Vislumbra igualmente um ordenamento jurdico regido por princpios que vo, de fato, implementar a justia social to almejada nestes tempos de desigualdade gritante. Se uma das finalidades do Direito a paz, segundo o prprio Kelsen, para evitar a violncia, verificamos que hoje, somente isso no basta. H de se levar em conta o mundo real e mecanismos de compensao para melhor distribuio de renda de modo a dirimir as desigualdades sociais e econmicas, que nada mais so que violncias num plano sofisticado [3]. Como falar de justia ou de Direito para quem apenas sobrevive? Diante do atual paradigma jurdico, no podemos. Tentaremos, no entanto, elucidar esta questo, adiante. Mas o que o Direito e o que ordem jurdica? Para que servem, de onde surgem e qual as suas finalidades? Expomos um conceito que consideramos coerente, do renomado jurista Hely Lopes Meirelles, para fins deste estudo: "O Direito, objetivamente considerado, o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clssica conceituao de Ihering, o complexo das condies existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Pblico. Em ltima anlise, o Direito se traduz em princpios de conduta social, tendentes a realizar Justia. Quando esses princpios so sustentados em afirmaes tericas formam a Cincia Jurdica, em cuja cpula est a Filosofia do Direito; quando esses mesmos princpios so concretizados em norma jurdica, temos o Direito Positivo, expresso na Legislao. A sistematizao desses princpios, em

normas legais, constitui a Ordem Jurdica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existncia do Estado e a coexistncia pacfica dos indivduos na comunidade." (Meirelles, 2002, p. 35) O conceito de Direito, exposto por Meirelles, representa grande parte do pensamento jurdico sobre o tema. Quer dizer, a sistematizao dos princpios do Direito so positivados em normas jurdicas, cuja sistematizao constitui um tipo de ordem social, a ordem jurdica. No entanto, tanto as consideraes acerca da norma e do ordenamento jurdico limitam-se ao plano normativo, sem quase levar em conta a realidade social. Como pode, ento, o Direito regular a vida das pessoas, se no leva em conta o mundo real, como ele realmente , num plano ontolgico? Por isso, igualmente importantes so a crtica e a proposta de reconstruo do Direito Positivo, de Jrgen Habermas, que salientam a necessidade de maior eqidade e correspondncia entre o fato (faticidade) e a norma (validade): "Essa tenso ideal retorna intensificada no nvel do direito, mais precisamente na relao entre a coero do direito, que garante um nvel mdio de aceitao da regra, e a idia de autolegislao ou da suposio da autonomia poltica dos cidados associados que resgata a pretenso de legitimidade das prprias regras, ou seja, aquilo que as torna racionalmente aceitveis. Esta tenso na dimenso de validade do direito implica a organizao do poder poltico, empregado para impor legitimamente o direito (e o emprego autoritativo do direito); poder poltico ao qual o direito deve a sua positividade. A idia de Estado de direito constitui uma resposta ao desiderato da transformao jurdica pressuposta pelo prprio direito. No Estado de direito a prtica da autolegislao dos cidados assume uma figura diferenciada institucionalmente. A idia de Estado de direito coloca em movimento uma espiral de auto-aplicao do direito, a qual deve fazer valer a suposio internamente inevitvel da autonomia poltica, contra a facticidade do poder no domesticado juridicamente, introduzida no direito a partir de fora. (...) E aqui se trata de uma relao externa entre facticidade e validade (percebida na perspectiva do sistema jurdico), uma tenso entre norma e realidade, que constitui um desafio para a elaborao normativa." (Habermas, 1997, vol. 1, p. 60-61) A necessidade de um conceito de justia pautado pela maior coerncia com a realidade e com a distribuio de renda [4] vem ao encontro das teorias de Rawls e Habermas. No primeiro autor, os direitos primordiais do ser humano so garantidos tambm de forma positiva pelo Estado e nada pode derrog-los, nem mesmo o bem-estar geral, tal como se apregoa nas doutrinas utilitaristas. De seus dois princpios da justia [5] emanam direta ou indiretamente os demais princpios do Direito Pblico que serviro de base

para a construo de um Estado, garantido por um ordenamento jurdico, no qual a igualdade e a liberdade sero conjugadas com outro fator: a fraternidade (no nosso entender, justia social, enfatizada pela distribuio de renda, ou participao na riqueza da nao, como o quer Eduardo Matarazzo Suplicy). Trata-se de uma integrao entre os direitos individuais, ou liberais clssicos, e os direitos sociais, como defende o jurista Jos Afonso da Silva: "Quanto mais precisos e eficazes se tornem os direitos econmicos, sociais e culturais, mais se inclina do liberalismo para o socialismo. Transforma-se a pauta de valores: o liberalismo exalta a liberdade individual, formalmente reconhecida, mas, em verdade, auferida por pequeno grupo dominante; o socialismo reala a igualdade material de todos como a nica base slida em que o efetivo e geral gozo dos direitos individuais de liberdade encontra respaldo seguro. A anttese inicial entre direitos individuais e direitos sociais tende a resolver-se numa sntese de autntica garantia para a democracia, na medida em que os ltimos forem enriquecendo-se de contedo e eficcia." (Silva, 2001, p. 188) At que ponto a supremacia dos interesses pblicos sobre os interesses privados justifica o sacrifcio destes em face daqueles? Os direitos das minorias estariam em risco diante de um simples clculo de custobenefcio? Sustentamos, neste trabalho, que no. Dentro de condies de normalidade [6], existem direitos inalienveis que no esto sujeitos a nada, nem em nome do bem-estar geral, nem barganha poltica. Em nome dos interesses pblicos, distorcendo princpios gerais do Direito, a massa pode ser manipulada, pois o ordenamento jurdico nada mais seria do que uma tcnica de controle social (segundo os conceitos de Kelsen). Surpreendentemente, porm, do prprio Kelsen extramos que existe uma zona de no interferncia dos interesses pblicos, que geralmente tm como titular o Estado, com relao aos interesses particulares. o chamado mnimo de liberdade, que se aproxima com o que Rawls dizia sobre a inviolabilidade do indivduo. As normas jurdicas, portanto, num Estado contemporneo tm a funo primordial de reger essa relao do Estado, como pessoa, com as demais pessoas. Essa atuao pode ser declaratria ou assecuratria, no entender de Jos Afonso da Silva, citando Ruy Barbosa: "Ruy Barbosa j dizia que uma coisa so os direitos fundamentais, outra as garantias, pois devemos separar, no texto da lei fundamental, as disposies meramente declaratrias, que so as que imprimem existncia legal aos direitos reconhecidos, e as disposies assecuratrias, que so as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem direitos; estas, as garantias: ocorrendo no raro juntar-se na mesma disposio

constitucional, ou legal, a fixao da garantia, com declarao do direito." (Silva, 2001, p. 191) Habermas faz uma crtica ao positivismo jurdico do tipo kelseniano e prope a reconstruo do ordenamento jurdico a partir do princpio da universalidade (U), baseado no imperativo categrico de Kant, de modo que as normas sejam impostas no pela coero, mas pelo entendimento. A nica forma de coero admitida seria o entendimento. Habermas entende que, nas sociedades modernas, as instituies primrias so substitudas por instituies jurdicas, tendo como conseqncia a substituio da tica pelo Direito, como instncia reguladora da vida social. Em ambos, o sujeito um ser racional, que no escolheria algo que lhe prejudicasse. A racionalidade, porm, suplantada, em Rawls, pela razoabilidade, um contexto em que os interesses pblicos so delimitadores e preponderantes sobre os interesses individuais. A concepo de justia deve ser considerada razovel, em vez de correta, segundo o liberalismo poltico, que no se preocupa em indicar quais so os julgamentos corretos. O liberalismo poltico tem no pluralismo razovel um pluralismo de doutrinas abrangentes, o que inclui tambm religies e doutrinas laicas. No se trata de um caleidoscpio de partes singulares congregadas aleatoriamente, mas sim do "resultado natural das atividades da razo humana sob instituies livres e duradouras" [7], atravs de um consenso por justaposio. Este texto uma extenso de pesquisas acadmicas que vm sendo realizadas desde 2001, tendo como objeto e estudo as teorias contemporneas da justia, mais precisamente as de John Rawls [8] e Jrgen Habermas. Os dois autores no se utilizam de paradigmas metafsicos, porm, "polticos", no sentido de realmente alterarem a realidade, a partir do remodelamento do Direito. Habermas, herdeiro da teoria crtica (neomarxista) da Escola de Frankfturt, quebra os dogmas da ideologia autoritria pretensamente libertadora dos regimes ditatoriais de esquerda, sendo um defensor ferrenho da democracia, como um modelo de representao amplo, e no apenas de uma elite, seja de esquerda ou de direita. Rawls, por sua vez, provocou toda a polmica e a celeuma que reativou a filosofia poltica como rea do pensamento significativa na contemporaneidade. Partindo de pressupostos kantianos, deixando para escanteio a justia teleolgica, porm sem deixar de lado as virtudes cvicas, ele traa um novo esquema de sociedade, no qual o Estado no mnimo, nem mximo, apenas o suficiente para a promoo de justia social. A partir destas duas teorias, ento, pretende-se traar um paralelo para definir ou compreender os princpios gerais do Direito Pblico sob seu prisma, procurando quebrar dogmatismos da rigidez da norma presente no Direito

Positivo [9], fazendo com o que o Estado saiba administrar sem derrogar os interesses individuais em nome dos interesses pblicos. Ou seja, que o Estado seja capaz de realizar justia social, seja na formulao do Direito Positivo (processo legislativo), na sua aplicao (no mbito administrativo) ou na soluo de conflitos (processo judicial), realizando a dialtica dos interesses pblicos e dos interesses individuais, num novo tipo de contrato social em que ningum fica de fora.

I - OS PRINCPIOS E A ORDEM JURDICA 1.1 Ordem e monoplio da fora, uma questo de estabilidade O Direito se desenrola dentro de uma ordem social especfica, a ordem jurdica [10]. A ordem social um conjunto. A ordem jurdica, ou ordenamento jurdico, constituda de princpios complementares e nocontraditrios, que servem de fundamento deontolgico para todo um sistema normativo. Notavelmente, um dos tericos que mais se destacaram nesta empreitada foi Hans Kelsen, porta-voz contumaz do positivismo jurdico. Em Kelsen, o Estado detm o monoplio estatal do uso da fora (ou de dizer quem far o uso da fora), para evitar que haja o desmoronamento das relaes sociais numa guerra de todos contra todos, se utilizarmos uma terminologia de Thomas Hobbes. [11] No entanto, esse monoplio do uso da fora pode ser utilizado no somente para o controle de certos tipos de comportamento, pela recompensa ou punio. E mais, pode ser uma forma de dominao daqueles que esto no exerccio dos cargos polticos mais importantes, por meio da "manipulao do sistema e pela subverso pelos prprios agentes estatais, encarregados de aplicar o Direito no plano concreto. E por que no dizer: manuteno do status quo principalmente pela proteo do instituto da propriedade privada?"
[12]

Importante tambm o conceito de ordem jurdica, formulado por Kelsen, nesta discusso sobre a ordem, a justia e o Direito. O Direito, segundo Kelsen, uma ordem constituda de um sistema de normas. Mas essas normas so encadeadas de forma que todas tenham um nico fundamento de validade, que a norma fundamental (grundnorm). Uma norma s ser uma norma jurdica se pertencer a uma ordem jurdica, com sua validade determinada pela norma fundamental que d razo a esta ordem, segundo uma hierarquia de relao comparativa verticalizante, tendo como pice a Constituio.

De acordo com Kelsen, a ordem jurdica diferencia-se das demais ordens sociais por ser emanada diretamente do Estado e pelo seu carter coativo. Ou seja, impe-se mesmo contra a vontade da pessoa que a infringe por meio do exerccio decisivo da fora fsica (monopolizada pelo Estado): "(...) esse ato coativo tem o carter de uma sano e a conduta humana contra a qual ele dirigido tem o carter de uma conduta proibida, antijurdica, de um ato ilcito ou delito quer dizer, o contrrio daquela conduta que deve ser considerada como prescrita ou conforme ao Direito, conduta atravs da qual ser evitada a sano." [13] 1.1.1.A relatividade da paz no Direito Kelsen entende que a paz, no Direito, no absoluta. A paz relativa, pois no capaz de dissipar por completo o emprego da fora. A violncia, mediante autorizao legal e procedimentos, transformada num monoplio do aparato estatal legalmente autorizado (por competncia ou atribuio) para o exerccio da mesma. De acordo com Kelsen, portanto, tratase de um monoplio da coao pela comunidade jurdica. Interessante a idia de Robert Nozick sobre o monoplio da fora pelo Estado: "O Estado reivindica o monoplio de decidir quem pode usar a fora e quando; diz que s ele pode decidir quem pode usa-la e em que condies; reserva-se o direito exclusivo de transferir a outrem a legitimidade e permissibilidade de qualquer uso de fora dentro de suas fronteiras; e arroga-se tambm o direito de punir todos os que violam seu reivindicado monoplio. O monoplio pode ser violado de duas maneiras: 1) uma pessoa pode usar a fora, embora no autorizada pelo Estado a assim proceder ou, 2) embora em si mesmos no usem a fora, um grupo ou pessoas podem se estabelecer como autoridade alternativa (e talvez mesmo alegar ser a nica legtima) a fim de decidir quando e por quem o emprego da fora correto e legtimo." (Nozick, 1991, p. 39) Vemos ento que, na formulao de Kelsen, o Estado detm o monoplio da violncia, enquanto que, para Nozick, o Estado tem o monoplio de decidir quem far uso da fora. H de se atentar, porm, que h uma esfera do indivduo em que no se pode haver interferncias da esfera jurdica, de acordo com Kelsen. o chamado mnimo de liberdade, "uma esfera da existncia humana na qual no penetra qualquer comando ou proibio": [14] Norberto Bobbio diz que um "ordenamento se torna jurdico quando se vm formando regras pelo uso da fora (passa-se da fase do uso indiscriminado do uso limitado e controlado da fora); mas no igualmente

lcito dizer, em conseqncia disso, que um ordenamento jurdico um conjunto de regras para o exerccio da fora". [15] Isso significa que: "As regras para o exerccio da fora so, num ordenamento jurdico, aquela parte das regras que serve para organizar a sano e portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o prprio ordenamento em sua totalidade. O objetivo de todo legislador no organizar a fora, mas organizar a sociedade mediante a fora." (Bobbio, 1999, p. 70, grifo do autor) Interessante tambm notar a posio de Jrgen Habermas que relaciona a esfera de no interferncia do Direito no indivduo diviso entre o Direito e a Moral: "Ordenamentos jurdicos modernos so constitudos fundamentalmente de direitos subjetivos. Esses direitos reservam para sujeitos de direito. Esses direitos reservam para os sujeitos de direito espaos legais abertos para uma atuao que orientada pelas respectivas preferncias. Com isso desobrigam a pessoa, de uma forma claramente circunscrita, de mandamentos morais ou de prescries de qualquer outro tipo. De qualquer modo, dentro dos limites estabelecidos pela Lei, ningum juridicamente obrigado a justificar publicamente suas aes. Com a introduo das liberdades subjetivas, o Direito moderno, diferena de ordenamentos jurdicos tradicionais, promove a validade do princpio de Hobbes de que permitido tudo o que no for explicitamente proibido. Com isso, Direito e Moral se dissociam. Enquanto a moral primeiramente nos diz qual o nosso dever, da estrutura do Direito resulta um primado de autorizaes. Enquanto direitos morais derivam de deveres recprocos, as obrigaes jurdicas derivam da limitao legal de liberdades subjetivas. Esse privilgio conceitual bsico de direitos, em oposio a deveres, explicado a partir das concepes modernas de sujeito de direito e de comunidade jurdica. O universo moral que, no espao social e no tempo histrico, est, de certa forma, sem limites, abrange todas as pessoas naturais na sua complexidade biogrfica. Em contraposio a isso, uma comunidade jurdica, que se localiza no respectivo espao e tempo, protege a integridade dos seus membros, apenas proporo que eles assumem a condio, artificialmente gerada, de portadores de direitos subjetivos." (Habermas, 2003, p. 68, grifos do autor) 1.1.2.O princpio da legalidade e o exerccio da fora O exerccio da fora pelo Estado regido e aplicado segundo o Direito, mais especificamente sob permisso do princpio da legalidade, que "alm de assentar-se na prpria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, est radicado especificamente nos arts. 5., II, 37 e 84, IV, da Constituio Federal". [16] Porm, os particulares podem

agir, de acordo com o previsto no artigo 5., II da Constituio Federal: "II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de Lei." A partir do exposto, podemos dizer que o Estado s pode fazer o que estiver autorizado por Lei, enquanto os particulares podem fazer o que a Lei no lhes proibir. Qual o significado disso? H uma restrio conduta dos particulares que, contudo, tece, por meio das Leis, o prprio Direito. O Estado regulado e estruturado por Leis uma proteo contra a arbitrariedade e a violao dos direitos dos particulares. Da, podemos conferir que surge tambm uma ntida noo de que o poder deve ser exercido segundo limites e que o titular de todo o poder o povo [17] e no o soberano, ou qualquer dspota que o faa parte. Nada mais o que foi consagrado na Constituio Federal de 1988, artigo 1., pargrafo nico: "Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio". Os ingleses singelamente diriam que h o imprio da Lei e no dos homens, [18] ou seja: "O princpio da legalidade contrape-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendncias de exacerbao personalista dos governantes. Opese a todas as formas de poder autoritrio, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, at as manifestaes caudilhescas ou messinicas tpicas dos pases subdesenvolvidos. O princpio da legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia de soberania popular, de exaltao da cidadania. Nesta ltima se consagra a radical subverso do anterior esquema de poder assentado na relao soberanosdito. Instaura-se o princpio de que todo poder emana do povo, de tal sorte que os cidados que so proclamados como os detentores do poder. Os governantes nada mais so, pois, que representantes da sociedade. (...) Alm disto, a representao popular, o Legislativo, que deve, impessoalmente, definir na Lei e na conformidade da Constituio os interesses pblicos e os meios e modos de persegui-los, cabendo ao Executivo, cumprindo ditas leis, dar-lhes a concreo necessria." (Bandeira de Mello, 2002, p. 83-84) Deixemos de lado, por enquanto, as consideraes tecidas por Celso Antnio Bandeira de Mello aos interesses pblicos, definidos legalmente e constitucionalmente. Encaremos outro aspecto da restrio s liberdades dos particulares, por meio de Leis. 1.1.3 Liberdade agir segundo as Leis

No entender de Miguel Reale, qualquer norma de Direito disciplinadora do comportamento humano contm em si dois aspectos diferentes: "se, por um lado, ela ordena a conduta, de outro, assegura uma possibilidade ou poder de agir". [19] O eminente jurista brasileiro, na verdade, segue o ensinamento de Immanuel Kant, para quem a liberdade seria agir segundo as Leis, compatibilizando a liberdade de uns com todos os demais, e vice-versa. [20] Resvalamos, pois, a partir destes comentrios, para concluir que o Direito possui funes sociais, pois est presente desde os atos mais simples s relaes mais complexas da sociedade. O Direito como monoplio da fora age decisivamente na composio de conflitos de interesses por uma questo de manuteno da ordem, ou de estabilidade do sistema, como explica Srgio Cavalieri Filho: "A composio jurdica sempre feita mediante um critrio elaborado e enunciado anteriormente, e aplicvel a todos os casos que ocorrem a partir de ento. So pois caractersticas do critrio a anterioridade, a publicidade e a universalidade. (...) Em suma, para que a composio seja jurdica, tem que ser realizada atravs de um critrio anteriormente estabelecido e perfeitamente enunciado para conhecimento de todos, que atenda universalidade dos casos que se apresentarem dentro do mesmo tipo. Concluindo, destacamos as duas funes que o Direito realiza na sociedade. A primeira a de prevenir conflitos, que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperao como nas de concorrncia. Isto ele faz atravs do adequado disciplinamento das relaes sociais. A segunda a de compor conflitos, que acabam por ocorrer no obstante toda preveno exercida pelo Direito, e isto ele faz atravs do critrio jurdico." (Cavalieri Filho, 2000, p. 1819) Pois bem. O Direito uma ordem que cria a si prpria e se autoregulamenta. um circuito praticamente fechado, em que a norma decisiva na maneira como conduzimos nossas vidas, perante s formalidades exigidas pelo Estado, o titular do exerccio dos interesses pblicos, como veremos adiante. Mas uma ordem de to maneira fechada no entra em conflito com a realidade tal como ela se apresenta? Sim, sustentamos esta tese e tentaremos comprova-la nas pginas seguintes. 1.2 Constituio, Lei e ordem: um circuito fechado em si mesmo? Novamente, tomemos Hans Kelsen como ponto de partida para nossas discusses. O que a ordem jurdica? Para o festejado papa do

positivismo jurdico, "as normas de uma ordem jurdica regulam a conduta humana". [21] O Direito, pois, uma ordem da conduta humana, obviamente, podemos dizer contemporaneamente. Afinal, os seres humanos so sujeitos de Direito (titulares de direitos e obrigaes), caso contrrio seriam coisas, objetos de Direito. [22] Retomemos o assunto. Tal ordem jurdica no produzida de qualquer jeito, de modo artesanal, como uma obra de arte original. Como numa linha de montagem, Kelsen prope que as normas jurdicas sejam produzidas, como se fossem em "srie", de modo que tenham uma origem definida, por um processo igualmente definido, de modo que formem um sistema uno e harmonioso. Neste intento, Kelsen elimina a metafsica, as especulaes a respeito do fim ltimo da justia. Para ele, pois, a justia dos Estados contemporneos a justia produzida sob o Direito, e por ele regrada. No raramente, percebemos que um fato pode ser pela Lei considerado correto, embora nos deixemos invadir pelo sentimento de injustia, e vice-versa. O Direito, em sua concepo pura, diz o que vlido e invlido diante de si, a partir de um sistema de normas que est orientado pela norma fundamental, a Constituio. [23] Aparenta ser um esquema binrio de avaliao daquilo que "certo" e do que "errado" conforme o que diz o Direito e no o que se constata na realidade para dar maior fluidez ao sistema de produo jurdica (criao, execuo ou aplicao das normas). O "certo" e o "errado" so concebidos segundo uma orientao tcnico-jurdica, que praticamente, seguem as consideraes de validade ou invalidade perante os processos considerados pela ordem jurdica, e no necessariamente conforme os sentimentos morais, de justia. Herbert L. A. Hart esclarece: "Podemos dizer que um critrio de validade jurdica, ou fonte de Direito, supremo, se as regras identificadas por referncia a ele forem ainda reconhecidas como regras do sistema, mesmo que elas estejam em conflito com regras identificadas por referncia a outros critrios, ao passo que as regras identificadas por referncia a estes ltimos no so reconhecidas como tal, se estiverem em conflito com regras identificadas por referncia ao critrio supremo." [24] Da a importncia da teoria de John Rawls sobre a justia. [25] Em "A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt", Celso Lafer diz que por uma questo prtica, deixou-se de definir o que o Direito por critrios de contedo, definindo-o mais pela forma, devido s mudanas contnuas do Direito Positivo, por meio da legislao. A teoria de John Rawls, distante da frieza do modelo jurdico de Hans Kelsen, vem em auxlio da realidade, propondo meios de solver seus problemas. Em vez de meramente ditar uma justia segundo o Direito, num esquema binrio de "vlido" ou "invlido", John Rawls vai alm da mera legalidade:

"Com efeito, os dois princpios bsicos de Rawls (...) buscam estabelecer, nas estruturas da sociedade, um equilbrio apropriado entre pretenses opostas, atravs da eliminao das distores arbitrrias e das desigualdades dos pontos de partida. Neste sentido, para Rawls o respeito s regras do jogo, caracterstico da legitimidade racional-legal, vai alm da legitimao pelo procedimento e da justia como legalidade, pois tudo se v continuamente submetido ao escrutnio material da fairness (eqidade)." (Lafer, 1988, p. 73) 1.2.1 Lei como referencial de objetividade: o ser e o dever ser A "frieza" da teoria de Kelsen, por outro lado, procura deixar de lado o "subjetivismo" ao mximo, em prol da objetividade. De acordo com ele, alis, a Lei seria um referencial de objetividade. Nisso, concordamos, porm, o referencial no pode ter como mtodo interpretativo o das cincias exatas, pois a realidade social no uma equao. Vejamos, pois o que Kelsen tem a dizer sobre a validade e a invalidade, e a sua relao com o "ser" (sein) e o "dever ser" (sollen): "Quando admitimos a verdade de um enunciado sobre a realidade porque o enunciado corresponde realidade, porque nossa experincia o confirma. O enunciado um corpo fsico dilata-se quando aquecido verdadeiro porque ns observamos, repetidamente e sem excees, que os corpos fsicos se dilatam quando aquecidos. A norma no um enunciado sobre a realidade e, portanto, no tem como ser verdadeira ou falsa no sentido explicitado acima. Uma norma vlida ou no vlida. (...) O fundamento para a validade de uma norma no , como o teste de veracidade de um enunciado de ser, a sua conformidade realidade. Como j dissemos, uma norma no vlida por ser eficaz. (...) O verdadeiro fundamento so normas pressupostas, pressupostas porque tidas como certas. (...) O fundamento para a validade de uma norma sempre uma norma, no um fato. A procura do fundamento de validade de uma norma reporta-se no realidade, mas a outra norma da qual derivvel (...)." (Kelsen, 2000, p. 161162) Desta declarao podemos aferir que uma norma possui, ao mesmo tempo, um princpio esttico e um princpio dinmico. Quer dizer, num sistema de normas, o fundamento de validade e o contedo de validade, evidenciado por meio de uma operao lgica, so deduzidos de uma norma, considerada como fundamental, dentro de uma ordem de normas. Com relao ao princpio dinmico, podemos dizer que a norma fundamental pressuposta no possui contedo. A ela atribui-se o poder de ser uma instituio de um fato produtor de normas, uma atividade legisladora, que

"determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental". [26] No nos alonguemos pois nestes detalhes, cujos pormenores no nos so interessantes, neste trabalho. O que nos interessa, por enquanto, dizer que um sistema de normas, que se organiza e se apresenta como uma ordem jurdica, possui carter dinmico. No um certo contedo o elemento decisivo para determinar a validade de uma norma jurdica. Antes de o seu contedo ser deduzido pela lgica, de uma norma fundamental uma norma jurdica produzida segundo uma forma fixada pela norma fundamental pressuposta. [27] Em outras palavras, qualquer contedo de norma pode ser Direito, desde que ela seja elaborada em conformidade com a norma fundamental. E qualquer conduta humana pode ser objeto de contedo de uma norma jurdica. No se trata, ento, de a norma fundamental ser uma norma material. Kelsen explica que as normas jurdicas so elaboradas por um ato especial. Elas so postas, ou seja, so elementos de uma ordem positiva, a qual se origina de uma norma fundamental, que serve de ponto de partida de um processo, o de criao do Direito Positivo. Essa norma dotada de um poder sui generis perante as demais.
[28]

No posta pelo costume ou por um ato de um rgo estatal. uma norma pressuposta, no sentido de que constituinte, ou seja, inova originariamente, e, por isso, tem uma autoridade acima das demais. outorgada pelo Poder Constituinte, que repousa no povo. Para Jos Afonso da Silva, "Poder Constituinte o poder que cabe ao povo de dar-se uma constituio. a mais alta expresso do poder poltico, porque aquela energia capaz de organizar poltica e juridicamente a Nao". [29] 1.2.2 O Poder Constituinte, Nao e Povo A doutrina do Poder Constituinte foi concebida pelo abade Emmanuel Joseph Sieys (1748-1836), em sua famosa obra "O que o terceiro Estado?" [30] Basicamente, Sieys entende que todo Estado tem uma Constituio. "Essa Constituio, entretanto e aqui entra o pacto -, obra de um Poder Constituinte, que anterior Constituio, precede necessria e logicamente, a obra que a Constituio. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes do Estado, os poderes constitudos, e superior a estes." [31] O abade Sieys distingue o Poder Constituinte do poder constitudo, a saber: "O Poder Constituinte estabelece a Constituio; estabelecendo-a cria poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Esses poderes so, pois, constitudos por um Poder

Constituinte, que distinto daqueles, anterior a eles e fonte da autoridade [32] deles." Ento, para Sieys, como podemos aferir, o titular do Poder Constituinte a Nao. Para o abade, Nao seria diferente de povo. Este ltimo seria o conjunto de indivduos reunidos e sujeitos a um poder, algo equivalente ao que hoje conhecemos como "massa". Nao, por outro lado, seria a "encarnao de uma comunidade em sua permanncia, nos seus interesses constantes, interesses que eventualmente no se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivduos que a compem em determinado instante". [33] J em Sieys podemos verificar uma noo de interesses pblicos, encarnados na coletividade, que teria o escopo de Nao. A Nao representaria os interesses contnuos, enquanto o povo, os interesses dos indivduos num dado momento. [34] O povo, se interpretarmos Sieys, no teria conscincia crtica. Ou seja, seria capaz de pr em risco a prpria existncia da comunidade, em prol de interesses isolados e peremptrios, sem maiores compromissos seno com o prazer imediato. O instrumento mais adequado para compreender os interesses pblicos e permanentes da Nao seria a Lei, emanada do Poder Legislativo, constitudo por representantes da mesma: "O povo, por exemplo, para gozar de um maior bem-estar, pode sacrificar os interesses de geraes futuras, pode sacrificar os interesses permanentes da comunidade. Um exemplo mais concreto que poderia ser dado seria o de um povo que no enfrentasse uma agresso estrangeira, para no correr todos os riscos e bices que isso suscita, para no sofrer as conseqncias de uma guerra. Mas, fazendo isso, esse povo est, ao mesmo tempo, sacrificando a sobrevivncia da comunidade, est aceitando o desaparecimento dela. Assim, para atender aos seus interesses, esse povo est sacrificando os interesses da comunidade como algo permanente. Essa idia de Seiys, de que no Estado o supremo poder pertence comunidade encarada na sua permanncia, e no encarada nas suas unidades componentes num determinado momento, se liga de perto com outra idia a de representao que est exatamente na raiz de todo o desenvolvimento em torno do Poder Legislativo." (Ferreira Filho, 1999, p. 23-24) Como pudemos testemunhar, a titularidade do Poder Constituinte ao final do sculo XX e comeo do sculo XXI repousa, majoritariamente nos Estados, no povo. Nas ditas democracias ocidentais, os cidados so o povo, a estes a Constituio confere direitos polticos, se levarmos em conta uma caracterizao jurdica. Mesmo assim, encontramos dificuldades em abranger todas as pessoas dentro de um territrio sob o manto soberano, em

questo de direitos, de um Estado. Em outras palavras, a titularidade dos interesses pblicos no to pblica assim: "Mas essa afirmao tem que ser associada idia de que a participao poltica no atribuda a todos nesses Estados. No Brasil, por exemplo, dela esto excludos os analfabetos, o que na verdade importa praticamente na excluso de metade da populao brasileira, em condies pela idade, da participao desse processo poltico."
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1.2.3 Norma fundamental e Poder Constituinte Originrio A norma fundamental representa o Poder Constituinte Originrio [36] e no o recebe de uma outra instncia superior. "Portanto, se existem normas constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas se derivam: esse poder o Poder Constituinte. O Poder Constituinte o poder ltimo, ou, se quisermos, supremo, originrio, num ordenamento jurdico." [37] A norma fundamental , portanto, anterior s normas constitucionais. Melhor explicando: "Dado o Poder Constituinte como poder ltimo, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao Poder Constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas: essa norma a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos rgos constitucionais poder de fixar normas vlidas, impe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedece-las. uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considere do ponto de vista do poder ao qual d origem ou da obrigao que dele nasce. Pode ser formulada da seguinte maneira: O Poder Constituinte est autorizado a estabelecer normas obrigatrias para toda a coletividade, ou: A coletividade obrigada a obedecer s normas estabelecidas pelo Poder Constituinte." (Bobbio, 1999, p. 58-59) Salienta Norberto Bobbio que a norma fundamental pressuposta, como fundamento do sistema normativo. Ir alm desta norma fundamental e ltima seria intil. Talvez, como podemos interpretar de Bobbio, em vez de buscar a origem da norma fundamental, compreender a sua funo. Oras. O poder jurdico deriva de uma norma jurdica. E o Poder Constituinte s ser um poder jurdico se o primeiro for considerado como produto de uma norma jurdica, assevera Bobbio. Importante notar que o Poder Constituinte Originrio inova a ordem jurdica. Em outras palavras, cria uma ordem jurdica. , pois, ilimitado e incondicionado. S se pode falar em legalidade depois do surgimento do Direito, a partir da Constituio, a gnese da ordem jurdica positiva, conforme preceitua Paloma Santana Modesto. [38]

Se o Poder Constituinte Originrio no tem limites, nem condies, pois repousa numa condio histrica do povo, seu titular, vale a pena salientar um ponto. Depois de constitudo, o Estado passa a ser o titular do exerccio da soberania [39], que limitada e condicionada. Veremos no prximo tpico a definio de Estado, tal como o seu papel como titular de interesses pblicos, numa ordem jurdica soberana. 1.3.Os princpios, os limites da ordem e o Estado Recapitulando. A norma fundamental funda, ou legitima, um Poder Constituinte Originrio, que inaugura a ordem jurdica calcada numa Constituio. Se uma ordem, no pode haver contradio, ento, o ordenamento jurdico deve ser unssono. Entretanto, verificamos no cotidiano que pode haver conflitos de Leis. um paradoxo? Em termos. A, que entram em cena os princpios que compem uma ordem jurdica. Tratam-se de normas superiores, e como tais, dispem-se de forma harmoniosa. Com relao s Leis conflituosas, podemos dizer que esta uma situao de problemas de linguagem, de expresso equivocada do legislador. Os princpios fazem parte do ordenamento jurdico. So por causa deles que a ordem jurdica um sistema que possui um encadeamento lgico, harmonioso e racional. No se tratam os princpios de meros enunciados cientficos, mas de verdadeiras normas jurdicas, sendo, pois, aplicveis na soluo de problemas jurdicos da vida real, explica Carlos Ari Sundfeld [40]: "O princpio jurdico a norma de hierarquia superior das regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que no podem contrari-lo, sob pena de pr em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Deve haver coerncia entre os princpios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas. (...) Por isso, conhecer os princpios do Direito condio essencial para aplica-lo corretamente. Aquele que s conhece as regras ignora a parcela mais importante do Direito justamente a que faz delas um todo coerente lgico e ordenado. Logo, aplica o Direito pela metade. Em outras palavras: aplicar as regras desconsiderando os princpios como no crer em Deus mas preservar a f em Nossa Senhora!" (Sunfdeld, 2000, p. 146-147) Para Sundfeld, no ordenamento jurdico do Direito Pblico brasileiro, os princpios so: "a-) autoridade pblica; b-) submisso do Estado ordem jurdica; c-) funo; d-) igualdade dos particulares perante o Estado; e-) devido processo; f-) publicidade; g-) responsabilidade objetiva; igualdade de pessoas polticas". [41] Para fins deste estudo, ressaltaremos o princpio da autoridade pblica e o princpio da submisso do Estado ordem jurdica, nos quais

cremos estar a principal tenso entre os interesses pblicos e os interesses privados. Em Celso Antnio Bandeira de Mello, ademais, veremos que em vez de princpio da autoridade pblica, o termo utilizado princpio da supremacia dos interesses pblicos. 1.3.1 A titularidade dos interesses pblicos Como j se pode alentar, desde o incio desta monografia, os interesses pblicos possuem supremacia sobre os interesses privados. Esta um dos princpios base do Direito Pblico, em praticamente todos os ordenamentos jurdicos. Porm, at que ponto se justifica e at onde pode ir a interferncia do Estado, em nome da coletividade, na vida individual, implementando uma ditadura da maioria? Salientamos que existem direitos que so inviolveis que no podem ser derrogados nem mesmo em nome do bem-estar geral, apregoa John Rawls. Mas o que o pblico e o que o privado? Apresentamos uma perspectiva e uma conceituao jurdicas. O jurista Celso Antnio Bandeira de Mello, ao diferenciar Direito Pblico de Direito Privado, evidencia a autonomia da vontade como regente do segundo e a funo de atender os interesses pblicos do primeiro. O titular dos interesses pblicos o Estado: "O Direito um conjunto de normas princpios e regras dotadas de coercibilidade, que disciplinam a vida social. (...) o Direito Pblico se ocupa dos interesses da Sociedade como um todo, interesses pblicos, cujo atendimento no um problema pessoal de quem os esteja a curar, mas um dever jurdico inescusvel. Assim no h espao para a autonomia da vontade, que substituda pela idia de funo, de dever de atendimento do interesse pblico. o Estado quem, por definio, juridicamente encarna os interesses pblicos." (Bandeira de Mello, 2002, p. 25) E o que seria o Estado, titular dos interesses pblicos? Dalmo de Abreu Dallari responde a esta pergunta, de maneira brilhante, em "Elementos de teoria geral do Estado", cuja citao no poderia passar despercebida neste estudo: "Em face de todas as razes at aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a convenincia de se acentuar o componente jurdico do Estado, sem perder de vista a presena necessria dos fatores no-jurdicos, parece-nos que se poder conceituar o Estado como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio. Nesse conceito se acham presentes os elementos que compem o Estado, e s esses elementos. A noo de poder est implcita na de

soberania, que, no entanto, referida como a caracterstica da prpria ordem jurdica. A politicidade do Estado afirmada na referncia expressa ao bem comum, com a vinculao desde a um certo povo e, finalmente, a territorialidade, limitadora da ao jurdica e poltica do Estado, est presente a meno a determinado territrio." (Dallari, 2000, p. 118) 1.3.2 A autoridade: supremacia dos interesses pblicos O Estado no um fim em si mesmo, um meio para a concretizao dos interesses pblicos. Porm, este mesmo Estado, titular dos interesses pblicos, tem sua autoridade limitada, visando o controle do exerccio do poder, protegendo as pessoas sob seu imperium. Pois de nada adianta a autoridade suprema se no h liberdade. H de se conjugar, portanto, autoridade com liberdade. Notemos, entretanto, que os interesses pblicos aqueles que os indivduos isolados no podem alcanar possuem preferncia sobre os interesses privados, quando se confrontam. Esse poder de autoridade do Estado, segundo Carlos Ari Sundfeld, pode manifestar-se de duas maneiras: "a-) impondo unilateralmente comportamentos aos particulares; b-) atribuindo direitos aos particulares, atravs do vnculo noobrigacional." [42] Carlos Ari Sundfeld entende que no h supremacia dos interesses pblicos sobre os interesses privados, h somente prioridade do primeiro quanto ao segundo: "Supremacia a qualidade do que est acima de tudo. O interesse pblico no est acima da ordem jurdica; ao contrrio, esta que o define e protege como tal. Ademais o interesse pblico no arras nem desconhece o privado, tanto que o Estado, necessitando de um imvel particular para realizar o interesse pblico, no o confisca simplesmente, mas o desapropria, pagando indenizao (o que significa haver proteo jurdica do interesse do proprietrio, mesmo quando conflitante com o do Estado)." [43] Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, entende que a superioridade do interesse pblico sobre o privado "pressuposto de uma ordem social estvel", tendo como conseqncias: "a-) posio privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas relaes com os particulares; b-) posio de supremacia do rgo nas mesmas condies."
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Verificamos porm que desta relao privilegiada podem ocorrer algumas distores que podem prejudicar umas pessoas em detrimento de outras. Na teoria do Direito, tudo perfeito, pois se trata de uma realidade formal, com um comprometimento formal com a realidade. certo que, conforme exposto, o Estado regido por normas de Direito Pblico que lhe limitam a atuao para que no cometa arbitrariedades contra os particulares e que os submetam, todos, a uma posio de igualdade perante sua

autoridade. Sabemos, porm, que h possibilidade de se tomar o Estado e impor interesses outros, que no so pblicos, mas impostos como se o fossem, de modo a controlar a sociedade, ou mesmo fustigar vozes discordantes, o que uma verdadeira supresso das liberdades e direitos fundamentais do ser humano. Contra esse tipo de manipulao da ordem jurdica, insurge-se Jrgen Habermas, o maior expoente atual da Escola de Frankfurt.