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DIREITO EDUCAO NO BRASIL: EXIGIBILIDADE CONSTITUCIONAL

Mateus Gomes Viana* Raquel Coelho Lenz Cesar RESUMO A relevncia de uma educao plena e de qualidade em meio revoluo cientficotecnolgica e ao capitalismo globalizado indiscutvel. Inspirado por isso, o artigo tem por objetivo geral demonstrar a exigibilidade constitucional do direito educao. Com base em conhecimentos de Pedagogia, Direito Constitucional, Teoria dos Direitos Fundamentais e Direito Educacional, desenvolve-se o texto com pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, utilizando-se uma metodologia descritiva e predominantemente explicativa. O trabalho parte do princpio da dignidade da pessoa humana, essencial no neoconstitucionalismo e no Estado Democrtico de Direito, com o fim relacion-lo com a educao. O direito a ela associado ao conceito de direitos fundamentais e inserido no rol da segunda gerao destes. Em seguida, evidencia-se o direito educao como sendo um direito fundamental e prestacional. Depois o artigo caracteriza-o como direito pblico subjetivo, por meio de exposio histrica e atual da educao no constitucionalismo e na legislao do Brasil. Citam-se os principais limites efetivao desse direito social: o princpio da reserva do possvel e a legislao infraconstitucional. Por fim, ressalta-se que a aplicao efetiva desse direito junto sociedade primordial para o desenvolvimento da nao e para a justia social. Palavras-chave: Direito educao. Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Direito fundamental prestacional. Exigibilidade constitucional. ABSTRACT The relevance of a complete education among the scientific-technological revolution and the global capitalism is undiscussable. Inspired by that, the article has as general objective to demonstrate the constitutional demand of the right to education. Based on knowledge of Pedagogy, Constitutional Law, Fundamental Rights Theory and Educational Law, is developed the text with bibliographic and jurisprudences researches, making use of a descriptive and predominantly explicative methodology. The work departs from the human dignity principle, essential at the new constitutionalism and at the Democratic State of Law, in order to link it with the education. The right to it is associated to the conception of fundamental rights and inserted at the roll of the second generation of them. Then, is made evident the right to education as being a fundamental and installments right. Afterwards, the article characterize it as a public subjective right, by an historical and current exposition of the education at the constitutionalism and at the legislation of Brazil. Is cited the main limits to the accomplishment of that social right: the principle of the reserve of the possible and the ordinary legislation. At last, is projected that the effective application of this right is primordial to the development of the nation and to the social justice. Keywords: Right to education. Human Persons Dignity Principle. Fundamental and installments right. Constitutional demand.

Graduando em Direito da Universidade Federal do Cear (UFC), mgomesviana@yahoo.com.br. Doutora em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora Adjunto II da Universidade Federal do Cear (UFC), rclcesar@gmail.com.

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INTRODUO A relevncia da educao em nossa sociedade indiscutvel. A instruo se constitui em instrumento essencial e determinante para a capacitao ao trabalho e para a formao da conscincia cidad nas comunidades humanas. O atual estgio do capitalismo, pautado na revoluo cientfico-tecnolgica e na globalizao, denota relevo ainda maior educao. O nvel de formao de uma populao condio sine qua non para que haja desenvolvimento, econmico e social, sustentvel em qualquer nao. Parece cada vez mais evidente que a soluo para a violncia, a alienao, o incipiente desenvolvimento econmico ou para as desigualdades sociais a educao. Com base nessa problemtica, o artigo objetiva demonstrar a exigibilidade constitucional do direito educao no ordenamento jurdico brasileiro. Visa, tambm, a investigar a relevncia de uma educao plena e de qualidade no desenvolvimento do pas e a justificar o direito educao como desafio premente para o neoconstitucionalismo. Baseado no estudo de obras notveis de Direito Constitucional, em estudos de Teoria dos Direitos Humanos e em artigos cientficos (das cincias do Direito e da Pedagogia) sobre o direito educao desenvolve-se o trabalho. Tal direito tratado, durante todo o texto, em seu aspecto constitucional. Por meio de uma metodologia descritiva e predominantemente explicativa, realizada com pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, parte-se do princpio da dignidade da pessoa humana e da demonstrao de seu aspecto basilar no constitucionalismo contemporneo, mormente no Estado Democrtico de Direito. Da, o direito educao relacionado com tal princpio e com os direitos fundamentais de segunda gerao. Logo, caracteriza-se por sua feio prestacional. No sentido de caracterizar o mesmo direito como pblico subjetivo, expe-se o tratamento da educao na legislao e no constitucionalismo brasileiro, o presente trabalho analisa, do ponto de vista jurdico-constitucional, o histrico do direito educao no Brasil. Destarte, com fundamento na prpria Constituio Federal vigente no Brasil, torna-se clara a exigibilidade constitucional desse fundamental direito. Por fim, fica patente que a efetivao do direito educao requer, acima de tudo, ao conjunta de Estado, famlia e toda a sociedade na luta por uma educao plena.

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1 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SEU CARTER FUNDAMENTAL Este tpico no traa um completo quadro histrico do princpio da dignidade do homem. Apenas traa noes acerca desse essencial princpio jurdico, destacando sua posio no Estado Democrtico de Direito. No decorrer da histria, todo modelo de Estado (absolutista, liberal, social etc.) pecou e peca pelos seus excessos. O primeiro concentra o poder em um ditador, cujo despotismo e tirania atentam contra o indivduo. O segundo abusa da liberdade econmica, exclui do desenvolvimento milhes de pessoas e provoca nociva injustia social. O ltimo, no af de tudo prover ao povo, suprime as liberdades individuais e pode desembocar em um Estado totalitrio (GOMES, 2005, p. 78). Por conta desses excessos, sobretudo o totalitarismo vil do nazismo, a dignidade do homem foi elevada condio de princpio mor do Estado Democrtico de Direito. No se trata de um princpio qualquer, mas de um basilar, efetivamente fundamental do ordenamento jurdico desse modelo de Estado. Notou-se, com as atrocidades da 2 Guerra Mundial, que o formalismo jurdico pode ser colocado a servio de qualquer finalidade. Alis, a obra eterna de Kelsen sempre criticada por isso, j que foi deturpada pelo regime de Hitler. Da, o mundo (notadamente o ocidental) acordou para uma nova fase histrica no Direito Pblico. No mbito internacional, cada pessoa deveria ser reconhecida como sujeito de direitos humanos. Internamente, cada pas a comear pela Alemanha e inclusive pelo Brasil passou a adotar a frmula do Estado Democrtico de Direito e a constitucionalizar o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamental a todo o ordenamento jurdico. Com isso, as constituies do ps-1945 objetivaram a defesa dos direitos humanos, capitaneados pela dignidade. Desde ento, almejam construir sociedades civilizada, permeadas de respeito e considerao entre os homens, simplesmente por serem pessoas. Tal empreitada desafiante, talvez a maior do neoconstitucionalismo. Porm, o Estado Democrtico de Direito prope-se a isto: perceber a necessidade de aferir, em cada ser humano, um valor intangvel, universal e aceito por todos, qual seja, a dignidade. No basta, contudo, ficar na simples percepo, preciso dar as condies para a validez e a praticidade de uma vida humana digna para todos.

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2 DIREITO EDUCAO RELACIONADO DIGNIDADE HUMANA E AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Haver laos entre o direito educao e o princpio da dignidade da pessoa humana parece bvio e, de fato, o . Vrias declaraes de direitos ressaltam a relevncia da educao para uma vida digna, a exemplo da Declarao Americana dos Direito e Deveres do Homem (1948) e do Pacto Internacional de Direitos Econmicos Sociais e Culturais (1966). O primeiro documento dispe em seu art. 12 que toda pessoa tem direito educao [...] direito a que, por meio dessa educao, lhe seja proporcionado o preparo para subsistir de uma maneira digna [...]. O segundo prescreve no art. 13 que
os Estados-partes no presente Pacto [...] concordam em que a educao dever visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e no sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais.

Alm de relacionar-se com a dignidade humana, a educao identifica-se como o conceito de direitos fundamentais1. Cezne (2006, p. 128), baseada no critrio formal de Alexy, conceitua tais direitos pela positivao deles em uma ordem constitucional, de maneira que poder ser exigido judicialmente. Na lio de Garcia (2006, p. 84), so considerados fundamentais aqueles direitos inerentes pessoa humana pelo simples fato de ser considerada como tal, trazendo consigo os atributos da tendncia universalidade, da imprescritibilidade e da inalienabilidade 2. Notria a classificao dos direitos fundamentais em trs geraes (ou dimenses). A primeira constitui-se dos chamados direitos de liberdade, cujos titulares so indivduos e que so oponveis ao Estado. A segunda abrange os direitos sociais, culturais e econmicos, cingidos ao princpio da igualdade. Garcia (2006, p. 85) diz corresponder a essa dimenso os direitos sociais, econmicos e culturais, que exige um facere, uma ao positiva do Estado, de modo a propiciar melhores condies vida humana e a diminuir as desigualdades sociais. Para
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Aqui, no se pretende ir busca da preciso terminolgica a que se refere Canotilho (1998, p. 359), quando o constitucionalista portugus diferencia direitos do homem (vlidos para todos os povos em todos os tempos) e direitos fundamentais (jurdica e institucionalmente garantidos e limitados no tempo e no espao). 2 Para estudos mais aprofundados sobre o tema, ver, entre outros, Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo, Malheiros, 2008; e Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 2009.

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Alexandre de Moraes (2007, p. 428), eles so

verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida dos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, e so consagrados como fundamentos do Estado Democrtico, pelo artigo 1, IV da Constituio Federal.

O direito educao, nesse sentido, integra o rol dos direitos de segunda dimenso, tratando-se de um tpico exemplo de direito social. A terceira gerao relaciona-se solidariedade e a fraternidade, tendo como titulares no indivduos, mas grupos humanos como a famlia, o povo, e a prpria humanidade. 3 H divergncia se a educao consiste em um direito fundamental. A doutrina mais atual reconhece os direitos fundamentais como prerrogativas que o indivduo tem em face do Estado, abrangendo os direitos individuais, sociais (como o educacional) e polticos. O raciocnio de muitos juristas que h cinco direitos humanos fundamentais bsicos: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Garcia (apud GOMES, 2005, p. 87) entende que todos os direitos vinculados diretamente a um daqueles cinco, constantes do art. 5, caput da Carta brasileira, so tambm fundamentais. Quaisquer outros direitos seriam, assim, componentes do quadro de direitos constitucionais, mas sem a adjetivao de fundamental. Diante dessa construo terica, inequvoco considerar o direito educao como fundamental. Est direta e intrinsecamente ligado igualdade e at mesmo liberdade. Aos outros a educao liga-se por laos fortes, mas mediatos. Outro fator para o fundamentalizar sua estreita ligao com o princpio da dignidade do ser humano. Na Carta de 88, cumpre notar, os direitos garantidos apresentam-se como finalidades ou objetivos a serem alcanados. Uma interpretao puramente literal leva, erroneamente, crena de que tais programas no tm prazo para serem efetivados, so meras tentativas, promessas. Conquanto o 1 do art. 5 explicite que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata, ainda h intrpretes que restringem tal entendimento apenas aos direitos definidos no citado artigo, isto , aos individuais e coletivos.
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Boa parte da doutrina, liderada por Bonavides. reconhece haver uma quarta gerao de direitos fundamentais (democracia, informao e pluralismo. O constitucionalista cearense fala ainda numa quinta gerao, caracterizada pelo direito paz.

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Todavia, a mais moderna hermenutica constitucional ensina que a interpretao tpica vlida, porm no prescinde dos mtodos clssicos, entre os quais o histrico, o sistemtico e o teleolgico. Esse conjunto hermenutico leva o intrprete a pensar, dessa forma, que so tambm fundamentais os direitos sociais, entre os quais o referente educao. O chamado esprito da constituio leva a essa concluso. Corrobora essa concluso Bonavides (1997, p.534) ao afirmar ser impossvel algum atuar na esfera interpretativa de direitos fundamentais recorrendo apenas a tcnicas assentadas no mero exame de texto das disposies constitucionais. A importncia do direito educao na Constituio Cidad to grande que mesmo Silva (2009, p. 312), que reluta em alargar o conceito de direito fundamental4, afirma que
O art. 205 contm uma declarao fundamental que, combinada com o art. 6, eleva a educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem. A se afirma que a educao direito de todos, com o que esse direito informado pelo princpio da universalidade. Ainda com o professor Jos Afonso, cuja seguinte elucidao merece ser reparada em

dois pontos. todos tm o direito educao e o Estado tem o dever de prest-la, assim como a famlia (2009, p. 312). Ele no enfatiza o dever da sociedade em relao educao. Ademais, para Silva, a Carta de 88 atribuiu somente ao acesso ao ensino fundamental um carter fundamental. Entende o articulista que esse carter abrange toda a educao. Garcia (2006, p. 111) argumenta com clareza que a fundamentalidade do direito educao inerente a seu carter de elemento essencial ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e concreo da cidadania. Mesmo assim, fique claro: h divergncias doutrinrias sobre o direito educao ser ou no fundamental. Doravante, neste artigo, considerar-se- que ele o . 3 EDUCAO: DIREITO FUNDAMENTAL PRESTACIONAL E EXIBILIDADE CONSTITUCIONAL Ainda sobre direitos fundamentais, cumpre observar o carter realmente universalizante trazido pelas declaraes de direitos. Como foi visto, a educao se faz presente em inmeros tratados, cartas de princpios e acordos internacionais que buscam estabelecer a pauta de direitos consagradores da dignidade da pessoa humana (GARCIA,
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Para o constitucionalista paulista, a ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no evolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. (2009, p. 175).

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2006, p. 89). O advento dessas declaraes transnacionais de direitos, na lio do cientista poltico Dallari, trouxe trs objetivos principais: certeza, segurana e possibilidade dos direitos (PALMA JR., 2003, p. 711). Este ltimo ponto problemtico, notadamente em se tratando dos chamados servios essenciais, em que se inclui a educao. Ora, lgico que se exige do Estado que ele tente assegurar a toda a comunidade os meios para a fruio dos direitos fundamentais, mas preciso exigir mais de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito: a certa, segura e imediata efetividade desses direitos. No se compreende esse tipo de Estado com a simples enumerao de direitos fundamentais. preciso efetiv-los. Afirma-se que, no mbito do Estado social e democrtico de direito, a positivao jurdica de valores sociais passou a servir tanto interpretao da constituio, quanto criao, direo e regulao de intervenes por meio de polticas pblicas (DUARTE, 2007, p. 694), a fim de se aplicar eficazmente, por exemplo, o fundamental direito educao. Alis, parecem contraditrias as noes de certeza e segurana com a de possibilidade. A realidade, entretanto, no pode ser negada. A oferta dos Estados contemporneos s necessidades educacionais de seus povos nos pases menos desenvolvidos bastante precria. Nota bem o problema Horta (2007, p. 184), pois h uma longa distncia entre a formalizao constitucional de um direito e sua real materializao para os cidados. Linhares (2005, p. 156), por seu turno, afirma que o direito educao, entretanto, dever ser exigido no somente como direito social, mas como direito vida, e, portanto, sob a proteo de uma norma de eficcia plena e de aplicabilidade imediata. No caso do direito instruo educacional, exemplos correntes mostram que tal efetividade possvel, at em pases do dito Terceiro Mundo, como a Coreia do Sul no segundo ps-guerra mundial. Logo, a exigibilidade de tal direito ainda maior. Para Garcia (2008, p. 96), o tratamento dado ao direito educao na Carta de 88 o conforma como direito subjetivo da pessoa humana e, como tal, torna-se exigvel a sua ampla e irrestrita efetividade. Conforme pensa Cezne (2006, p. 128), a positivao constitucional dos direitos sociais ps em xeque o Estado, por exigir dele uma postura ativa em relao concretizao deles. Sabe-se que, no Brasil, tal aplicabilidade se d de forma insatisfatria. Porm, o desiderato deste ponto no expor os motivos da precria prestao do direito educao nas naes de milhes de seres humanos, includos a milhes de brasileiros. Analisar tal direito

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como fundamental e prestacional, sim, intenta aqui o articulista. Segue Palma Jr:
O Estado assistencial tem como caracterstica bsica a interveno estatal nas relaes privadas, de forma a atenuar as desigualdades existentes, disponibilizando o necessrio para que os indivduos possam viver. Passou a garantir, portanto, a fruio de prestaes por parte do estado, dando aos indivduos menos favorecidos acesso educao, sade e cultura. (2003, p. 712)

Os juristas compartilham com todo o povo de um Estado Democrtico de Direito o sentimento de que ningum quer uma constituio folha de papel. interesse social a plena aplicabilidade de todas suas normas, notadamente as referentes aos direitos fundamentais. Em outras palavras, ningum quer uma Lei Maior que seja s tentativa, discurso, virtualidade. Todos querem que ela seja, de fato, sucesso, prtica, realidade. Dessa forma, fica evidente o dever de os entes estatais propiciarem educao plena e universal para o povo. Linhares (2005, p. 155) salienta que o direito educao, entre os sociais, assume caractersticas especficas, pois a Carta de 88 o definiu como dever do Estado. Em sntese dessa ideia, adverte que ao lado do direito educao, deve estar a obrigao de educar. Essa obrigao, vale lembrar, no s estatal, mas social e, primordialmente, familiar. A parcela de responsabilidade do Estado, no obstante, enorme. Pois bem, o direito educao fundamental na garantia da igualdade material, ou melhor, na busca por ela5. Como evidente direito de 2 gerao, sua concretizao tem por fim permitir aos indivduos no a mera convivncia ou sobrevivncia, mas a insero plena na vida em sociedade. De nada adianta a mera positivao de direitos fundamentais sem a correspondente garantia de uma vida minimamente digna. Sobre os direitos sociais, o professor Palma Jr. os afirma como direitos discriminatrios com propsitos compensatrios, visando isonomia:
Tais direitos, assim, s podem ser concretizados atravs de conduta positiva do Estado, implicando, para os seus sujeitos ativos, o que Jellinek denominou de status positivus socialis. Envolvem tambm uma dimenso negativa, uma absteno do Estado em prejudicar o exerccio destes direitos pelos particulares, como na hiptese em que o Estado tem de permitir (no
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Pode parecer ao leitor que aqui h contradio com o que se disse anteriormente. O autor afirma que os direitos fundamentais, em sentido amplo, devem ter aplicabilidade imediata. Sobre a igualdade material, tratada desde os gregos, no h muitos exemplos de sociedades em que ela foi efetivamente alcanada. Diante dessa dificuldade que se fala em busca, no garantia.

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caso brasileiro at incentivar, em decorrncia do art. 210 da CF/88) a atividade dos particulares na rea da educao, fiscalizando-a. (2003, p. 712)

Esse ltimo ponto bastante relevante. No momento atual brasileiro, a participao da iniciativa privada essencial para a imediata efetividade do direito educao. Isso implica fatores econmicos e ideolgicos que fogem ao foco deste trabalho, mas vale dizer que a rentabilidade do negcio educacional elevada. Viana (2008, p. 4) afirma: no por menos que pesquisas de gegrafos, economistas e dos gestores do futuro apontam a educao como foco de atuao das empresas transnacionais na prxima dcada.. Uma observao merece ser feita. Provavelmente, Palma Jr. quis se referir ao art. 209 da Lex Mater. Destarte, seria flagrantemente inconstitucional qualquer lei (em sentido lato) que interferisse na prerrogativa de instituies de Direito Privado atuarem no campo educacional (ex: instituir monoplio estatal da atividade educacional). Julgado do TRF confirma esse entendimento:
TRF O Pleno deste Tribunal, na Argio de Inconstitucionalidade na AMS 2439/RN, considerou inconstitucional qualquer interveno estatal junto s entidades particulares de ensino, exceo das constantes no art. 209, I e II, da Carta Magna vigente (TRF 5 Regio 2 T. Apelao em MS n 91.05.02585/CE Rel. Juiz Petrcio Ferreira, Dirio da Justia, Seo II, 18 nov. 1991, p. 29.039).

A famlia brasileira, contudo, vive crises constantes. Desemprego, violncia e falta de moradia, v.g., so mazelas sociais ainda sofridas por muitos brasileiros. Como, nessas condies, pensar prioritariamente em educao? A resposta a essa indagao, obrigatoriamente, deve compreender o papel do Estado, reafirmando o carter prestacional dos direitos segurana, moradia e, tambm, educao. Tal como qualquer outro direito social, este ltimo implica obras de melhorias, alocao de recursos etc. por parte dos entes estatais. Numa palavra, implica, destes, atitudes positivas. 4 EDUCAO COMO DIREITO PBLICO SUBJETIVO, COM BASE NA LEGISLAO E NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIROS Com o intuito de apreender o processo por que o direito educao passou, no Brasil, at chegar ao patamar de direito fundamental prestacional, assim resguardado na Carta de 88, salutar fazer uma sucinta apreciao histrica da educao na legislao e nas

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constituies brasileiras.6 As fontes historiogrficas parecem apontar a vinda dos jesutas no governo geral de Tom de Sousa, em 1549, como marco inicial da educao brasileira. Em 1759, o Marqus de Pombal, com polticas reformistas de cunho iluminista, extinguiu as escolas jesuticas e reformulou o ensino, de forma a torn-lo secularizado. Embora com muitos alvars para regulamentar a questo, a educao pblica estatal foi negligenciada. A vinda da famlia real, em 1808, representou inegvel avano cultural no Rio de Janeiro, mas a educao bsica continuou incipiente. A necessidade de se constituir uma elite para dirigir o pas fez Dom Joo VI criar cursos superiores, a exemplo da Academia Real Militar (1810). Essas iniciativas representaram certo avano no quadro educacional de ento. Aps a independncia em 1822, o Brasil teve por primeira Constituio a de 1824, outorgada por Dom Pedro I. Nela, o direito educao era previsto no artigo 179, o qual enumerava os direitos civis e polticos. O texto constitucional era liberal na forma, porm a existncia do Poder Moderador o tornava impotente. O centralismo e o autoritarismo do monarca no tinham a educao como prioridade. Nossa primeira Constituio foi emendada pelo Ato Adicional de 1834, que determinou a gratuidade da educao primria aos cidados. No entanto, no havia estabelecimentos de ensino para todos, sem falar que o conceito de cidado exclua os escravos, que quela poca compunham parte considervel da populao. Ademais, no havia conscincia social nem vontade poltica para que a educao fosse preocupao do estado. Em 1891, com o advento da repblica dois anos atrs, o Brasil conheceu sua segunda Constituio, na qual os constituintes se omitiram sobre a gratuidade e a obrigatoriedade do ensino. Entretanto, o princpio federalista produziu interessantes contrastes, porquanto algumas constituies estaduais (de Cear, Alagoas e Bahia, por exemplo) apontaram a educao gratuita e obrigatria em seus textos. Com a Revoluo de 30, Getlio Vargas convocou Assemblia Nacional Constituinte e o resultado foi a Carta de 1934. Inspirada na Constituio de Weimer, de 1919 e na Constituio Espanhola de 1931, a terceira Constituio do Brasil dedicou um captulo inteiro educao e cultura, consagrando-as como direitos fundamentais de todos os cidados brasileiros. Mais, a educao foi elevada categoria de direito subjetivo pblico, pois o artigo
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A apreciao histrica aqui feita baseia-se em trabalho do prprio autor, intitulado Os desafios da educao

no Brasil: plenitude pedaggica e exigibilidade judicial, publicado pela Revista dos Estudantes da Universidade Federal do Cear em 2008.

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149 determinou a educao como direito de todos os domiciliados no Pas e como dever dos poderes pblicos a garantia da aplicabilidade desse direito. Em 1937, foi outorgada por Getlio Vargas outra Lei Maior em seu governo. Ela centralizava os poderes no Poder Executivo, caracterstica de um governo forte e autoritrio. O dever do estado passa a ser compensatrio e supletivo da educao familiar, como se patenteia no artigo 125 daquele texto constitucional A Constituio de 1946 veio no bojo do processo de redemocratizao ocorrido aps a queda de Vargas. Estabeleceu o ensino primrio gratuito, que deveria ser dado no lar e na escola, mas no determinou a obrigao do Estado em prov-lo. Mesmo assim, essa Carta foi importante para a efetiva criao de uma legislao educacional brasileira, pois em 1961 foi promulgada a primeira LDB (Lei de Diretrizes e Bases da Educao) da educao nacional. Os governos militares, aps o golpe de 1964, promulgaram a Constituio de 1967 (que depois foi emendada de forma substancial em 1969). Acerca da educao, alm dos artigos constitucionais, duas leis nortearam seus caminhos.7 Pela primeira vez, expressou-se que a educao direito de todos e dever do Estado. Na atual Lei Maior, a de 1988, a educao foi idealizada como um direito de todos, ou seja, universal, gratuito, democrtico, comunitrio e de elevado padro de qualidade. Dedicou-se uma seo especfica ao tema, prescrito nos artigos 205 usque 214. Cumpre, nesta ocasio, transcrever o artigo essencial na Carta Poltica brasileira acerca da educao, o 205:
Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.

Alm dos dispositivos da Constituio referentes educao (artigos 205 a 214 e passagens de outros, como o artigo 5, 6 e o 227), h vasta legislao infraconstitucional acerca do assunto. A LDB da Educao Nacional, os atos normativos do CNE-Conselho Nacional de Educao, o ProLei - Programa de Legislao Educacional Integrada e o PNE Plano Nacional de Educao, dentre outras normas, constituem essa legislao. Sobre a legislao infraconstitucional, foi elaborada a atual LBD, que assegura a garantia de acesso ao Poder Judicirio, em seu art. 5:
Art. 5. O acesso ao ensino fundamental direito pblico subjetivo, podendo qualquer cidado, grupo de cidados, associao comunitria, organizao
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A primeira, Lei n5540/68 articulou o ensino superior com o mdio. A segunda, Lei n5692/71, fixou diretrizes para o ensino do 1 e 2 graus, com nfase na profissionalizao do aluno no ensino mdio.

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sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituda, e, ainda, o Ministrio pblico, acionar o Poder pblico para exigi-lo.

Nesse momento, vale conceituar direito pblico subjetivo, que efetivamente o a educao. Pontes de Miranda (apud WERTHEIN, 2006, p. 6) afirma ser a educao direito subjetivo porque uma faculdade de as pessoas exigirem que algum faa algo, e pblico pela sua atribuio aos indivduos como cidados. Silva (2009, p. 313) identifica esse tipo de direito como plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, ou seja, exigvel judicialmente, caso no seja prestado espontaneamente. Nota-se, aps a anlise do histrico do direito educao no Brasil, a associao dele como direito pblico subjetivo, com status de exigibilidade constitucional. 5 LIMITES PLENA APLICABILIDADE DO DIREITO EDUCAO Acerca dos limites efetividade desse direito fundamentais, citam-se o princpio da reserva do possvel e a legislao ordinria. A reserva do possvel sujeita os direitos prestacionais no sentido daquilo que o indivduo, de maneira racional, pode esperar do Estado. O poder pblico, de fato, administra escassos recursos financeiros, considerando-se as incessantes necessidades do povo. Como se sabe, a efetividade dos direitos sociais demanda a existncia de um aparato estatal de prestao, incluindo estrutura fsica, logstica e pessoal, a gerar gastos que devem ser cobertos (AMARAL, 2004, p.111). Vale lembrar que a obteno de recursos para a promoo dos direitos prestacionais vem, ordinariamente, de tributos. Portanto, fica limitada aos direitos individuais e negativos dos contribuintes. Assim, aquele princpio legitima a escolha do Estado por prestar um servio e no outro, de acordo com as possibilidades de momento. O contrrio seria, na viso do mesmo autor, conferir carter utpico Constituio. O publicista conclui, nesse sentido, que o Estado est obrigado a cumprir prestaes positivas, mas pode escusar-se por impossibilidades fticas que deve demonstrar cabalmente (idem, p.118). Logicamente, o Estado tem inmeras atribuies. Deve prestar dezenas de outros direitos e garantias, sociais ou no, mas nem por isso a reserva do possvel pode configurar comodismo dos governos de planto no que tange educao. Jurdica e socialmente, no se pode permitir que normas impeam a plena realizao de um direito fundamental, sob a alegao de viabilizar sua prestao pelo Estado. Urge acabar com desculpas invlidas, ilegtimas e inconstitucionais.

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Os limites legais educao, no Brasil, convergem para a principal norma infraconstitucional sobre o assunto: a Lei n 9934/96 (LDB). Seu contedo, bastante amplo, no cabe nesta curta exposio sobre o tema, mas interessa notar que esse diploma institucionalizou a reserva do possvel. Isso porque a lei tratou da obrigatoriedade da prestao do servio pleno de ensino, pelo Estado, na ordem: ensinos fundamental, infantil, mdio e superior. Em no sendo possvel aos entes estatais promoverem a totalidade do servio, traa-se essa seqncia de prioridades. O dispositivo da lei que permite esse entendimento o 2 do art.5, que dispe o seguinte:
Art.5, 2. Em todas as esferas administrativas, o Poder Pblico assegurar em primeiro lugar o acesso ao ensino obrigatrio, nos termos deste artigo, contemplando em seguida os demais nveis e modalidades de ensino, conforme as prioridades constitucionais e legais.

O ensino obrigatrio a que se refere a norma apenas o ensino fundamental, ex vi de seu art. 32. Nada justifica tal posio legal, uma vez que os demais nveis de ensino, como o infantil, no so obrigatrios, o que gera uma contradio: o Estado obriga-se a educar crianas a partir de 6 anos, mas at essa idade no h obrigatoriedade na prestao do servio. Como crianas que no passaram pela primeira etapa da educao bsica podero desenvolver satisfatoriamente a capacidade de aprender? Os governantes freqentemente apontam a falta de recursos financeiros para planejar e realizar oramento que garanta, populao, vaga na escola, qualidade de ensino, alm de programas suplementares de transporte, alimentao e assistncia mdica. O inciso VI do artigo 30 demonstra que essas alegaes no eximem o dever do gestor pblico. Logo, o argumento da reserva do possvel no tem pertinncia frente s regras constitucionais. Alm do prprio texto constitucional, um princpio implcito na ordem jurdica brasileira destitui de fundamento a alegao da reserva de possibilidade: a proibio de retrocesso8. Tal princpio limita a atuao do poder constituinte derivado, do legislador infraconstitucional e dos governantes de planto, pois no se pode retroceder em matria de direitos fundamentais, especialmente sob alegao da reserva do possvel.9
8

Conforme Ingo Sarlet (2007, p.445), a ordem jurdica brasileira consagrou a noo, mesmo sem esse rtulo, nas garantias aos direitos adquiridos e ao ato jurdico perfeito, por exemplo. 9 O Ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, no Agravo de Instrumento 677274 afirmou que: a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at

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CONCLUSO O presente artigo investiga o direito educao e seu carter de desafio premente para o neoconstitucionalismo. Partindo de tudo acima desenvolvido, infere-se que o nvel educacional de um povo condio indispensvel para que haja desenvolvimento da nao. Tamanha a importncia desse direito social na ordem jurdica brasileira que no se pode desvincul-lo dos fundamentos (inc. II cidadania e inc. III dignidade da pessoa humana) e objetivos da Repblica (inc. I construo de uma sociedade livre, justa e solidria), previstos, respectivamente, nos artigos 1 e 3 da Carta Federal. A dignidade da pessoa humana, erigido a princpio maior do neoconstitucionalismo, deve pautar o Direito pblico, interna e internacionalmente. O direito educao tem estreita relevante ligao com uma vida digna, faz parte do mnimo existencial, ou piso vital mnimo, enfim, mantm estreita e firme ligao com as noes de direitos fundamentais e com a dignidade do homem. O direito educao fundamental, prestacional e subjetivo pblico. A consolidao da educao como direito fundamental embasa-se no princpio da dignidade humana e a efetividade desse direito junto sociedade primordial para o alcance da justia social. No constitucionalismo e na legislao brasileira, o tratamento do direito educao sofreu avanos e retrocessos, levando-o ao patamar de direito pblico subjetivo. A Magna Carta vigente merece elogios, mas precisa ser seriamente aplicada. A principal lei infraconstitucional, a LDB, merece crticas, especialmente por ter institucionalizado a reserva do possvel no que diz respeito prestao educacional por parte do poder pblico. Urge, pois, reform-la ou revog-la. A Lei Maior de 88 exige uma educao plena e de qualidade. A legislao infraconstitucional completa o instrumental normativo para alcanar esse direito pblico subjetivo de todos os brasileiros. Contudo, a mera existncia desse abrangente aparato jurdico no tem muita validade, caso ele no seja aplicada de fato. A efetivao do direito educao depende da atuao responsvel dos Poderes Executivo e Legislativo e da fiscalizao e da interveno do Poder Judicirio. O alcance dos nveis educacionais de que o Brasil necessita passa pelos instrumentos de controle e fiscalizao da sociedade e pela aplicao da tutela jurisdicional prevista por parte dos operadores do Direito. A prpria sociedade deve inspecionar e cobrar corretas
mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

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polticas educacionais por parte dos governos. Toda a comunidade deve clamar por vagas na escola, por infra-estrutura adequada ao aprendizado pleno e por qualidade no ensino. A cidadania construo cotidiana, dela depende a educao, e a educao depende dela. Enfim, a prestao de educao plena urgente para o desenvolvimento do Brasil. Logo, entes pblicos, privados, famlias e sociedade devem cobr-la uns perante os outros. Numa palavra, o direito educao exigibilidade constitucional. BIBLIOGRAFIA ALVIM, M.C.S. Ensino do Direito: o conceito de educao com fundamento no artigo 205 da Constituio Federal. Revista Mestrado em Direito. Osasco, ano 5, n. 5, p. 61-69, 2005. AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: TORRES, R.L. (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ARANO, A. Estado Democrtico de Direito, Criminalidade e Violncia: o desrespeito aos direitos fundamentais e o papel da educao. Lex jurisprudncia do STF, So Paulo, vol. 351, p.5-23, 2007. BASTOS, C.R. Curso de Direito Constitucional. 20 ed., So Paulo: Saraiva, 1999. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 12 ed., So Paulo: Malheiros, 1997. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988 Braslia: Senado Federal, 2009. BRASIL. Lei n 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Estabelece as Diretrizes e Bases da Educao Nacional. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, v. 134, n. 248, 23 dez. 1996. Seo 1, p. 27834-27841. CANOTILHO, J.J.G.. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 ed., Coimbra: Almedina, 1998. CEZNE, A.N. O direito Educao Superior na Constituio Federal de 1988 como Direito Fundamental. Educao, Santa Maria, vol.31, n. 01, p.115-132, 2006 SILVA, J.A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed., So Paulo: Malheiros, 2009.

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