Apostila de Direito Administrativo

Prof.
Jos Maria Rodrigues Neto

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DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO O Direito Administrativo, como ramo autnomo da maneira como visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do sculo XVIII, com forte influncia do direito francs, tido por inovador no trato das matrias correlatas Administrao Pblica. So muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que o conjunto dos princpios jurdicos que tratam da Administrao Pblica, suas entidades, rgos, agentes pblicos, enfim, tudo o que diz respeito maneira como se atingir asfinalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere Administrao Pblica e relao entre ela e os administrados e seus servidores regrado e estudado pelo Direito Administrativo. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Pblico, cuja principal caracterstica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurdica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado, encontramos a Administrao Pblica, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haver de prevalecer o da coletividade, representado pela Administrao. Isto posto, veja que esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes esto em igualdade de condies. Sabemos que a Repblica Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal (art. 1). Em seu art. 2, determina a diviso dos Poderes da Unio em trs, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, so eles: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si. Cada um desses Poderes tem sua atividade principal e outras secundrias. A ttulo de ilustrao, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a funo legiferante, ou seja, de produo de leis, em sentido amplo. Ao Judicirio, cabe a funo de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resoluo dos conflitos. Por ltimo, cabe ao Executivo a atividade administrativa do Estado, dizer, a implementao do que determina a lei, atendendo s necessidades da populao, com infraestrutura, sade, educao, cultura, enfim, servir ao pblico. Mas e o Direito Administrativo, ento, como cuida da Administrao Pblica, regula apenas as atividades do Poder Executivo? No. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertena: se a atividade administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Ento, o Judicirio, quando realiza um concurso pblico para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei n 8.112/90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitao para aquisio de resmas de papel, por exemplo, seguir a Lei n 8.666/93, e assim por diante. Vemos, assim, que no s o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada rgo, no desempenho de suas atribuies administrativas, est submetido s previses desse ramo do Direito. O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um cdigo, uma legislao consolidada que rena todas as leis esparsas que tratam dessas matrias. Ento, temos que lanar mo da doutrina e do estudo de cada uma das leis, bem assim da Constituio Federal, que so suas principais fontes. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto d-se o nome de regime jurdico. Em se tratando de regime jurdico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses pblicos, dizer, refere-se ao conjunto dessas regras que visam a esse fim. Normalmente, para atingir esses objetivos, as normas jurdicas desse tipo de regime jurdico concedem uma posio estatal privilegiada, ou seja, como j dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relao ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade. Dessa forma, surgem os dois princpios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico, tratados adiante. No entanto, ainda que a importncia do Direito Administrativo seja patente, as controvrsias em matria administrativa decididas pelo rgo executor no fazem coisa julgada material1, cabendo ao Judicirio essa incumbncia. Ento, algum pedido que seja
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Prof. Jos Maria Rodrigues Neto

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br dirigido Administrao Pblica e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mrito administrativo, o Judicirio nada pode fazer. Ento, no Brasil, cabe somente ao Poder Judicirio dizer o Direito (juris dicere), de forma definitiva, no caso concreto. Isso no afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer leso ou ameaa a direto. Porm, as decises nessa instncia, repita-se, sempre estaro sujeitas ao crivo do Judicirio. Aqui cabe uma importante distino, destacando a diferena entre unicidade e dualidade de jurisdio. A Jurisdio una, como no Brasil, quando apenas a um rgo se defere a competncia de dizer o Direito de forma definitiva, dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5, XXXVI). De outro lado, diz-se que dual quando h previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competncias prprias. Ocorre tal dualidade na Frana, onde as decises em matria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judicirio manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na Frana, uma deciso administrativa no pode ser revista pelo Judicirio. Como j se disse, o Direito Administrativo ptrio tem forte influncia do Direito francs, sendo que a principal diferena entre ambos os sistemas est justamente na dita natureza judicante da deciso do contencioso administrativo francs. 1 Coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI): consiste na deciso judicial definitiva, da qual no possvel mais se recorrer quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a deciso judicial pacificadora do conflito. H dois tipos de coisa julgada, a saber: I material: enfrenta o mrito, dando definitividade deciso, que no mais poder ser alterada. Tampouco poder ser proposta nova ao com as mesmas partes e com mesmo contedo; II formal: termina o processo sem decidir o mrito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representao, falta de alguma das condies da ao etc. Nesse caso, como no houve apreciao do mrito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ao. Diz o art. 467 do Cdigo de Processo Civil: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Apenas para clarear, no se confundam os conceitos de dualidade de jurisdio e duplo grau de jurisdio. Este refere-se possibilidade de recorrer da deciso de primeira instncia, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judicirio. Portanto, se um caso est pendente de soluo na esfera administrativa, e inicia-se ao (perante o Judicirio) tratando do mesmo tema, a deciso administrativa fica prejudicada, posto que sempre valer a judicial. Assim, o processo administrativo ser arquivado sem deciso de mrito. A eleio da via administrativa ou judicial opo do interessado. Porm, uma vez acionado o Judicirio, no caber mais a primeira via, pois a deciso judicial sempre prevalecer sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, aps esgotadas todas as instncias administrativas, o interessado se socorra do Judicirio, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdio una. S para citar, a instncia administrativa tem vrias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade, possibilidade de reviso de ofcio e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judicirio. ADMINISTRAO PBLICA CONCEITO - Segundo Jos Cretella Jnior, a Administrao Pblica no s Governo, tambm o Poder Executivo, a complexa mquina administrativa, o pessoal que a movimenta (tica formal), como tambm a atividade desenvolvida por esse aparelhamento (tica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins. Em suma, a atividade que o Estado desenvolve por meio de seus rgos, para a consecuo do interesse pblico (tica formal e material). Cabe ressaltar ainda, que muitos autores consideram como parte integrante da esfera da Administrao, toda atividade que no estiver compreendida dentro da legislao e da justia, ou seja, quando se fala em administrao, deve-se compreender todos os rgo que executam os servios do Estado, excludos apenas o Legislativo e o Judicirio. todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando a satisfao das necessidades coletivas. Desempenho perene, sistemtico, legal e tcnico dos servios prprios do Estado ou por ele assumido em benefcio da coletividade.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br ADMINISTRAO PBLICA - SENTIDOS - H um consenso entre os autores no sentido de que a expresso "administrao pblica" de certo modo duvidosa, exprimindo mais de um sentido. Uma das razes para o fato a extensa gama de tarefas e atividades que compem o objetivo do Estado. Outra o prprio nmero de rgos e agentes pblicos incumbidos de sua execuo. Exatamente por isso que, para melhor precisar o sentido da expresso, devemos dividi-lo sob a tica dos executores da atividade pblica, de um lado, e da prpria atividade, de outro. SENTIDO OBJETIVO - O verbo administrar indica gerir, zelar, enfim uma ao dinmica de superviso. O adjetivo pblica pode significar no s algo ligado ao Poder Pblico, como tambm coletividade, ou ao pblico em geral. O sentido objetivo, pois, da expresso - que aqui deve ser grafada com iniciais minsculas deve consistir na prpria atividade administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando, enfim, a funo administrativa. Trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos executada pelo Estado, seja atravs da prestao de servios pblicos, seja por sua organizao interna, ou ainda pela interveno no campo privado, algumas vezes at de forma restritiva (poder de polcia). Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica), inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de ser a prpria sociedade ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, o Estado. que no se pode conceber o destino da funo pblica que no seja voltado aos indivduos, com vistas a sua proteo segurana e bemestar. Essa a administrao pblica , no sentido objetivo. SENTIDO SUBJETIVO - A expresso pode tambm significar o conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em considerao o sujeito da funo administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Para diferenciar este sentido da noo anterior, deve a expresso conter as iniciais maisculas: Administrao Pblica. A Administrao Pblica, sob o ngulo subjetivo, no deve ser confundida com qualquer dos Poderes estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a funo administrativa. Para a perfeita noo de sua extenso necessrio pr em relevo a funo administrativa em si, e no o Poder em que ela exercida. PARA GUARDAR Direito Administrativo o conjunto dos princpios jurdicos que tratam da Administrao Pblica, suas entidades, rgos, agentes pblicos, enfim, tudo o que diz respeito maneira como se atingir s finalidades do Estado. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Pblico, cuja principal caracterstica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurdica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administrao Pblica se encontra num patamar superior ao particular. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertena: se a atividade administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Regime jurdico administrativo o conjunto das regras que buscam atender aos interesses pblicos. So princpios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico. No Brasil, a Jurisdio una, cabendo apenas a um rgo a competncia de dizer o Direito de forma definitiva, dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judicirio. Diz-se que a Jurisdio dual quando h previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competncias prprias, como na Frana. Aqui, as decises em matria administrativa s fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judicirio. Dualidade de jurisdio e duplo grau de jurisdio no se confundem. Dualidade: dois rgos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instncias, dentro do mesmo rgo, decidindo a mesma matria, uma superior outra.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Os princpios devem ser compreendidos bem, posto que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questo de prova. D bastante ateno a eles! Eles so o incio de tudo, proposies anteriores e superiores s normas, que traam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto. Constituem o fundamento, alicerce, a base de um sistema, e que condicionam as estruturas subseqentes, garantido-lhe validade. Importante notar que tais princpios no necessitam estar presentes na legislao, tendo validade e lanando seus efeitos independente de positivao (Direito Positivo o conjunto de normas jurdicas, escritas ou no, vigentes num certo territrio, a um certo tempo). Se presentes na lei, diz-se que so normas principiolgicas. Perceba que so de observncia obrigatria, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois implica em ofensa a todo sistema de comandos. Isto posto, nesta e nas aulas subseqentes, vamos fazer uma rpida reviso de alguns dos princpios que norteiam, informam e fundamentam o Direito Administrativo brasileiro. Antes, lembre-se de que no existe hierarquia entre os princpios. Cada um tem sua importncia e no se diz que um prevalece sobre o outro. A aplicao, caso a caso, que acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou outro, mas isso no quer dizer que exista tal hierarquia. Um princpio que no seja usado num determinado caso pode ser o mais importante em outro. O interessante est em analisar o conjunto deles no caso concreto. Vamos a cada um dos mais cobrados em concursos. PRINCPIO DA LEGALIDADE Como o prprio nome sugere, esse princpio diz respeito obedincia lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituio. Aproveitando, vou relembrar alguns, para que fique bem clara a incidncia desse princpio especfico no Direito Administrativo, que nosso foco atual. Assim, o mais importante o dito princpio genrico, que vale para todos. encontrado no inc. II do art. 5, que diz que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Vemos ento que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei probe. Vamos ver outros dois exemplos constitucionais. O primeiro o que orienta o Direito Penal, e est no mesmo art. 5, em seu inciso XXXIX. Nesse ponto, o constituinte estabeleceu que determinada conduta somente ser considerada criminosa, se prevista em lei. Em outro ramo, no Direito Tributrio, a CF/88, em seu art. 150, I, tambm estabeleceu a observncia obrigatria a esse mesmo princpio. Aqui diz que somente poder ser cobrado ou majorado tributo atravs de lei. Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, esse princpio determina que, em qualquer atividade, a Administrao Pblica est estritamente vinculada lei. Assim, se no houver previso legal, nada pode ser feito. A diferena entre o princpio genrico e o especfico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova. Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei probe. Neste, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausncia de tal previso. Seus atos tm que estar sempre pautados na legislao. Repare na importncia que a legislao tem na vida do Estado. ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentena; ou ento o trmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalizao das contas presidenciais pelo TCU; ou ainda as regras para aquisio de materiais de consumo pelas reparties... tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes pblicos estar adstrito ao que a lei determina. Ento, expresso do princpio da legalidade a permisso para a prtica de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela lei, ainda que mediante simples atribuio de competncia, pois esta tambm advm da lei.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE Qualquer agente pblico, seja ele eleito, concursado, indicado etc, est ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente devero ter como finalidade o interesse pblico, e no prprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal. Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve faz-lo para beneficiar o conjunto da populao, no porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionrio. Nesta situao, teramos um ato pessoal. Lembre-se de que o administrador um mero representante temporrio dos interesses do povo, e no pode se desvirtuar dessa finalidade. Nesse caso, confunde-se com o princpio da finalidade, que uma espcie da impessoalidade, por vezes sendo considerados como sinnimos. Outra vertente desse mesmo princpio a que prev que os atos no sero imputados a quem os pratica, mas sim entidade qual est vinculado. No caso de um AFRF lavrar um Auto de Infrao contra determinada pessoa jurdica pelo no pagamento de tributo devido, no ele que estar exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal, em face da lei que assim estipula. O AFRF mera materializao do ente SRF. Como ela quem autua, qualquer outro AFRF poder rever de ofcio ou manter a cobrana, ainda que aquele autor do Auto tenha sido desligado dos quadros da SRF. No exemplo anterior, a rua no foi feita pelo prefeito, mas sim pela Prefeitura. O prefeito no passa de um representante temporrio da Prefeitura. Veja o que diz o art. 37, 1, da CF/88, que representa a garantia de observncia desse princpio: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos. Observe tambm o que diz a Lei 9.784/99, em seu art. 2, pargrafo nico, inc. III, que determina que, nos processos administrativos, sero observados os critrios de objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades. PRINCPIO DA MORALIDADE Os romanos j diziam que non omne quod licet honestum est (nem tudo o que legal honesto). Obedecendo a esse princpio, deve o administrador, alm de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for melhor e mais til ao interesse pblico. Tem que separar, alm do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, tambm o honesto do desonesto. a moral interna da instituio, que condiciona o exerccio de qualquer dos poderes, mesmo o discricionrio. Anoto um exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, aps ter sido derrotado no pleito municipal, s vsperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a inteno de reduzir as receitas e inviabilizar a administrao seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservncia da moralidade administrativa. Nossa Carta Magna faz meno em diversas oportunidades a esse princpio. Uma delas, prevista no art. 5, LXXIII, trata da ao popular contra ato lesivo moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punio mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, 4). H ainda o art. 14, 9, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exerccio de mandato, e o art. 85, V, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade. PRINCPIO DA PUBLICIDADE este mais um vetor da Administrao Pblica, e diz respeito obrigao de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurdicos como um todo. Isso d transparncia e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse pblico, por isso no se justifica, de regra, o sigilo. Claro que em determinados casos pode ser relativizado esse princpio, quando o interesse pblico ou segurana o justificarem. A prpria CF/88 prev diversas excees. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5:

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional; XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal; LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII - conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo Cito ainda outras regras da legislao infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3, 3, da Lei 8.666/93. A publicidade surte os efeitos previstos somente se feita atravs de rgo oficial, que o jornal, pblico ou no, que se destina publicao de atos estatais. Dessa forma, no basta a mera notcia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652). Com a publicao, presume-se o conhecimento dos interessados em relao aos atos praticados e inicia-se o prazo para interposio de recurso, e tambm os prazos de decadncia e prescrio. PRINCPIO DA EFICINCIA Costumo destacar este princpio como dos mais importantes. Como vimos, no existe hierarquia entre princpios, porm, para fins de concurso pblico, este princpio acaba tendo relevncia pois foi o ltimo introduzido na Constituio, por meio da EC n 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redao ao art. 37 e outros. Tambm revela dois aspectos distintos, um em relao atuao do agente pblico, outro em relao organizao, estrutura, disciplina da Administrao Pblica. Os agentes pblicos devem agir com rapidez, presteza, perfeio, rendimento. Importante tambm o aspecto econmico, que deve pautar as decises, levando-se em conta sempre a relao custo-benefcio. Construir uma linha de distribuio eltrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitaes, mas no ser um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e no obtm o benefcio correspondente. A Administrao Pblica deve estar atenta s suas estruturas e organizaes, evitando a manuteno de rgos/entidades sub utilizados, ou que no atendam s necessidades da populao. Perceba o que prev a Lei n 9.784/99, em seu art. 2, caput: Art. 2o. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. Estes princpios estudados at aqui so os cinco bsicos da Administrao, expressos na Constituio Federal, em seu art. 37, caput: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia..." Guardou bem? No? Ento L.I.M.P.E. a Administrao Pblica! ! Esse princpios devem estar na ponta da lngua, pois so objeto de perguntas freqentes. A seguir, analisamos as caractersticas de outros princpios, tambm vinculados Administrao Pblica.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO Este outro princpio basilar da Administrao Pblica, onde se sobrepe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que no significa que os direitos deste no sero respeitados. Sempre que houver confronto entre os interesses, h de prevalecer o coletivo. o que ocorre no caso de desapropriao por utilidade pblica, por exemplo. Determinado imvel deve ser disponibilizado para a construo de uma creche. O interesse do proprietrio se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo esse princpio e a lei, haver sim a desapropriao, com a conseqente indenizao do particular (art. 5, XXIV, CF/88). Outro caso exemplar da requisio administrativa, prevista no art. 5, XXV da CF/88. Esse princpio deve ser seguido, tanto no momento da elaborao da lei, quanto no momento da execuo da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuao que no atenda ao interesse pblico, haver o vcio de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo. Por fim, ainda ressalto que o interesse pblico indisponvel. Assim, os poderes atribudos Administrao Pblica tm a caracterstica de poder-dever, que no podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omisso. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Abrange dois aspectos: o primeiro quanto certeza dos fatos, o segundo quanto perfeita conformidade com a legislao. Como a Administrao Pblica deve obedincia ao princpio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordo com a lei. Essa presuno admite prova em contrrio, a ser produzida por quem alega. chamada ento de relativa, ou juris tantum (lembre da diferena com a presuno absoluta, juris et de jure, que no admite prova em contrrio). Com esse atributo, possvel a execuo direta, imediata, das decises administrativas, inclusive podendo criar obrigaes ao particular, independente de sua concordncia e executadas por seus prprios meios. PRINCPIO DA CONTINUIDADE O Estado deve prestar servios pblicos para atender s necessidades da coletividade. Essa prestao no pode parar, pois os desejos do povo so contnuos. Por esse princpio, h limitaes ao direito de greve dos servidores pblicos (art. 37, VII, CF/88), dos militares (art. 142, 3, IV, CF/88) e existncia de substitutos que preencham funes pblicas temporariamente vagas. No campo dos contratos administrativos, podemos ver que tambm esse princpio se faz notar: aquele que contrata com a Administrao Pblica no pode invocar a excecptio non adimpleti contractus, ou exceo de contrato no cumprido (arts. 476/477, CC), ou seja, ainda que no receba o pagamento devido, deve continuar prestando o servio pblico delegado (em regra por 90 dias art. 78, XV, Lei n 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de encampao da concesso de servio pblico, tema que tambm ser apreciado futuramente, em aula prpria. PRINCPIO DA HIERARQUIA Os rgo da Administrao Pblica devem ser estruturados de forma tal que haja uma relao de coordenao e subordinao entre eles, cada um titular de atribuies definidas na lei. Como conseqncia desse princpio, surge a possibilidade de reviso de atos dos subordinados, delegao e avocao de atribuies, aplicao de penalidades; do ponto de vista do subordinado, h o dever de obedincia. Essa relao hierrquica s existe nas atividades administrativas, no nas legislativas nem judiciais.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIO DA AUTOTUTELA Cuidar de si mesma: isso que deve fazer a Administrao Pblica. Como deve obedincia ao princpio da legalidade ele novamente! sempre que um ato ilegal for identificado, deve ser anulado pela prpria Administrao. Cabe tambm a revogao daqueles atos que no sejam mais convenientes ou oportunos, seguindo critrios de mrito. o poder-dever de rever seus atos, respeitando sempre o direito de terceiros de boa-f. Esse princpio foi sumulado em duas ocasies pelo STF: Smula 346: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos. Smula 473: A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial. Anote bem esses smulas, importantssimas! Inclui-se nesse princpio o poder de zelar por seus bens, conservando-os adequadamente. Essa prerrogativa de revogar ou anular seus atos no se estende alm dos administrativos, no podendo interferir nos atos e contratos regidos pelo Direito Privado, cabendo ao Judicirio faz-lo, se necessrio. Importante: no confunda este princpio com a tutela administrativa! Esta diz respeito ao poder da Administrao Pblica Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administrao Pblica Indireta). Assim, tutela controle externo, autotutela controle prprio, interno. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Este mais um princpio voltado especialmente para o controle dos atos administrativos, em especial aqueles ditos discricionrios, onde a lei d duas ou mais opes vlidas ao administrador. Se este toma alguma deciso destituda de razoabilidade ou coerncia, tal ser ilegtima, ainda que dentro da lei. Em obedincia a esse mandamento, as decises tm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporo entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critrio da razoabilidade que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pblica postulada pela norma; a congruncia lgica entre as situaes postas e decises administrativas. Entre os exemplos da observncia desse princpio, destaco a gradao da aplicao de penalidade de suspenso a um servidor faltoso. A Lei n 8.112/90 estabelece que o prazo de suspenso ser de no mximo 90 dias, porm, cabe ao aplicador da sano gradu-lo de acordo com a falta, pautado no princpio da razoabilidade. O princpio da proporcionalidade pode ser visto no art. 2, pargrafo nico, VI, VIII e IX, da Lei n 9.784/99, considerado apenas como um aspecto do princpio da razoabilidade: Art. 2 (. ..) Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VI - adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico; VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados; IX - adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados. Tome nota de um detalhe importante: a inobservncia desses princpios da razoabilidade e da proporcionalidade implica nulidade do ato. J cobrado em diversos concursos, esse princpio ganhou status ao ser inserido na Constituio do Estado de So Paulo (art. 111), bem como ao ser citado em diversos julgado do STF. Assim, d bastante ateno a ele.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIO DA MOTIVAO Cada deciso tomada pela Administrao Pblica deve estar fundamentada pelas razes de fato e de direito que levaram a ela. O STF j decidiu que a motivao necessria em todo e qualquer ato administrativo. Ela ter detalhamento maior ou menor conforme o ato seja vinculado ou discricionrio, porm, no se admite mais que este seja imotivado, como parte da doutrina clssica defendia. A Lei n 9.784/99, em seus arts. 2, pargrafo nico, VII, e 50 prev: Art. 2 (. ..) Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso. Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofcio; VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. 1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato. Como pode ser observado acima, constam situaes em que a motivao obrigatria. Esses incisos podem estar relacionados a atos vinculados ou discricionrios, o que refora a interpretao de que em ambos a motivao necessria. Repare que os atos vinculados sempre devem ser motivados. J os discricionrios tm algumas poucas excees de dispensa. Um dos melhores exemplos o caso de nomeao e exonerao ad nutum para cargos em comisso, onde no se exige a motivao. Neste caso, ganha importncia a Teoria dos Motivos Determinantes. Quando for motivado ato que, em princpio, estava dispensado dessa motivao, o mesmo fica vinculado ao motivo expressado. Assim, se o motivo inexistente, ou no justifica adequadamente o ato, este pode vir a ser anulado pelo Judicirio, como no caso da exonerao ad nutum, motivada, se ficar provado que tal motivo no existiu. Assim, o motivo declarado fica vinculado ao ato, o que no quer dizer que transformou o ato discricionrio em vinculado: apenas o motivo deve ser legtimo para que o ato tambm o sej a. PRINCPIO DA IGUALDADE J que todos so iguais perante a lei por disposio expressa da Constituio (art. 5), perante a Administrao Pblica todos tambm devem receber o mesmo tratamento, impessoal, igualitrio, isonmico. Naturalmente, esse princpio no absoluto. Cabe Administrao Pblica o regramento para a fruio de servios pblicos, o que no fere este princpio. O que est vedada a existncia de privilgios ou favorecimentos de uns em detrimento de outros. Bons exemplos so a exigncia de concursos pblicos para o ingresso nos quadros de pessoal da Administrao, bem como a regras de licitao para aquisio de bens ou servios (art. 5, II e XXI, CF/88). Destaco que este princpio tambm deve ser observado em conjunto com o princpio da razoabilidade, que orienta o exerccio do mesmo nos casos concretos. Assim, a exigncia de altura mnima num determinado concurso pode ferir a isonomia e em outro no: tudo vai depender da justificativa, da razo.

e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA Tambm chamado por alguns de princpio da estabilidade das relaes jurdicas, revela a importncia de se ter certa imutabilidade ou certeza de permanncia dessas relaes jurdicas, visando impedir ou reduzir as possibilidades de alteraes dos atos administrativos, sem a devida fundamentao. Assim, busca evitar as constantes mudanas de interpretaes da lei feitas pela Administrao, bem como evitar que sejam invalidados seus atos, sem causa justificativa, causando prejuzos a terceiros de boa-f. Muitas vezes menos prejudicial manter um ato eivado de algum pequeno vcio formal, convalidando-o2 e aproveitando seus efeitos jurdicos, do que invalid-lo. Esse mesmo princpio tambm base das previses sobre decadncia e prescrio, do prazo de validade de Medidas Provisrias (art. 62, CF/88), do prazo para a Administrao Pblica rever seus prprios atos etc, ou seja, tudo para dar um mnimo de garantia aos administrados. V-se positivado tal princpio na Lei n 9.784/99, em seu art. 2, pargrafo nico, XIII: Art. 2 (. ..) Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de: XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada a aplicao retroativa de nova interpretao. Garante-se, com isso, o atendimento a esse princpio, ao menos garantindo ao administrado que, se houver nova interpretao da norma, esta no ter efeito sobre os casos j resolvidos, pelo menos no para prejudicar o interessado. Ressalte-se que, sempre que houver ilegalidade, os atos devero ser anulados retroativamente, pois atos nulos no geram direitos. PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Com base constitucional, todo processo, inclusive o administrativo, deve obedincia ao devido processo legal (due process of law), de onde provm tambm os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Assim, devido processo aquele que segue as normas processuais em vigor, legalmente previstas. Se alguma dessas regras no seguida, o processo conter um vcio que poder ser anulado. particularmente importante esse princpio na esfera judicial, mas a Constituio clara ao exigi-lo tambm no mbito da Administrao Pblica: art. 5 (. ..) LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Os outros dois princpios, que advm tambm do devido processo legal, so o contraditrio e a ampla defesa. O contraditrio assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegaes feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lcitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5, LXIII, CF/88) e no produzir provas contra si3. Havendo violao a esses princpios, o processo ser nulo a partir da violao, se possvel o desmembramento, ou no todo, se essa possibilidade no for vivel. PARA GUARDAR Direito Administrativo o conjunto dos princpios jurdicos que tratam da Administrao Pblica, suas entidades, rgos, agentes pblicos, enfim, tudo o que diz respeito maneira como se atingir s finalidades do Estado. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Pblico, cuja principal caracterstica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurdica entre cada uma das partes envolvidas, ou seja, a Administrao Pblica se encontra num patamar superior ao particular. Esse ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que a exerce, ou o ente estatal a que pertena: se a atividade administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Quatro so as principais fontes do Direito Administrativo: 9 I lei: fonte primria, principal, em geral abstrata e geral; II jurisprudncia: conjunto de decises do Poder Judicirio no mesmo sentido, fonte secundria; III doutrina: teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, fonte secundria; IV costumes: reiterao uniforme de determinado comportamento, fonte secundria. Regime jurdico administrativo o conjunto das regras que buscam atender aos interesses pblicos. So princpios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse pblico sobre o particular e indisponibilidade do interesse pblico. No Brasil, a Jurisdio una, cabendo apenas a um rgo a competncia de dizer o Direito de forma definitiva, dizer, fazendo coisa julgada material: Poder Judicirio. Diz-se que a Jurisdio dual quando h previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competncias prprias, como na Frana. Aqui, as decises em matria administrativa s fazem coisa julgada material quando tomadas pelo Judicirio. Dualidade de jurisdio e duplo grau de jurisdio no se confundem. Dualidade: dois rgos dizendo o Direito no caso concreto, de forma definitiva. Duplo grau: duas instncias, dentro do mesmo rgo, decidindo a mesma matria, uma superior outra. Pelo princpio especfico da legalidade, a Administrao Pblica s poder fazer o que estiver previsto na lei. Duas so as vertentes do princpio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da Administrao Pblica deve zelar pelo interesse pblico, no pessoal. Na outra, os atos so imputados entidade a que se vincula o agente pblico, no a ele prprio. O princpio da moralidade diz respeito moral interna da instituio, que deve pautar os atos dos agentes pblicos, como complemento lei. Os atos devem ser, alm de legais, honestos, e seguir os bons costumes e a boa administrao. Seguindo o princpio da publicidade, a regra de que todos os atos devem ser pblicos, garantindo a transparncia estatal. As excees devem ser legalmente previstas e tambm atenderem ao interesse pblico. O princpio da eficincia prega a maximizao de resultados em qualquer ao da Administrao Pblica, que deve ser rpida, til, econmica, voltada para os melhores resultados esperados por todos. Cinco princpios bsicos da Administrao, expressos na Constituio Federal, em seu art. 37, caput: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. LIMPE a Administrao Pblica: L egalidade I mpessoalidade M oralidade P ublicidade E ficincia A supremacia do interesse pblico um princpio basilar da Administrao Pblica, que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execuo. O interesse pblico indisponvel, tendo o agente pblico o poder-dever de agir de acordo com esse princpio. Em face do atributo da presuno de legitimidade, tomam-se como existentes os fatos alegados e como legais os atos administrativos praticados, at prova em contrrio. uma presuno relativa, juris tantum. O princpio da continuidade estabelece a necessidade de que a Administrao Pblica no interrompa a prestao de seus servios, pois fundamentais e essenciais coletividade. O princpio da hierarquia determina que haja coordenao e subordinao entre os rgos da Administrao Pblica, com a possibilidade de reviso de atos, delegao, avocao e punio.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Pelo princpio da auto tutela cabe Administrao Pblica rever seus prprios atos, anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos. controle interno, diferente da tutela, que controle externo, sujeio exercida por outra pessoa. Qualquer ao tomada dentro da esfera pblica deve ser pautada no princpio da razoabilidade, implicando em coerncia entre os meios e os fins, considerando-se todas as situaes e circunstncias que afetem a soluo. O princpio da motivao exige que a Administrao Pblica fundamente todos seus atos adequadamente, sempre vinculando o ato aos motivos apresentados. Ainda que o ato discricionrio esteja entre as excees de obrigatoriedade de motivao, segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, o motivo alegado se adere e se vincula ao ato: se aquele for inexistente, este tambm ser. Pelo princpio da igualdade, todos devem receber tratamento isonmico da Administrao Pblica. Sendo iguais, o tratamento no pode ser diferente. As diferenas devem ser consideradas e, atendendo ao princpio da razoabilidade, justificar as diferenas de tratamento. Pelo princpio da segurana jurdica, garante-se a estabilidade relativa das relaes jurdicas, no passveis de alterao aleatria pela Administrao Pblica, mas apenas dentro das possibilidades e prazos legais de alteraes. Todo processo, inclusive o administrativo, deve obedincia ao devido processo legal (due process of law), de onde provm tambm os princpios do contraditrio e da ampla defesa. O contraditrio assegura que a parte tem o direito de se manifestar sobre todas as provas produzidas e sobre as alegaes feitas pela parte adversa. Por ampla defesa entende-se a possibilidade que o acusado tem de usar todos os meios lcitos admitidos para provar o que alega, inclusive manter-se calado (art. 5, LXIII, CF/88) e no produzir provas contra si.
CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA
CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA A Administrao Pblica atua por meio de seus rgos e seus agentes, os quais so incumbidos do exerccio das funes pblicas, ou seja, da atividade administrativa. A funo administrativa existe nos trs poderes, sendo que exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelos demais poderes (Poder Legislativo e Poder Judicirio). Cabe ao Poder Executivo, como funo tpica, administrar o Estado, cuja forma de governo uma Repblica (art. 1 da CF). Repblica quer dizer coisa pblica, ou seja, a administrao pblica sentido operacional feita pelo Poder Executivo nada mais do que administrar algo alheio, de toda a sociedade, por isso a Constituio Federal expressamente enunciar que todo poder emana do povo. Todavia, em nosso sistema no o povo que diretamente administra o Estado, razo pela qual escolhe seus representantes, que iro represent-lo no parlamento e editar as normas que os agentes pblicos, como administradores, devero aplicar para alcanar o pretendido e inafastvel interesse da coletividade, interesse pblico. Todavia, no manejo dos instrumentos busca do interesse pblico, no gozo e uso dos poderes que so atribudos aos agentes pblicos para alcanar esses fins, podem os mesmos ultrapassar os limites legais e se acometer em abusos e ilegalidades. Por tal razo, tornam-se necessrios fiscalizao (preventiva) e controle dos atos da Administrao Pblica. Neste passo, podemos conceituar controle como o conjunto de mecanismos jurdicos para a correo e fiscalizao das atividades da Administrao Pblica.
CLASSIFICAO DO CONTROLE Quanto aos rgos incumbidos do controle: a) Controle Legislativo Feito pelo Poder Legislativo com o auxlio do Tribunal de Contas.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br b) Controle Administrativo Feito no prprio mbito administrativo, pode ser tutelar ou hierrquico. c) Controle Judicial - Feito pelo Poder Judicirio, o qual deve ser necessariamente invocado (Princpio da Inrcia art. 2 do Cdigo de Processo Civil; Princpio do Amplo Acesso Justia artigo 5, inciso XXXV, da CF). Quanto ao mbito: a) Controle interno - aquele feito por rgos da prpria Administrao Pblica, podendo ser hierrquico ou tutelar. a.1) O controle hierrquico feito dentro de uma estrutura administrativa hierarquizada, portanto, pressupe, via de regra, desconcentrao administrativa. Ex.: controle de ato de um departamento por uma secretaria. a.2) O controle tutelar, tambm chamado de Superviso Ministerial, feito tambm em mbito administrativo, todavia, por outra pessoa jurdica distinta daquela donde precede o ato. Em verdade, no um controle hierrquico, pois no h hierarquia entre as pessoas jurdicas distintas (Unio Federal e Autarquia Federal, por exemplo), mas apenas um controle finalstico da controlada. Por isso, quando cabvel recurso da pessoa controlada para a controladora, o mesmo chamado de recurso hierrquico imprprio. b) Controle externo - aquele feito por estrutura diversificada, como, por exemplo, Poder Legislativo e Poder Judicirio. Controle de legalidade e de mrito: a) Controle de legalidade - aquele em que se verifica se a conduta do agente pblico se deu conforme a Lei (fundamento no artigo 37, caput, da Constituio Federal). A Administrao Pblica se manifesta por diversos atos (atos da Administrao), dos quais uma das espcies o ato administrativo. O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos, quais sejam: sujeito competente forma objeto finalidade motivo Quando o ato for vinculado, no h qualquer margem de discricionariedade para o agente administrativo praticar o ato, sendo que as razes, a forma, a finalidade a ser alcanada e o agente incumbido de praticar o ato j esto devidamente descritos na lei, sendo vedada qualquer alterao por parte do agente. Registre-se por oportuno as inolvidveis lies de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, que, com penas de ouro, assinala que A lei, todavia, em certos casos, regula certa situao em termos tais que no resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prtica do ato e o contedo que este obrigatoriamente dever ter uma vez ocorrida a hiptese legalmente prevista. Nestes lanos diz-se que h vinculao e, de conseguinte, que o ato a ser expedido vinculado. Nestes termos, basta fazer uma fcil anlise de comparao entre a lei e o ato administrativo, de sorte que, se algum de seus elementos estiver em desacordo com a Lei, tem-se que o ato ilegal e, por isso, sujeito correo, seja pela Administrao Pblica, que poder faz-lo de ofcio (Smula n 473 do STF - Princpio da Auto Tutela Administrativa) ou a requerimento, atravs da interposio de recursos cabveis, seja pelo Poder Judicirio, sempre por requerimento da parte interessada, dado o fato que uma das qualidades da jurisdio a inrcia. b) Controle de mrito - Aquele que examina os aspectos da conduta da Administrao Pblica sob os prismas de convenincia e oportunidade. Neste contexto, somente haver controle de mrito nos atos administrativos discricionrios, visto que, nos ditos atos vinculados, a oportunidade e convenincia inexistem em razo da estrita observncia da lei em todos os aspectos do ato administrativo. sabido de todos que o mrito do ato administrativo nada mais que a opo tomada pelo administrador em um caso concreto na incessante busca de um interesse pblico, opo esta lastreada em critrios de convenincia e oportunidade. Em verdade, perfazem o mrito do ato administrativo o motivo e o objeto do ato administrativo.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Estes elementos (motivo e objeto) que, nos chamados atos discricionrios, so efetivamente discricionrios, sendo que, no que toca respeito aos mesmos, e no havendo ilegalidade ou falta de razoabilidade, suas anlises ficam restritas Administrao Pblica. Somente nos casos em que esses elementos que perfazem o mrito do ato administrativo forem ilegais ou desproporcionais ou no pautados em critrios razoveis, que podero ser objeto de anlise pelo Poder Judicirio. Todavia, importante assinalar que nem todos os elementos do denominado ato discricionrio so realmente discricionrios. Mesmo nos atos discricionrios os elementos: a) sujeito, b) forma e c) finalidade so vinculados e, portanto, sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio. Quanto ao momento: a) Prvio ou preventivo - aquele que ocorre antes de a atividade ser desenvolvida. b) Concomitante - aquele que ocorre no momento em que a atividade se desenvolve. c) A posteriori - Ocorre depois de praticado o ato. Controle de ofcio e provocado em mbito Administrativo: a) De ofcio - uma prerrogativa da Administrao de reparar seus prprios enganos, erros. Tem base no Princpio da Legalidade, donde se extrai o Princpio da Auto Tutela Administrativa, princpio este inclusive reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (Smula n 473). b) Provocado - Um terceiro se dirige Administrao para a correo de um ato. Pode ser feito por diversas formas de impugnao, conforme ser visto mais frente em tpico prprio.
MEIOS DE CONTROLE JUDICIAL Mandado de Segurana Individual Coletivo I - Mandado de segurana individual: o meio constitucional (art. 5, LXIX) posto disposio de toda pessoa fsica ou jurdica, rgo com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, prprio, lquido e certo, no amparada por habeas corpus, lesado ou ameaado de leso por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que exera. Est regulado pela Lei n 1.533, de 31/12/51, e legislao subseqente. O mandado de segurana ao civil de rito sumrio especial, sujeito a normas procedimentais prprias, pelo que s supletivamente lhe so aplicveis disposies gerais do Cdigo de Processo Civil. Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, lquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade suscetvel de mandado de segurana, entende-se toda ao ou omisso do poder pblico ou de seus delegados, no desempenho de suas funes ou a pretexto de exerc-las. Direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao. O prazo para impetrao de cento e vinte dias do conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Esse remdio herico admite suspenso liminar do ato, e, quando concedida, a ordem tem efeito fundamental e imediato, no podendo ser impedida sua execuo por nenhum recurso comum, salvo pelo Presidente do Tribunal competente para apreciao da deciso inferior. II - Mandado de segurana coletivo: inovao da atual Carta (art. 5, LXX), remdio posto disposio de partido poltico com representao no Congresso Nacional, ou de organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda, e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Seus pressupostos so os mesmos do mandado de segurana individual, inclusive quanto ao direito lquido e certo, s que, como evidente, a tutela no individual, mas coletiva. III - Ao Popular
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br a via constitucional (art. 5, LXXIII) posta disposio de qualquer cidado (eleitor) para obter a anulao de atos ou contratos administrativos ou a eles equiparados lesivos ao patrimnio pblico ou de entidades de que o Estado participe, moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Est regulada pela Lei n 4.717, de 29/6/65. A ao popular um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizvel por qualquer de seus membros, no gozo de seus direitos cvicos e polticos. Por ela no se amparam direitos prprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficirio direto e imediato da ao no o autor popular; o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. Tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimnio pblico, assim entendidos os bens e direitos de valor econmico, artstico, esttico ou histrico. A prpria lei regulamentadora indica os sujeitos passivos da ao e aponta casos em que a ilegalidade do ato j faz presumir a lesividade ao patrimnio pblico, alm daqueles em que a prova fica a cargo do autor popular. O processo, a interveno do Ministrio Pblico, os recursos e a execuo da sentena acham-se estabelecidos na prpria Lei n 4.717/65. A norma constitucional isenta o autor popular, salvo comprovada m-f, de custas e de sucumbncia. Interna Corporis So aquelas questes ou assuntos que se relacionam direta e imediatamente com a economia interna da corporao legislativa e dos tribunais judiciais, como a formao ideolgica da lei, atos de escolha da mesa (eleies internas), e cassao de mandatos, licenas, organizao interna, etc. Tais atos sujeitam-se apreciao da Justia que pode confrontar o ato praticado com as prescries constitucionais legais ou regimentais, verificando, pois, se h inconstitucionalidade, legalidade ou infringncias regimentais nos seus alegados interna corporis, sem adentrar o contedo/mrito, de seus atos. A Justia no pode, por exemplo, substituir a deliberao da Cmara por um pronunciamento judicial sobre o que de exclusiva competncia discricionria do Plenrio, da Mesa ou da Presidncia. Atos Legislativos As leis no ficam sujeitas a anulao judicial pelos meios processuais comuns, mas sim pela via especial da ao direta de inconstitucionalidade promovida pelas pessoas e, rgos indicados na Constituio Federal (art. 103), cabendo ao STF declarar a inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo. Atos Polticos So os praticados pelos agentes do Governo, no uso da competncia constitucional. Devido ao seu elevado discricionarismo, provocam maiores restries ao controle judicial. Quando argidos de lesivos a direito individual ou ao patrimnio pblico vo apreciao da Justia.
A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO OU DO ESTADO
A Constituio adota, no que tange s entidades de Direito Pblico, a responsabilidade objetiva, com base na teoria do risco administrativo, que, diferindo da teoria do risco integral, admite abrandamento, quer dizer: a culpa da vtima influi para minorar ou mesmo excluir a responsabilidade civil do Estado. Na responsabilidade civil do Estado, de acordo com a teoria do risco administrativo, h a presuno relativa jris tantum da culpa do servidor, de sorte que, provada a culpa total ou parcial do lesado, exime-se a Administrao, na mesma escala, da obrigao de reparar o dano. A nova diretriz constitucional, mantida na vigente Constituio (art. 37, 6), : As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causaram a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. As pessoas jurdicas de Direito Pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem dano a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano ( o que estabelece o art. 15 do Cdigo Civil Brasileiro). Responsabilidades por Atos Legislativos e Judiciais Para os atos administrativos, a regra constitucional a responsabilidade objetiva da Administrao. Mas, quanto aos atos legislativos e judiciais, a Fazenda Pblica s responde mediante a comprovao de culpa manifesta na sua expedio, de maneira ilegtima e lesiva. Essa distino resulta do prprio texto constitucional, que s se refere aos agentes administrativos
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br (servidores), sem aludir aos agentes polticos (parlamentares e magistrados), que no so servidores da Administrao Pblica, mas, sim, membros de Poderes de Estado. O ato legislativo tpico, que a lei, dificilmente poder causar prejuzo indenizvel ao particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre toda a coletividade, em nome da soberania do Estado, que, internamente, se expressa no domnio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no territrio nacional. Como a reparao civil do Poder Pblico visa a restabelecer o equilbrio rompido com o dano causado individualmente a um ou alguns membros da comunidade, no h falar em indenizao da coletividade. S excepcionalmente poder uma lei inconstitucional atingir o particular uti singuli, causando-lhe um dano injusto e reparvel. Se tal ocorrer, necessria se torna a demonstrao cabal da culpa do Estado, atravs da atuao de seus agentes polticos, mas isto se nos afigura indemonstrvel no regime democrtico, em que o prprio povo escolhe seus representantes para o legislativo. Onde, portanto, o fundamento para a responsabilizao da Fazenda Pblica se a prpria coletividade que investe os elaboradores da lei na funo legislativa e nenhuma ao disciplinar tm os demais Poderes sobre agentes polticos? No encontramos, assim, fundamento jurdico para a responsabilizao civil da Fazenda Pblica por danos eventualmente causados por lei, ainda que declarada inconstitucional. O que o STF j admitiu foi a responsabilizao da Administrao por ato baseado em decreto posteriormente julgado inconstitucional. Mas decreto, embora com efeitos normativos, no lei, como erroneamente est dito na ementa deste julgado. O ato judicial tpico, que a sentena, enseja responsabilidade civil da Fazenda Pblica, como dispe, agora, a CF de 1988, em seu art. 5, LXXV. Ficar, entretanto, o juiz individual e civilmente responsvel por dolo, fraude, recusa, omisso ou retardamento injustificado de providncias de seu ofcio, nos expressos termos do art. 133 do CPC, cujo ressarcimento do que foi pago pelo Poder Pblico dever ser cobrado em ao regressiva contra o magistrado culpado. Quanto aos atos administrativos praticados por rgos do Poder Judicirio, equiparam-se aos demais atos da Administrao e, se lesivos, empenham a responsabilidade civil objetiva da Fazenda Pblica. Teoria do Risco Administrativo A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigao de indenizar o dano do s ato lesivo e injusto causado vtima pela Administrao. No se exige qualquer falta do servio pblico, nem culpa de seus agentes. Basta a leso, sem o concurso do lesado. Na teoria do risco administrativo, exige-se, apenas, o fato do servio. Aqui no se cogita da culpa da Administrao ou de seus agentes, bastando que a vtima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ao ou omisso do Poder Pblico. Tal teoria, como o nome est a indicar, baseia-se no risco que a atividade pblica gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um nus no suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela prpria Administrao, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparao do dano, atravs do Errio, representado pela Fazenda Pblica. O risco e a solidariedade social so, pois, os suportes desta doutrina que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justia distributiva, razo pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos. A teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administrao, permite que o Poder Pblico demonstre a culpa da vtima para excluir ou atenuar a indenizao. A Reparao do Dano A reparao do dano causado pela Administrao a terceiros obtm-se amigavelmente ou por meio de ao de indenizao, e, uma vez indenizada a leso da vtima, fica a entidade pblica com o direito de voltar-se contra o servidor culpado para haver dele o despendido, atravs da ao regressiva autorizada pelo 6 do art. 37 da Constituio Federal. O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vtima; o agente indeniza o Estado, regressivamente. Ao de Indenizao Para obter a indenizao, basta que o lesado acione a Fazenda Pblica e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigao de indenizar. Para eximir-se dessa obrigao incumbir Fazenda Pblica comprovar que a vtima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto no evidenciar a culpabilidade da vtima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administrao. Se total a culpa da vtima, fica excluda a responsabilidade da Fazenda Pblica; se parcial, reparte-se o quantum da indenizao. A indenizao do dano deve abranger o que a vtima efetivamente perdeu, o que despendeu e o que deixou de ganhar em conseqncia direta e imediata do ato lesivo da Administrao, ou seja, em linguagem civil, o dano emergente e os lucros cessantes, bem como honorrios advocatcios, correo monetria e juros de mora, se houver atraso no pagamento.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br A indenizao por leso pessoal e morte da vtima abranger o tratamento, o sepultamento e a prestao alimentcia s pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a durao provvel de sua vida. Essa indenizao, por se tratar de uma dvida de valor, admite reajustamento s condies atuais do custo de vida, dado o carter alimentar que a preside. Admite-se, ainda, a correo monetria. Ao Regressiva A ao regressiva da Administrao contra o causador direto de dano est instituda pelo 6 do art. 37 da CF como mandamento a todas as entidades pblicas e particulares prestadoras de servios pblicos. Para o xito desta ao exigem-se dois requisitos: primeiro, que a Administrao j tenha sido condenada a indenizar a vtima do dano sofrido; segundo, que se comprove a culpa do funcionrio no evento danoso. Enquanto para a Administrao a responsabilidade independe da culpa, para o servidor a responsabilidade depende da culpa: aquela objetiva, esta subjetiva e se apura pelos critrios gerais do Cdigo Civil. Como ao civil, que , destinada reparao patrimonial, a ao regressiva (Lei n 8.112/90, art. 122, 3) transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo aps a cessao do exerccio no cargo ou na funo, por disponibilidade, aposentadoria, exonerao ou demisso. Evoluo, teorias e caractersticas Em termos de evoluo da obrigatoriedade que o Estado tem de recompor o patrimnio diminudo em razo de seus atos, a Administrao Pblica viveu fases distintas, indo da irresponsabilidade para a responsabilidade com culpa, civil ou administrativa, e desta para a responsabilidade sem culpa, nas modalidades do risco administrativo e do risco integral. A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de incio em todos os Estados, mas notabilizou-se nos Estados absolutistas. Nesses, negava-se tivesse a Administrao Pblica a obrigao de indenizar os prejuzos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princpio vetor do Estado absoluto ou Estado de polcia, segundo o qual o Estado no podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas frmulas: Le roi ne peut mal faire e The king can do no wrong, ou, em nossa lngua: O rei no pode fazer mal e O rei no erra. O estgio da responsabilidade com culpa civil do Estado, tambm chamada de responsabilidade subjetiva do Estado, instaura-se sob a influncia do liberalismo, que assemelhava, para fins de indenizao, o Estado ao indivduo. Por esse artifcio o Estado tornava-se responsvel e, como tal, obrigado a indenizar sempre que seus agentes houvessem agido com culpa ou dolo. O fulcro, ento, da obrigao de indenizar era a culpa do agente. a teoria da culpa civil. Essa culpa ou dolo do agente pblico era a condicionante da responsabilidade patrimonial do Estado. Sem ela inocorria a obrigao de indenizar. O Estado e o indivduo eram, assim, tratados de forma igual. Ambos, em termos de responsabilidade, respondiam conforme o Direito Privado, isto , se houvessem se comportado com culpa ou dolo. Caso contrrio, no respondiam. A soluo civilista, preconizada pela teoria da responsabilidade patrimonial com culpa, embora representasse um progresso em relao teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, no satisfazia os interesses de justia. De fato, exigia muito dos administrados, pois o lesado tinha que demonstrar, alm do dano, a situao culposa do agente estatal. Tornam-se, assim, inaplicveis, em sua pureza, os princpios da culpa civil, para obrigar o Estado a responder pelos danos que seus servidores pudessem causar aos administrados. Em razo disso, procurou-se centrar a obrigao de indenizar na culpa do servio ou, segundo os franceses, na faute du service. Ocorria a culpa do servio sempre que este no funcionava (no existia, devendo existir), funcionava mal (devendo funcionar bem) ou funcionava atrasado (devendo funcionar em tempo). Era a teoria da culpa administrativa, ou da culpa annima (no se tem o causador direto do dano), que recebeu de Hely Lopes Meirelles o seguinte comentrio: A teoria da culpa administrativa representa o primeiro estgio da transio entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a tese objetiva do risco administrativo que a sucedeu, pois leva em conta a falta do servio para dela inferir a responsabilidade da Administrao. o binmio falta do servio culpa da Administrao. J aqui no se indaga da culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva de servio em si mesmo, como fato gerador da obrigao do indenizar o dano causado a terceiro. Exige-se, tambm, uma culpa, mas uma culpa especial da Administrao, a que se convencionou chamar de culpa administrativa (Direito Administrativo, cit., p. 550). Assim, havia culpa do servio e, portanto, a obrigao de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um servio de preveno e combate a incndio em prdios altos e no houvesse (o servio no funcionava, no existia); b) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta dgua ou do emperramento de certos equipamentos (o servio funcionava mal); c) o servio de preveno e combate a incndio existisse, mas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o servio funcionou atrasado). O mesmo poderia ser
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br exemplificado com o servio de desobstruo e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de guas pluviais ou com o servio de desassoreamento de rios e crregos. O xito do pedido de indenizao ficava, dessa forma, condicionado demonstrao, por parte da vtima, de que o servio se houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, alm do dano, a culpa do servio, e isso ainda era muito, vista dos anseios de justia. Procurou-se, destarte, novos critrios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsvel patrimonialmente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Por fim, diga-se que, se tais teorias obedeceram a essa cronologia, no quer isso dizer que hoje s vigore a ltima a aparecer no cenrio jurdico dos Estados, isto , a teoria da responsabilidade patrimonial objetiva do Estado ou teoria do risco administrativo. Ao contrrio disso, em todos os Estados acontecem ou esto presentes as teorias da culpa administrativa e do risco administrativo, desprezadas as da irresponsabilidade e do risco integral. Aquela (culpa administrativa) se aplica, por exemplo, para responsabilizar o Estado nos casos de danos decorrentes de casos fortuitos ou de fora maior, em que o Estado, normalmente, no indeniza. Esta (risco administrativo), nos demais casos.
ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA
ENTIDADES POLTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Entidades polticas so aquelas que haurem sua competncia diretamente da Constituio, exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior, com plena autonomia, sem subordinao de qualquer espcie. Tais entidades detm capacidade poltica e administrativa, daquela decorrendo sua competncia para legislar. No Brasil, so entidades polticas a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, todas autnomas, nos termos da Constituio. J as entidades administrativas no possuem capacidade poltica, mas to somente administrativa. No lhes outorgado pela Constituio, portanto, competncia para legislar, sendo suas atribuies desempenhadas nos exatos termos da lei que as criou ou autorizou sua criao, conforme o caso. Em nosso sistema jurdico so consideradas entidades administrativas as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista, as quais compem, em seu conjunto, a Administrao Pblica Indireta, ou simplesmente Administrao Indireta. DESCENTRALIZAO POLTICA E DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA Descentralizao consiste na transferncia de competncia de uma pessoa para outra. Pressupe, portanto, a existncia de no mnimo duas pessoas, entre as quais determinada competncia distribuda. Na sua conformao mais ampla, h duas modalidades de descentralizao: poltica e administrativa. A primeira ocorre quando a entidade descentralizada exerce competncias prprias, exercidas com autonomia e hauridas diretamente da Constituio, e no por transferncia do ente poltico central (no caso do Brasil, a Unio). Aqui se enquadram os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. Tal espcie de descentralizao tpica das Federaes, como o nosso caso. A descentralizao administrativa se verifica quando uma entidade recebe determinada atribuio mediante transferncia do ente central, e no por fora de normas constitucionais. A atribuio assim repassada desempenhada conforme a vontade poltica da entidade superior, uma vez que a entidade descentralizada no dispe de competncia legislativa. Tal forma de organizao tpica dos Estados Unitrios, nos quais h um nico centro de poder, ao qual todas as demais entidades so subordinadas.
MODALIDADES DE DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA A partir das lies da professora Di Pietro, podemos destacar trs modalidades de descentralizao administrativa: descentralizao territorial ou geogrfica; descentralizao por servios, funcional ou tcnica; descentralizao por colaborao.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Segundo a professora, descentralizao territorial ou geogrfica a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica... importante realar que a descentralizao administrativa territorial nem sempre impede a capacidade legislativa; s que esta exercida sem autonomia, porque subordinada a normas emanadas do poder central. Nesse espcie de descentralizao enquadram-se os territrios federais. Prossegue a autora, afirmando que descentralizao por servios, funcional ou tcnica a que se verifica quando o Poder Pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico, sempre mediante lei. Nessa modalidade inserem-se as entidades da Administrao Indireta. E, encerrando sua exposio, Di Pietro explica que descentralizao por colaborao a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, se transfere a execuo de determinado servio pblico a pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio... o controle muito mais amplo do que aquele que se exerce na descentralizao por servio, porque o Poder Pblico que detm a titularidade do servio, o que no ocorre nesta ltima. Nessa forma de descentralizao se incluem os delegatrios de servios pblicos por concesso ou permisso.
CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO E DESCONCENTRAO ADMINISTRATIVA Na descentralizao a Administrao Direta transfere parcela de sua competncia para outra pessoa (geralmente jurdica), sem abrir mo de seu poder normativo e fiscalizatrio. Pode a Administrao transferir a prpria titularidade do servio, por lei, pessoa jurdica, caso em que ser o mesmo prestado pelas entidades integrantes da Administrao Indireta (autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista); ou pode repassar apenas a execuo do servio, mediante contrato ou ato unilateral, caso em que ser o servio prestado pelas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Segundo a classificao da Professora Di Pietro, no primeiro caso estaremos frente descentralizao por servios, funcional ou tcnica, e no segundo frente descentralizao por colaborao. De acordo com outra classificao, na primeira hiptese, em que transferida a prpria titularidade do servio a uma entidade da Administrao Indireta do prprio ente competente para o servio, em regra por prazo indeterminado, temos a denominada outorga, formalizada mediante lei; na segunda, quando transferida apenas a execuo do servio, sempre por prazo determinado, a uma pessoa jurdica no integrante da Administrao Direta ou Indireta do ente federativo competente para o servio, temos a chamada delegao, formalizada por contrato ou ato administrativo unilateral. Uma entidade da Administrao Indireta poder executar um servio sob a forma de outorga ou de delegao. Ser outorga quando a titularidade do mesmo transferida por lei pelo prprio ente federado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) do qual a entidade faz parte; ser delegao quando para a entidade tiver sido transferido mediante contrato ou ato unilateral a prestao de servios de competncia de outro ente federado (p. ex., uma empresa pblica federal que vence uma licitao para a prestao de um servio pblico estadual). A desconcentrao administrativa mera diviso de competncias efetivada na intimidade de um mesmo rgo ou entidade administrativa, sem quebra da estrutura hierrquica. No h, no caso, criao de pessoa jurdica ou transferncia de atribuies a uma j existente, mas apenas diviso de tarefas dentro do mesmo rgo ou entidade. A desconcetrao poder se dar na Administrao Direta, como, por exemplo, na Secretaria da Receita Federal, rgo que atua de forma desconcentrada, desmembrando suas atribuies em uma srie de superintendncias, delegacias, inspetorias e agncias; ou na Administrao Indireta, como o caso do INSS, autarquia que reparte suas atribuies em diversas gerncias regionais. Sintetizando, no caso da Administrao Direta um servio poder ser executado por ela prpria, de forma centralizada e concentrada (um nico rgo da Administrao Direta realizando o servio), ou de forma centralizada e desconcentrada (vrios rgos da Administrao Direta realizando o servio); ou poder ser executado de forma descentralizada (por outra pessoa, em regra jurdica). Poder a descentralizao se dar por outorga (uma entidade da Administrao Indireta prestando o servio) ou por delegao (uma concessionria ou permissionria desempenhando a atividade). Uma entidade da Administrao Indireta poder, por sua vez, desempenhar seus servios de forma concentrada (quando um s rgo da entidade executa todas suas atribuies) ou desconcentrada (quando a entidade distribui o servio por vrios
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br rgos). Alm disso, poder descentraliz-los por meio de delegao; no, todavia, mediante outorga. Entidade da Administrao Indireta fruto de descentralizao por outorga feita pela Administrao Direta, mas no tem competncia para, tambm, descentralizar por outorga os servios que lhe foram transferidos, uma vez que no tem capacidade para legislar, e a outorga, como vimos, depende sempre de lei.
ADMINISTRAO DIRETA, ADMINISTRAO INDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a Administrao Direta o conjunto de rgos que integram as pessoas polticas do Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), aos quais foi atribuda a competncia para o exerccio, de forma centralizada, de atividades administrativas. Ainda segundo os autores, a Administrao Indireta o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas Administrao Direta, tm a competncia para o exerccio, de forma descentralizada, de atividades administrativas (grifado no original). O Decreto-Lei n 200/67 dispe acerca da composio da Administrao Pblica Federal, asseverando que esta compreende: 1) a Administrao Direta, que se forma dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios; 2) a Administrao Indireta, que compreende as seguintes espcies de entidades: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Nas esferas estadual e municipal a estruturao da Administrao Pblica anloga: a Administrao Direta ser composta, a nvel estadual, pela Governadoria do Estado, os rgos de assessoramento direto do Governador e as Secretarias Estaduais, e a nvel municipal pela Prefeitura, os rgos de apoio direto ao Prefeito e as Secretarias Municipais; j a Administrao Indireta dos Estados e Municpios, a exemplo da Unio, ser formada pelas autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais. O Distrito Federal tem sua estrutura administrativa semelhante dos Estados. Ficam excludas da estrutura formal da Administrao Indireta empresas que esto sob controle acionrio do Estado, mas no tem a natureza jurdica de autarquia, fundao pblica, empresa pblica ou sociedade de economia mista. So empresas que desenvolvem atividade de natureza econmica industrial ou comercial e que, apesar de pertencerem ao Estado, no preenchem alguns dos requisitos indispensveis para a incluso na Administrao Indireta. Tambm no pertencem Administrao Indireta determinadas pessoas jurdicas de direito privado, institudas e controladas por particulares, que desempenham atividades de interesse pblico, sem intuito lucrativo, recebendo diversos incentivos do Estado para seu funcionamento. So denominadas entidades paraestatais, categoria integrada, segundo a doutrina dominante, pelos servios sociais autnomos, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse coletivo. Alguns doutrinadores, a exemplo da Professora Di Pietro, incluem nessa categoria outras espcies de entidades, como as que recebem certificado de fins filantrpicos ou que so declaradas de utilidade pblica. Reza a autora que as entidades paraestatais so entidades privadas, no sentido de que so institudas por particulares; desempenham servios no exclusivos do Estado, porm em colaborao com ele; recebem algum tipo de incentivo do Poder Pblico; por esse razo, sujeitam-se controle pela Administrao Pblica e pelo Tribunal de Constas. Seu regime jurdico predominantemente de direito privado, porm parcialmente derrogado por normas de direito pblico. Integram o terceiro setor, porque nem se enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a Administrao Pblica, direta ou indireta. Adiante aprofundaremos o estudo sobre o assunto. Como se percebe, o critrio para se considerar uma entidade integrante da Administrao Indireta to somente subjetivo calcado na natureza jurdica da entidade -, e no objetivo determinado pela natureza da atividade desenvolvida -. H entidades que podem exercer atividades tipicamente privadas (empresas pblicas e sociedades de economia mista) e, no entanto, pertencem Administrao Indireta, ao passo que h entidades que prestam servios de interesse pblico (entidades paraestatais), e apesar disto no compem a Administrao Indireta.
CRIAO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAO INDIRETA A matria regulada nos inc. XIX e XX da Constituio, que apresentam a seguinte redao:
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao; XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada;
Como se percebe, as autarquias so criadas diretamente por lei especfica, enquanto que as empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas tm to somente sua criao autorizada por lei especfica, sendo necessrio a edio de outro ato que efetivamente lhes d surgimento. Assim, para a instituio das autarquias faz-se necessria apenas a edio de uma lei especfica (ou seja, uma lei que apenas trate da criao de determinada autarquia). Editada a lei, considera-se instituda a entidade, independente de qualquer outra medida complementar. importante ressaltar que no devemos confundir a instituio da entidade o seu nascimento jurdico com o efetivo exerccio de suas atividades, que sempre tem lugar em momento posterior. Para a instituio de fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista tambm h necessidade de lei especfica. Tal lei, todavia, no dar surgimento, por si s, entidade, constituindo apenas um mecanismo, um pressuposto indispensvel para a edio de outro ato, agora de autoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, uma vez inscrito no registro competente, assinalar a constituio da entidade. As autarquias, em vista da sua instituio direta por lei especfica, s podero ser extintas por meio de instrumento legislativo de mesma espcie. J as demais entidades da Administrao Indireta podero ser extintas por decreto do Poder Executivo o qual, todavia, deve ser autorizado por lei especfica. Tais concluses advm da aplicao do princpio da simetria, segundo o qual uma entidade s pode ser extinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidos para sua constituio. Para as fundaes pblicas o inc. XIX, na sua parte final, estatuiu mais um requisito: lei complementar definidora das possveis reas de atuao. Dessa forma, uma vez entrando em vigor referida lei, as fundaes pblicas s podero ser estabelecidas para prestar servios nos setores nela determinados, sob pena de nulidade do ato legislativo que tenha autorizado seu funcionamento. No se tem ainda notcia dessa lei complementar o que, em termos prticos, significa que a ltima parte do inc XIX no ainda aplicvel. O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criao de subsidirias das entidades da Administrao Indireta e a participao destas em empesas pivadas. O pimeiro ponto digno de nota que o inc. XX, ao contrrio do inciso anterior, fala em autorizao legislativa, sem nomear o instrumento idneo para sua concesso. Disso se conclui que a participao das entidades da Administrao Indireta em empresas privadas ou a criao de suas subsidirias pode ser autorizada no apenas em leis especficas, mas tambm em leis genricas (que tratem de outros assuntos alm da autorizao) ou outros atos normativos primrios, entre outras possibilidades. comum que o permissivo conste da prpria lei que criou a entidade, prtica que considera lcita pelo STF. A autorizao, seja para a instituio de subsidiria, seja para a participao em empresa privada, no poder ser conferida em termos genricos, ou seja, indispensvel que cada participao ou criao de subsidiria seja autorizada individualmente. O inc. XX claro ao exigir autorizao legislativa em cada caso. Como antes afirmamos, dispensvel que a autorizao seja veiculada em lei especfica mas, quanto autorizao em si mesma, indispensvel a especificidade, como exige a norma.
AUTARQUIAS
CONCEITO E NATUREZA JURDICA As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao Pblica Indireta, institudas diretamente por lei especfica para o desempenho de atividades tipicamente administrativas, gozando de todas as prerrogativas e sujeitando-se a todas as restries estabelecidas para a Administrao Pblica Direta. No h uma definio legal de autarquia vlida para todas as esferas administrativas. A nvel federal o Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua: Autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade judica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br As autarquias possuem natureza jurdica de direito pblico, a exemplo dos rgos da Administrao Direta. Em virtude disto so criadas diretamente pela lei instituidora, sem necessidade de registro. importante ressaltar que essas entidades detm poder de auto-administrao, mas no de auto-organizao; em outras palavras, possuem capacidade de gerir a si prprias, mas dentro dos parmetros estabelecidos pela lei instituidora, os quais no detm competncia para alterar. essa caracterstica a natureza meramente administrativa que as distingue das denominadas pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios), que, alm de auto-administrar-se, podem tambm criar seu prprio Direito (autoorganizao). Alm disso, como expe a Professora Di Pietro, perante a Administrao Pblica centralizada a autarquia dispe de direitos e obrigaes; isto porque, instituda por lei para desempenhar determinado servio pblico, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administrao o direito de exercer aquela funo, podendo opor-se s interferncias indevidas; vale dizer que ela tem direito ao desempenho do servio nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigao de desempenhar suas funes... As autarquias so consideradas um servio pblico personalizado, expresso que indica a natureza de sua atividade (sempre prestao de servios tipicamente estatais) e o fato de constiturem uma pessoa jurdica, com capacidade de adquirir direitos e contrair obrigaes em nome prprio. CRIAO Como j afirmado, as autarquias so criadas diretamente por lei especfica, sem necessidade de qualquer medida complementar para a aquisio de sua personalidade jurdica. Nos termos do art. 61, 1, II, e, da CF, na esfera federal compete privativamente ao Presidente da Repblica a iniciativa de lei para a criao de autarquias. Por fora do federalismo que caracteriza nossa Repblica, devemos estender essa regra para as demais esferas de Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federal compete tal atribuio privativamente ao respectivo Governador, e nos Municpios aos Prefeitos. PATRIMNIO Os bens das autarquias so reputados bens pblicos, gozando de todos os privilgios a estes inerentes, a saber: inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerabilidade. Tais bens so transferidos autarquia pela lei instituidora da entidade e, no caso de sua extino, os bens so reincorporados ao patrimnio da pessoa poltica responsvel pela sua criao. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: O Decreto-Lei no 200/67, ao conceituar as autarquias, disps que so entidades destinadas a executar atividades tpicas da Administrao Pblica. A inteno do legislador foi a de atribuir s autarquias a execuo de servios meramente administrativos ou de cunho social, excluindo aqueles de natureza econmica, industrial, que so prprios das entidades pblicas de direito privado (sociedades de economia mista e empresas pblicas). A autarquia, portanto, deve ser criada para atuar naqueles servios que exijam uma maior especializao por parte do Estado, com organizao prpria, administrao mais gil e pessoal especializado, sem a burocracia comum das reparties da Administrao Direta. REGIME DE PESSOAL O art. 39 da Constituio, em sua redao original, exigia que cada ente federativo institusse um regime jurdico nico aplicvel a todos os servidores da sua administrao direta, autrquica e fundacional. A EC 19/98, todavia, acabou com a obrigatoriedade de adoo do referido regime jurdico nico, de modo que, atualmente, a Unio, cada Estado, o Distrito Federal e cada Municpio tm liberdade na escolha do regime a que submetero os servidores da sua administrao direta, de suas autarquias e fundaes pblicas. Pode um municpio, por exemplo, determinar, que seus servidores ficaro todos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutrio, ou mesmo que os servidores da administrao direta ficaro subordinados ao primeiro e os da administrao autrquica e fundacional ao segundo, entre outras variveis possveis. H duas ressalvas nessa questo: vem o STF entendendo que o pessoal das agncias reguladoras, pela espcie de atividade exercida, deve ser regrado por regime estatutrio, pelas garantias que este oferece quando em comparao ao celetista. Ainda, entende a doutrina que h determinadas carreiras do servio pblico, como as de polcia e de fiscalizao, que necessariamente
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br devem ter seus servidores sujeitos ao regime estatutrio, pelos mesmos motivos acima elencados. Estudaremos tais ressalvas com mais vagar quando tratarmos dos servidores pblicos. Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado, s autarquias aplica-se a regra constitucional que obriga realizao de concurso pblico (CF, art. 37, II), bem assim a que veda a acumulao de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37, XVII). ATOS E CONTRATOS Os atos das autarquias so atos administrativos, sujeitos mandado de segurana, e revestidos dos mesmos atribudos conferidos aos atos administrativos em geral: auto-executoriedade, presuno de legitimidade e imperatividade. Os contratos firmados pelas autarquias so contratos administrativos, da mesma forma que os pactuados pela Administrao Direta, exingindo em regra prvia licitao. CONTROLE JUDICIAL Como os atos das autarquias so considerados atos administrativos, esto sujeitos controle judicial quanto sua legalidade e legitimidade. Tal controle poder ser efetuado pelas vias ordinrias, a exemplo das aes anulatrias e indenizatrias, ou pelas vias especiais, a exemplo do mandado de segurana e da ao popular. JUSTIA COMPETENTE As autarquias, sendo interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, tm suas lides decididas pela Justia Federal, ressalvadas as causas de falncia, acidente do trabalho ou de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho (CF, art. 109, I). Os mandados de segurana contra atos ilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelos dirigentes das autarquias tambm so julgados pela Justia Federal (CF, art. 109, VIII). Os litgios envolvendo as autarquias e seus agentes, quando em discusso aspectos da relao laboral, so julgados pela Justia Federal, quando o vnculo existente de carter estatutrio; e pela Justia do Trabalho, quando o vnculo de natureza celetista. RESPONSABILIDADE CIVIL Aplica-se s autarquias a responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, 6), pela qual so essas entidades responsveis pelos atos de seus agentes que, nessa qualidade, causem prejuzos a terceiros, independente da ocorrncia de dolo ou culpa do preposto; AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL Algumas autarquias tm sido institudas sob o rtulo de autarquias de regime especial, sem que a respectiva lei instituidora especifique quais as particularidades da entidade em questo que justificam a utilizao dessa expresso. Frente a tal impreciso, entendem nossos doutrinadores que o legislador tem se valido dessa denominao para instituir autarquias com privilgios diferenciados, detentoras de maior autonomia administrativa do que as autarquias em geral.
FUNDAES PBLICAS
Atualmente no pairam dvidas acerca da condio das fundaes pblicas como entidades integrantes da Administrao Pblica Indireta. Nem sempre foi assim. Quando do surgimento das fundaes pblicas grassavam inmeros debates a nvel doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema. O Decreto-lei 200/67, que disps sobre a organizao administrativa federal, no elencava as fundaes pblicas entre as entidades da Administrao Indireta, apenas equiparava-as s empresas pblicas. A nvel legislativo infraconstitucional, apenas a Lei n 7.596/1987 incluiu as fudaes pblicas na Administrao Indireta. De qualquer forma, hoje pacfico tal entendimento. As fundaes so figuras jurdicas oriundas do direito privado, constitudas pela atribuio de personalidade jurdica a um patrimnio e pela sua destinao a um fim especfico, sempre de carter social. Dessa forma, no mbito privado, so caractersticas bsicas das fundaes (1) o instituidor, ou seja, aquele que destina um patrimnio ao atingimento de dada
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br finalidade, conferindo-lhe para tanto autonomia jurdica; (2) a atividade em si mesma, necessariamente de carter social e (3) a sua natureza no-lucrativa. Nesses moldes so criadas as fundaes privadas, constitudas por um patrimnio particular com o objetivo de prestar um servio de ndole social, sem fins lucrativos. As fundaes pblicas coincidem com as fundaes privadas no que tange finalidade social e ao objeto no-lucrativo, todavia, delas se afastam quanto figura do instituidor e ao patrimnio reservado. No caso, o Poder Pblico que cria a entidade, afetando para tanto parcela do patrimnio pblico. NATUREZA JURDICA Quanto sua natureza jurdica, ainda persistem dvidas se so as fundaes pblicas pessoas jurdicas de direito pblico ou privado. Inicialmente foram essas entidades consideradas de direito privado, pois nem mesmo eram includas na Administrao Indireta federal, nos termos do Decreto-lei 200/67, que apenas as equiparava s empresas pblicas. A Constituio de 1988, contudo, alterou substancialmente o regramento jurdico aplicvel a essas entidades, atribuindo-lhes diversos privilgios tpicos das pessoas jurdicas de direito pblico. A partir da sua promulgao, a maioria da doutrina passou a conferir-lhes natureza jurdica de direito pblico. Tal posio tendia a consolidar-se, no fosse a promulgao da EC n 19/98, que equiparou as fundaes pblicas s empresas pblicas e sociedades de economia mista quanto forma de instituio. A partir da entrada em vigor da referida emenda, as fundaes pblicas, nos termos do art. 37, XIX, so criadas por ato do Poder Executivo, precedido de autorizao em lei especfica. O ato de criao (decreto) tem que ser registrado no Registro de Pessoas Jurdicas, para s ento ter incio a existncia legal da entidade. Tal inovao reacendeu os debates acerca da natureza jurdica das fundaes pblicas. Embora no se tenha chegado a um consenso sobre o tema, a posio hoje majoritariamente adotada de que existem duas modalidades de fundao pblica na Administrao Indireta: de direito privado e de direito pblico. As fundaes pblicas de direito privado so criadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: por decreto do Poder Executivo autorizado em lei especfica, o qual dever ser registrado para ter-se incio a personalidade jurdica da entidade. J as fundaes pblicas de direito pblico so criadas diretamente por lei especfica, sem necessidade de registro de seu ato constitutivo. Tem-se entendido majoritariamente que o Estado, ao instituir uma fundao pblica diretamente por lei especfica, est na verdade instituindo uma modalidade de autarquia. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia vm perfilhando tal entendimento. Como afirmam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a possibilidade de serem institudas fundaes mediante ato prprio do Poder Executivo, autorizado por lei especfica, leva-nos concluso de que, aps a EC no 19/1998, passam a coexistir na Administrao Indireta fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, institudas diretamente por lei especfica, e fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado, institudas por ato prprio do Poder Executivo, autorizado por lei especfica. Enfim, quando o Poder Pblico institui uma pessoa jurdica sob a forma de fundao pblica, ele pode atribuir a ela regime jurdico pblico, prprio das entidades pblicas, ou regime de direito privado. Em qualquer caso, exige-se lei complementar para o estabelecimento das reas em que podero atuar as fundaes pblicas. O atual Cdigo Civil, Lei 10.246/2002, admite a criao de fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico, ao estatuir, em seu art. 41, V: Art. 41. So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I a Unio; II os Estados, o Distrito Federal e os Territrios; III os Municpios; IV as autarquias; V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Apesar de nosso posicionamento favorvel possibilidade de serem institudas fundaes pblicas diretamente por lei especfica, foroso reconhecer que a doutrina de nenhuma forma encontra-se pacificada quanto ao assunto, havendo diversos doutrinadores que, face literalidade do art. 37, XIX, com a redao da EC 19/98, descartam com vemencia essa possiblidade.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br REGIME JURDICO Apesar do dissenso doutrinrio, a posio dominante atualmente de que podem ser institudas duas espcies de fundaes pblicas, com distintos regimes jurdicos: de direito pblico ou de direito privado. As fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito privado so institudas mediante autorizao legislativa em lei especfica, a partir da qual expedido um decreto do Poder Executivo e processado o registro dos atos constitutivos da entidade - o qual marca o incio de sua existncia no mundo jurdico -, nos mesmos moldes estabelecidos para as empresas pblicas e sociedades de economia mista. J as fundaes pblicas de direito pblico, pelo fato de serem predominantemente consideradas como espcie do gnero autarquia, so criadas diretamente pela lei especfica, no sendo necessrio o registro de seus atos. Seu nascimento, portanto, d-se com a edio da lei. s fundaes pblicas desta ltima espcie aplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurdico de direito pblico estabelecido para as autarquias, com todos os direitos, privilgios ou restries dele decorrentes. No que se refere s fundaes pblicas de direito privado, so elas regidas por um regime jurdico hbrido, em parte pblico e em parte privado. Segundo Di Pietro, quando a Administrao Pblica cria fundao de direito privado, ela se submete ao direito comum em tudo aquilo que no for expressamente derrogado por normas de direito pblico.... Por exemplo, tm tais entidades imunidade tributria, j que a CF, ao conferir esse privilgio s fundaes pblicas, o faz de forma ampla, sem restringi-lo quelas de direito pblico; diversamente, no possuem foro privilegiado na Justia Federal, pois este previsto apenas para pessoas jurdicas de direito pblico. No demais frisar novamente que todos os privilgios e restries estabelecidos na Constituio para as fundaes pblicas de direito pblico so extensveis s fundaes pblicas de direito privado, j que a Carta sempre se utilizou da expresso fundao pblica em termos genricos. Se o objetivo fosse distinguir entre fundaes de direito pblico e privado quanto a prerrogativas e sujeies a EC 19/98 teria promovido tal diferenciao, o que no fez. oportuno esclarecer que diverge o regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado daquele que regula as empresas pblicas e sociedades de economia exploradoras de atividade econmica, mesmo que a todas elas se aplique em diversas matrias o direito privado. Deve-se considerar que as fundaes pblicas, mesmo quando de direito privado, sempre visam a uma finalidade social, tendo o carter no-lucrativo de seu objeto como marca essencial. As empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica, ao contrrio, sempre apresentam objeto lucrativo, pois visam justamente a competir com as demais empresas privadas no mbito de uma economia de mercado. Tal distino nos leva a concluir que s fundaes pblicas de direito privado aplica-se em grau muito maior o regime de direito pblico, quando em comparao s referidas empresas estatais com intuito lucrativo, porque no s primeiras podem ser outorgados privilgios e prerrogativas sem qualquer ofensa ao princpio da isonomia, o que no ocorre quanto s segundas. Tal concluso reforada pelo disposto no art. 173, 1, da CF, que determina a aplicao s empresas pblicas e s sociedades de econmica mista exploradoras de atividade econmica do mesmo regime jurdico aplicvel s empresas privadas, inclusive quanto direitos e obrigaes de natureza civil, comercial, trabalhista e tributria. Na verdade, o regime das fundaes pblicas de direito privado muito mais se assemelha ao das empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. FINALIDADE NO-LUCRATIVA E ACRSCIMO PATRIMONIAL As fundaes em geral, e as fundaes pblicas em particular, so institudas visando ao desenvolvimento de alguma tarefa social. incompatvel aqui, portanto, a busca do lucro. O que pode ocorrer, em determinado perodo, a superioridade das receitas auferidas com relao s despesas incorridas, resultando numa diferena positiva que no pode ser considerada lucro, uma vez que ser aplicada, na sua integralidade, na busca dos objetivos da entidade, e no distribuda entre seus dirigentes ou diretores.
OBJETO As fundaes pblicas sempre atuam em reas de interesse social, na prestao de servios pblicos. De acordo com a nova redao do art. 37, XIX, da CF, tais reas sero estabelecidas em lei complementar. Tradicionalmente, na falta da lei complementar, considera-se que as fundaes pblicas devem atuar principalmente nas reas de educao e ensino, assistncia mdica-hospitalar, assistncia social, atividades culturais e pesquisa;
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br JUSTIA COMPETENTE As fundaes pblicas de direito pblico federais tm suas causas apreciadas, em regra, pela Justia Federal (CF, 109, I); as de direito privado federais, pela Justia Estadual. As fundaes pblicas estaduais e municipais, qualquer que seja sua natureza jurdica, tm seu foro na Justia Estadual. REGIME DE PESSOAL A partir da EC 19/98, as fundaes pblicas de direito pblico podem ter em seu quadro estatutrios e celetistas, valendo para elas, nesse assunto, o que j foi anteriormente afirmado para as autarquias. J as fundaes pblicas de direito privado s podem admitir seu pessoal permanente sob o vnculo celetista. RESPONSABILIDADE CIVIL Esse um ponto interessante. Como se sabe, a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, 6) alcana as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos. Dessa forma, as fundaes de direito pblico so por ela alcanadas. J as de direito privado s se sujeitaro s suas regras quando forem prestadoras de servios pblicos, ou seja, quando atuarem na condio de delegatrias do Poder Pblico. PATRIMNIO Os bens das fundaes de direito pblico so bens pblicos, fazendo jus, portanto, a todos os privilgios que caracterizam tais bens, a saber, inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e no-onerabilidade . Os bens das fundaes pblicas de direito privado so bens privados, no gozando dos privilgios dos bens pblicos. O Professor Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores, entende que os bens dessas entidades, quando vinculados prestao de algum servio pblico, devem ser tambm considerados bens pblicos, com todas os privilgios da decorrentes. Mas essa questo d margem a fortes debates doutrinrios.
EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Embora inconfundveis, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista apresentam diversos pontos em comum no seu regime jurdico, motivo pelo qual seu estudo ser feito em conjunto. Ao final do tpico sero apresentados os traos diferenciadores dessas entidades. CONCEITO Sociedades de economia mista so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, institudas mediante autorizao em lei especfica, sempre sob a forma de sociedade annima, constitudas com capital majoritariamente pblico, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ou para a prestao de servios pblicos. Empresas pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta, criadas mediante autorizao em lei especfica, para o desempenho de atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ou para a prestao de servios pblicos, podendo adotar qualquer forma jurdica e tendo seu capital formado exclusivamente por recursos pblicos. Na esfera federal, esse o conceito legal de empresa pblica, oriundo da conjugao do art. 5, II, do Decretolei 200/67 com o art. 173 da CF. A doutrina denomina empresas estatais ou governamentais ao conjunto formado pelas empresas pblicas, sociedades de economia mista e outras empresas que, sob o controle acionrio do Estado, no possuem tal natureza. Efetivamente, a Constituio, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurdicas distintas. Podemos citar, exemplificativamente, os art. 71, II, 165, 5 e 173, 1.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Nesse tpico, chamaremos de empresas estatais ou governamentais o conjunto formado to somente pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, no se aplicando os comentrios a seguir expendidos s empresas que, embora sob controle acionrio estatal, no correspondem a uma dessas duas figuras jurdicas.
PERSONALIDADE JURDICA As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so entidades com personalidade jurdica de direito privado, independente da atividade desempenhada, a qual pode consistir na explorao de atividade econmica ou na prestao de servios pblicos. A personalidade de direito privado dessas entidades deve ser compreendida em seus devidos termos. Acerca deste ponto, fazse relevante transcrever a arguta observao do Professor Bandeira de Mello, vazada nos seguintes termos: Empresas pblicas e sociedades de economia mista so, fundamentalmente e acima de tudo, instrumentos de ao do Estado. O trao essencial caracterizador dessas pessoas o de se constiturem em auxiliares do Poder Pblico; logo, so entidades voltadas, por definio, busca de interesses transcendentes aos meramente privados. Sua personalidade de direito privado no desnatura esta evidncia. O principal, sua finalidade, no pode ser relegado em funo do acidental, sua natureza jurdica. Jamais poderemos confundi-las com as empresas em geral.
CRIAO Apesar se ser questo pacfica a personalidade de direito privado das empresas estatais, o art. 37, XIX, da Constituio, na redao anterior EC 19/98, prescrevia para essas entidades uma forma de instituio tpica das pessoas jurdicas de direito pblico pois, nos seus termos, para a criao de uma sociedada de economia mista ou empresa pblica era necessria apenas a expedio de lei especfica, a partir da qual estaria constituda a entidade, sem necessidade de qualquer outro procedimento complementar. Em posio antagnica, a melhor doutrina j havia consolidado o entendimento de que, em funo da natureza privada dessas entidades, sua criao demandava, alm da lei, um decreto do Poder Executivo, que era efetivamente o ato constitutivo da entidade. Este decreto deveria ser registrado na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurdicas, conforme a forma jurdica adotada, instante em que se considerava constituda a entidade, com a aquisio da sua personalidade jurdica. Em consonncia com esse entendimento, o novo texto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continua a exigir lei especfica, mas agora no para criar, e sim para autorizar a criao de uma sociedade de economia mista ou empresa pblica. A partir da lei autorizativa o Poder Executivo expede um decreto, cujo registro no rgo competente assinala, efetivamente, o nascimento jurdico da entidade. A exigncia de lei especfica inafastvel, entendendo a doutrina e a jurisprudncia que, se no for respeitado este requisito na formao de uma dessas entidades, na verdade estar-se- criando to somente uma empresa estatal sob controle acionrio do Estado. A diferena se dar quanto ao regime jurdico que vai reger uma empresa assim constituda, pois a ela no se aplicaro as normas constitucionais, legais ou regulamentares vlidas para as sociedades de economia mista e empresas pblicas, a no ser que haja disposio expressa neste sentido. interessante comentar que o art. 235, 2, da Lei das Sociedades por Aes o qual afirma que s companhias de que participarem majoritria ou minoritariamente as sociedades de economia mista no so aplicveis as normas da Lei especficas para tais entidades, ou seja, no so as companhias onde h essa participao consideradas sociedades de economia mista para fins de enquadramento na Lei das S/A, sendo por ela tratadas como uma sociedade annima comum. A criao de subsidirias das sociedades das empresas governamentais ou sua participao em empresas privadas demandam igualmente autorizao legislativa, conforme dispe o art. 37, XX, da CF. A doutrina vem aceitando que a prpria lei autorizadora da instituio da entidade traga a permisso para a constituio de subsidirias, no sendo necessria a edio de lei especfica com essa finalidade, j que no consta tal requisito no texto constitucional. Essa a posio manifestada tambm pelo STF, o qual j declarou que, uma vez editada a lei autorizativa especfica para a criao da entidade, se nela j houver a permisso para o estabelecimento de subsidirias, o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso. A extino das sociedades de economia mista e empresas pblicas, por sua vez, requer tambm autorizao legislativa em lei especfica, a partir da qual o Poder Executivo expedir o decreto devido e providenciar a baixa dos atos constitutivos do registro pblico. Isso se d em virtude do princpio da simetria, pois, se a Constituio exige lei especfica para autorizar a
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br instituio do ente, apenas um instrumento normativo de mesma natureza pode permitir seu desaparecimento. O mesmo raciocnio vlido para a extino de suas subsidirias, a qual demanda autorizao legislativa. Uma ltima observao quanto criao das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Eventualmente, a lei pode no autorizar propriamente a sua instituio, mas a transformao de um rgo pblico ou de uma autarquia (ou mesmo fundao) em uma entidade dessa espcie. Poder tambm a lei autorizar a desapropriao das aes de uma sociedade privada, ou a subscrio de aes de uma sociedade annima, em percentual que permita ao Poder Pblico exercer seu controle, com a expressa disposio de que a pessoa jurdica assim constituda ter a natureza jurdica de uma sociedade de economia mista ou empresa pblica. OBJETO Geralmente as empresas pblicas e sociedades de economia mista so institudas com a finalidade de explorar uma atividade de natureza econmica, seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto, portanto, em regra de natureza lucrativa. Contudo, a possibilidade de criao de uma entidade da Administrao Indireta com tal objetivo (lucro), consideravelmente mitigada pela Constituio. A Carta, em seu art. 173, taxativa ao admitir que o Estado explore diretamente atividade econmica somente quando tal medida for necessria em virtude de imperativos de segurana nacional ou de relevantes interesses coletivos. Fora desses permissivos constitucionais ilegtima a interveno direta do Estado no domnio econmico. Embora em menor nmero, tambm so institudas empresas pblicas e sociedades de economia mista para a prestao de servios pblicos, sem intuito lucrativo. O regime jurdico, em um caso e em outro, diferente, como veremos a seguir. REGIME JURDICO As empresas pblicas e sociedades de economia mista, apesar de sempre ostentarem personalidade de direito privado, ora so regidas por regime jurdico de direito pblico, ora de direito privado. A Emenda n 19/1998 adotou claramente uma orientao j manifestada pela maioria da doutrina, de que varia o regime jurdico aplicvel a essas entidades conforme sua rea de atuao. Quando explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, rea tipicamente privada, sero regidas principalmente pelo regime jurdico de direito privado, equiparando-se s demais empresas atuantes no mercado quanto aos direitos e obrigaes comerciais, civis, trabalhistas e tributrios. O art. 173 da CF a norma-matriz a ser aplicada nesse caso. importante frisar este ponto: as empresas governamentais, quando exercentes de atividade econmica, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, igualando-se a estas nas suas obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias (CF, art. 173, 1o, II), sendo expressamente vedada a concesso a elas de privilgios fiscais no extensivos s empresas do setor privado (CF, art. 173, 2o). Como nos informa Vicente paulo, essas regras tm por objeto evitar o estabelecimento de uma concorrncia desleal entre as empresas governamentais e as do setor privado, em plena consonncia com o princpio da livre concorrncia, informador da ordem econmica na atual Carta (CF, art. 170, IV). Ao contrrio, se atuarem na prestao de servios pblicos, subordinam-se precipuamente ao regime administrativo, de direito pblico, conforme o disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividade exercida prestao de servios pblicos e a inexistncia de competio com empresas da iniciativa privada legitimam a adoo desse regime. Essa diferenciao no deve ser compreendida de forma absoluta, pois em ambas as situaes h derrogao parcial de um regime jurdico em prol de outro, conforme a matria de que se trate. Uma sociedade de economia mista ou empresa pblica que pratique atividade econmica rege-se predominantemente pelo direito privado, como antes salientamos; entretanto, sujeita-se a algumas normas de carter pblico, como a obrigatoriedade de concurso pblico para o ingresso no seu quadro e a proibio de acumulao de cargos, empregos ou funes pblicas pelos seus empregados. J uma empresa estatal que preste servio pblico, apesar de vincular-se sobretudo s normas de direito pblico, em alguns pontos alcanada por normas de natureza privada, como as referentes sua criao, que se efetiva com o registro de seus atos constitutivos, de modo idntico s empresas em geral. Conseqentemente, podemos considerar que as sociedades de economia mista e empresas pblicas sujeitam-se sempre a regime jurdico hbrido: se explorarem atividade econmica de produo ou comercializao de bens, ser ele predominantemente privado; se prestarem servios pblicos, ser ele predominantemente publico.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br PESSOAL Os empregados das empresas pblicas e das das sociedades de economia so denominados empregados pblicos, pois sujeitos a regime laboral idntico, que tem como fonte normativa a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Em vista disso, o vnculo firmado entre os empregados e aquelas pessoas administrativas tem natureza contratual, o que torna competente a Justia do Trabalho para o processo e o julgamento dos conflitos decorrentes da relao de trabalho, conforme determina o art. 114 da Constituio. Os empregados pblicos nunca so regidos pelo regime estatutrio, pois essa espcie de regime trabalhista, no qual se enquadram os chamados servidores pblicos, pressupe uma pessoa jurdica de direito pblico na condio de empregadora. Institutos como estabilidade e aposentadoria por um regime previdencirio diferenciado, direitos do servidor estatutrio, no tm aplicao aos empregados pblicos. Apesar da natureza contratual do vnculo trabalhista dos empregados das empresas publicas e sociedades de economia mista, diversas disposies constitucionais e legais alcanam-nos da mesma forma que aos servidores estatutrios. Entre tantas, podemos citar: -vedao de acumulao de cargos, empregos e funes pblicas (CF, art. 37, XVIII); -ingresso na Administrao Pblica, em regra, mediante concurso pblico (CF, art. 37, II); -equiparao aos funcionrios pblicos para fins penais (Cdigo Penal, art 327); -sujeio s sanes por atos de improbidade administrativa, de acordo com a Lei 8.429/92; -aplicao dos tetos remuneratrios previstos no art. 37, XI, da CF, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista, bem como suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, 9o). Se no receberem recursos pblicos para o custeio de tais despesas seus empregados no esto restritos pelos tetos remuneratrios constitucionais. DIRIGENTES Os dirigentes das empresas estatais esto em situao jurdica diversa da dos demais agentes administrativos, uma vez que so, concomitantemente, agentes da prpria entidade e do rgo a que ela est vinculada. Em regra, no so empregados pblicos, no se sujeitando integralmente CLT, salvo se quando de sua designao j mantinham com a entidade relao dessa natureza. Podem ou no ter seus atos impugnados via mandado de segurana, dependendo da espcie de atividade desenvolvida pela entidade que comandam. Nos termos do art. 5, LXIX, da CF, conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. Do enunciado se infere pelo descabimento do mandado de segurana contra ato de dirigente de sociedade de economia mista ou empresa pblica que exera atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou servios, que tem natureza privada e, portanto, no se enquadra entre as atribuies do poder pblico. O mandado de segurana instrumento que s pode ser utilizada contra ato dos dirigentes dessas entidades quando elas atuam como delegatrias de servios pblicos. A ressalva feita com relao ao mandado de segurana no vlida para outros instrumentos processuais, como a ao popular (CF, art. 5, LXXIII) e a ao por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1 e 2), para os quais os dirigentes de todas as empresas estatais tm legitimidade passiva. Sobre a possibilidade de interferncia do Poder Legislativo na nomeao dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas pblicas, transcrevemos a lio de Vicente paulo e Marcelo Alexandrino: interessante registrar que o Supremo Tribunal Federal perfilhou o entendimento, embora ainda liminar, de que no legtima lei local (estadual ou municipal) que exija a aprovao do Poder Legislativo (assemblia legislativa ou cmara municipal) para a nomeao de dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista pelo Chefe do Poder Executivo (governador ou prefeito), diferentemente do que ocorre quando se trata de autarquias ou fundaes pblicas, em que tal exigncia plenamente constitucional.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br LICITAO Todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista so obrigadas a se valer do procedimento licitatrio para a contratao de suas obras, compras e servios. A diferena, a partir da EC 19/98, que quando exercerem atividade econmica, de produo ou comercializao de bens, poder a lei criar um regime licitatrio especfico para essas entidades, observados to somente os princpios daquele previsto para a Administrao Pblica em geral (CF, art. 173, 1, III); enquanto que, quando atuarem na prestao de servios pblicos, elas devero observar, na ntegra, o regramento licitatrio estatudo para as pessoas jurdicas de direito pblico. A Lei 8.666/93, que estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos no mbito administrativo, entretanto, no faz qualquer diferenciao quanto natureza da atividade desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas pblicas, sujeitando todas elas, indistintamente, aos seus preceitos. A partir dessa disciplina normativa, podemos concluir que, atualmente, todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista da Administrao Pblica sujeitam-se aos ditames da Lei 8.666/1993. No futuro, aps a edio da lei referida no art. 173, 1, III, da CF, haver dois regimes licitatrios diferenciados para essas entidades: o primeiro aplicvel quando a atividade desempenhada for de prestao de servios pblicos, que atualmente encontra-se na Lei n 8.666/1993; e um segundo, mais gil e flexvel que o anterior, para as situaes em que h atividade econmica de produo ou comercializao de bens, o qual, respeitados os princpios da administrao pblica, possibilitar a essas entidades contratar suas compras, obras e servios de forma mais clere e desburocratizada, em maior conformidade com as exigncias do mercado onde atuam. Sobre o assunto, so interessantes as palavras de Bandeira de Mello: Registra-se, apenas, que no caso de exploradoras de atividade econmica terse- de dar como afastada a exigncia licitatria perante as hipteses em que o uso de tal instituto inviabiliza o normal desempenho que lhes foi cometido; ou seja: na rotineira aquisio de seus insumos e na rotineira comercializao dos bens e servios que colocam no mercado. Esta uma posio isolada do autor, que no deve ser adotada para fins de concursos pblicos. CONCURSO PBLICO O art. 37, II, da CF, estabelece que o acesso aos cargos e empregos pblicos, ressalvados os cargos em comisso e as funes de confiana, s pode se dar mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, sendo o cumprimento desta exigncia obrigatrio para toda a Administrao Pblica Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, como se l no caput do mesmo artigo. Pertencendo as sociedades de economia mista e as empresas pblicas Administrao Pblica Indireta, e no tendo o texto constitucional feito qualquer ressalva quanto necessidade de concurso pblico para o preenchimento de empregos pblicos nessas entidades, mesmo quando regidas majoritariamente pelas normas aplicveis s empresas privadas, conclui-se necessariamente que elas esto submetidas a tal regra, da mesma forma que os demais rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta. H autores que tm um posicionamento diferente, sustentando que as empresas estatais, quando exploradas de atividade econmica, em determinadas hipteses podem dispensar a realizao de concurso pblico para a contratao de seu pessoal. O Professor Bandeira de Mello, por exemplo, advoga o seguinte entendimento: Compreende-se que a empresa estatal pode, legitimamente, prescindir da realizao de concurso pblico nas situaes em que sua realizao obstaria a alguma necessidade de imediata admisso de pessoal ou quando se trate de contratar profissionais de maior qualificao, que no teriam interesse em se submeter a prestlo, por serem absorvidos avidamente pelo mercado. A maioria da doutrina, por outro lado, considera o concurso pblico exigncia inafastvel em qualquer circunstncia, ressalvados os cargos em comisso e as funes de confiana. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, que defende este posicionamento, declara: a exigncia constitucional no criou qualquer diferena entre esta ou aquela entidade da Administrao Indireta e, se no h restrio, no cabe ao intrprete cri-la em descompasso com o mandamento legal. este o entendimento que deve prevalecer. RESPONSABILIDADE CIVIL No direito ptrio h basicamente duas espcies de responsabilidade: a subjetiva, cuja fonte normativa o Cdigo Civil, e que tem no dolo ou na culpa um dos requisitos para sua configurao; e a objetiva, prevista no art. 37, 6, da CF, que requer para seu nascimento apenas a ocorrncia do dano, do ato lesivo e do nexo de causalidade entre o o segundo e o primeiro, independente de dolo ou culpa do agente.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br De acordo com o art. 37, 6, a responsabilidade objetiva aplicvel s pessoas jurdicas de direito pblico e s de direito privado prestadoras de servios pblicos. Ou seja, uma pessoa de direito pblico, sem questionamentos acerca da sua atividade, ou de direito privado, desde que preste servios pblicos, responde pelos atos danosos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, independente de dolo ou culpa. As empresas pblicas e sociedades de economia mista, como j comentamos, podem atuar na prestao de servios pblicos ou na explorao de atividade econmica. No primeiro caso, a partir das disposies constitucionais, esto sujeitas responsabilidade objetiva, que independe de dolo ou culpa; no segundo, visto que exercem atividade tipicamente privada, enquadram-se nas normas do Cdico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva: apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosa ou culposa que pode a entidade ser responsabilizada pelo prejuzo por eles causado. CONTROLE As empresas pblicas e as sociedades de economia mista esto sujeitas a controle finalstico do rgo central da Administrao Direta ao qual se encontram vinculadas. Ademais, seus atos so passveis de questionamento judicial, tanto por meio de aes ordinrias, como as aes anulatrias e as cautelares, tanto mediante aes especiais, como a ao popular e a ao civil pblica. PATRIMNIO Os bens das empresas governamentais exploradoras de atividade econmica so equiparados aos bens dos particulares em geral, estando submetidos a regime jurdico de direito privado. Questo polmica surge na definio do regime jurdico aplicvel aos bens das empresas governamentais prestadoras de servios pblicos. Lastreada no princpio da continuidade dos servios pblicos, parcela significativa de nossos estudiosos advoga a impenhorabilidade dos bens relacionados diretamente realizao do servio, pois a perda de sua propriedade pela entidade dificultaria, quando no impediria, o desenvolvimento normal da atividade. Os demais bens, no vinculados diretamente ao servio, poderiam sofrer a constrio judicial.
DISTINES ENTRE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA As sociedades de economia mista e empresas pblicas diferenciam-se principalmente em trs aspectos: justia competente, quanto s entidades federais; forma jurdica e composio do capital. - JUSTIA COMPETENTE Ressalvando-se as causas sobre falncia e acidente de trabalho, ou aquelas de competncia da Justia Eleitoral ou do Trabalho, as demais causas em que a Unio, suas autarquias e empresas pblicas forem interessadas, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, sero processadas e julgadas na Justia Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas pblicas federais, portanto, a Justia Federal, ressalvadas as causas acima arroladas. J as sociedades de economia mista federais tm suas causas apreciadas, em regra, pela Justia Estadual. Tal regra s excepcionada quando a Unio tambm se manifesta no processo. O STF j esclareceu, na Smula n 517, que as sociedades de economia mista s tem foro na Justia Federal quando a Unio intervm, como assistente ou opoente. As empresas pblicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais tm seu foro na Justia Estadual. - A FORMA JURDICA As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurdica de Sociedade Annima (S/A). Em vista disso, seu diploma legislativo bsico a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes). O registro dos atos constitutivos dessa espcie de entidade, em virtude de sua forma jurdica, sempre feito na Junta Comercial. As empresas pblicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por aes etc), inclusive a forma de sociedade unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5 do Decreto-lei 200/67, que trata da Administrao Pblica Federal. As empresas pblicas federais podem adotar at mesmo uma forma jurdica indita, se assim o dispuser a respectiva lei autorizadora de sua instituio, pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas pblicas estaduais, distritais ou municipais s podero adotar uma forma jurdica j prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municpios e o Distrito
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Federal no possuem competncia para legislar em materia cvel ou comercial, e no h lei de carter nacional, editada pela Unio, que os autorize a criar empresas pblicas sob novo figurino jurdico. Os atos constitutivos das empresas pblicas sero registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurdicas, conforme a forma jurdica eleita. - A COMPOSIO DO CAPITAL Na lio de Marcelo Alexandrino, o capital das sociedades de economia mista formado pela conjugao de recursos pblicos e de recursos privados. As aes, representativas do capital, so divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porm, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das aes com direito a voto pertenam Unio ou a entidade da Administrao Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o controle acionrio dessas companhias do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administrao Indireta de um Municpio, a maioria das aes com direito a voto deve pertencer ao Municpio ou a entidade de sua Administrao Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das aes com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administrao Indireta estadual, valendo o mesmo raciocnio para o Distrito Federal. A Professora Di Pietro traz uma relevante considerao, ao afirmar que uma empresa de que participe majoritariamente uma sociedade de economia mista no pode tambm ser considerada uma sociedade de economia mista para fins de enquadramento nas normas especficas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, 2. Todavia, uma empresa de que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administrao Indireta poder ser considerada uma SEM para fins de regulao pelas normas especficas da Lei das S/A (sem grifos no original). As empresas pblicas tm seu capital formado integralmente por recursos pblicos, pois da sua composio s podem participar pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, sendo plenamente admissvel que mais de uma delas participe dessa composio. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades tem que obrigatoriamente pertencer Unio, podendo os rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municpios), bem como as entidades da Administrao Indireta federal, deter participao minoritria no seu capital social. vedada s pessoas da iniciativa privada a participao no capital de empresas pblicas. Como em linhas gerais a organizao administrativa dos Estados, dos Municpios e do DF deve seguir o modelo adotado pela Unio, nas empresas pblicas institudas por essas pessoas polticas tambm poder haver participao dos rgos e entidades da Administrao Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionrio permanea em mos da Administrao Direta da pessoa poltica instituidora. Da mesma forma, pessoas fsicas ou jurdicas da iniciativa privada tm sua participao proibida. Um ponto interessante a ser ressaltado o fato de que nas empresas pblicas pode haver participao minoritria de pessoas jurdicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administrao Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra empresa pblica), jamais de pessoas fsicas ou jurdicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista, diversamente, poderemos ter a participao minoritria tanto de pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Indireta como de pessoas fsicas e jurdicas da iniciativa privada.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br ATOS ADMINISTRATIVOS I - Conceito e Requisitos do Ato Administrativo: Ato Administrativo toda manifestao unilateral de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria; a condio primeira para o seu surgimento que a Administrao aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Pblico, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a caracterstica administrativa; a segunda que mantenha manifestao de vontade apta; a terceira que provenha de agente competente, com finalidade pblica e revestido na forma lega; Fato Administrativo toda realizao material da Administrao em cumprimento de alguma deciso administrativa, tal como a construo de uma ponte, etc., s interessa ao Direito, em razo das conseqncias jurdicas que dele possam advir. Requisitos: Competncia: a condio primeira de sua validade; nenhum ato - discricionrio ou vinculado - pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para pratic-lo; sendo um requisito de ordem pblica, intransfervel e improrrogvel pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada. Finalidade: aquela que a lei indica explcita ou implicitamente; no cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa. Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administrao exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, , em princpio, formal; e compreende-se essa exigncia, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela prpria Administrao, ou pelo Judicirio, para verificao de sua validade. Motivo: a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critrio do administrador. Objeto: a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico. Mrito do Ato Administrativo: consubstancia na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar; aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exerccio de competncia discricionria. Procedimento Administrativo: a sucesso ordenada de operaes que propiciam a formao de um ato final objetivado pela Administrao; constitui-se de atos intermedirios, preparatrios e autnomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar contedo e forma ao ato principal. Ex. Concorrncia. II - Atributos do Ato Administrativo: Presuno de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princpio da legalidade da Administrao, que informa toda a atuao governamental; autoriza a imediata execuo ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argidos de vcios ou defeitos que levem invalidade; a transferncia do nus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca. Imperatividade: o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade para seu cumprimento ou execuo, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatrios, punitivos), com a fora impositiva prpria do Poder Pblico; a imperatividade decorre da s existncia do ato administrativo, no dependendo da sua declarao de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto no for retirado do mundo jurdico por revogao ou anulao. Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execuo pela prpria Administrao, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaado ou lesado pela execuo do ato administrativo que caber pedir proteo judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuzos que tenha injustamente suportado. III - Classificao dos Atos Administrativos
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Atos gerais e individuais: Atos gerais ou regulamentares so aqueles expedidos sem destinatrios determinados, com finalidade normativa, alcanando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situao de fato abrangida por seus preceitos; so atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogveis a qualquer tempo pela Administrao, mas inatacveis por via judiciria, a no ser pela representao de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade. Atos individuais ou especiais: so todos aqueles que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular; so atos individuais os decretos de desapropriao, de nomeao, de exonerao, assim como as outorgas de licena, permisso e autorizao; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogveis (STF Smula 473). Atos internos e externos: Atos internos so os destinados a produzir efeitos no recesso das reparties administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os rgos e agentes da Administrao que os expediram; no produzem efeitos em relao a estranhos; no dependem de publicao no rgo oficial para sua vigncia. Atos externo ou de efeitos externos, so todos aqueles que alcanam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os prprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigaes, negcios ou conduta perante a Administrao; s entram em vigor ou execuo depois de divulgados pelo rgo oficial, dado o interesse do pblico no seu conhecimento. Atos de Imprio, de Gesto e de Expediente: Atos de imprio ou de autoridade so todos aqueles que a Administrao pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impe obrigatrio atendimento; so sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coero. Atos de gesto so os que a Administrao pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatrios; ocorre nos atos puramente de administrao dos bens e servios pblicos e nos negociais com os particulares, que no exigem coero sobre os interessados. Atos de expediente so todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papis que tramitam pelas reparties pblicas, preparando-os para a deciso de mrito a ser proferida pela autoridade competente; so atos de rotina interna, sem carter vinculante e sem forma especial. Atos Vinculados e Discricionrios: Atos vinculados ou regrados so aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condies de sua realizao; as imposies legais absorvem a liberdade do administrador; sua ao fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impes-se Administrao o dever de motiv-los, no sentido de evidenciar a conformao de sua prtica com as exigncias e requisitos legais que constituem pressupostos necessrios de sua existncia e validade; permitem ao Judicirio rev-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poder revelar-se a infringncia dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prtica. Atos discricionrios so os que a Administraco pode praticar com liberdade de escolha de seu contedo, de seu destinatrio, de sua convenincia, de sua oportunidade e do modo de sua realizao; a discricionariedade no se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administrao pratic-lo pela maneira e nas condies que repute mais convenientes ao interesse pblico; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Pblico tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casustica que fosse, no poderia prever todas as solues, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionrios s podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir. Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestao de vontade de dois ou mais rgos diferentes. Ato composto: aquele que nasce vontade de apenas um rgo, porm, para que produza efeitos, depende da aprovao de outro ato, que o homologa.
IV - Espcies de Atos Administrativos 01) Atos Normativos: so aqueles que contm um comando geral do Executivo, visando correta aplicao da lei; o objetivo imediato explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situaes e impe encargos especficos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurana. Principais Atos Normativos: Decretos: so atos administrativos da competncia exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explcito ou implcito, pela legislao; como ato administrativo est sempre em situao inferior a lei, e por isso, no a pode contrariar; h duas modalidades de decreto geral (normativo): o
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br independente ou autnomo (dispe sobre matria no regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execuo (visa a explicar a lei e facilitar sua execuo). Regulamentos: so atos administrativos, postos em vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda no disciplinadas por lei; tem a misso de explic-la (a lei) e de prover sobre mincias no abrangidas pela norma geral; como ato inferior lei, no pode contrari-la ou ir alm do que ela permite. Instrues normativas: so atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.nico,II). Regimentos: so atos administrativos normativos de atuao interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de rgos colegiados e de corporaes legislativas; s se dirige aos que devem executar o servio ou realizar a atividade funcional regimentada. Resolues: so atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, rgos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matria de sua competncia especfica. Deliberaes: so atos administrativos normativos ou decisrios emanados de rgos colegiados, quando normativas so atos gerais, quando decisrios, atos individuais; devem sempre obedincia ao regulamento e ao regimento que houver para a organizao e funcionamento do colegiado. 2) Atos Ordinatrios: so os que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierrquico; s atuam no mbito interno das reparties e s alcanam os servidores hierarquizados chefia que os expediu; dentre os atos ordinatrios merecem exame: Instrues: so ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execuo de determinado servio pblico, expedidas pelo superior hierrquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuies que lhes esto afetas e assegurar a unidade de ao no organismo administrativo. Circulares: so ordens escritas, de carter uniforme expedidas a determinados funcionrios incumbidos de certo servio, ou de desempenho de certas atribuies em circunstncias especiais. Avisos: so atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministrios. Portarias: so atos administrativos internos pelos quais os chefes de rgo, reparties ou servios expedem determinaes gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para funo e cargos secundrios. Ordens de Servio: so determinaes especiais dirigidas aos responsveis por obra ou servios pblicos autorizando seu incio, ou contendo imposies de carter administrativo, ou especificaes tcnicas sobre o modo e forma de sua realizao. Ofcios: so comunicaes escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administrao e particulares. Despachos: a) Administrativos so decises que as autoridades executivas proferem em papis, requerimentos e processos sujeitos sua apreciao.b) Normativo aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idnticos, passando a vigorar como norma interna da Administrao para situaes anlogas subseqentes. 3) Atos Negociais: so todos aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao apta a concretizar determinado negcio jurdico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condies impostas ou consentidas pelo Poder Pblico; enquadram-se os seguintes atos administrativos: Licena: o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu todas as exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exerccio de uma profisso, a construo de um edifcio em terreno prprio. Autorizao: o ato administrativo discricionrio e precrio pelo qual o Poder Pblico torna possvel ao pretendente a realizao de certa atividade, servio ou utilizao de determinados bens particulares ou pblicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona aquiescncia prvia da Administrao, tais como o uso especial de bem pblico, o porte de arma, etc.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Permisso: ato administrativo negociai, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela Administrao. Aprovao: o ato administrativo pelo qual o Poder Pblico verifica a legalidade e o mrito de outro ato ou de situaes e realizaes materiais de seus prprios rgos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execuo ou manuteno. Admisso: o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Pblico, verificando a satisfao de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situao jurdica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitao. Visto: o ato pelo qual o Poder Pblico controla outro ato da prpria Administrao ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqibilidade. Homologao: ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a convenincia se ato anterior da prpria Administrao, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficcia. Dispensa: o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigao at ento exigida por lei. Ex: a prestao do servio militar. Renncia: o ato pelo qual o Poder Pblico extingue unilateralmente um crdito ou um direito prprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administrao. Protocolo Administrativo: o ato pelo qual o Poder Pblico acerta com o particular a realizao de determinado empreendimento ou atividade ou a absteno de certa conduta, no interesse recproco da Administrao e do administrado signatrio do instrumento protocolar. Os atos que acabamos de ver, so normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negcio jurdico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Pblico. Ex: a administrao licencia uma construo, autoriza a incorporao de um banco; so atos bifaces. 4) Atos enunciativos: so todos aqueles em que a Administrao se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinio sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns esto os seguintes: Certides (Administrativas): so cpias ou fotocpias fiis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas reparties pblicas; o fornecimento de certides obrigao constitucional de toda repartio pblica, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogvel de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95) Atestados: so atos pelos quais a Administrao comprova um fato ou uma situao de que tenha conhecimento por seus rgos competentes. Pareceres: so manifestaes de rgo tcnicos sobre assuntos submetidos sua considerao; tem carter meramente opinativo; Normativo: aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, convertido em norma de procedimento interno; Tcnico: o que provm de rgo ou agente especializado na matria, no podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierrquico. Apostilas: so atos enunciativos ou declaratrios de uma situao anterior criada por lei. 5) Atos Punitivos: so os que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringem disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens e servios pblicos; visam a punir e reprimir as infraes administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administrao. Multa: toda imposio pecuniria a que sujeita o administrado a ttulo de compensao do dano presumido da infrao; de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrncia de culpa ou dolo do infrator.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Interdio de Atividade: o ato pelo qual a Administrao veda a algum a prtica de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado. Destruio de coisas: o ato sumrio da Administrao pelo qual se inutilizam alimentos, substncias, objetos ou instrumentos imprestveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei. V - Motivao dos Atos Administrativos Pela motivao, o administrador pblico justifica sua ao administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurdicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prtica. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prtica do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na considerao de que os atos administrativos, quando tiverem sua prtica motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos; tais motivos que determinam e justificam a realizao do ato. Por a conclui-se que, nos atos vinculados, a motivao obrigatria; nos discricionrios, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administrao aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos so falsos ou inexistentes, nulo o ato praticado. VI - Invalidao dos Atos Administrativos Revogao: a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao (somente por ela), por no mais lhe convir sua existncia, pressupe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse pblico; funda-se no poder discricionrio de que dispe a Administrao para rever sua atividade interna e encaminh-la adequadamente realizao de seus fins especficos. A revogao opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de p; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidao no obrigar o Poder Pblico a indenizar quaisquer prejuzos presentes ou futuros que a revogao eventualmente ocasione, porque a obrigao da Administrao apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado. Anulao: a declarao de invalidade de um ato administrativo ilegtimo ou ilegal. feita pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio; desde que reconhea que praticou um ato contrrio ao direito vigente, cumpre-lhe anul-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se no o fizer, poder o interessado pedir ao Judicirio que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulao dos atos administrativos retroagem s suas origens, invalidando as conseqncias passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim porque o ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes (ex tunc). PODERES ADMINISTRATIVOS
Os poderes administrativos so inerentes Administrao Pblica para que esta possa proteger o interesse pblico. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, s podem ser exercidas nos limites da lei. So os poderes normativo, disciplinar, hierrquico e poder de polcia. Poderes discricionrio e vinculado no existem como poderes autnomos. Discricionariedade e vinculao so, no mximo, atributos de outros poderes ou competncias da Administrao. Segundo Hely Lopes Meirelles, poder vinculado ou regrado aquele que o Direito Positivo a lei confere Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia, determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao. O agente est totalmente preso ao previsto na lei. Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR. Poder normativo mais apropriado, pois poder regulamentar no abrange toda a competncia normativa da Administrao. Poder regulamentar o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de editar normas complementares lei, para sua fiel execuo. Na doutrina: dois tipos de regulamentos regulamento executivo e o regulamento independente ou autnomo. Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF contm normas para fiel execuo da lei. No pode estabelecer normas contra legem ou ultra
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br legem. No pode inovar na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas punitivas, uma vez que ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme art. 5, II, da CF. Regulamento autnomo ou independente inova na ordem jurdica. No completa nem desenvolve nenhuma lei prvia. Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao se expressa por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, editadas por autoridades que no o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87, nico, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competncia para expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos. H ainda regimentos pelos quais os rgos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno. PODER DISCIPLINAR. Definio: competncia da Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar sanes aos servidores pblicos e demais pessoas que possuem um vnculo especial com o Poder Pblico. Para os servidores, o poder disciplinar uma decorrncia da hierarquia. Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prvia apurao por meio de procedimento legal em que sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV, da CF).
PODER HIERRQUICO Organizao administrativa baseada em dois pressupostos: distribuio de competncias e hierarquia (relao de coordenao e subordinao entre os vrios rgos que integram a Administrao Pblica). Poder hierrquico, segundo Hely Lopes Meirelles, o de que dispe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da organizao administrativa decorrem para a Administrao Pblica diversos poderes como, por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obedincia para estes ltimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade dos rgos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigaes, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante provocao dos interessados, por meios de recursos hierrquicos; poder de avocar atribuies, desde que estas no sejam da competncia privativa do rgo subordinado; poder de delegar atribuies que no lhe sejam exclusivas etc.
PODER DE POLCIA Fundamento do poder de polcia: princpio da predominncia do interesse pblico sobre o particular. Conceito legal de poder de polcia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exerccio do poder de polcia constitui um dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). - Abrangncia Do Poder De Polcia Com relao abrangncia, o poder de polcia informa e possibilita a atuao eficaz da Administrao Pblica na busca do interesse pblico sendo, por conseguinte, aplicvel por meio de atos gerais ou individuais, puramente normativos ou ainda de efeitos concretos. Ato geral aquele ato que no tem um destinatrio especfico, normalmente de cunho normativo, a exemplo do ato que probe a venda de bebidas alcolicas a menores, aplicvel a todos os estabelecimentos comerciais. Por sua vez, ato individual aquele que tem um destinatrio especfico, por exemplo, a autuao de determinado estabelecimento comercial por qualquer motivo, por razes de segurana.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br - Objeto Do Poder De Polcia O poder de polcia poder atuar sobre todos os bens, direitos, interesses e atividades individuais, desde que as restries se justifiquem, porque previstas em prol do interesse coletivo e pautadas pelo princpio da proporcionalidade, e desde que estejam de acordo com os limites constitucionais e legais. - Limites Do Poder De Polcia Para que o exerccio do poder de polcia pela Administrao seja considerado legal, o ordenamento houve por bem determinar limites, ou quando menos, determinar critrios de limitao para as diversas esferas do Poder Pblico, decorrncia de nosso sistema federativo. Assim, a competncia surge como limite para o exerccio do poder de polcia, conforme disposto na Constituio Federal de 1988. Justamente por no haver, via de regra, hierarquia entre os componentes da Federao, mas sim apenas campos diferentes de atuao, determina-se a competncia para a expedio de atos sob a gide do poder de polcia, quando no mbito territorial de cada esfera de governo, e desde que relativos matria a esta reservada. Logo, quando o rgo no for competente, o ato no ser considerado vlido (artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional). Nesse sentido, faz-se necessria a diferenciao entre polcia administrativa, polcia judiciria e polcia de manuteno da ordem pblica, assim definidas por Hely Lopes Meirelles. Com efeito, de acordo com as lies de Hely, a polcia administrativa incide sobre bens, direitos, interesses e atividades da populao, difunde-se por toda a Administrao e visa garantir todos os interesses explicitados em sua definio legal, constante do Cdigo Tributrio Nacional. Cabe polcia judiciria a apurao de infraes penais e sua autoria; sua competncia de rgos determinados, a exemplo das polcias civis e da polcia federal, e considerada como rgo auxiliar do Poder Judicirio. Por fim, a polcia de manuteno da ordem pblica, ou polcia ostensiva, tem carter eminentemente preventivo e ostensivo, alm de ser da competncia de rgos militares. - Caractersticas (Atributos) do Poder De Polcia O poder de polcia um ato administrativo e como tal dever ter os mesmos atributos comuns a todos os atos administrativos. Alm disso, dever tambm reunir atributos especficos, quais sejam: a) Atributos gerais Presuno de legitimidade: presume-se o ato vlido at que se prove o contrrio. Auto-executoriedade: pode-se executar o ato sem a autorizao da Justia, por conta do interesse pblico; todavia, da essncia dos atos administrativos serem sempre revisveis pelo Poder Judicirio, ante a inexistncia, no Direito brasileiro, da figura do contencioso administrativo. A auto-executoriedade pode abranger a exigibilidade, que consiste na possibilidade de decidir, e a executoriedade, traduzida como a possibilidade de executar diretamente, com maior celeridade, o ato editado. Saliente-se, ainda, que a exigibilidade est sempre presente, ao contrrio da executoriedade que depende de expressa previso legal. Imperatividade, coercitividade ou exigibilidade: a prerrogativa de determinar comportamentos coletividade, e exigir o efetivo cumprimento destes.
b) Atributos especficos Discricionariedade: via de regra, o ordenamento permite um juzo de convenincia e oportunidade na prtica de atos decorrentes do poder de polcia, porm, em alguns casos, a discricionariedade no se aplica, a exemplo da licena para dirigir veculo automotor, pois, preenchidos os requisitos legais, defeso autoridade a sua no-expedio.
Observaes importantes: A multa de trnsito uma exceo regra da auto-executoriedade, pois, salvo quando espontaneamente satisfeita pelo autuado, Administrao defesa a sua exigncia pela via administrativa, tornando-se necessria a execuo fiscal, via Judicirio, do referido valor.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Em algumas situaes anteriormente exemplificadas, o ato poder ser vinculado, ou seja, quando a norma legal que o rege estabelecer o modo e a forma de sua realizao, a exemplo das licenas expedidas pela Administrao. Ressalte-se que no se deve confundir poder de polcia com atividade policial ou polcia judiciria, de acordo com a acepo comum do termo.
USO E ABUSO DE PODER
Os poderes so prerrogativas conferidas ao administrador pblico para a consecuo dos fins pblicos. O agente pblico investido de certos poderes para o desempenho de suas atribuies, visando sempre satisfao dos interesses coletivos. No se trata de regalias ou privilgios do administrador pblico, mas sim de atributos daquele que exerce funo pblica, para que possa bem desempenh-la, em prol da coletividade. O uso desses poderes segundo os termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as exigncias pblicas constitui atuao normal e legtima do administrador pblico. Acontece, porm, que nem sempre o poder utilizado de forma adequada pelos administradores pblicos. O seu emprego pode ser desproporcional, sem amparo da lei, sem utilidade pblica. Evidentemente, a atuao nessas condies ser ilcita, nula, devendo ser assim declarada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio. Essa atuao ilegtima e vergonhosa do administrador pblico caracteriza uma das figuras mais odiosas no mbito do Direito Administrativo: o chamado abuso de poder. O Prof. Hely Lopes Meirelles ensina: O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. Aspecto a ser ressaltado que o abuso de poder pode assumir tanto a forma comissiva quanto a omissiva. Vale dizer, o abuso tanto pode resultar de uma ao positiva do administrador, quanto de uma omisso ilegal. o que leciona o Prof. Hely Lopes Meirelles, citando Caio Tcito: O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas so capazes de afrontar a lei e causar leso a direito individual do administrado. A inrcia da autoridade administrativa observou Caio Tcito , deixando de executar determinada prestao de servio a que por lei est obrigada, lesa o patrimnio jurdico individual. forma omissiva de abuso de poder, quer o ato seja doloso ou culposo. O abuso de poder pode decorrer de duas causas: a) ao do agente fora dos limites de sua competncia (excesso de poder); b) ao do agente, embora dentro de sua competncia, afastada do interesse pblico (desvio de poder). A primeira causa d origem ao vcio conhecido como excesso de poder; a segunda, ao chamado desvio de poder (ou desvio de finalidade). Como se v, o abuso de poder gnero, que apresenta duas espcies: o excesso de poder e o desvio de poder. O abuso de poder, em qualquer de suas modalidades, conduz invalidade do ato, que poder ser reconhecida pela prpria Administrao (autotutela) ou pelo Poder Judicirio (controle judicial). EXCESSO DE PODER Ocorre excesso de poder quando o agente age fora dos limites de sua competncia administrativa, invadindo competncia de outros agentes ou praticando atividades que a lei no lhe conferiu. A autoridade, embora competente para praticar o ato, vai alm do que lhe permitiu a lei, exorbitando no uso de sua competncia. Nesse caso, h violao ao requisito competncia, tornando o ato administrativo arbitrrio, ilcito e nulo. Como se v, o excesso de poder surge quando o agente administrativo, embora competente para praticar o ato, ultrapassa suas atribuies legais, seja agindo claramente alm do que a lei permite (p. ex., o Presidente da Repblica institui um imposto mediante a edio de um decreto), seja procurando burlar os limites legais para exorbitar de suas atribuies. Exemplificando a segunda hiptese: imaginemos que uma lei municipal estabelea iseno de ISS para profissionais da rea de sade. O secretrio municipal de fazenda edita uma instruo normativa interpretando essa iseno de ISS, estabelecendo que os profissionais que a ela tm direito so exclusivamente os mdicos e enfermeiros. claro que a autoridade administrativa, embora fosse competente para editar uma instruo normativa visando a dar cumprimento lei, exorbitou de suas atribuies, restringindo, por ato infralegal, um benefcio previsto em lei. Em qualquer caso, a modalidade de abuso de poder conhecida como excesso de poder decorre de vcio no requisito competncia, quando esta exercida alm daquilo que a lei permite, ensejando a declarao de nulidade do ato.
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br DESVIO DE PODER Ocorre desvio de poder (ou desvio de finalidade) quando o administrador pratica o ato buscando alcanar fim diverso daquele que lhe foi determinado pela lei. Nesse caso, embora atue nos limites de sua competncia, o agente pratica o ato por motivos ou com fins diversos daqueles estabelecidos na lei ou exigidos pelo interesse pblico. Sempre que o administrador pblico pratica um ato, o fim visado dever ser o mesmo: o interesse pblico, expressa ou implicitamente previsto na lei. Se age em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica conduta ilegtima, denominada desvio de poder ou desvio de finalidade. Diversamente do excesso de poder, que decorre de violao ao requisito competncia, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito finalidade. A finalidade requisito sempre vinculado e idntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato administrativo o interesse pblico. O objetivo mediato de toda atuao da Administrao a tutela do interesse pblico. Esta finalidade, elemento vinculado de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que mais comum, implcita na lei. O que importa que no existe qualquer liberdade para o administrador, e a busca de fim diverso do estabelecido (expressa ou implicitamente) na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade. Assim, o desrespeito a esse elemento conduz ao vcio abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade. Ademais, implica, tambm, violao direta prpria Carta Poltica, que estatui os princpios da impessoalidade e da moralidade como norteadores de toda a Administrao Pblica (CF, art. 37). A forma clssica de ofensa ao elemento finalidade a prtica de atos no dirigidos satisfao do interesse pblico, como, por exemplo, a desapropriao pelo Estado de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo, com o fim de prejudic-lo; a concesso de vantagens apenas a servidores apaniguados etc. H, porm, outro sentido em que pode ser violado o requisito finalidade, que o desatendimento da finalidade especfica, prevista em lei, na prtica de determinado ato. Em outras palavras, a prtica de um ato visando a finalidade diversa daquela prevista em lei. Exemplo tpico a remoo ex officio de servidor, como forma de punio. Ora, a lei prev a remoo ex officio como modalidade de deslocamento do servidor para atender a necessidade de servio, e no para ser utilizada como punio (os atos punitivos so a advertncia, a suspenso, a demisso, a destituio do cargo em comisso, a cassao da aposentadoria e a cassao da disponibilidade). Logo, no pode o instituto ser utilizado para fim diverso (a ttulo de punio, p. ex.). Incorreria nesse vcio, por exemplo, o administrador pblico que, visando a punir o servidor, baixasse uma portaria, removendo-o, de ofcio, da Cidade Maravilhosa do Rio de Janeiro para uma localidade inspita. Pois bem, embora eu reconhea que, hoje, insistir em chamar a cidade do Rio de Janeiro de maravilhosa seja um certo excesso de otimismo, fica bastante claro que a questo apresenta uma hiptese de vcio de finalidade do ato administrativo: mesmo que a remoo pudesse atender ao interesse pblico (houvesse real necessidade de pessoal na localidade para onde foi removido o servidor), ela estaria contrariando a norma legal, a qual prev como finalidade especfica do ato administrativo de remoo no a punio de qualquer conduta, mas sim a possibilidade de a Administrao adequar a lotao de suas unidades s necessidades e disponibilidades de pessoal concernentes a determinado servio pblico.
AGENTES PBLICOS
Agente pblico toda pessoa que presta um servio pblico, sendo funcionrio pblico ou no, sendo remunerado ou no, sendo o servio temporrio ou no. No confundir com o conceito de funcionrio pblico, servidor pblico ou empregado pblico. Os agentes pblicos, gnero que se reparte em cinco espcie ou categorias, classificam-se em : AGENTES POLTICOS so os componentes do Governo nos seus primeiros escales para o exerccio de atribuies polticas, judiciais e quase judiciais previstas na constituio. Atuam com plena liberdade funcional suas prerrogativas e responsabilidades esto estabelecidas na Constituio e em leis especiais. Nesta categoria encontram-se : Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e Municpio); Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores); Membros do Poder Judicirio;
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e-mail: contato@profneto.com.br / www.profneto.com.br Membros do Ministrio Pblico; Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE); Ministros, Secretrios de Estado e de Municpios AGENTES ADMINISTRATIVOS so todos que se vinculam ao Estado por relaes profissionais, sujeitos hierarquia funcional eao regime jurdico determinado pela entidade estatal a que servem. No so membros de poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuies polticas ou governamentais; so unicamente servidores pblicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do rgo ou da entidade a que servem, conforme o cargo, emprego ou funo em que estejam investidos. Nesta categoria se encontram : Servidores pblicos concursados (CF,art. 37, II); Servidores pblicos exercentes de cargos ou empregos em comisso (CF, art. 37, V); Servidores temporrios contratados por tempo determinadopara atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico (CF, art. 37, V) AGENTES HONORFICOS so cidados convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados servios ao Estado, em razo de sua condio cvica, de sua honorabilidade ou de sua notria capacidade profissional, mas sem qualquer vnculo empregatcio ou estatutrio e, normalmente, sem remunerao. No so servidores pblicos, mas normalmente exercem uma funo pblica e, enquanto a desempenham, sujeitam-se hierarquia e disciplina do rgo a que esto servindo, podendo perceber um pro labore e contar o perodo de trabalho como de servio pblico. Recentemente foi editada a lei n 9.608, de 18.2.98. dispondo sobre servio voluntrio. A doutrina enfatiza que os agentes honorficos so apenas funcionrios pblicos para fins penais. Nesta categoria se encontram: Jurados do tribunal do jri; Mesrio eleitoral; Membro de comisso de estudo ou de julgamento. AGENTES DELEGADOS so particulares que recebem a incumbncia da execuo de determinada atividade, obra ou servio pblico e realizam em nome prprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalizao do delegante. Esses agentes no so servidores pblicos, nem honorficos, nem representantes do Estado, todavia constituem uma categoria parte de colaboradores do Poder Pblico. Nesta categoria encontram-se : Os concessionrios e os permissionrios de obras e servios pblicos; Os serventurios de ofcios ou cartrios no estatizados; Os leiloeiros; Os tradutores e intrpretes pblicos. AGENTES CREDENCIADOS so os que recebem a incumbncia da Administrao para represent-la em determinado ato ou praticar certa atividade especfica, mediante remunerao do Poder Pblico credenciante
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CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

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A RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO OU DO ESTADO

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ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

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