ComentariosSumulasTJPE CEJ030809definitivo

ISSN 2175-151X Centro de Estudos Judicirios Tribunal de Justia de Pernambuco Ano I n.
1 junho de 2009
COMENTRIOS S
SMULAS DO TJPE
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS
Recife, junho de 2009.
Ficha Tcnica
Ttulo: Comentrios do CEJ sobre as Smulas do TJPE Editora: Tribunal de Justia de Pernambuco Capa: Fernando Gonalves de Albuquerque Silva Diagramao e Reviso: Centro de Estudos Judicirios Ano: I N de edio: 1 Impresso: Grfica e Editora Real Ltda. 1 edio: 1.500 exemplares ISSN: 2175-151X
P452c
Pernambuco. Tribunal de Justia. Centro de Estudos Judicirios Comentrios s Smulas do TJPE/ Tribunal de Justia de Pernambuco. (Ano I, n. 1, 2009) Recife: O Tribunal, 2009. 276p. Anual ISSN 2175-151X
1. Direito. 2. Smulas-TJPE. I Ttulo
CDD 341.4197
DIRETORIA DO CEJ Binio 2008/2010 Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

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Comisso Editorial
Presidente
Alexandre Freire Pimentel
Membros
Amaury Rocha Vitorino Gomes Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos Clara Maria de Lima Callado Deise Ebrahim Ribeiro Bomfim Eduardo de Queiroz Chaves Flvio de Oliveira Barbosa Jos Alberto de Barros Freitas Filho Lucivnia Sonja Cavalcanti Maria Auri Alexandre Ribeiro Maria de Lourdes Rosa Soares Campos Nalva Cristina Barbosa Campello Otoniel Ferreira dos Santos Priscylla Elita de Luna Lima Rodrigo Fonseca Lins de Oliveira
Equipe tcnica: Maria de Lourdes Rosa Soares Campos Chefe de Secretaria do CEJ Elizabete Cavalcanti Gil Rodrigues Gerlany Lima da Silva Maria Emlia Regis Cavalcanti Pinto Mariana Andrade Santos Dias
SUMRIO Apresentao Des. Ricardo Paes Barreto ..................................................19 Smula 001. Compete ao Juzo que fixou os alimentos processar e julgar as respectivas aes de reviso e de exonerao, salvo se ocorrer mudana de domiclio do alimentando para comarca diversa. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz..................23 Smula 002. REVOGADA. Compete ao Juzo da Infncia e da Juventude processar e julgar os pedidos de guarda e de tutela de criana ou de adolescente em situao de risco. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz..................26 Smula 003. dispensvel a certido de intimao da deciso recorrida, quando evidente a tempestividade do agravo de instrumento. Amaury Rocha Vitorino Gomes..........................................27 Smula 004. O certificado de registro de veculo (CRLV) no constitui documento indispensvel propositura da ao de busca e apreenso aforada com fundamento no DecretoLei 911/69. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................30 Smula 005. possvel a concesso do benefcio da gratuidade da justia a pessoa jurdica, desde que comprovada a sua impossibilidade momentnea de arcar com as despesas do processo. Jos Alberto de Barros Freitas Filho..................................32 Smula 006. REVOGADA. Compete s Varas da Fazenda Pblica processar e julgar no s os inventrios e
arrolamentos de herana jacente como tambm os requeridos pela Fazenda Pblica. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................35 Smula 007. abusiva a excluso contratual de assistncia mdico domiciliar (home care). Nalva Cristina Barbosa Campello.......................................37 Smula 008. abusiva a negativa de cobertura de doena preexistente, quando o usurio no foi submetido a prvio exame mdico, salvo comprovada m-f. Nalva Cristina Barbosa Campello.......................................40 Smula 009. abusiva a clusula que limita o tempo de internao de paciente em unidade de terapia intensiva UTI. Nalva Cristina Barbosa Campello.......................................43 Smula 010. abusiva a negativa de cobertura da gastroplastia para tratamento da obesidade mrbida. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................46 Smula 011. abusiva a negativa de cobertura de stent, ainda que expressamente excluda do contrato de assistncia sade. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................48 Smula 012. A maioridade do filho, por si s, no enseja a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz .................50 Smula 013. abusiva a suspenso do fornecimento de energia eltrica, quando motivada pelo inadimplemento de dbito unilateralmente arbitrado pela concessionria, pelo critrio de estimativa de carga, aps a constatao de suspeita de fraude. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................53
Smula 014. possvel a suspenso do fornecimento de energia eltrica a pessoa jurdica de direito pblico, desde que preservadas as unidades que prestam servios essenciais comunidade. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................57 Smula 015. Nos contratos garantidos por alienao fiduciria, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ao de busca e apreenso, mesmo aps o advento da Lei n. 10.931/2004. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................62 Smula 016. possvel a discusso da existncia da dvida e do seu valor no mbito da ao consignatria, mesmo que para isso seja necessrio revisar clusulas contratuais. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................64 Smula 017. A Instituio bancria ainda que na qualidade de simples mandatria do sacador, responde por dano moral quando, tendo ou devendo ter cincia da quitao da dvida, encaminha o ttulo a protesto ou inscreve o nome do sacado em rgos de proteo ao crdito. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................66 Smula 018. dever do Estado-membro fornecer ao cidado carente, sem nus para este, medicamento essencial ao tratamento de molstia grave, ainda que no previsto em lista oficial. Nalva Cristina Barbosa Campello.......................................69 Smula 019. legitima a utilizao da taxa Selic como ndice de correo monetria e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios estaduais pagos em atraso. Clara Maria de Lima Callado..............................................72
Smula 020. A remunerao dos servidores estaduais e municipais no pode ser inferior ao salrio-mnimo. Clara Maria de Lima Callado..............................................74 Smula 021. Em mandado de segurana que vise discutir crditos tributrios estaduais, a legitimidade passiva recai sobre o Diretor de Administrao Tributria do Estado e no sobre o Secretrio da Fazenda. Clara Maria de Lima Callado..............................................76 Smula 022. O acrscimo do percentual de 11,98%, relativo converso da URV nos vencimentos ou proventos dos servidores pblicos, devido apenas aos membros e servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz..................78 Smula 023. A gratificao de Incentivo instituda pela Lei Complementar Estadual 27/1999 extensiva aos policiais militares inativos e a seus pensionistas. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz .................80 Smula 024. O direito impetrao de mandado de segurana, cujo objeto verse sobre relao jurdica de trato sucessivo, no atingido pela decadncia. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz..................82 Smula 025. No incide o imposto de transmisso causa mortis sobre resduo salarial, nem sobre saldos de FGTS, PIS ou Pasep, no recebidos em vida pelo titular. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................84 Smula 026. O fato gerador do ICMS incidente sobre mercadoria importada ocorre no desembarao aduaneiro. Clara Maria de Lima Callado..............................................87
Smula 027. A legitimidade para recorrer em mandado de segurana da pessoa jurdica e no da autoridade apontada como coatora. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz .................90 Smula 028. inconstitucional a cobrana do imposto de transmisso causa mortis e doao (ICD) de forma progressiva. Maria Auri Alexandre Ribeiro............................................94 Smula 029. A seguradora no pode recusar o pagamento de indenizao do seguro de vida, sob a alegao de doena preexistente, se o segurado no foi submetido a prvio exame mdico, salvo comprovada m-f. Jos Alberto de Barros Freitas Filho...................................98 Smula 030. abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plstica reparadora complementar de gastroplastia. Jos Alberto de Barros Freitas Filho.................................100 Smula 031. O juiz pode, de ofcio, corrigir o valor da causa. Nalva Cristina Barbosa Campello.....................................102 Smula 032. O valor da causa na ao declaratria deve corresponder ao benefcio econmico que se pretende auferir com a demanda. Nalva Cristina Barbosa Campello.....................................104 Smula 033. O pedido de reconsiderao no interrompe nem suspende o prazo para interposio do competente recurso. Amaury Rocha Vitorino Gomes........................................106 Smula 034. O pedido de guarda de menor no pode ser deferido para fins exclusivamente previdencirios. Jos Alberto de Barros Freitas Filho.................................109
Smula 035. A negativa de cobertura fundada em clusula abusiva de contrato de assistncia sade pode dar ensejo indenizao por dano moral. Nalva Cristina Barbosa Campello.....................................111 Smula 036. O estabelecimento bancrio responde pela falha dos servios prestados aos seus clientes. Maria Auri Alexandre Ribeiro..........................................113 Smula 037. Em mandado de segurana, ausentes os requisitos de liquidez e certeza do direito alegado, deve ser indeferida a petio inicial. Clara Maria de Lima Callado............................................116 Smula 038. A consolidao da posse e da propriedade em favor do credor fiducirio no enseja a quitao do dbito. Jos Alberto de Barros Freitas Filho.................................119 Smula 039. Compete s Varas Cveis o processamento de aes de usucapio, inclusive aquelas ento em curso, depois da vigncia do art. 82 da LCE n 100/2007. Maria Auri Alexandre Ribeiro..........................................122 Smula 040. Cabe agravo interno de deciso do relator que converter agravo de instrumento em agravo retido. Amaury Rocha Vitorino Gomes........................................124 Smula 041. Cabe agravo regimental de deciso que nega ou concede efeito suspensivo ou ativo em agravo de instrumento. Amaury Rocha Vitorino Gomes........................................126 Smula 042. So fungveis os agravos regimental e legal. Amaury Rocha Vitorino Gomes........................................128
Smula 043. dispensvel o preparo no recurso de agravo previsto no art. 557, 1, do CPC. Amaury Rocha Vitorino Gomes........................................130 Smula 044. O indeferimento de produo de prova pericial, quando colacionados aos autos outros elementos de convico suficientes para o julgamento antecipado da lide, no configura cerceamento de defesa, em face do princpio do livre convencimento do Juiz. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz................132 Smula 045. A falta de intimao pessoal da parte autora nas hipteses de extino do processo com fundamento no art. 267, incs. II e III, do CPC, constitui cerceamento de defesa. Priscylla Elita de Luna Lima.............................................134 Smula 046. No incide Imposto de Renda na licenaprmio no gozada e paga em pecnia a servidor pblico. Flvio de Oliveira Barbosa................................................136 Smula 047. Cabe condenao em honorrios advocatcios na deciso proferida em impugnao ao cumprimento de sentena. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz................139 Smula 048. Cabe arbitramento de honorrios advocatcios no pedido de cumprimento de sentena no satisfeito oportunamente. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz................144 Smula 049. No incide Imposto de Renda sobre o abono de permanncia pago a servidor pblico. Flvio de Oliveira Barbosa................................................147
Smula 050. descabida priso civil, decorrente da dvida oriunda de contrato de alienao fiduciria, por no ser equiparvel figura do devedor a do depositrio infiel. Maria de Lourdes Rosa Soares Campos............................150 Smula 051. O Estado e o Municpio, com cooperao tcnica e financeira da Unio, tm o dever de garantir servio de atendimento sade da populao, inclusive disponibilizando leitos de UTI na rede privada, quando no suprida a demanda em hospitais pblicos. Lucivnia Sonja Cavalcanti...............................................154 Smula 052. A competncia para cobrana do ISSQN do Municpio em cujo territrio se realizou a prestao do servio. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................158 Smula 053. nula a citao por edital levada a efeito em execuo fiscal, sem prvia tentativa de localizao do executado por intermdio de oficial de justia. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................161 Smula 054. abusiva a negativa de cobertura de prteses e rteses, vinculadas ou conseqentes de procedimento cirrgico, ainda que de cobertura expressamente excluda ou limitada, no contrato de assistncia sade. Lucivnia Sonja Cavalcanti...............................................164 Smula 055. O percentual de correo monetria dos depsitos em caderneta de poupana com vencimento at o dia 15 de junho de 1987 (Plano Bresser) o IPC de 26,06% e, na primeira quinzena do ms de janeiro de 1989 (Plano Vero), devido o IPC de 42,72%. Deise Ebrahim Ribeiro Bomfim e Rodrigo Fonseca Lins de Oliveira..............................................................................166
Smula 056. Aps a vigncia da Lei n 10.150/2000, subroga-se o adquirente de imvel atravs do denominado contrato de gaveta nos direitos e obrigaes do contrato de financiamento e de seguro habitacional correspondentes. Otoniel Ferreira dos Santos...............................................169 Smula 057. A seguradora responsvel pelo pagamento de aluguel, pelas prestaes do contrato de financiamento ativo e pela guarda do imvel sinistrado sempre que o segurado tenha que dele sair, at o momento que possa para ele regressar ou que for paga a indenizao em pecnia. Otoniel Ferreira dos Santos...............................................173 Smula 058. A existncia de vcio de construo no afasta a cobertura securitria decorrente de contrato de seguro habitacional. Otoniel Ferreira dos Santos...............................................175 Smula 059. Nas aes de seguro habitacional em que se pleiteia recuperao de sinistro de danos fsicos no imvel, o beneficirio do seguro pode ser o muturio, o cessionrio, seus sucessores ou dependentes, na forma da lei civil. Otoniel Ferreira dos Santos...............................................179 Smula 060. A TR/TRD no pode ser utilizada como ndice de atualizao monetria em cobrana tributria. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................182 Smula 061. O servidor pblico tem direito adquirido percepo em pecnia de licena-prmio no gozada e no utilizada para contagem em dobro da aposentadoria por tempo de servio se, quando da vigncia da LCE n 16/96, j havia completado o perodo aquisitivo do benefcio. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................186
Smula 062. Nas aes que envolvem interesses da Fazenda Pblica, seja ela autora ou r, os honorrios advocatcios devem ser fixados nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................190 Smula 063. No obstante ter a Lei Federal n 9.717/98 vedado a celebrao de convnios entre os entes federativos para pagamento de benefcios previdencirios, a autarquia previdenciria estadual continua responsvel pelo pagamento dos benefcios integrais aos pensionistas de exservidores municipais que, na poca da edio do mencionado diploma normativo, tenham adquirido este direito. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................193 Smula 064. Em execuo contra a Fazenda Pblica, no est o exeqente obrigado a discriminar no seu clculo de liquidao os valores relativos ao imposto de renda na fonte e contribuio previdenciria, providncia a ser tomada na ocasio de efetivao do pagamento, mediante reteno discriminada. Eduardo de Queiroz Chaves..............................................196 Smula 065. Presume-se verdadeiro o documento em cpia no autenticada acostado aos autos, cabendo parte interessada argir sua falsidade. Lucivnia Sonja Cavalcanti...............................................198 Smula 066. Se o pedido ilquido e a sentena lquida, sobre o valor da condenao que incidem os honorrios advocatcios. Jos Alberto de Barros Freitas Filho.................................200 Smula 067. Para fins de regra de paridade, a PVR, instituda pela Lei Estadual n 11.333/96, por qualquer de
suas modalidades, extensvel a aposentados e pensionistas, inclusive por deciso liminar. Eduardo de Queiroz Chaves..............................................203 Smula 068. No incidem juros compensatrios na restituio ou compensao de indbito tributrio. Flvio de Oliveira Barbosa................................................205 Smula 069. Na condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, incidem juros moratrios, a partir da citao, no percentual de 1% ao ms, nas aes ajuizadas at a entrada em vigor do art. 1-F da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela MP n 2.180/2001, em 24/08/2001, sendo aplicvel, dali em diante, o percentual de 6% ao ano. Eduardo de Queiroz Chaves..............................................208 Smula 070. A vantagem denominada Gratificao de Jornada Extra de Segurana, instituda pelo Decreto Estadual n 21.858/99 e regulamentada pelo Decreto Estadual n 25.361/2003, possui natureza propter laborem. Eduardo de Queiroz Chaves..............................................210 Smula 071. Compete s Cmaras de Direito Pblico julgar processos nos quais seja parte empresa pblica. Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos..............................212 Smula 072. As Varas da Infncia no possuem competncia para processar adoes de maiores de 18 anos. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz................215 Sumula 073. Por interpretao conjunta dos arts. 98 e 148, pargrafo nico, do ECA, c/c o art. 83 do COJE, os processos de guarda, tutela, destituio e perda do poder familiar no so de competncia das Varas da Infncia,
exceto se a criana ou o adolescente estiver sob condio de risco. Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz................217 Smula 074. A prvia manifestao do Ministrio Pblico indispensvel autorizao de sadas temporrias aos apenados, nos termos do art. 123, da Lei de Execues Penais. Evanildo Coelho de Arajo Filho......................................219 Smula 075. vlido o depoimento de policial como meio de prova. Evanildo Coelho de Arajo Filho......................................221 Smula. 076. O trancamento da ao penal ou do inqurito policial, pela via do habeas corpus, somente vivel quando, de plano, se evidencie a atipicidade da conduta ou a inexistncia de indcios de autoria. Evanildo Coelho de Arajo Filho......................................224 Smula 077. Na fase da pronncia, vigora o princpio in dubio pro societate. Evanildo Coelho de Arajo Filho......................................228 Smula 078. Oferecida a denncia, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo para a concluso do inqurito policial. Evanildo Coelho de Arajo Filho......................................231 Smula 079. A extenso da liberdade provisria a co-ru no direito absoluto, cabendo ao magistrado observar o grau de culpabilidade do acusado e as circunstncias em que ocorreu o crime. Blanche Maymone Pontes Matos..233
Smula 080. A restrita via do habeas corpus no comporta o revolvimento probatrio necessrio aferio da negativa de autoria. Blanche Maymone Pontes Matos..236 Smula 081. A falta do laudo de constatao no invalida a priso em flagrante por trfico de drogas. Blanche Maymone Pontes Matos.....................................239 Smula 082. Nos crimes contra a liberdade sexual a palavra da vtima de relevante valor probatrio. Blanche Maymone Pontes Matos......................................241 Smula 083. No pode ser considerada como manifestamente contrria prova dos autos, a deciso do Conselho de Sentena que acolhe uma das teses apresentadas pelas partes, fundadas nos elementos probatrios. Blanche Maymone Pontes Matos......................................244 Smula 084. Os prazos processuais na instruo criminal no so peremptrios, podendo ser ampliados dentro de parmetros de razoabilidade e diante das circunstncias do caso concreto. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo......................................248 Smula 085. Nos crimes de natureza tributria prematura a propositura de ao penal enquanto no exaurida a esfera administrativa e constitudo definitivamente o crdito tributrio. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo......................................251 Smula 086. As condies pessoais favorveis ao acusado, por si ss, no asseguram o direito liberdade provisria, se presentes os motivos para a priso preventiva. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo......................................254
Smula 087. No configura excesso de linguagem o fato de o juiz, na sentena de pronncia e diante da tese de negativa de autoria, expor as razes do seu convencimento. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo......................................257 Smula 088. Nos crimes de natureza patrimonial, a palavra da vtima, quando ajustada ao contexto probatrio, h de prevalecer negativa do acusado. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo......................................259 Smula 089. A fuga do distrito de culpa constitui motivao idnea para justificar priso preventiva. Flvio Augusto Fontes de Lima........................................260 Smula 090. dispensvel a apreenso e o exame de eficincia da arma de fogo, quando o conjunto probatrio evidenciar a incidncia da qualificadora do art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal. Flvio Augusto Fontes de Lima........................................264 Smula 091. Eventuais irregularidades no Inqurito Policial no contaminam o processo nem ensejam a sua nulidade. Flvio Augusto Fontes de Lima........................................269 Smula 092. A supervenincia de sentena condenatria torna prejudicada a alegao de excesso de prazo. Flvio Augusto Fontes de Lima........................................273
Apresentao
Esta edio dos Comentrios s Smulas do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco pelo Centro de Estudos Judicirios faz parte de um conjunto de metas traadas no comeo de nossa gesto. Inicialmente, dezenas de novas smulas foram aprovadas pela Sesso Cvel da Corte Estadual de Justia, em matria cvel e criminal, dando seguimento aos trabalhos originados na gesto do ento Diretor, o Desembargador Frederico Ricardo de Almeida Neves. Posteriormente, sob minha orientao e com a dedicada coordenao da Chefe de Secretaria do Centro de Estudos, Maria de Lourdes Rosa Soares Campos, juntamente com as servidoras Elisabete Cavalcanti Gil Rodrigues, Gerlany Lima da Silva, Mariana Andrade Santos Dias e Maria Emlia Rgis Cavalcanti Pinto, foi institudo um grupo de trabalho constitudo pelos magistrados: Dra. Ana Cludia Brando de Barros Correia Ferraz, Dra. Nalva Cristina Barbosa Campello, Dra. Maria Auri Alexandre Ribeiro, Dr. Jos Alberto de Barros Freitas Filho, Dra. Clara Maria de Lima Callado, Otoniel Ferreira dos Santos e pelos servidores: Camilla Rosa Soares Campos, Rogrio Martins dos Santos, Tlio Gomes Cascardo, Amaury Rocha Vitorino Gomes, Priscylla Elita de Luna Lima, Lucivnia Sonja Cavalcanti, Flvio de Oliveira Barbosa, Cntia Daniela Rodrigues dos Santos, Renata Gonalves Araruna do Rego Barros, Mariana Ramos Medeiros, Gercino Gonalves de Souza Filho, Las Gonalves Vasconcelos, Jos Adolfo V. Paulino, Eduardo de Queiroz Chaves, Deise Ebrahim Ribeiro Bomfim, Fernanda Veras, Vlademir Carvalho de Almeida, Marcos Eliodoro e Pietra Alexandrina Montenegro, em matria cvel, e pelos magistrados: Dr. Evanildo Coelho de Arajo Filho, Dra. Blanche Maymone
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Pontes Matos, Dr. Flvio Augusto Fontes de Lima e Dr. Luiz Carlos Vieira de Figueiredo e os servidores: Ana Elisa Fernandes Sobreira, Cludia Andrade Nunes da Costa, Moiss Cipriano do Nascimento, Sheyla de Albuquerque Lira Knauer, Renata Cortez Vieira Severino, Las Gonalves Vasconcelos, Marcos Tavares de Albuquerque, rico Bruno Galvo de Freitas, Sandro Passos e Gisele Freitas, em matria criminal. Depois de muitas pesquisas e reunies, o texto final foi aprovado, decorrendo mais uma etapa de redao e adequao tcnica para publicao, exigindo da equipe do Centro de Estudos dedicao diuturna para que a obra pudesse ser editada em tempo e modo oportunos. Sobre a obra em si, comentar smulas um trabalho envolvente, eis que o tema exige dos magistrados e servidores responsveis, sobretudo, uma carga efetiva de inteligncia. Sabe-se que as smulas editadas por nossa Corte de Justia tm como base o prprio sufrgio do direito vivo, pelo que, coment-las na linha do que contm o seu cerne, tarefa que dignifica quem o faz e com tanta sabedoria. O operador do direito, aquele que tem atividade voltada para a rea pesquisada, de modo algum poder dispensar a obra ora em apresentao, uma vez que a sua linha vai alm do prprio teor das smulas, no curso de argumentaes lcidas e que tornam de fcil compreenso os complexos temas editados no direito material e processual de sua competncia. O volume editado atrai para suas multiplicadas pginas a interpretao de smula por smula, vale afirmar que o leitor ter sua frente os princpios e axiomas que representam a prpria somatria do que hoje est solidificado na sede material e processual estadual e sem
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condies de se imporem novas ilaes e concluses, ao menos como regra. As referncias legislativas e os precedentes que serviram de base para a edio das smulas so referenciados, como forma de eventualmente viabilizar prequestionamentos explcitos em casos concretos, viabilizando interposio de recursos especial e extraordinrio, os quais podem vir a solidificar os entendimentos unificados da Corte local, ou mesmo alterlos, caso em que o enunciado especfico poder ser cancelado pelo mesmo rgo que o aprovou. outro lanamento de qualidade excepcional do Centro de Estudos Judicirios do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco de leitura obrigatria para todos os operadores da jurisdio comum estadual. Desembargador Ricardo Paes Barreto
Diretor do CEJ
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Smula 001. Compete ao Juzo que fixou os alimentos processar e julgar as respectivas aes de reviso e de exonerao, salvo se ocorrer mudana de domiclio do alimentando para comarca diversa. Comentrios:
Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz1
As sentenas que decidem sobre alimentos caracterizam-se por contemplarem a clusula rebus sic stantibus, no havendo coisa julgada material, no que diz respeito possibilidade de sua reviso, a qualquer tempo, em virtude da modificao das condies econmicas das partes. Tanto que estabelece o art. 15 da Lei n. 5478, de 25 de julho de 1968, que a deciso judicial sobre alimentos no transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista. Portanto, em no havendo a formao da coisa julgada material, o Juzo que fixou os alimentos se torna prevento para apreciar os pedidos de reviso e de exonerao, em face do reconhecimento da existncia de conexo entre as aes. Ademais, por razes de ordem prtica como tambm probatria recomendvel que o mesmo Juzo profira a nova deciso. Isto porque as situaes ocorridas nas aes de alimentos, revisionais e de exonerao esto imbricadas, de modo que o fracionamento das decises importa na possibilidade concreta de decises conflitantes. H de se considerar, ainda, que o Juzo que apreciou o pleito alimentar est familiarizado com a contenda e assim tem
Juza de Direito da Capital. Especialista e Mestre em Direito pela FDR-UFPE. Professora de Direito Civil da FAPE e da ESMAPE. Coordenadora Adjunta de Divulgao Cientfica e Cultural do Centro de Estudos Judicirios do TJPE. 23
melhores condies de apreciar a tutela jurisdicional pleiteada. Ensina Pontes de Miranda, que se houve, antes, ao de alimentos, e se quer modificar obrigao do alimentante, pela influncia de circunstncias novas, o juzo est prevento; assim, na ao de majorao, de reduo ou de exonerao, o foro competente o da ao de alimentos2. No entanto, em havendo mudana de domiclio do alimentando para Comarca diversa daquela onde tramitou a ao de alimentos, deve ser aplicada a regra contida no art. 100, inciso II do Cdigo de Processo Civil, tendo em vista se tratar o alimentando de, presumivelmente, parte mais fraca da relao jurdica. Desta forma, neste caso, prepondera o interesse da parte hipossuficiente, de modo que as aes que sucedam a de alimentos e lhes sejam conexas devem ser propostas no domiclio do alimentando. Neste sentido, a lio de Yussef Cahali:
[...] Em sntese, no h dvida de que a ao revisional guarda certa autonomia e independncia em relao anterior ao de alimentos ou qualquer ao em que os alimentos tenham sido arbitrados ou ajustados, mas se a afirmao valida para afastar a competncia de for, com o que se atende regra do art. 100, II, CPC; nada impede, porm, e de manifesta convenincia na ordem pratica, que nos casos de pedido no mesmo foro, sem ofensa ao principio da relativa autonomia da ao revisional se observe a regra da vinculao com o juzo em que os alimentos foram fixados. Assim, se a competncia territorial estabelecida no art. 100, II do CPC for a mesma tanto para ao de alimentos quanto para o pedido de majorao da penso, torna-se aconselhvel que a segunda demanda seja distribuda ao juzo por onde
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MIRANDA, Pontes. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 84. 24
tramitou o processo da primeira delas; caso contrrio, d-se preponderncia ao privilegio de foro, em detrimento da conexo3.
Por conseguinte, a preveno do Juzo que fixou os alimentos para julgamento das respectivas aes de reviso e de exonerao medida pertinente, devendo ser afastada apenas para fazer prevalecer a regra protetiva do alimentando, quando no h mais coincidncia entre a Comarca do Juzo em que tramitou a primeira ao e o domiclio do alimentando.
CAHALI, Yussef. Dos alimentos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 667. 25
Smula 002. REVOGADA. Compete ao Juzo da Infncia e da Juventude processar e julgar os pedidos de guarda e de tutela de criana ou de adolescente em situao de risco. Comentrios:
Com o advento da Lei Complementar Estadual n.100, de 21 de novembro de 2007 (Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Pernambuco), a competncia das varas da infncia e da juventude veio regulamentada no art. 83, dispondo expressamente que, nos casos do art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ou seja, quando a criana ou adolescente estiver com os direitos que lhes so garantidos ameaados ou violados, configurando-se situao de risco, a competncia para processar e julgar as aes de guarda e tutela das Varas da Infncia e da Juventude. Portanto, a fim de adequar a matria nova legislao estadual foi editada a Smula 073, em 05 de dezembro de 2008, e, por proposio do Centro de Estudos Judicirios, foi revogada a Smula 002, pela Seo Cvel, em 05 de junho de 2009, publicada no DPJ 110, de 18 de junho de 2009, p. 6.
Smula 003. dispensvel a certido de intimao da deciso recorrida, quando evidente a tempestividade do agravo de instrumento. Comentrios:
Amaury Rocha Vitorino Gomes1
Consoante o Cdigo de Processo Civil, o agravo de instrumento ser instrudo com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 525, I), sob pena de negativa de seguimento (art. 527, I), por manifesta inadmissibilidade (art. 557, caput). A cpia da certido de intimao pea obrigatria formao do agravo para que se possa aferir a tempestividade. Assim, sendo possvel, de forma inequvoca, verificar que o recurso tempestivo por outros meios, semelhante cpia torna-se dispensvel, consoante o princpio da instrumentalidade das formas, segundo o qual o no atendimento das exigncias formais do processo somente invalidar o ato, quando forem elas indispensveis consecuo do mesmo. O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 525, inciso I, com o claro intuito de comprovao da tempestividade da interposio do recurso de agravo de instrumento, alou a certido de intimao da deciso atacada como pea indispensvel propositura dessa modalidade recursal. Tal exigncia pode e deve, entretanto, ser relevada, se de outros documentos acostados inicial do
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Assessor Jurdico do Vice-Presidente do TJPE, Desembargador Bartolomeu Bueno de Freitas Morais. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela ESMAPE/Faculdade Maurcio de Nassau. 27
agravo, possibilitarem a anlise segura acerca da obedincia ao prazo recursal. Por isso mesmo, reputa-se dispensvel a juntada da certido de intimao da deciso agravada, quando for patente a tempestividade do agravo. Isso porque, no deve o Magistrado se ater, excessivamente, s formalidades processuais. Assim, a regra mitigada quando por outro meio legtimo e idneo for possvel averiguar a tempestividade, hiptese em que o recurso deve ser conhecido. Nos termos do voto da Ministra Denise Arruda do Superior Tribunal de Justia pacificou-se o entendimento no sentido de que:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 525, I, DO CPC. CERTIDO DE INTIMAO DA DECISO AGRAVADA. PEA OBRIGATRIA. POSSIBILIDADE DE AFERIO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO POR MEIO INEQUVOCO. PRECEDENTES DO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o descumprimento do disposto no art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil, em relao ausncia da certido de intimao da deciso agravada, no razo impeditiva de conhecimento do agravo de instrumento, quando a tempestividade do recurso puder ser aferida por meio diverso contido nos autos. [...] 4. Desprovimento do agravo regimental.2
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 656656/DF. Agravante: Francisco Domingos dos Santos e outros. Agravado: Eugeniowg Ltda. Relator: Ministra Denise Arruda. Braslia, 29 de Outubro de 2007. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq= 3360399&sReg=200400603250&sData=20071029&sTipo=5&formato=PDF> Acesso em: 21 maio 2009. 28
Com efeito, em que pese seja a referida pea prevista pela Lei Processual Civil como essencial, a falta da mesma no implica necessariamente no no conhecimento do agravo, porquanto sua finalidade permitir o aferimento da tempestividade do recurso, pelo que, a toda evidncia, sendo possvel a verificao desse requisito por meios outros, resulta atendido, saciedade, o intuito da norma de regncia.
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Smula 004. O certificado de registro de veculo (CRLV) no constitui documento indispensvel propositura da ao de busca e apreenso aforada com fundamento no Decreto-Lei 911/69. Comentrios:
Jos Alberto de Barros Freitas Filho1
O Decreto-Lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, disciplina a ao de busca e apreenso de bens mveis em decorrncia do descumprimento de contrato garantido por alienao fiduciria. Atravs do contrato de alienao fiduciria, o devedor transfere a propriedade de determinado bem mvel ao credor, como garantia de contrato de financiamento mantido com instituio financeira, mas permanece com a posse direta. Na hiptese de inadimplemento, o credor poder propor a ao de busca e apreenso para buscar a posse do bem oferecido em garantia para obter o ressarcimento da dvida, ou ao menos de parte dela, com a alienao extrajudicial da coisa. O bem mais usualmente utilizado nos contratos de alienao fiduciria so os veculos automotores, seja porque o bem mvel de maior valor que o devedor possui para oferecer em garantia de um financiamento, seja porque a aquisio do automvel o motivo pelo qual se buscou o crdito. Proposta a ao de busca e apreenso para obteno da posse de veculo alienado fiduciariamente, comum se exigir a apresentao do Certificado de Registro e
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Juiz de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Jaboato dos Guararapes. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela ESMAPE/Faculdade Maurcio de Nassau. 30
Licenciamento de Veculos CRLV, como prova da propriedade do bem e da averbao do gravame. Ocorre que no h qualquer exigncia legal de que a inicial das aes de busca e apreenso de veculos, garantidos por alienao fiduciria, seja instruda com a cpia do CRLV. A exibio do contrato de alienao fiduciria com a demonstrao da mora do devedor fiduciante j faz prova bastante busca e apreenso do bem.
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Smula 005. possvel a concesso do benefcio da gratuidade da justia a pessoa jurdica, desde que comprovada a sua impossibilidade momentnea de arcar com as despesas do processo. Comentrios:
O Cdigo de Processo Civil estabelece que as despesas processuais abrangem as custas e emolumentos devidos pelo exerccio da jurisdio, alm do custo de certos atos e diligncias e honorrios periciais. Incluem-se, ainda, nas despesas processuais os custos com indenizao de viagem, diria de testemunha e remunerao do assistente tcnico. Justia gratuita pessoa jurdica perfeitamente possvel, desde que esta comprove a impossibilidade de arcar com as despesas inerentes demanda judicial. A simples afirmao da empresa na prpria pea vestibular de que no possui condies de pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios no suficiente concesso da benesse. Neste mesmo diapaso, o Colendo Superior Tribunal de Justia tem se posicionado da seguinte forma:
PROCESSUAL CIVIL. ACRDO ESTADUAL. NULIDADE INEXISTENTE. ASSISTNCIA JUDICIRIA. PESSOA JURDICA COM FINS LUCRATIVOS. IRRELEVNCIA. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE SER BENEFICIRIA DA GRATUIDADE. LEI N. 1.060/50, ART. 2, PARGRAFO NICO. EXEGESE.
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I. [...]. II. A pessoa jurdica, independentemente de ter fins lucrativos, pode ser beneficiria da gratuidade prevista na Lei n. 1.060/50, art. 2o, pargrafo nico, desde que comprove, concretamente, acharse em estado de necessidade impeditivo de arcar com as custas e despesas do processo. III.[...]. IV. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido2.
E mais recentemente:
PROCESSUAL CIVIL. JUSTIA GRATUITA. PESSOA JURDICA COM FINS LUCRATIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAO DA MISERABILIDADE JURDICA. PRECEDENTES. 1. pacfico o entendimento desta Corte no sentido de que o benefcio da justia gratuita somente concedido a empresas com fins lucrativos em circunstncias especialssimas e quando devidamente demonstrada a situao de miserabilidade jurdica. Precedentes. [...] 3. Recurso especial no conhecido3.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 554840/MG. Recorrente: Construtora Nortebel Ltda. Recorrido: Banco do Progresso S/A. Relator: Ministro Aldir Passarinho Jnior. Braslia, 16 de setembro de 2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(Rcl$. SCLA.%20E%201905.NUME.)%20OU%20(Rcl.ACMS.%20ADJ2%20190 5.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 21 maio 2009. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 445.665/ RJ. Recorrente: Bar e Mercearia Florilha Ltda Recorrido: Antonio Nunes Paredes Esplio. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Braslia, 23 de agosto de 2005. Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2002 00794230&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 21 maio 2009. 33
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:

ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA PESSOA JURDICA. Ao contrrio do que ocorre relativamente s pessoas naturais, no basta a pessoa jurdica asseverar a insuficincia de recursos, devendo comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em situao inviabilizadora da assuno dos nus decorrentes do ingresso em juzo 4.
Desse modo, a presuno de pobreza no socorre as pessoas jurdicas, as 1quais somente em situaes excepcionais podem ser consideradas pobres, no sentido da lei, a justificar a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita. Por se tratar de situao excepcional, as pessoas jurdicas, ao contrrio do que ocorre com as pessoas fsicas, somente podem obter gratuidade de justia se provarem que no esto em condies de arcar com as despesas do processo, sem prejuzo de continuidade de suas atividades. A comprovao da miserabilidade jurdica pode ser feita por documentos pblicos ou particulares, desde que os mesmos retratem a precria sade financeira da entidade, de maneira contextualizada, sob pena de ser recusado o benefcio de gratuidade da justia.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n.1905/SP-EDclAgRg .Agravante: Pam Brasil Transportes Rodovirios Ltda. Agravado: 4 Vice-Presidente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relator: Ministro Marco Aurelio. Braslia, 15 de agosto de 2002. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=1 905&pagina=2&base=baseAcordao> Acesso em: 21 maio 2009. 34
Smula 006. REVOGADA. Compete s Varas da Fazenda Pblica processar e julgar no s os inventrios e arrolamentos de herana jacente como tambm os requeridos pela Fazenda Pblica. Comentrios:
Maria Auri Alexandre Ribeiro1
A Lei Complementar n. 19, de 21 de setembro de 2007, em seu art. 31, inc. I, 1, previa expressamente ser atribuio das Varas da Fazenda Estadual o processamento e julgamento dos arrolamentos de herana jacente. Entretanto, sobreveio o novo COJE (Lei Complementar n. 100, de 21 de novembro de 2007), que, diferentemente do que constava na Lei Complementar n. 19, no traz tal previso. Com efeito, o novel COJE no art. 79 determina quais so as aes de competncia das Varas da Fazenda Pblica:
Art. 79. Compete ao Juzo de Vara da Fazenda Pblica: I- processar, julgar e executar as aes, contenciosas ou no, principais, acessrias e seus incidentes, em que o Estado Federado ou o Municpio, respectivas autarquias, empresas pblicas e fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico forem interessados na condio de autor, ru, assistente ou opoente, excetuadas as de falncias e recuperao de empresas e as de acidentes do trabalho; II- processar e julgar os mandados de segurana, os habeas data, os mandados de injuno e aes
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Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital.
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populares contra autoridades estaduais e municipais, respeitada a competncia originria do Tribunal de Justia; III- conhecer e decidir as justificaes destinadas a servir de prova junto ao Estado Federado ou ao Municpio, respectivas autarquias, empresas pblicas e fundaes institudas ou mantidas pelo poder pblico.
Todavia, a nova Lei de Organizao Judiciria trouxe para outras Varas Especializadas, quais sejam: as Varas de Sucesses e Registros Pblicos, a competncia para o processamento e julgamento de tais aes, consoante a redao do art. 82 da mencionada Lei, que ora transcrevo:
Art. 82. Compete ao Juzo de Vara de Sucesses e Registros Pblicos: I - [...] e) as declaraes de ausncia e abertura de sucesso provisria e definitiva, e as aes que envolvam bens vagos ou de ausentes, e a herana jacente e seus acessrios;
Da simples leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que as Varas da Fazenda Pblica no tm mais competncia para processar e julgar os feitos relativos a Arrolamentos de Herana Jacente, inclusive queles requeridos pela prpria Fazenda, haja vista que no h no COJE ressalva a este respeito. Razo porque, por proposio formulada pelo Centro de Estudos Judicirios, a referida Smula foi revogada, pela Seo Cvel, em 05 de junho de 2009, publicada no DPJ 110, de 18 de junho de 2009, p. 6.
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Smula 007. abusiva a excluso contratual de assistncia mdico domiciliar (home care). Comentrios:
Nalva Cristina Barbosa Campello1
A sade, como bem intrinsecamente relevante vida e dignidade humana, foi elevada pela atual Constituio Republicana condio de direito fundamental do homem. Destarte, no pode to importante bem jurdico ser caracterizado como simples objeto pecunirio do contrato, nem confundido com outras atividades econmicas, cujas finalidades ficam equidistantes de proteo ao bem da vida. Por esta razo o contedo das disposies das clusulas contratuais de planos de assistncia sade que excluam cobertura a procedimentos mdicos que visem tratamento, recuperao, manuteno e/ou reabilitao da sade devem ser interpretados de forma mais benfica ao consumidor valendo-se o julgador do princpio da razoabilidade, uma vez que incidentes na espcie, os princpios e as normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, tais como: a boa-f objetiva, a vulnerabilidade
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Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e ESMAPE - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho - UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE- Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
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do consumidor, a vedao ao enriquecimento sem causa e a relatividade do pacta sunt servanda. Sendo o contrato de plano de sade um instrumento tipicamente de adeso, porquanto no dada ao consumidor a oportunidade de discutir suas clusulas, cabe ao Poder Judicirio adequ-lo aos interesses das partes e sua funo social, ou, ainda, a interpret-lo favoravelmente ao consumidor (CDC, arts. 51 e 54), parte hipossuficiente da relao contratual. As clusulas contratuais que normatizam a prestao do servio a ser executado ao atuarem como excludente da responsabilidade da obrigao de dar cobertura a benefcio que no se configura em comodidade ou opo do paciente, mas sim, em necessidade indicada terapia a critrio, unicamente, do mdico assistente, so abusivas. A excluso contratual, somente poderia ser convalidada se fosse a hiptese de opo do paciente convenincia prpria - realizar o tratamento em sua residncia. Se no uma alternativa, mas sim, uma imposio clnica ante a patologia que acometida ao usurio, deixa de ser razovel a negativa. O paciente ao ser transferido para sua residncia, no sistema home care, por expressa recomendao mdica, por revelar-se este meio hbil e eficiente ao grau de complexidade do tratamento enfrentado, afigura-se, ser ele um mero desdobramento do atendimento hospitalar. Infeces em ambientes hospitalares so cada vez mais noticiados na literatura mdica, revelando-se em muitos casos motivao da causa mortis. O home care permite reduo desses riscos. Sua negativa, sem dvida, restringe direitos fundamentais inerentes natureza da avena e contrape-se aos princpios da funo social do contrato, ainda mais
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considerando a espcie do servio prestado sade, que interesse pblico e de prestao continuada , da boa-f e da equidade, alm de colocar o consumidor em situao extremamente desvantajosa perante a empresa contratante (CDC, art. 51, IV). Portanto, a excluso em questo implica em restrio ao bem da vida, descaracterizando o contrato do fim ao qual se destina, qual seja, resguardar um direito imprescritvel, irrenuncivel, inalienvel, indisponvel.
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Smula 008. abusiva a negativa de cobertura de doena preexistente, quando o usurio no foi submetido a prvio exame mdico, salvo comprovada m-f. Comentrios:
A abusividade aqui consagrada est intimamente ligada a aferio da responsabilidade das empresas de planos de sade em haver proporcionado ao usurio/aderente, submeter-se a exame mdico prvio celebrao do contrato de plano de assistncia mdica. Como de sabena geral a celebrao de qualquer contrato implica responsabilidades para os contratantes em todas as suas fases. Nessa esteira, a responsabilidade contratual modernamente, tambm alcana as fases pr e ps-contratual. Desde as tratativas preliminares do negcio os interessados devem agir de modo a emprestar confiabilidade recproca. dever dos contratantes informar a verdade, como corolrio da consagrao do princpio da boa-f. Aos contratantes se impem deveres, em razo dos quais se responsabilizam tanto pelos atos que precederam o trato, como por aqueles atinentes sua execuo e concluso.
Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e ESMAPE - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho- UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE- Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 40
O exerccio do direito informao, previsto na Constituio Federal, nos incisos IV e IX do art. 5, inserese na categoria no s de direitos, mas tambm de deveres deveres de conduta - em relao ao negcio que celebram. A boa-f deve ser entendida como regra ou dever geral de conduta dos celebrantes. O usurio/aderente no momento das declaraes preliminares, a respeito da sua sade, consigna declarao pessoal de seu perfil clnico, portanto deve agir com boa-f ante a expectativa que gera na parte contrria, pois est dando subsdios ao outro celebrante, para com base naquela informao, aceitar sua proposta, ou, condicion-la. O novo Cdigo Civil consagrou esse princpio nos seus arts. 113 e 422. Este ltimo dispe:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Relativamente aos contratos de seguro, o mesmo sentido mantido e o Cdigo Civil se reporta a esse princpio nos seguintes termos:
Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.
Com efeito, se a operadora de plano de sade coloca disposio do usurio a possibilidade de submeterse a exame prvio, por certo tem ela a liberdade de aceitar ou no a adeso contratual, e de negar a cobertura quando intencionalmente ocorrida omisso de informao relevante. Confira-se a legislao:
Art. 766. Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da 41
proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido.
Se certo que a pr-existncia de doena no declarada atenta ao dever de lealdade na contratao e frustra a expectativa de que o aderente agiu na medida do comportamento esperado; certo tambm que, a negativa de cobertura pela alegao de doena preexistente em usurio no submetido a exame clnico abusiva, ferindo o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes, na conformidade com o disposto no art. 51, IV do Cdigo de Defesa do Consumidor e a vigente legislao de regncia dos planos privados de assistncia sade Lei 9.656, de 3 de junho 1998, em seu art. 10.
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Smula 009. abusiva a clusula que limita o tempo de internao de paciente em unidade de terapia intensiva UTI. Comentrios:
A tutela do direito vida encontra-se constitucionalmente assegurada pela Carta Magna em seu art. 5, caput combinado com os arts. 196 e 197. Tem-se, portanto, que a mesma imprescritvel, irrenuncivel, inalienvel, inviolvel e universal. O patrimnio fundamental do direito vida tambm tem amparo no Estatuto de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), diploma que aportou em nosso ordenamento no incio da dcada de 90, com natureza de ordem pblica, portanto, cogente, como evoluo das idias protetivas ao consumidor, cumprindo assim a meta de fechar uma senda que ainda se achava aberta no cenrio jurdico legislativo nacional. No caminhar de sua finalidade protetiva, a discusso sobre abusividade de clusulas contratuais ganhou destaque. Desse modo, contratos de planos de assistncia sade com clusulas que disciplinam o direito do consumidor, mas que tenham contedo restritivo ou
Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e ESMAPE - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho - UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 43
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limitativo so facilmente identificadas como abusivas, porque ferem a garantia do chamado direito fundamental do cidado, escopo mximo do Estado de Direito. E mesmo que seja empresa privada a responsvel pela explorao e desenvolvimento dos servios mdicos e de sade, no correto eliminar do exame dessa atividade econmica, os mesmos deveres que competem ao Estado ante a sua natureza essencial. A matria de sade no perde sua classificao de ordem pblica e esse entendimento no se sustenta somente no texto constitucional, mas tambm no risco da explorao da atividade, pois quanto maior o lucro, maior tambm o risco, essa a Lei de Mercado. Assim, no se mostra compatvel com os ditames de segurana sade do paciente uma limitao contratual de tempo para seu tratamento destinado a debelar uma patologia e reintegrar sua sade. A internao em UTI espao mdico-hospitalar reservado a quadros graves de sade no pode ter sua permanncia condicionada a um termo contratual. Por outro lado, no se pode deixar de ressaltar que em se tratando de contrato de adeso (CDC, art. 54) aquele cujas clusulas so estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor do servio, sem possibilitar ao consumidor discutir ou modificar seu contedo , deve merecer exame mais meticuloso, pois suas clusulas, quando abusivas, so consideradas nulas de pleno direito. o que disciplina o art. 51, inciso IV do referido diploma:
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: [...] IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
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desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
Comprovada a necessidade de permanncia em UTI, para fins de garantir o pronto restabelecimento do internado e mesmo, dependendo do caso, o direito de permanecer vivo, no se pode admitir clusula que limite ou restrinja seu uso e permanncia. uma limitao que fere, igualmente, o art. 12, V, alnea C e art. 35, C ambos da Lei 9.656, de 03 de junho de 1998 e por analogia a Smula n. 302 do Superior Tribunal de Justia.
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Smula 010. abusiva a negativa de cobertura da gastroplastia para tratamento da obesidade mrbida. Comentrios:
Inicialmente, faz-se necessrio ressaltar que a relao travada entre segurado e plano de sade caracterizase como uma relao de consumo. Desta forma, aplicvel espcie o Cdigo de Defesa do Consumidor, norma cogente e de ordem social (Lei 8.078/90, art. 1.), porquanto presentes todos os elementos necessrios caracterizao da relao de consumo nos termos artigos 2 e 3, do Cdigo de Defesa do Consumidor, devendo o contrato de plano de sade ser interpretado luz deste Cdigo. A obesidade mrbida considerada pela Organizao Mundial de Sade como doena, possuindo CID prprio, sendo indicado, em boa parte dos casos, aos pacientes portadores de tal patologia a cirurgia baritrica, tambm conhecida como gastroplastia. A limitao de cobertura de doenas graves, tal como a que acomete os portadores da obesidade mrbida, nula de pleno direito, vez que frustra expectativas legtimas do consumidor de ter a prestao dos servios contratados, restringindo direitos imanentes prpria natureza e objetivos do contrato (CDC, art. 51, 1, II), violando, em ltima instncia, o princpio da boa-f objetiva. Quando o plano de sade deixa de cobrir o tratamento dos portadores de obesidade mrbida, consistente em cirurgia baritrica (gastroplastia), sob o manto de que existe clusula excludente da cobertura de
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tratamento clnico-cirrgico ou endocrinolgico com finalidade esttica e para alteraes somticas, numa interpretao de extenso sem precedentes, demonstra a gravidade de sua conduta que se constitui em evidente descumprimento obrigao fundamental inerente natureza do contrato firmado e revela-se injusta a negativa. Aps o reconhecimento da obesidade mrbida pela Associao Brasileira de Medicina, a cirurgia baritrica no mais considerada tratamento experimental e nem tampouco possui finalidade meramente esttica. A obesidade mrbida patologia grave que compromete a sade e a qualidade de vida dos seus portadores. Provoca complicaes cardiovasculares, digestivas, neurolgicas e problemas nas articulaes da coluna vertebral e dos joelhos. Logo, a negativa de plano de sade ao impor causa excludente da realizao de cirurgia de gastroplastia abusiva e nula de pleno direito, nos termos do art. 51, XV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em razo de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, em clara ofensa ao princpio da boa-f que deve estar presente em toda relao de consumo.
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Smula 011. abusiva a negativa de cobertura de stent, ainda que expressamente excluda do contrato de assistncia sade. Comentrios:
O stent consiste num dispositivo que serve para dar suporte s artrias quando estas esto obstrudas por placas de arteromas (gorduras), o que leva o paciente a sofrer de angina ou fortes dores no peito, acarretando, em casos mais graves, o infarto do miocrdio. A utilizao do stent permite a dilatao da artria possibilitando a circulao do sangue anteriormente impedido ou dificultado pelo acmulo de placas de arteromas, aliviando as dores causadas nos pacientes. A negativa de utilizao do stent por parte das operadoras de plano de sade abusiva, devendo tal clusula constante em contrato de plano de sade ser tida como nula de pleno direito. Sendo o contrato de prestao de sade celebrado entre os usurios e as empresas prestadoras de planos de sade contrato de relao de consumo, pela legislao consumerista dever ser interpretado e medido no seu alcance. A cobertura das patologias que afetam de sobremodo o corao e todo o sistema circulatrio deve ser a mais ampla possvel, no sendo plausvel, por exemplo, as operadoras de plano de sade autorizar a realizao de procedimentos a interferir no sistema circulatrio e no cobrir o uso do stent. Seria, caso tal comportamento fosse admitido, realizar um tratamento pela metade, sem alcanar
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o seu fim: a cura ou melhora na qualidade de vida do paciente. Logo, abusiva e nula de pleno direito, a clusula de plano de sade que cobre cirurgia cardaca, mas no custeia a implantao de stent, necessria ao tratamento visado pelo ato cirrgico, porque estabelece vantagem exagerada administradora do plano em detrimento do consumidor, alm de violar o princpio da boa-f objetiva. Em boa parte dos casos, a colocao dos stents parte do ato cirrgico e no um ato isolado, razo por que a excluso genrica de cobertura para prteses no alcana a implantao de stents quando est estritamente vinculado ao ato cirrgico, sem o que restaria incuo em seus efeitos. Ademais, conforme explicitou o ministro Ari Pargendler, do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Especial n. 786283/RJ:
[...] irrelevante saber se stent prtese ou no, porque a previso contratual para a realizao do cateterismo contm em si mesma a autorizao para o uso dos meios necessrios para a efetividade do procedimento2.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 786283/RJ. Recorrente: Suely Kopstein Abramovitz. Recorrido: Bradesco Sade S/A. Relator: Min. Ari Pargendler. Braslia, 06 de novembro de 2007. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=A TC&sSeq=3455946&sReg=200501654064&sData=20071106&sTipo=5 &formato=PDF>. Acesso em: 02 jun. 2009. 49
Smula 012. A maioridade do filho, por si s, no enseja a exonerao automtica da obrigao de prestar alimentos. Comentrios:
A obrigao dos pais de prestar alimentos em relao aos filhos menores decorre do poder familiar, o qual engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente pessoa e aos bens dos filhos menores no emancipados2. Dentre os deveres, destaque-se o dever de sustento, consistente em prover os filhos de recursos materiais para sua subsistncia e instruo, proporcionando-lhes, com tal escopo, alimentao, vesturio, educao, moradia, lazer, assistncia sade e medicamentos, nos termos do art. 1.566 do Cdigo Civil. Trata-se de obrigao que deve ser cumprida unilateralmente, sendo, ainda, incondicional. Uma vez atingida a maioridade civil, cessa o poder familiar e, por consequncia, o dever de sustentar os filhos ou de prestar-lhes alimentos. Entretanto, a reduo da maioridade civil promovida pelo art. 5 do Cdigo Civil de 2002 levou expressiva corrente jurisprudencial a deixar de reconhec-la como causa automtica de exonerao do dever alimentar, no intuito de proteger os filhos, em regra jovens que no tinham condies de prover seu prprio sustento, adotando-se a cautela
Especialista e Mestre em Direito pela FDR-UFPE. Professora de Direito Civil da FAPE e da ESMAPE. Coordenadora Adjunta de Divulgao Cientfica e Cultural do Centro de Estudos Judicirios do TJPE. 2 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1980, v. 6. p. 361. 50
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de dar oportunidade ao alimentando de exercer o contraditrio, provando a persistncia do requisito da necessidade. Neste caso, o fundamento para persistir a obrigao alimentar no mais consiste no poder familiar, que se extinguiu com a maioridade, mas sim na relao de parentesco que subsiste entre ascendentes e descendentes, norteada pelo princpio da solidariedade familiar, j no importando a subsistncia do poder familiar, mas sim a necessidade de quem pleiteia a verba alimentar. Discorrendo sobre o assunto, Viana afirma que:
[...] A solidariedade deveria nortear a vida dos seres humanos. Incompletos por natureza, somente quando agrupados podem alcanar objetivos maiores. A vida em regime de interdependncia um fato. por isso que se localizam no ncleo familiar os alimentos, sob a forma de obrigao ou dever, onde o vnculo de solidariedade mais intenso e a comunidade de interesse mais significativa, o que leva os que pertencem ao mesmo grupo ao dever de recproca assistncia3.
Segundo Maria Helena Diniz, h uma tendncia moderna de impor ao Estado o dever de socorrer os necessitados, atravs de sua poltica assistencial e previdenciria, mas com o objetivo de aliviar-se desse encargo, o Estado o transfere, mediante lei, aos parentes daqueles que precisam de meios materiais para sobreviver, pois os laos que unem membros de uma mesma famlia impem esse dever moral e jurdico4. Dessa forma, ao alimentando que atingiu a maioridade civil, deve ser assegurada a oportunidade de
VIANA, Marco Aurlio S. Alimentos. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 300. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de famlia. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 05. p. 497-498. 51
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provar que a obrigao alimentar deve permanecer, mediante comprovao dos pressupostos do art. 1.695 do Cdigo Civil, quais sejam a sua necessidade e a possibilidade econmica do alimentante, estabelecendo-se amplo contraditrio, vedando-se a exonerao automtica da obrigao. Vale ressaltar que Superior Tribunal de Justia, em 13 de agosto de 2008, portanto posteriormente aprovao da Smula n. 12 pelo Tribunal de Justia de Pernambuco, firmou entendimento no mesmo sentido, ao editar a Smula n. 358 com o seguinte teor:
O cancelamento da penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos5.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Smula n 358. O cancelamento da penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=358&&b=SUMU& p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em: 02 abr. 2009. 52
Smula 013. abusiva a suspenso do fornecimento de energia eltrica, quando motivada pelo inadimplemento de dbito unilateralmente arbitrado pela concessionria, pelo critrio de estimativa de carga, aps a constatao de suspeita de fraude. Comentrios:
O fornecedor de energia eltrica, sem nenhuma prova concreta e de forma unilateral, imputa a responsabilidade de supostas irregularidades nos medidores de energia eltrica aos consumidores, cobrando suposto dbito por consumo estimado, estabelecendo uma verdadeira modalidade de responsabilidade objetiva, no contemplada no nosso ordenamento jurdico. A toda evidncia, essa imputao de responsabilidade por suposta irregularidade nos medidores de energia eltrica ao consumidor abusiva sob vrios aspectos, notadamente quando acompanhada de ameaa de interrupo do fornecimento de energia eltrica. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia pacificou a questo, nos termos da ementa seguinte:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSO. HIPTESE DE EXIGNCIA DE DBITO PRETRITO. AUSNCIA DE INADIMPLEMENTO. CONSTRANGIMENTO E AMEAA AO CONSUMIDOR. CDC, ART. 42. 1. A Primeira Turma, no julgamento do REsp 772.489RS, bem como no AgRg no AG 633.173RS, assentou o entendimento de que no lcito concessionria interromper o fornecimento de energia
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Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. 53
eltrica por diferena de tarifa, a ttulo de recuperao de consumo de meses, em face da essencialidade do servio, posto bem indispensvel vida. 2. que resta cedio que a 'suspenso no fornecimento de energia eltrica somente permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, restando incabvel tal conduta quando for relativa a dbitos antigos no-pagos, em que h os meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedente: AgRg no Ag 633.173RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 020505.' (REsp 772.486RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJ 06.03.2006). 3. Concernente a dbitos antigos no-pagos, h concessionria os meios ordinrios de cobrana, sob pena de infringncia ao disposto no art. 42, do Cdigo de Defesa do Consumir. 4. In casu, o litgio no gravita em torno de inadimplncia do usurio no pagamento da conta de energia eltrica (Lei 8.98795, art. 6., 3., II), em que cabvel a interrupo da prestao do servio, por isso que no h cogitar suspenso do fornecimento de energia eltrica pelo inadimplemento. 5. Recurso especial improvido2.
Importante no se perder de vista o fato de que a responsabilidade e a propriedade dos medidores de consumo de energia, como de todo o sistema de transmisso de energia exclusivamente das concessionrias. Assim, antes de efetuar o desligamento deveriam as concessionrias comprovar a culpa do consumidor na irregularidade
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 756.591DF. Recorrente : Companhia Energtica de Braslia CEB. Recorrido: Organizaes Alle Ltda. Relator : Ministro Luiz Fux, Braslia, DF, 04 de maio de 2006. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=A TC&sSeq=2404697&sReg=200500918198&sData=20060518&sTipo=5 &formato=PDF>. Acesso em: 12 maio 2009. 54
apontada e no simplesmente presumir que este tenha cometido alguma. Nesta senda, e em razo do dever de manuteno, que da concessionria - como nus e risco da prpria atividade empresarial que explora - a responsabilidade por irregularidades nos equipamentos de prestao de servio de energia eltrica da prpria concessionria de energia, at prova em contrrio. Por outro lado, presume-se que os consumidores esto sempre de boaf at que a concessionria comprove a autoria e a existncia de irregularidade no medidor de energia eltrica. Entretanto, o comportamento abusivo das concessionrias desconsidera tal princpio. O fornecedor tem o dever de informar ao consumidor sobre os aspectos essenciais do servio, dentre os quais, destaca-se o montante do dbito que lhe cobrado, a sua formao e o seu clculo, do contrrio no h meios de inferir se o valor est correto, se este guarda correlao com a diferena de energia que supostamente no era medida, mas era consumida. Contudo, apesar dos Tribunais Superiores permitirem a interrupo do fornecimento de energia eltrica quando houver inadimplncia, fixaram o entendimento, que a inadimplncia deve ser atual, para que se possa autorizar o corte. Destarte, o desabastecimento de energia eltrica, motivado pelo inadimplemento de dbito unilateralmente arbitrado pela concessionria, pelo critrio de estimativa de carga aps constatao de suspeita de fraude/dbito, portanto, no atual - prtica abusiva que deve ser rechaada pelo Poder Judicirio, porquanto fere diretamente o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, do contraditrio, da ampla defesa e do monoplio da
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jurisdio, trazendo srias leses ao cidado, comprometendo a sade, a segurana e o bemestar. Por derradeiro, no pode as concessionrias de energia eltrica, abusar do poder que tm, para constranger o consumidor ao pagamento de um dbito, cujo montante fora estipulado de forma arbitrria ofendendo o princpio da informao. Deve-se, pois, garantir o monoplio do Judicirio no manejo da jurisdio, fortalecendo o Estado Democrtico de Direito.
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Smula 014. possvel a suspenso do fornecimento de energia eltrica a pessoa jurdica de direito pblico, desde que preservadas as unidades que prestam servios essenciais comunidade. Comentrios:
poca houve em que a jurisprudncia ptria inclinou-se no sentido de no admitir o corte da energia eltrica, sob o argumento da essencialidade do bem em questo, assim como do princpio da continuidade do servio, com apoio no Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 22 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que consagra o princpio da continuidade dos servios pblicos essenciais. Doutra banda a suspenso do fornecimento de energia eltrica a rgos pblicos, notadamente s prefeituras municipais pelo no adimplemento de suas obrigaes contratuais, abre uma discusso polmica acerca da soluo a ser adotada pelo julgador. Deve prevalecer o princpio do pacta sunt servanda, no qual os pactos devem ser respeitados, ou deve ser prestigiado o princpio da Continuidade do Servio Pblico. A Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, em seu inc. III, pargrafo 3, art. 6, deixa claro que no se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps aviso, quando o usurio est inadimplente, devendo ser considerado o interesse pblico. Apoiado na assertiva de que a suspenso do fornecimento de energia eltrica um direito que assiste ao Poder Pblico ou a suas concessionrias, no caso de
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inadimplncia do usurio, em face dos dispositivos legais existentes (Lei 8.078/90 e Lei 8.987/95), tal expediente de corte de fornecimento de energia eltrica, jamais poderia ser tido como constrangedor ou qualquer tipo de ameaa ou infrao a direitos do consumidor. Hodiernamente pacfico na doutrina e na jurisprudncia do Superior Tribunal Justia que a suspenso do fornecimento de energia eltrica para as pessoas jurdicas de direito pblico e para aquelas que prestam servio pblico, possvel. o que se depreende da transcrio dos seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CONSUMIDOR INADIMPLENTE. SUSPENSO DO SERVIO. PREVISO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE. ART. 6, 3, II, DA LEI N .8.987/95. 1. lcito concessionria interromper o fornecimento de energia eltrica se, aps aviso prvio, o Municpio devedor no solve dvida oriunda de contas geradas pelo consumo de energia. Entretanto, para que no seja considerado ilegtimo, o corte no pode ocorrer de maneira indiscriminada, de forma a afetar reas cuja falta de energia colocaria em demasiado perigo a populao, como as, ruas, hospitais e escolas pblicas. 2. No possvel, em sede recursal, apreciar alegao de violao da coisa julgada, tendo em vista que tal anlise implicaria reexame do contexto ftico-probatrio dos autos. 3. Se os fatos expostos na inicial so capazes de conduzir conseqncia jurdica deduzida no pedido, em nada importa o rtulo que tenha sido dado causa pelo autor.
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4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido 2. SUSPENSO DE LIMINAR. DEFERIMENTO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CORTE POR INADIMPLNCIA. MUNICPIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A interrupo do fornecimento de energia eltrica por inadimplemento no configura descontinuidade da prestao do servio pblico . Precedentes. 2. O interesse da coletividade no pode ser protegido estimulando-se a mora, at porque esta poder comprometer, por via reflexa, de forma mais cruel, toda a coletividade, em sobrevindo m prestao dos servios de fornecimento de energia, por falta de investimentos, como resultado do no recebimento, pela concessionria, da contraprestao pecuniria. 3. Legtima a pretenso da Concessionria de suspender a deciso que, apesar do inadimplemento, determinou o restabelecimento do servio e a absteno de atos tendentes interrupo do fornecimento de energia. 4. Agravo Regimental no provido3.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 682.378/RS. Recorrente : AES Sul Distribuidora Gacha de Energia S/A. Recorrido : Municpio de Santa Maria. Relator : Ministro Joo Otvio de Noronha. Braslia, 20 de abril de 2006. Disponvel em:<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=AT C&sSeq=2421563&sReg=200401156191&sData=20060606&sTipo=5&for mato=PDF>. Acesso em: 15 abr. 2009. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Ag Rg na Suspenso de Liminar e de Sentena n 216 - RN. Agravante : Municpio de Antnio Martins. Agravado : COSERN Companhia Energtica do Rio Grande do Norte. Relator : Ministro Edson Vidigal. Braslia, 20 de maro de 2006. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&s Seq=2233427&sReg=200502061254&sData=20060410&sTipo=5&formato =PDF>. Acesso em: 15 abr. 2009. 59
Assim, observa-se de fato ser possvel a suspenso do servio em tela, asseverando-se o julgador em todos os casos de que:
1. O direito da concessionria de suspender tal servio no absoluto, estando adstrito ao interesse da coletividade, conforme reza o art. 6, 3, inciso II, da Lei 8987/95, mitigando assim, o princpio da exceptio non adimpleti contractus; 2. em face do interesse da coletividade, a suspenso no pode implicar no corte de energia de ruas, hospitais, escolas, reparties pblicas e quaisquer outros rgos de servio pblico que no possam ter suas atividades interrompidas, devendo as concessionrias buscarem a satisfao de seus crditos por meio da via executiva normal, ou at por meio de negociao com o usurio; 3. o interesse da coletividade pode ficar configurado mesmo quando seja o destinatrio do servio consumidor privado, desde que existam caractersticas peculiares que o tornem distinto da comunidade dos usurios em geral.
No obstante haja o reconhecimento de relao consumerista no que pertine ao fornecimento de energia eltrica, e como tal devendo ser adotado o Cdigo do Consumidor como fonte orientadora do direito, mister salientar que deve prevalecer o interesse pblico, e que mesmo como o advento da Lei 9.427/96 (Lei das Concesses do Setor Eltrico), que em seu art. 17 disciplina:
A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de energia eltrica a consumidor que presta servio pblico ou essencial populao e cuja atividade sofra prejuzo ser comunicada com antecedncia de quinze dias ao Poder Pblico local ou ao Poder Executivo Estadual.
Dever tal dispositivo ser interpretado em coadjuvncia com o art. 6, par. 3, inc. III, da Lei 8.987/95
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(Lei Geral das Concesses), de forma que s se conceba o corte da energia eltrica dos entes prestadores de servios pblicos quando da observncia, em todos os casos, do interesse da coletividade em preservar sempre os servios essenciais.
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Smula 015. Nos contratos garantidos por alienao fiduciria, purga-se a mora mediante pagamento das parcelas vencidas no ato do ajuizamento e das que se vencerem no curso da ao de busca e apreenso, mesmo aps o advento da Lei n 10.931/2004. Comentrios:
A Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, alterou sensivelmente a redao de vrios dispositivos do Decreto-Lei n. 911 de 1 de outubro de 1969, que por sua vez cuida do procedimento a ser adotado nas aes de busca e apreenso de bens mveis em face do inadimplemento de contrato de alienao fiduciria em garantia. De acordo com a nova redao dada ao 2. do art. 3. do Decreto Lei n. 911/69 pela Lei n. 10.931/2004, a nica forma de o devedor fiducirio em mora evitar a perda do bem pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial. As normas de proteo ao consumidor so de ordem pblica e interesse social e a Constituio Federal erigiu, em seu art. 5., XXXII, a promoo da defesa do consumidor categoria de direito fundamental, razo por que o dispositivo legal em comento no tem aplicao nas relaes de consumo por estar em desacordo com o sistema de proteo do consumidor, pois a um s tempo impede a volta do contrato a normalidade; retira a escolha do consumidor quanto resoluo ou manuteno do contrato; configura uma iniquidade, incompatvel com o princpio normativo da boa-f objetiva; rompe com o justo equilbrio
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contratual e, ainda, desconsidera o princpio de que, nos contratos de financiamento, a liquidao antecipada garante a reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. Conferir ao devedor fiducirio o direito a purga da mora no causar nenhum prejuzo para o credor que, alm do principal, recebe todos os encargos financeiros, sendo ressarcido, ainda, das custas processuais e honorrios advocatcios. Por outro lado, para o devedor que j pagou parte do preo, o impedimento purgao da mora equivale perda do bem, restando-lhe apenas o direito de receber o saldo que eventualmente existir aps a alienao extrajudicial do bem. O Cdigo Civil tambm ressalta, em seu art. 421, a necessidade de observncia funo social do contrato como limitador da liberdade de contratar. Desse modo, qualquer dispositivo que impea a possibilidade de o devedor emendar a mora deve ser considerado como no escrito. O Cdigo Civil de 2002, conforme se percebe do pargrafo nico o art. 395, veio a consolidar o entendimento doutrinrio que j vigorava no sistema anterior, ao estabelecer que o credor apenas poder recusar a prestao em mora se esta se tornou intil, fato que no ocorre quando o devedor fiducirio atrasa os pagamentos instituio financeira, credora fiduciria.
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Smula 016. possvel a discusso da existncia da dvida e do seu valor no mbito da ao consignatria, mesmo que para isso seja necessrio revisar clusulas contratuais. Comentrios:
O art. 335 do Cdigo Civil enumera as hipteses em que cabvel a consignao em pagamento, sempre envolvendo a injusta recusa do credor de receber a quantia convencionada contratualmente ou o desconhecimento de quem deva receber o crdito, no prevendo a possibilidade de pedido de reviso de clusulas contratuais. Em decorrncia dessa omisso, a jurisprudncia tem vacilado quanto aceitao de discusso do valor do dbito no mbito da ao consignatria. Contudo, a jurisprudncia tem se posicionado quanto possibilidade de se discutir o montante da dvida em sede de ao de consignao em pagamento, como se percebe do seguinte aresto do Superior Tribunal de Justia:
Ao de consignao em pagamento. Cumulao de pedidos. Precedentes da Corte. 1. J decidiu a Corte ser possvel em ao de consignao em pagamento "examinar o critrio de reajustamento em contratos de mtuo para a aquisio da casa prpria" (REsp n 257.365/SE, de minha relatoria, DJ de 18/6/01). H, tambm, precedente no sentido de que se admite "a cumulao dos pedidos de reviso de clusulas do contrato e de consignao em pagamento das parcelas tidas como devidas por fora do mesmo
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negcio jurdico" e de que quando o autor cumula pedidos "que possuem procedimentos judiciais diversos, implicitamente requer o emprego do procedimento ordinrio" (REsp n 464.439/GO, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 23/6/03). 2. No viola o art. 292, 1, I e II, do Cdigo de Processo Civil a deciso que defere ao autor a possibilidade de opo pelo procedimento ordinrio antes do indeferimento da inicial. 3. Recurso especial no conhecido2.
De fato, no h restrio de se averiguar na ao de consignao em pagamento a correo dos valores depositados, podendo ser examinadas questes de alta indagao, inclusive quanto legalidade das clusulas contratuais. Apesar de a pretenso deduzida na ao de consignao em pagamento ter natureza meramente liberatria, faz-se necessria a anlise incidental de todas as questes que forem importantes para o deslinde da causa, objetivando aferir qual a quantia realmente devida para estabelecer a correspondncia com o valor depositado. Destarte, qualquer questo que influa na aferio do quantum debeatur, cuja apreciao seja indispensvel ao alcance do correto valor devido, sendo, portanto, pertinente com o objetivo de liberao do devedor, no pode ensejar a inviabilizao da ao de consignao em pagamento, por mais complexa que seja a sua anlise.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 616357/PE. Recorrente: Caixa Econmica Federal-CEF. Recorrido: Joo Romero Pereira de Santana. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. Braslia, 22 de agosto de 2005. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=A TC&sSeq=1915328&sReg=200302202658&sData=20050822&sTipo=5 &formato=PDF>. Acesso em: 02 jun. 2009. 65
Smula 017. A Instituio bancria ainda que na qualidade de simples mandatria do sacador, responde por dano moral quando, tendo ou devendo ter cincia da quitao da dvida, encaminha o ttulo a protesto ou inscreve o nome do sacado em rgos de proteo ao crdito. Comentrios:
Segundo Fbio Ulhoa Coelho2, conceitua-se endosso como o ato cambirio que opera a transferncia do crdito representado por ttulo ordem. Continua o autor:
O endosso produz, em regra, dois efeitos: a) transfere a titularidade do crdito representado na letra, do endossante para o endossatrio; b) vincula o endossante ao pagamento do ttulo na qualidade de coobrigado (Lei Uniforme3 - art. 15)
A clusula ordem tem o significado de assentimento no endosso. como se o emitente do ttulo (devedor) dissesse ao credor originrio que aquele ttulo lhe ser pago no vencimento ou, ser pago a quem o credor indicar, a quem ele ordenar que seja pago. Por isso a clusula ou sua ordem. Entretanto, uma vez efetuado o endosso, aquele que transmitiu a cambial estar para sempre ligado a ela, garantindo-lhe a aceitao e o pagamento. Dessa forma, o estabelecimento bancrio, na qualidade de mero endossatrio, ao assumir o compromisso, perante o portador, de cobrar o ttulo do respectivo emitente, assume, tambm, a responsabilidade de zelar pela coisa,
Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial Direito de empresa. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 250. 3 Decreto n. 57.663 de 1966 Lei Uniforme.
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devendo, pois, atuar com diligncia, respondendo pelos prejuzos que causar (CC, art. 667). Com efeito, o estabelecimento bancrio, na qualidade de mero endossatrio, ao assumir o compromisso, perante o portador, de cobrar o ttulo do respectivo emitente assume, tambm, a responsabilidade pelos prejuzos provenientes do mau desempenho do mandato. Deve, pois, criar mecanismos prprios de controle eficiente de pagamento dos ttulos a ela atribudos para cobrana atravs de endosso mandato, sob pena de responder por culpa na modalidade negligncia, quando manda indevidamente a protesto o ttulo. Ainda sobre o assunto, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal Justia:
Agravo. Recurso especial. Endosso-mandato. Protesto. Ttulo pago. Responsabilidade civil. Banco endossatrio. Culpa. 1. Responde o banco endossatrio-mandatrio pelo pagamento de indenizao decorrente do protesto de ttulo j quitado, caracterizada nas instncias ordinrias a negligncia. 2. Agravo regimental desprovido4.
Registre-se que o fato de a instituio financeira ter agido como mandatria, no o bastante para eximir-se da responsabilidade de reparar o dano, eis que, sendo dela, o ato de encaminhar o ttulo a protesto, no tendo a cautela de verificar a existncia ou no do prprio dbito, esquecendose de que com o protesto estaria criando uma situao
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 631734/RS. Recorrente: Banco Ita S/A. Recorrido: Eliana Maria Ramos Soares. Relator: Ministro Ari Pargendler. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/33589/agravo-regimentalno- agravo-de-instrumento-agrg-no-ag-631734-rj-2004-0138103-3-stj>. Acesso em: 02 jun. 2009. 67
jurdica gravemente danosa para aquele contra quem dito ato iria atingir. prudente dizer, que o risco da atividade de cobrana pertence ao banco endossatrio, para o que remunerado, competindo-lhe, diligenciar no sentido da possibilidade de estar promovendo protesto indevido, ou seja, deve certificar-se por todos os meios possveis se j houve o cumprimento da obrigao por parte do devedor. Em suma irrelevante a questo do mandato, devendo o julgador ficar atento a circunstncia de que nos dias atuais o protesto produz efeitos que extravasam a simples conseqncia cambial que a lei lhe atribui, circunstncia que impe ao mandatrio o dever de efetuar todas as diligncias na direo de evitar um protesto injusto.
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Smula 018. dever do Estado-membro fornecer ao cidado carente, sem nus para este, medicamento essencial ao tratamento de molstia grave, ainda que no previsto em lista oficial. Comentrios:
Segundo o art. 3 da Constituio Federal de 1988, constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria, corresponde a formar uma sociedade dotada dos valores supremos dos direitos sociais e individuais. A solidariedade social, portanto est em sintonia com a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A sade direito fundamental da pessoa humana a que corresponde o dever do Estado em razo do estabelecimento de polticas sociais que visem erradicar a pobreza, prevendo proteo a pessoas hipossuficientes proporcionando desenvolvimento equilibrado e elevao da qualidade de vida. O direito sade com base nesse dever no se limita apenas a disponibilizao de assistncia mdica, ambulatorial e/ou hospitalar. Vai muito alm porque h
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Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e Esmape - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho-UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE-Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
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fatores determinantes e condicionantes para sua existncia envolvendo aes que se constituem essenciais manuteno ou recuperao da sade. Nesse contexto, se o cidado carente acometido de doena grave e o uso de determinado medicamento tornar-se essencial para tratar a doena ento, essa necessidade circunstancial vem com a mesma fora de direito fundamental a uma vida humana saudvel. O Estado, para cumprir seu papel deve garantir atendimento a quem necessitar do chamado mnimo social, acudindo a essas pessoas, no por caridade, mas pelo exerccio constitucional de prover o direito social de tantos quantos no disponham de meios para satisfao das necessidades bsicas, notadamente aquelas vinculadas sade, bem maior da vida. Entendendo esse projeto de enfrentamento da pobreza como ao do Estado em seu mais pleno exerccio, Jos Afonso da Silva2 pontua:
As aes de assistncia social tm, pois, como fundamento a realizao do princpio da igualdade; no da igualdade puramente formal, mas da igualdade material porque tendem a promover a igualizao dos socialmente desiguais. So aes afirmativas do Estado destinadas a superar as carncias sociais a que esto submetidos enormes bolses de pobreza, incompatveis com o Estado Democrtico de Direito. Nesse particular, as normas de assistncia social inserem-se no contexto dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, previstos no art. 3 da CF.
A proteo queles que no dispem de meios de sobrevivncia encarado como direito do cidado e
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 783. 70
dever do Estado, responsvel que pelas aes e servios de sade, consoante preceitua o art.196 da Constituio Federal. A nfase aqui estabelecida no fornecimento de medicamento para cura de molstia grave, ainda que no inserido em lista oficial, tem por escopo quebrar obstculo eventualmente alegado, para dentro de um contexto social de carncia do sujeito das necessidades, poder o Estado cumprir seu papel. Esse dever no pode ser visto como mera proclamao discursiva dentro de uma leitura abstrata, mas sim existir sob o influxo de uma principiologia axiolgica de ndole constitucional centrada na dignidade da pessoa humana.
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Smula 019. legitima a utilizao da taxa Selic como ndice de correo monetria e de juros de mora, na atualizao dos dbitos tributrios estaduais pagos em atraso. Comentrios:
Clara Maria de Lima Callado1
O Sistema Especial de Liquidao de Custdia SELIC considerado na movimentao e troca de custdia dos ttulos pblicos federais, um mecanismo eletrnico, criado para simplificar o controle dirio da custdia, liquidao e operao de ttulos de dvida pblica. Seu ndice, definido por circular emitido pelo COPOM (Comit de Poltica Monetria do Banco Central), deixa clara sua instrumentalidade poltico-monetria, cuja variao se d em funo do mercado. A despeito dos debates jurdicos sobre a aplicao da taxa SELIC no caso de inadimplncia para com a Fazenda Pblica, que segundo parte da doutrina, deixa de ser observado o princpio da legalidade, que basilar nos reajustes fiscais, muito se tem escrito sobre a determinao imposta pelo Cdigo Civil que prev, na hiptese de ocorrncia de inadimplncia das obrigaes pactuadas, a se incluindo os dbitos tributrios, a fixao dos juros moratrios segundo a taxa que estiver em vigor para mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Pblica. Outra parte da doutrina, no entanto, tem sustentado que a nova disposio do Cdigo Civil consagra a aplicao da taxa SELIC, uma vez que na remunerao de ttulos a taxa SELIC perfeitamente legal, pois cabe ao
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Juza de Direito Substituta da 3 Entrncia, no exerccio auxiliar da 2 Vara da Execuo Fiscal do Municpio. Mestra e Especialista em Direito Pblico, pela FDR/UFPE. 72
Bacen ditar regras sobre a remunerao de ttulos pblicos, que ora tem conotao de juros moratrios, ora remuneratrios, com o intuito de minimizar os efeitos causados pela inflao, constituindo-se em correo monetria por vias oblquas. Assim, sobre os tributos e contribuies federais, relativas a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1995, devero ser cobrados nos percentuais indicados em tabela oficial conforme o ms em que se venceu o prazo legal para pagamento. Em concluso em sendo a taxa de juros SELIC aplicvel na cobrana, na restituio ou compensao dos ttulos tambm aplicvel s contribuies federais estaduais e municipais. Em entendimento pacificado o Superior Tribunal de Justia, a partir da incidncia da taxa SELIC, fica excluda a correo monetria, uma vez que representa a taxa de juros reais e a taxa de inflao do perodo considerado, no podendo ser aplicada cumulativamente com outros ndices de reajustamento, devendo-se excluir tambm os juros moratrios, desde ento, no podendo ser capitalizados os ndices daquela. O Cdigo Civil visa corrigir sria defasagem que havia entre o custo do dinheiro captado no mercado financeiro e o valor da condenao judicial, muitas vezes inferior, obstando a justa indenizao ou ressarcimento, devendo incidir inclusive sobre os depsitos judiciais, sob pena de locupletamento ilcito do depositrio. A partir de 10 de Janeiro 2003, devem incidir os juros moratrios em conformidade com o art. 406 do Cdigo Civil de 2002.
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Smula 020. A remunerao dos servidores estaduais e municipais no pode ser inferior ao salrio-mnimo. Comentrios:
O art. 7 da Constituio Federal de 1988 estabelece que o salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, e deve ser capaz de atender s necessidades bsicas do trabalhador e da sua famlia. A Constituio de 1988 ampliou consideravelmente o catlogo dos direitos e garantias fundamentais, a se incluindo a garantia das relaes jurdicas. E os direitos sociais dos trabalhadores. O salrio mnimo, fixado em lei, extensivo a todo trabalhador, seja na iniciativa privada, seja em funo pblica, inclusive ao que percebe remunerao varivel, foi nacionalmente unificado. E se no pode ser mais fixado conforme as condies de cada regio, nem servir de referncia para aumento de qualquer prestao, tais como preos ou aluguel, no pode ser diminudo ou restringido sob qualquer argumento ou como forma de salrio indireto. Os servidores estaduais e municipais esto igualmente protegidos pela regra constitucional. O artigo 39 da Constituio Federal, na sua redao original e naquela definida pela Emenda Constitucional n. 19/98 deve ser interpretada de modo a garantir a incluso dos servidores pblicos, ocupantes de cargos efetivos na Administrao direta, autrquica ou fundacional no regime jurdico de trabalho de natureza estatutria com direitos e obrigaes
inerentes, baseadas nas linhas mestras definidas na Carta Magna, especialmente nos artigos 37 a 41. No mais se discute a importncia do trabalho do indivduo como garantia de sua sobrevivncia e o salrio elemento indispensvel realizao desse fim, e corresponde ao objetivo nuclear do contrato individual de emprego. A relao constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores meramente exemplificativa, pois a enumerao dos direitos constitucionais do art. 7, por fora da prpria norma constitucional, podero ser acrescidos outros que visem melhoria da sua condio social. O Poder Pblico no goza de qualquer prerrogativa que autorize o desrespeito a regra constitucional. Alguns juristas vm admitindo que os direitos sociais que surgiram com a Constituio de 1988, consistem em Direito Social, diverso do Direito Pblico e do Direito Privado. Baseiam-se na classe de relaes sociais que regula. Dizem que h relao de subordinao - que so as que tm um sujeito com a autoridade; sua expresso est na obedincia. Nada obstante tais assertivas, deve-se entender que todos os direitos so sociais, pois pressupem sempre relacionamentos interpessoais e o direito regula coercitivamente as relaes. Os incisos V a XII do art. 7, da Constituio Federal tratam de outras normas referentes ao salrio ou remunerao. Assim, o piso salarial ser proporcional extenso e complexidade do trabalho, estando constitucionalmente garantido o salrio nunca inferior ao mnimo.
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Smula 021. Em mandado de segurana que vise discutir crditos tributrios estaduais, a legitimidade passiva recai sobre o Diretor de Administrao Tributria do Estado e no sobre o Secretrio da Fazenda Comentrios:
O Mandado de Segurana est previsto na Constituio Federal para proteger direito lquido e certo, no amparado pelo habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Essa regra reproduzida no art. 1, da n. Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951. Considera-se autoridade aquela que tem poderes para instituir ou modificar situaes. , portanto, autoridade aquele sujeito que integra os quadros da administrao pblica com poder de deciso, sendo competente para praticar o ato questionado ou para desfaz-lo. A legitimidade passiva para o mandado de segurana da pessoa que responde pelas consequncias jurdicas ou financeiras da demanda, sujeitando-se aos efeitos da coisa julgada material que vier a se operar, tanto que a identificao da autoridade coatora serve tambm para definir a competncia do juzo, alm de indicar quem deve, especificamente, sofrer o comando judicial e cumpri-lo. H uma discusso doutrinria que defende que se o mandado de segurana impetrado em face de um ato ilegal ou abusivo de uma autoridade pblica, essa autoridade, na condio de pessoa fsica, indicada como
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causadora de uma ameaa ou leso a um direito lquido e certo, apontada como parte passiva e se confunde com a pessoa jurdica de direito pblico que representa. Por outro lado, h outra corrente doutrinria que entende que a legitimidade passiva para o mandado de segurana da pessoa jurdica a cujo quadro pertena a autoridade de quem emanou o ato impugnado, pelo fato de ser quem ir suportar as consequncias financeiras da demanda, uma vez que a coisa julgada alcanar a pessoa jurdica e no a autoridade. Ao determinar que quando se discutir crditos tributrios estaduais a legitimidade passiva recai sobre o Diretor de Administrao Tributria do Estado e no sobre o Secretrio da Fazenda, reconhece na pessoa do Diretor da Administrao a autoridade responsvel pelo ato. Conquanto, sejam ambos autoridades pblicas, agentes de pessoa jurdica, e integrem o quadro da Secretaria da Fazenda, o Diretor Administrativo que tem o poder de deciso, e poderes para instituir ou modificar situaes referentes a crditos tributrios, com atribuies e competncia definidas em lei. O Secretrio da Fazenda, na condio de membro do Poder, detentor de cargo de confiana, temporrio, tem sua competncia estabelecida no art. 42 da Constituio Estadual, sua atuao se limita a exercer a orientao, coordenao e superviso do rgo de acordo com o plano do governo. Compete ao Diretor da Administrao Tributria, na condio de servidor pblico, a fiscalizao tributria. a autoridade administrativa que tem poderes e meios para correo da ilegalidade apontada, investida de competncia para corrigir o ato coator.
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Smula 022. O acrscimo do percentual de 11,98%, relativo converso da URV nos vencimentos ou proventos dos servidores pblicos, devido apenas aos membros e servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico. Comentrios:
No processo de instituio do Plano Real, foi editada a Medida Provisria n. 434, de 27 de fevereiro de 1994, a qual fora convertida na Lei n. 8.880, de 27 de maio de 1994 contendo as regras de converso da moeda Cruzeiro Real para o Real. O referido diploma legal, no seu art. 22 estabeleceu a regra de converso de salrios de Cruzeiros Reais para Unidade Real de Valor URV, a partir de 1 de maro de 1994, de forma que os vencimentos e proventos passaram a ser expressos em URV, cujo reajuste era dirio, sendo que o pagamento era feito em cruzeiros reais, com base no valor da URV do dia do pagamento. Tal regra, em se tratando de norma de ordem pblica, de carter geral e de aplicao imediata deveria ser aplicada tanto aos servidores federais, quanto aos distritais, estaduais e municipais. No entanto, a converso de Cruzeiros Reais para a Unidade Real de Valor URV no tocante aos vencimentos e proventos dos servidores pblicos deveria considerar a data do efetivo pagamento na realizao dos clculos. Assim, apurou-se que, em alguns casos, a converso
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acarretou perda salarial no percentual de 11, 98% (onze vrgula noventa e oito por cento). Tal percentual, no entanto, no devido indistintamente s diversas carreiras do servio pblico, mas to-somente quelas cujos servidores recebem seus vencimentos nos moldes do art. 168 da Constituio Federal, que estabelece, in verbis:
Art. 168. Os recursos correspondentes s dotaes oramentrias, compreendidos os crditos suplementares e especiais, destinados aos RGOS dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico, ser-lhes-o entregues at o dia 20 de cada ms, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 92.
Desta feita, apenas aqueles servidores que recebessem seus vencimentos at o dia 20 (vinte) faziam jus ao recebimento do percentual de 11,98% referente perda pela converso, tendo em vista que os demais, no perodo de maro a julho de 1994, no sofreram as perdas financeiras e decesso remuneratrio decorrentes da implantao do Plano Real, por terem a data de pagamento no coincidente com o dia vinte. Assim, o acrscimo devido apenas em relao aos membros e servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Ministrio Pblico, posto que apenas eles se enquadram no disposto no art. 168 do Constituio Federal, excludos, portanto, por exemplo, os servidores do Poder Executivo, j que em face da data em que recebiam seus vencimentos e proventos, no se constatou qualquer prejuzo quando da converso.
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BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Cdigo civil, cdigo de processo civil, cdigo comercial legislao civil, processual civil e empresarial, constituio federal. Organizao do texto: Yussef Said Cahali. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 109. 79
Smula 023. A gratificao de Incentivo instituda pela Lei Complementar Estadual 27/1999 extensiva aos policiais militares inativos e a seus pensionistas. Comentrios:
Ana Claudia Brando de Barros Correia Ferraz
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A Lei Complementar Estadual n. 27, de 14 de dezembro de 1999, instituiu a gratificao de incentivo em favor dos policiais militares do Estado de Pernambuco, entendendo a Administrao Pblica Estadual que apenas faziam jus percepo de tal gratificao os policiais militares que estivessem em atividade e preenchessem determinados requisitos, ao argumento principal de que se tratava de benefcio de natureza propter laborem e, por isto, no poderia ser estendido aos inativos e pensionistas. Ocorre que a referida Lei Complementar Estadual, ao estabelecer os requisitos exigidos para obteno de tal gratificao, tais como o exerccio da defesa social, a preservao da ordem pblica, bem como a dedicao efetiva e integral, previu atividades inerentes prpria razo de ser da Policia Militar, consoante o art. 105 da Constituio Estadual de 1989 e no o exerccio de atividades diferenciadoras de modo a justificar o pagamento da vantagem a apenas policiais militares que estivessem na atividade. Diante de tais caractersticas, percebeu-se que, na realidade, a referida gratificao se tratava de gratificao de carter geral e no de vantagens pecunirias concedidas em razo das condies excepcionais em que
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est sendo prestado um servio (propter laborem) ou em face de situao pessoais (propter personam). Cuida-se, ento, no caso, de uma vantagem de carter geral, concedida a todos os policiais militares em atividade, sem qualquer correlao com o trabalho executado, caracterizando aumento de vencimentos, de modo que a excluso dos inativos e pensionistas configura ofensa ao art. 40 8 da Constituio Federal e ao art. 100 da Constituio Estadual. Portanto, a instituio de tal gratificao nada mais representou que aumento disfarado e como tal parte integrante da remunerao dos policiais com todos os seus reflexos. Assim, uma vez se tratando de vantagem de carter genrico, pacfico o entendimento no Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal vantagem extensvel aos inativos e pensionistas, em face do princpio da isonomia, nos termos do artigo 40, 8 da Constituio Federal de 1988, com a redao anterior Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003. Ressalte-se, ainda, que o carter geral da gratificao em comento restou inconteste com a edio da Lei Complementar Estadual n. 59, de 05 de julho de 2004, que incorporou a gratificao de incentivo ao soldo dos policiais militares estaduais, com extenso explcita aos proventos e penses, nos termos de seu art. 7, pargrafo nico.
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Smula 024. O direito impetrao de mandado de segurana, cujo objeto verse sobre relao jurdica de trato sucessivo, no atingido pela decadncia. Comentrios:
O mandado de segurana, segundo prescreve o inciso LXIX do art. 5 da Constituio Federal de 1988 presta-se a proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus e habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica, no exerccio de atribuies do Poder Pblico. A ao mandamental estava prevista nas Constituies Federais de 1934, 1946, 1967 e 1969 e encontra-se regulamentada pela Lei n. 1.533, de 31.12.1951, com suas alteraes posteriores. O art. 18 da referida Lei prev que o prazo para impetrao do mandado de segurana de 120 (cento e vinte) dias, contados da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. No impetrada, portanto, a ao mandamental no prazo estipulado opera-se a decadncia do direito impetrao e, com tal, o prazo no se suspende nem se interrompe. No entanto, h relaes jurdicas que no se exaurem com a prtica de um nico ato, em momento certo, mas que se caracterizam pela sua continuidade, de forma
que seus efeitos se protraem no tempo, havendo a prtica ou absteno de atos reiterados. Nestes casos, impende estabelecer o termo inicial de contagem do prazo decadencial estabelecido na lei que regulamenta a ao mandamental. Considerando que a relao renovada mensalmente, o prazo para impetrao renova-se a partir de cada ato, na oportunidade de satisfao de cada prestao, posto que h a continuidade da renovao at que cesse o ato apontado como coator, no se operando, assim, a decadncia. Logo, mantida a leso, mantm a incolumidade do prazo para impetrao do mandado de segurana, no se configurando a decadncia.
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Smula 025. No incide o imposto de transmisso causa mortis sobre resduo salarial, nem sobre saldos de FGTS, PIS ou Pasep, no recebidos em vida pelo titular. Comentrios:
A Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980, disciplina o levantamento dos valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Servio e do Fundo de Participao PIS-PASEP, no recebidos em vida pelos respectivos titulares (art. 1). Refere-se tambm s restituies relativas a imposto de renda e outros tributos e, no existindo outros bens sujeitos a inventrio, aos saldos bancrios e de contas de cadernetas de poupana e fundos de investimentos at o valor legal (art. 2). Nos termos do artigo primeiro da referida Lei, tal pedido ser formulado independentemente de arrolamento ou inventrio e ser pago aos dependentes habilitados e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil. Da simples leitura do texto da lei acima citada, infere-se que sobre os saldos de FGTS, PIS e Pasep, bem como sobre qualquer resduo salarial, a exemplo daqueles concedidos em razo da Lei n. 8.627, de 19 de fevereiro de 1993, no incide o Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD). Neste sentido, vejamos Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery2, em comentrio ao art. 982 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Pertence, aos
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Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. JNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1198. 84
dependentes habilitados perante a previdncia social o direito de receber o saldo do FGTS, existente em nome do segurado, independentemente da expedio de alvar, j que pela sua natureza e em virtude da lei deve ficar fora do processo de inventrio (JTJ 145/191). De outro lado, o artigo 1037 do CPC, prescreve que independer de inventrio ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei n. 6.858, de 24 de novembro de 1980. Segundo Jos Jayme de Macedo Oliveira3:
A prpria regra constitucional de competncia (CF, artigo n.155, inciso I) j adianta o fato gerador do ITCD: transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou direitos. Significa dizer: a hiptese de incidncia do imposto tem de ser a transmisso (mudana de titularidade), ocorrida atravs dos dois fatos jurdicos mencionados ( causa mortis ou doao), isso relativamente a bens de qualquer natureza (mveis ou imveis).
Em alguns Estados a prpria lei estadual do ITCD j traz expressamente a iseno do pagamento do referido imposto relativamente a tais verbas. Exemplificadamente, o Estado do Acre, Lei Complementar n. 12/2002 art. 5 inciso VI, letras c e d4. Estado do Rio de Janeiro, Lei n. 1.427/1989, art. 3, VII. Estado de So Paulo, Lei n. 10.705, art. 6, I, c5.
OLIVEIRA, Jos Jayme de Macedo. Impostos Estaduais. So Paulo. Saraiva.2009, p. 328 e 329. 4 ACRE. Lei Estadual n. 112, de 30 de dezembro de 2002. Dispe acerca do Imposto sobre a Transmisso Causa Mortis e Doao de Bens ou Direitos. Disponvel em: <www.ac.gov.br/sefaz/leis/LeiC0011202.html>. Acesso em: 24 abr. 2009. 5 FERNANDES, Regina Celi Pedrotti Vespero. Impostos Sobre Transmisso Causa Mortis e Doao. ITCMD. 2. ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 203/204 e 230. 85
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Em ltima ratio, no podemos olvidar que o Salrio a forma de sobrevivncia ou manuteno, e como tal, no cabe a cobrana de imposto causa mortis. A sobra dele, aplicado como bem de reserva patrimonial, sim.
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Smula 026. O fato gerador do ICMS incidente sobre mercadoria importada ocorre no desembarao aduaneiro. Comentrios:
O despacho aduaneiro de importao, em uma definio objetiva, o procedimento fiscal atravs do qual verificada a exatido dos dados declarados pelo importador em relao mercadoria importada, aos documentos apresentados e legislao vigente, com o escopo de se dar o seu desembarao aduaneiro, ou seja, a autorizao da entrega da mercadoria ao importador. Entretanto, o incio do despacho aduaneiro de importao somente ocorrer aps a mercadoria chegar Unidade da Receita Federal na qual o importador for submet-la ao desembarao (UFR de Despacho), no caso de esta ser diferente da unidade de entrada da mercadoria no territrio aduaneiro nacional. Alm disso, o incio do despacho de importao deve respeitar os prazos estabelecidos no Decreto n. 4.543 de 26 de dezembro de 2002 que variam entre 45, 60 e 90 dias, dependendo da situao descrita na norma, evitando-se assim que a mercadoria importada fique ocupando por muito tempo o espao fsico de recintos alfandegrios, podendo ser considerada como mercadoria abandonada. O desembarao aduaneiro , de acordo com o art. 511 do Decreto 4.543/2002, o ato pelo qual registrada a concluso da conferncia aduaneira.
com o desembarao aduaneiro que autorizada a efetiva entrega da mercadoria ao importador, sendo o ltimo ato do procedimento do despacho aduaneiro. O ato do desembarao aduaneiro tem por termo inicial a concluso da conferncia aduaneira. Se, no processo de conferncia no se constatar nenhuma irregularidade autorizado o desembarao. Todavia, antes da entrega da mercadoria ao importador necessrio o registro, pela autoridade aduaneira do desembarao no SISCOMEX. Uma vez efetuado tal registro, ser expedido e entregue ao importador o comprovante de importao, documento comprobatrio da regularidade da mercadoria no pas. E finalmente, mediante a apresentao do documento de conhecimento de carga liberada pelo Departamento da Marinha Mercante e da comprovao do pagamento do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios ICMS salvo disposio de lei em contrrio, ser definitivamente entregue a mercadoria ao importador, finalizando desse modo, o procedimento de despacho aduaneiro. A Constituio Federal em seu art 155, IX a, determina que o ICMS incide tambm sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento, assim como o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatrio da mercadoria ou servio. E se havia qualquer questionamento ou controvrsia quanto incidncia do imposto estadual em operaes de importao, a Emenda Constitucional n. 33 de 11 de dezembro de 2001, que altera a disposio do art 155, 2, IX da Constituio Federal, deixa clara a legalidade da cobrana, alm do que, no se conhece qualquer divergncia jurisprudencial.
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Como se v a Constituio Federal, tampouco a Lei Complementar fazem qualquer distino quanto ao importador, seja pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio. A lei deixa claro que contribuinte tanto a pessoa fsica como a jurdica. Aqui o fato gerador a importao da mercadoria do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ativo fixo do estabelecimento. O ato tributado a importao. O sujeito passivo o adquirente do bem, comerciante ou no. O pagamento do ICMS feito pelo adquirente da mercadoria quando do desembarao aduaneiro. Por consequncia, no se pode excepcionar aquilo que a Constituio Federal nem a Lei complementar no o fazem. Por isso a cobrana do ICMS, pela importao de bens do exterior se faz passvel com base na Lei Estadual n. 10.259 de 27 de janeiro de 1989. Ademais o regramento estadual adquiriu sua eficcia plena com a nova ordem constitucional introduzida pela Emenda Constitucional n. 33, de 11 de dezembro de 2001, pelo fenmeno da constitucionalidade superveniente. A presente smula teve alterado o seu enunciado, no sentido de substituir a expresso o desembarao aduaneiro, por ocorre no desembarao aduaneiro. A alterao foi proposta por este Centro de Estudos Judicirios Seo Cvel, que a aprovou em 05 de junho de 2009, tendo sido publicada no DPJ 110, de 18 de junho de 2009, p. 6.
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Smula 027. A legitimidade para recorrer em mandado de segurana da pessoa jurdica e no da autoridade apontada como coatora. Comentrios:
O mandado de segurana, em sendo direito e garantia fundamental, pode ser impetrado por qualquer titular de direitos que tenha capacidade processual para defesa contra leso ou ameaa a tais direitos subjetivos. Portanto, a parte impetrante justamente o titular do direito enquanto o impetrado a autoridade coatora, que no se confunde com a pessoa jurdica ou rgo a que a mesma pertence. A autoridade apontada como coatora, no mandado de segurana, ser notificada para prestar informaes, quando ento cessa sua interveno no feito. Nas lies de Hely Lopes Meirelles:
[...] a autoridade coatora ser sempre parte na causa, e como tal, dever prestar e subscrever pessoalmente as informaes no prazo de dez dias, atender s requisies do juzo e cumprir o determinado com carter mandamental na liminar ou na sentena. A execuo especfica ou in natura do mandado cabe autoridade coatora e os efeitos patrimoniais da condenao tocam entidade a que pertence o coator2.
Juza de Direito da Capital. Especialista e Mestre em Direito pela FDR-UFPE. Professora de Direito Civil da FAPE e da ESMAPE. Coordenadora Adjunta de Divulgao Cientfica e Cultural do Centro de Estudos Judicirios do TJPE. 2 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. Ao popular. Ao civil publica. Mandado de injuno. Habeas data. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 55. 90
Na realidade, a autoridade coatora participa do processo na qualidade de parte em mero sentido formal. No sentido material, a pessoa jurdica que suportar os efeitos da deciso proferida. Outrossim, cedio em sede clssica doutrinria que:
[...] a parte passiva no mandado de segurana a pessoa jurdica de direito pblico a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora. (...) o ato do funcionrio ato da entidade pblica a que ele se subordina. Seus efeitos se operam em relao pessoa jurdica de direito pblico. E, por lei, s esta tem 'capacidade de ser parte' do nosso direito processual civil". E continua o referido autor: "A circunstncia de a lei, em vez de falar na citao daquela pessoa, haver se referido a 'pedido de informaes autoridade coatora' significa apenas mudana de tcnica, em favor da brevidade do processo: o coator citado em juzo como 'representante' daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e no como parte 3.
Por seu turno, Jos Horcio Cintra Gonalves Pereira, lecionando sobre o tema:
[...] Pois bem, com referncia legitimidade da autoridade coatora (impetrado), no obstante as opinies do saudoso jurista e de outros no menos brilhantes doutrinadores, a melhor orientao, com a mxima vnia, aquela que vem sendo traada pelos Tribunais Superiores. O interesse de recorrer, como preleciona Cndido Dinamarco, com apoio em Barbosa Moreira e Carnelutti, estar presente 'quando o novo provimento jurisdicional pretendido for capaz de proporcionar parte o bem que fora negado pelo provimento recorrido, isso significa que entre ele e o recorrente h uma
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BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 125. 91
relao de complementariedade (entre o sujeito e bem), caracterizando-se, portanto o seu legtimo interesse recursal. Dessa forma, falece a legitimidade autoridade coatora para interposio de recurso, seja porque no ser considerada vencida, seja porque entre ela (autoridade coatora) e o bem no h uma 'relao de complementariedade'. Assim sendo, deve prevalecer a orientao segundo a qual a pessoa jurdica de direito pblico a parte legtima para recorrer da sentena concessiva da ordem impetrada. Nessa linha de idia, o pensamento de Walter Vechiato Jnior: A pessoa jurdica de direito pblico quem suporta os encargos da sentena mandamental e no o seu servidor, ora autoridade coatora, razo pela qual o interesse recursal exclusivo daquela4.
Portanto, a pessoa jurdica interessada que tem legitimidade para recorrer da deciso proferida no mandado de segurana, j que os efeitos se operam em relao a mesma. Nesse sentido, veja-se Theotnio Negro, em sua chamada ao art. 12 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, in verbis:
[...] pessoa jurdica de direito pblico afetada pela concesso do writ a parte legitima para recorrer. (RTJ 88/298). Nesse sentido: RTJ 118/388, RTFR 124/11, 128/19, 139/33, RT 521/285. [...] O coator notificado para prestar informaes. No tem ele legitimidade para recorrer da deciso deferitria do mandamus. A legitimao cabe ao
PEREIRA, Jos Horacio Cintra Gonalves. In Aspectos Polmicos e Atuais do Mandado de Segurana 51 anos depois. ALVIM, Eduardo Arruda; BUENO, Cssio Scarpinella; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. (Coords). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 655. 92
representante da pessoa jurdica interessada (RTJ 105/104 e RDA 150/162)5.
Por fim, vale ressaltar que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores no discrepa do entendimento sumulado pelo Tribunal de Justia de Pernambuco6. Desta feita, a legitimidade para interposio de recurso de deciso proferida em Mandado de Segurana da pessoa jurdica interessada, esta sim, vencida na lide em que concedida a segurana e, portanto, legitimada a interpor o recurso, em face do seu interesse.
NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor. 22. ed. So Paulo: Malheiros editores, pgs. 1067/68. 6 Conferir os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia: REsp n. 619461/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 06.09.2004; ROMS n. 14.176/SE, Rel. Min. Flix Fischer, DJ 12.08.2002; REsp n. 601.251/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 04.04.2005; Resp n. 646.253/MA; Rel. Min. Castro Meira, DJ 07.03.2005; REsp n. 647.409/MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 28.02.2005; EDcl no REsp n. 647.533/MA, Rel. Min. Castro Meira, DJ 27.09.2004. No Supremo Tribunal Federal: RE-AgR 412430 / MS, Relatora Ministra Ellen Gracie. 93
Smula 028. inconstitucional a cobrana do imposto de transmisso causa mortis e doao (ICD) de forma progressiva. Comentrios
Tema que tem gerado muitas controvrsias em sede doutrinria e jurisprudencial diz respeito a progressividade ou no dos tributos incidente sobre a transmisso de bens. A Constituio Federal no admite a progresso de alquotas, salvo situaes nela expressamente especificadas. Todavia, admite que os impostos sejam graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte (CF 145, 1). Como atribuda ao Senado Federal competncia para fixar o teto mximo, a Resoluo n. 9/1992 fixou a alquota mxima do Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCD) em 8% ao tempo que autorizou os Estados a implantarem alquotas progressivas. O Estado de Pernambuco, ento, ao editar a Lei n. 10.260, de 27 de janeiro de 1989, que instituiu o imposto sobre transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos, alm de outras providncias, estabeleceu em seu art. 8 que a alquota do imposto equivaler ao limite mximo fixado em resoluo do Senado Federal. Todavia, o legislador estadual, ao vincular a alquota do imposto sempre ao mximo previsto pelo Senado Federal atravs da Resoluo n. 09/92, subtraiu do Legislativo, o poder de verificar, a cada elevao do mximo previsto na dita Resoluo, se conveniente ou no majorar o tributo.
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Juza de Direito titular da 1 Vara de Sucesses. 94
A vinculao permanente ao teto fixado pela Resoluo senatorial contraria o princpio da reserva legal porque excluiu, indevidamente, a necessidade de lei que alterasse a alquota, alm de que transferiu o exerccio de competncia estadual exclusiva para o Senado Federal. Importante anotar que o art.155, 1, inciso IV, da Constituio Federal 1988, outorgou ao Senado a competncia para a estipulao das alquotas mximas de ITCD, que de competncia dos estados e do Distrito Federal. Tal situao difere do que dispe a mencionada Lei Estadual ao permitir, automaticamente, a elevao do tributo atravs de Resoluo senatorial, sendo, pois, uma delegao de competncia tributria da esfera estadual para a federal que no encontra amparo na Constituio Federal e que vedada pelo art. 7 do Cdigo Tributrio Nacional. Ricardo Alexandre2 esclarece que o Supremo Tribunal Federal entende que no pode o Estado ou o Distrito Federal editar lei afirmando genericamente que a alquota do seu ITCMD igual alquota mxima fixada pelo Senado, de forma que se este alterar a alquota mxima, imediatamente a alquota estadual se tenha por alterada. Assim, se o Estado quer manter sua alquota no limite mximo fixado pelo Senado, deve, a cada alterao levada a cabo por este, editar nova lei estadual fixando especificamente a alquota. Acrescenta ainda o mesmo autor, que:
[...] o Senado Federal ultrapassou sua competncia constitucional (inconstitucionalidade formal) e, ao autorizar a progressividade de imposto real (inconstitucionalidade material), foi de encontro jurisprudncia consolidada do STF.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 530. 95
Com efeito, o art. 145, pargrafo 1 da CF/88 estatui que [...] sempre que possvel, os impostos tero carter pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte. Sobre o assunto veja-se o seguinte julgado do STF3:
ITBI. Progressividade. L. 11.154/91, do Municpio de So Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alquotas progressivas do ITBI do Municpio de So Paulo (L. 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, no pela menor das alquotas progressivas, mas na forma da legislao anterior, cuja eficcia, em relao s partes, se restabelece com o trnsito em julgado da deciso proferida neste feito.
A toda evidncia a cobrana das alquotas progressivas do ICD, na forma estabelecida na Lei Estadual n. 11.413, de 20 de dezembro de 1996, apresenta-se eivada de inconstitucionalidade, tanto que o Estado de Pernambuco, ao se aperceber de tal inconstitucionalidade, editou a Lei n. 11.920, de 29 de dezembro de 2000, que determinou a partir de 1 de janeiro de 2001 a cobrana do ICD ter alquota nica de 5%. A questo ainda pende de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, mas os Tribunais, de forma majoritria, tm declarado a inconstitucionalidade de tais aumentos. Ao menos nas transmisses inter vivos, o Supremo, j reconheceu a inconstitucionalidade da
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 259339-SP. Recorrente: Jos Maurcio Bicalho Dias. Recorrido: Municpio de So Paulo. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 09 maio 2000. Disponvel em: <www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/779895/recurso-extraordinariore-259339-sp-stf>. Acesso em: 15 maio 2009. 96
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progresso, segundo a smula n. 656, in verbis: inconstitucional a lei que estabelece alquotas progressivas para o imposto de transmisso inter vivos de bens imveis ITBI com base no valor venal do imvel. Por fim, e considerando a inconstitucionalidade da Lei Estadual n. 11.413/96, segue-se orientao de que nas sucesses ocorridas at 31 de dezembro de 2000, aplicase transmisso causa mortis e doao, em qualquer caso, a alquota de 4% (quatro por cento), conforme previsto na Lei n. 10.260/89. Falecendo o autor da herana a partir de janeiro de 2001, transmisso do seu patrimnio, assim como nos casos de doao, ser aplicada a alquota de 5%(cinco por cento), conforme previsto na Lei n. 11.920, de dezembro de 2000.
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Smula 029. A seguradora no pode recusar o pagamento de indenizao do seguro de vida, sob a alegao de doena preexistente, se o segurado no foi submetido a prvio exame mdico, salvo comprovada m-f. Comentrios:
O contrato de adeso caracteriza-se por permitir que apenas um dos contratantes (proponente) determine previamente, de modo geral e abstrato, o contedo das condies gerais do contrato, inexistindo a possibilidade de qualquer transigncia entre as partes quanto ao contedo das clusulas contratuais. A outra parte apenas adere ao que foi prescrito pelo preponente. o caso do contrato de seguro. O consentimento do aceitante manifesta-se apenas a ttulo de adeso em bloco ao contedo preestabelecido (CDC, art. 54). Ao aceitar a proposta de adeso, sem submeter o segurado a exame, no pode a seguradora escusar-se do pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado. Devem ser aplicadas as regras gerais do Cdigo Civil sobre seguros, no pertinente ao esteio da boa-f nos contratos da mera declarao de no ser portador desta ou daquela doena, ocorrendo a aceitao pela seguradora. desta o nus da comprovao da preexistncia, uma vez que a boa-f se presume e da a veracidade das alegaes feitas pelo segurado. Isto se deve ao fato de que o segurado nem sempre um conhecedor da rea de sade, no podendo
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assim exigir exatido nas suas declaraes. Por essa razo, vem se entendendo que dever da seguradora submeter o contratante a prvio exame de sade, sob pena de assumir o risco da omisso. A no cobertura de doenas e leses preexistentes pressupe postura desleal do consumidor. Para que haja excluso dessa cobertura, necessrio que o segurado tenha conscincia prvia da doena que o acomete no momento da contratao. Enfim, a excluso de doena preexistente est condicionada uma presumvel a m-f do consumidor. Portanto, defeso s Seguradoras, que firmaram o contrato de seguro sade e receberam do segurado as parcelas do prmio, escusarem-se do pagamento das indenizaes devidas sob o pretexto de omisso de doena preexistente, sem que tenham submetido o contratante a prvio exame mdico.
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Smula 030. abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plstica reparadora complementar de gastroplastia. Comentrios:
A cirurgia baritrica (gastroplastia) um procedimento mdico utilizado no tratamento de pessoas portadoras de obesidade mrbida e ocasiona a perda de peso, contribuindo para a regularizao da presso arterial e normalizao de taxas de glicose e colesterol, dentre outros benefcios; contudo, a rpida e expressiva perda de peso freqentemente acarreta a sobra de pele nos pacientes. cedio que aps a realizao de uma cirurgia baritrica, o paciente sofre uma grande perda de peso nos meses seguintes, ocasionando deformidades cutneas aparentes. No resta dvida que o aparecimento dessas deformidades cutneas conseqncia direta da cirurgia de reduo de estmago, razo por que a cirurgia de correo dessas deformidades mera complementao do tratamento iniciado com a cirurgia anterior. A cirurgia plstica para retirada das sobras de pele acumuladas em decorrncia da rpida perda de peso sofrida pelo paciente que se submeteu gastroplastia no deve ser considerada um procedimento cirrgico de origem isolada; mas, sim, de uma correo decorrente da cirurgia baritrica da qual se submeteu. Desse modo, a cirurgia plstica posterior gastroplastia no possui natureza esttica e deve receber a cobertura securitria como complementao da cirurgia de
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gastroplastia, sendo nula qualquer disposio contratual que afaste a cobertura. O excesso de pele a ser suportado pelo paciente prejudica os seus afazeres normais, prejudica a sua higiene pessoal, bem como provoca estigma em sua vida social e afetiva, causando-lhes constrangimentos. Logo, as operadoras de planos de sade devem disponibilizar tal procedimento, ante ao seu carter reparador, no merecendo guarida a tese de que tais cirurgias tenham carter meramente embelezador ou confundi-lo com tratamento de emagrecimento. A clusula de negativa de cobertura de cirurgia plstica reparadora, complementar cirurgia baritrica, aposta em planos de sade, nos termos do art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, nula de pleno direito, pois inqua, abusiva e coloca o consumidor em desvantagem exagerada, em clara ofensa ao princpio basilar da boa-f que deve estar presente em toda relao de consumo.
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Smula 031. O juiz pode, de ofcio, corrigir o valor da causa. Comentrios:

A figura do juiz tem em si investida o poder para aplicar o direito. Juridicamente esse poder significa a capacidade de valorar os fatos luz do ordenamento jurdico vigente, meio encontrado para pacificao dos litigantes. Essa atuao ocorre por meio de um instrumento de trabalho desenvolvido pela cincia processual chamado processo. Dentre os poderes que tem na direo processual, pode ele, de ofcio, corrigir o valor da causa para adequ-lo ao pedido, estabelecendo um valor correto (arts. 259 e 260). Consoante preceitua a norma inserta no art. 258 do Cdigo de Processo Civil, a toda causa, ainda que sem contedo econmico imediato, ser atribudo um valor certo. Essa regra aplicada a quaisquer causas, sejam de procedimentos comuns, sumrios ou especiais, disciplinada no cdigo de processo civil ou lei especial. Essa atribuio tem duas vertentes: uma processual e outra tributria. Na expresso de Jos Carlos Barbosa Moreira2.
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Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e Esmape - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho- UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE- Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 1999. p. 18. 102
[...] processualmente importa o valor da causa: a) dentre as de procedimento comum, para a discriminao das que (alm das arroladas no art. 275, n II) obedecem ao rito sumrio (art. 275, n I) com ressalva das relativas ao estado e capacidade das pessoas (art. 275, pargrafo nico); b) para determinao da competncia no primeiro grau de jurisdio, consoante o que dispuserem as normas de organizao judiciria (art. 91); c) nas execues fiscais, para a verificao do cabimento de apelao ou de embargos infringentes contra sentena (Lei n 6.830, de 22.9.1980, art.34); d) como base do clculo de certas prestaes impostas pelo rgo judicial, a ttulo de indenizao (art. 18, 2, na redao da Lei 8.952, de 13.12.1994) ou de multa (arts. 424, pargrafo nico; 488, nII; 538, pargrafo nico); e) excepcionalmente, como fator determinante do critrio de fixao dos honorrios do advogado da parte vencedora (art. 20, 4, princpio). O valor da causa relevante por mais de um aspecto no processo perante os Juizados Especiais Cveis (Lei n 9.099, de 26.9.1995, art. 3, n I, e seu 1, n II; art. 9, caput; art. 15, fine).
A estimativa do valor da causa, quando no legal, arts 259 e 260 do Cdigo de Rito feita livremente pelo demandante, atendente ao benefcio que persegue com a inicial. Se os pedidos, no entanto, forem cumulados, havendo na mesma espcie atribuio ao valor da causa de natureza legal e voluntria o valor da causa atender, para cada hiptese, o previsto no art. 259, II e III. O juiz ao proferir, ex officio, o valor da causa, age na defesa dos cofres pblico, exigncias de ordem pblica sacramentada dentro de um contexto contemporneo, luz de princpios e normas cuja finalidade realizar integral e harmonicamente sua finalidade social.
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Smula 032. O valor da causa na ao declaratria deve corresponder ao benefcio econmico que se pretende auferir com a demanda. Comentrios:
A determinao do valor da causa ser condizente com a importncia econmica do pedido, tem o sentido de refletir sua realidade fixando-se desde logo, e antes do decurso da instruo da demanda qual o real valor do proveito econmico pretendido atravs da tutela jurisdicional, exegese dos artigos 258 259 e 260 do Cdigo de Processo Civil. A polmica estabelecida em relao a causas de valor inestimvel encontra seu limite na redao do art. 259 do Cdigo de Processo Civil: a toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo econmico imediato. Da se infere, em princpio, no h causa de valor inestimvel. H, no entanto, pedidos genricos insusceptveis de apurao imediata do valor, como so acontecer em aes de indenizao por ato ilcito, ainda que no se tenha valor certo da possvel condenao, o valor da causa pode, de forma estimada, corresponder a um quantum
Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e Esmape - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho-UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE-Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 104
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mnimo correspondente a pretenso ajuizada, consoante preceito inserto na Smula n. 83 do Superior Tribunal de Justia. Mesmo que no se vislumbre um proveito econmico imediato na ao, no se pode olvidar a natureza patrimonial que cerca o pedido, estando associado a um benefcio que se busca em juzo. O Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento de que o valor da causa guarda relao com o interesse econmico da lide. Nos casos, contudo, em que a parte no lograr xito na comprovao de desequilbrio entre o valor emprestado causa e o bem jurdico a ser auferido final lide, somente, ai h de prevalecer a estimativa atribuda em a inicial.
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Smula 033. O pedido de reconsiderao no interrompe nem suspende o prazo para interposio do competente recurso. Comentrios:
Como sabido, o pedido de reconsiderao, que no tem figura nem forma de juzo, embora muito utilizado na praxe jurdica, no reabre a parte a oportunidade de atacar o ato contra o qual no se conforma, no se prestando a interromper e nem suspender prazo para interposio do recurso cabvel. Assim, o prazo para interposio de eventual recurso deve ser contado da data de intimao da primeira deciso proferida e no daquela que apreciou o pedido de reconsiderao. Vale acentuar que o pedido de reconsiderao no enseja o ressurgimento do ato precluso, no podendo, assim, servir de marco inicial sua interposio. Verifica-se que a deciso trazida como fundamento do recurso constitui mero reexame da matria j decidida em data anterior, no constituindo manifestao jurisdicional de feio nova, operando-se a precluso temporal em relao matria da deciso anteriormente proferida indicada como objeto do recurso. Nesse contexto, resta pacificado o entendimento de no ostentar o pedido de reanlise qualquer influncia nos prazos legais destinados ao remdio jurdico cabvel para atacar deciso judicial.
Por se tratar de prazo peremptrio, no alcanado por quaisquer das excees insertas nos artigos 179, 180 e 507, do Cdigo de Processo Civil, nenhum efeito produz sobre o mesmo o pedido de reconsiderao postulado pela parte a quem prejudica a deciso. Diversamente, o recurso de embargos declaratrios sedimenta a interrupo do prazo para a interposio de outros recursos, ao passo que para o pedido de reconsiderao inexiste tal previso legal. A reiterao do pedido, ainda que travestido de novo, no tem o condo de reabrir o prazo para a parte impugnar o ato judicial, pois se assim o fosse, a contagem do prazo ficaria sempre merc dos atos da parte, que poderia, no momento em que desejasse, reabri-lo simplesmente apresentando pedido de reconsiderao. Assim, no tendo a parte interposto o recurso, no momento adequado permitir que se opere a precluso temporal acerca da matria. Segundo o art. 473, do Cdigo de Processo Civil, " defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso". Extrai-se das lies de Humberto Theodoro Jnior que:
[...] a essncia da precluso vem a ser a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcanado os limites assinalados por lei ao seu exerccio. Decorre a precluso do fato de ser o processo uma sucesso de atos que devem ser ordenados por fases lgicas, a fim de que se obtenha a prestao jurisdicional, com preciso e rapidez. Sem uma ordenao temporal desses atos e sem um limite de tempo para que as partes os pratiquem, o processo se transformaria numa rixa infindvel. Justifica-se, pois, a precluso pela aspirao de certeza e segurana que, em matria de processo, muitas vezes prevalece sobre o ideal de justia pura e absoluta2.
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Jnior , Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. vol. 01. p. 478-479. 107
o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RECONSIDERAO. INTERRUPO E/OU SUSPENSO DE PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, o pedido de reconsiderao no tem condo de suspender ou interromper os prazos recursais. 2. Agravo regimental a que se nega provimento3.
Admitir o contrrio significaria dar a parte a prerrogativa de recorrer de toda e qualquer deciso no momento processual que julgar mais oportuno, bastando para tanto reiterar pedidos anteriores j decididos, violando o instituto da precluso temporal.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo no Agravo de Instrumento n. 759.322/DF. Agravante: Jos Elton de Oliveira Lira. Agravado: Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima.Braslia, 19 de Setembro de 2006. Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2006 00646946&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 21 maio 2009. 108
Smula 034. O pedido de guarda de menor no pode ser deferido para fins exclusivamente previdencirios. Comentrios:
A alterao da guarda de menores se encontra prevista pelo art. 33 do Estatuto da Criana e do Adolescente e se destina a regularizar a posse de fato. O pedido de guarda de natureza acautelatria e deve ser pleiteado liminarmente ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoo, exceto adoo por estrangeiros. A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 ainda prev, em casos excepcionais, a possibilidade de deferimento da guarda de menores em procedimento autnomo, para atender situaes peculiares ou suprir a eventual falta dos pais ou responsveis, podendo a guarda ser limitada a prtica de alguns atos. No obstante a lei prever que o deferimento da guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirios, a condio de dependente para fins previdencirios efeito e no finalidade do instituto, inexistindo possibilidade de concesso de guarda para fins exclusivamente previdencirios, se o guardio no detiver a posse efetiva da criana ou adolescente. Segundo o art. 1.631 do Cdigo Civil, o poder familiar compete aos pais, razo por que evidenciado que o menor se encontra sob a gide do poder familiar, e o pedido de guarda se lastreia no fato de que o guardio goza de
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situao econmica mais favorvel e poder beneficiar o menor ao inscrev-lo como seu dependente previdencirio, o pedido deve ser rejeitado por falta de justa causa, uma vez que o art. 23 do Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que a falta ou a carncia de recursos materiais no constitui motivo suficiente para a perda ou a suspenso do ptrio poder. Por outro lado, o sistema previdencirio regido por clculos atuariais onde levado em conta o fato que os segurados que atingem idade avanada recebero seus benefcios por mais tempo, porm no deixaro dependentes, posto que seus filhos j tero atingido a maioridade; enquanto que os segurados que falecerem ainda jovens provavelmente deixaro dependentes, que por sua vez recebero o benefcio at a maioridade, mantendo o equilbrio entre custeio e benefcio. Contudo, o salto de geraes na designao de dependentes previdencirios, o qual ocorre quando os avs habilitam seus netos como dependentes para fins exclusivamente previdencirios, apesar de os pais trem plena possibilidade de permanecer no exerccio do poder familiar, causa desequilbrio nos clculos atuariais e contribui para o aumento do dficit previdencirio.
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Smula 035. A negativa de cobertura fundada em clusula abusiva de contrato de assistncia sade pode dar ensejo indenizao por dano moral. Comentrios:
A jurisprudncia ptria no sentido de que o mero descumprimento contratual no causa geradora de danos morais, que por sua vez pressupe uma ofensa aos direitos da personalidade. Adotando posicionamento idntico, Srgio Cavalieri Filho2 ressalva que o descumprimento contratual pode ensejar danos morais se seus efeitos, em razo da natureza do negcio, exorbitarem ao normal:
Outra concluso que se tira desse novo enfoque constitucional a de que mero inadimplemento contratual mora ou prejuzo econmico no configuram, por si ss, dano moral, porque no agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, Juza de Direito da Capital. Coordenadora Adjunta de Projetos e Pesquisas do Centro de Estudos Judicirios. Coordenadora do grupo de elaborao das proposies de Smulas do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Privado pela Faculdade de Direito de Olinda/PE, Especialista em Direito Pblico e Privado pela Universidade Federal de Pernambuco e Esmape - Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Ex-Professora de Direito Civil da Universidade Salgado Filho-UNIVERSO. Professora licenciada da ESMAPE-Escola da Magistratura do Estado de Pernambuco. Mestra em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. 2 Cavalieri Filho, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 105/106.
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exorbitarem o aborrecimento normalmente decorrente de uma perda patrimonial e tambm repercutirem na esfera da dignidade da vtima, quando, ento configuraro o dano moral.
A ressalva se aplica aos contratos de assistncia sade, tendo em vista a situao de fragilidade fsica e emocional que geralmente se encontra o segurado, que vem a sofrer novo abalo psicolgico quando tem que lidar com a recusa injusta de cobertura assistencial, agravando ainda mais a sua sade debilitada. nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso especial a que se d parcial provimento3.
de ressaltar que a negativa de cobertura fundada em clusula de assistncia sade fundada em clusula contratual que vier a ser declarada abusiva no se trata de mero descumprimento contratual, mas, sim, na recusa ao prprio direito sade, que, por sua vez, se constitui em direito social fundamental elencado no caput do art. 6 da Constituio Federal.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 735.168/RJ. Recorrente:Marcos Piacesi. Recorrido: Bradesco Sade S/A .Relator: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 06 de maio de 2008. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200 500459803&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 14 maio 2009. 112
Smula 036. O estabelecimento bancrio responde pela falha dos servios prestados aos seus clientes. Comentrios:
Na lio do Mestre Arnaldo Rizzardo2, compreende-se como atividade bancria o exerccio das funes bsicas das entidades componentes do Sistema Financeiro Nacional. E estas funes bsicas constituem a coleta e a intermediao ou a aplicao dos recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira. Ressalta o trato com a captao de recursos junto a terceiros e com a concesso do crdito. Estas as grandes atividades das instituies financeiras. Dedicam-se circulao do dinheiro, arrecadando-o junto a quem faz investimentos, e aplicando-o atravs de vrias operaes, como o emprstimo, a abertura de crdito, o desconto, e os vrios tipos de financiamentos. H, porm, outras atividades desempenhadas pelos bancos, ligadas a certos tipos de financiamentos especiais, como o arrendamento mercantil (leasing), a cobrana de crditos de terceiros, o repasse de valores, o depsito de bens, etc. Os vrios tipos de atividades denominam-se operaes bancrias, e desenvolvem-se atravs de contratos, celebrados com aqueles que necessitam do credito ou da prestao de servios. Cumpre ressaltar que a atividade bancria se sujeita s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor de sorte que respondem objetivamente pelos danos que vierem
Juza de Direito titular da 1 Vara de Sucesses. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 1019.
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a causar aos consumidores por falhas na prestao de servio (CDC, artigos. 3, 2 e 14). Significa dizer que o consumidor eventualmente lesado, ao propor ao de reparao do dano, bastar demonstrar a ocorrncia do dano e o nexo de causalidade que ligue o dano ao servio defeituosamente prestado, sem que seja necessrio discutir-se a culpa do agente causador do dano. Para Srgio Cavalieri Filho:
[...] trata-se de responsabilidade objetiva pelo fato do servio, fundada na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e servios tem o dever de responder pelos fatos e vcios resultantes do empreendimento independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, decorrendo a responsabilidade do simples fato dispor-se algum a realizar atividade de executar determinados servios. Em suma, os riscos do empreendimento correm por conta do fornecedor (de produtos e servios) e no do consumidor 3.
Com efeito, em muitas situaes existe a possibilidade de que as instituies bancrias causem danos, tanto material quanto de ordem moral, aos seus clientes em razo de falhas na prestao dos servios, tais como: devoluo indevida de cheque, pagamento de cheques falsos ou adulterados, abertura de conta ou financiamento de crdito com documentos roubados, no creditao dos valores depositados em envelopes de caixa eletrnico, pagamento de cheque com assinatura falsificada, liberao de dinheiro de conta corrente com carto clonado, etc.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.402 114
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Segundo Claudia Lima Marques:

[...] a maioria dos contratos bancrios concluda atravs da utilizao de condies gerais dos contratos de adeso. Estes mtodos de contratao de massa, como observamos na experincia alem, servem como indicio da vulnerabilidade do cocontratante, mesmo sendo um comerciante ou agricultor, a vulnerabilidade ftica estar quase sempre presente 4.
Neste diapaso, o Superior Tribunal de Justia tem se posicionado da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSO DE CRDITO BANCRIO. INFORMAES NO CONFERIDAS. NEGLIGNCIA. NO COMPROVAO DA EXISTNCIA DE EXCLUDENTES DE ILICITUDE (ART. 14, 3, II, DO CDC). INSCRIO INDEVIDA EM RGO DE PROTEO AO CRDITO. DANOS MORAIS. OCORRNCIA. INDENIZAO. REDUO DO QUANTUM.
Em suma, so vrios os critrios para se determinar a responsabilidade civil dos banqueiros: primeiro pelo fato de sua atividade profissional auferir lucros, tirando proveito econmico do seu comrcio. Dessa forma, alm do bnus, ele deve arcar tambm com o nus do exerccio profissional, de modo a responder pelos danos causados a clientes e a terceiros decorrentes de sua prtica comercial e lucrativa, devendo, pois, assumir o risco.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 201. 115
Smula 037. Em mandado de segurana, ausentes os requisitos de liquidez e certeza do direito alegado, deve ser indeferida a petio inicial. Comentrios:
Mandado de Segurana, remdio constitucional contra violao de direito lquido e certo por ato de autoridade. Constitui uma ao porque provoca a atividade jurisdicional, subordinando-se existncia das condies da ao e formando um processo, com pedido que ser resolvido por uma sentena. Estando portanto sujeita demonstrao, de plano, de pressupostos processuais de existncia e de validade. Para a concesso da segurana, necessria a verificao de alguns pressupostos: - Imprescindvel, por primeiro, que o direito subjetivo, individual, cuja tutela postulada, seja direito lquido e certo. Isto , aquele cuja incontestabilidade esteja evidenciada de plano, com demonstrao imediata e insupervel. Diz-se que o direito liquido e certo, quando se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da interpretao. E se sua existncia for duvidosa, se sua extenso ainda no estiver delimitada, se o seu exerccio depender de situao e fatos ainda no determinados, no dar ensejo a segurana, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Da se entende que no cabe emenda petio inicial ou produo posterior de prova.
- Indispensvel que a leso ou ameaa de leso a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder. - Por ltimo, que a atuao ou a omisso a ser enfrentada no mandato de segurana seja de autoridade pblica, ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder pblico. O direito lquido e certo uma condio da ao, portanto mais que um pressuposto processual do mandado de segurana. O que se exige no mandado de segurana que a afirmao da existncia do direito seja provada de logo e, de maneira irrefutvel, inquestionvel, de forma evidente, no permitindo dvida a respeito. Tudo deve vir provado na petio inicial j que no h instruo probatria no writ. Ao fixar o direito lquido e certo como requisito, a Constituio Federal exige do impetrante que elida, com a inicial aquela presuno de legalidade dos atos pblicos. Na verdade, o que se deve ter como lquido e certo o fato, ou a afirmao de fato feito pela parte impetrante. Exige-se que o fato alegado esteja comprovado. Devendo, portanto, trazer a juzo seu pedido acompanhado dos documentos indispensveis a sua comprovao. Da a exigncia de prova pr-constituda. Alguns doutrinadores, dentre estes Tereza Arruda Alvim, entendem que a liquidez e certeza do direito consistem numa condio especfica da ao no mandado de segurana, no se confundindo com as tradicionais condies da ao. Na verdade, somente se revela adequado o mandado de segurana se o direito se apresentar lquido e certo. Ausente o direito liquido e certo, ser extinta a ao mandamental sem resoluo do mrito. Somente evidenciados esses pressupostos de ser concedido o writ e, se no pode ser concedido o direito, e na petio inicial se constatar ausncia desses requisitos,
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portanto, os pressupostos essenciais ao direito perseguido de se impor o indeferimento da inicial, por falta de interesse de agir,confinando-se a situao no mbito das condies de ao.
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Smula 038. A consolidao da posse e da propriedade em favor do credor fiducirio no enseja a quitao do dbito. Comentrios:
As aes de busca e apreenso de bens mveis em face do descumprimento de contrato garantido por alienao fiduciria so regidas pelo Decreto-Lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, a qual prev em seu art. 3., 1., que depois de deferida e cumprida a deciso liminar que determinar a apreenso do bem, e no for quitada a integralidade da dvida em aberto no prazo de 05 (cinco) dias, consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio. De acordo com o 4., do art. 1., do DecretoLei n. 911/69, aps a obteno da consolidao da posse e propriedade, o credor fiducirio poder vender a coisa a terceiros e aplicar o preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver. Caso o preo da venda da coisa no baste para o pagamento do crdito do credor fiducirio, o devedor continuar pessoalmente obrigado a pagar o saldo devedor apurado, conforme estabelece o 5., do art. 1., do referido Decreto-Lei. Desse modo, advm que o credor fiducirio s saber se h valor a ser devolvido ao devedor, ou saldo devedor remanescente a ser satisfeito, aps a venda do bem
em hasta pblica, antes disto qualquer negativa de dbito mera conjectura. nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Alienao fiduciria. Cobrana de saldo residual. Garantes. A venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente no leva, por si, extino da responsabilidade dos garantes pelo pagamento do saldo devedor remanescente. Indispensvel, entretanto, que o credor d a eles prvia cincia de que vai alienar o bem, por determinado preo2. AO MONITRIA. ALIENAO FIDUCIRIA. VENDA EXTRAJUDICIAL DO BEM APREENDIDO. SALDO DEVEDOR. ADMISSIBILIDADE. - No podendo o credor valer-se do processo executivo para haver o remanescente do dbito decorrente da venda extrajudicial do bem dado em garantia, admissvel a ao monitria nos termos do art.1.102 a do CPC. Precedente. Recurso especial conhecido e provido3.
Portanto, a consolidao da posse e propriedade do bem em mos do credor, proporcionada atravs da ao

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 178.255/PR. Recorrente: Banco Mercantil de So Paulo S/A - FINASA. Recorrido: Hermnio Fiorini. Relator: Min. Eduardo Ribeiro. Braslia, 28 de agosto de 2000. Disponvel em: https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro =199800437088&dt_publicacao=28-08-2000&cod_tipo_documento=1. Acesso em 02 jun. 2009. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 331.789/MG. Recorrente: BBS Banco Bonsucesso S/A. Recorrido: Jorge Ferreira Assuno e Outro. Relator: Min. Barros Monteiro. Braslia, 04 de maro de 2002. Disponvel em: https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=103987 &nreg=200100846029&dt=4/3/2002&formato=PDF. Acesso em: 02 jun. 2009. 120
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de busca e apreenso prevista no Decreto-Lei n. 911/69, no causa para a declarao de quitao da dvida, posto que eventual saldo remanescente pode ser apurado aps a venda extrajudicial do bem dado em garantia.
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Smula 039. Compete s Varas Cveis o processamento de aes de usucapio, inclusive aquelas ento em curso, depois da vigncia do art. 82 da LCE n 100/2007. Comentrios:
Com a entrada em vigor do novo COJE (Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Pernambuco), Lei complementar n. 100, de 21 de novembro de 2007, publicada em 22 de novembro de 2007, diferentemente do que constava no anterior, em seu artigo 120, 2, inciso I, alnea b, o qual previa expressamente ser da competncia das Varas de Sucesses e Registros Pblicos o processo e julgamento das causas relativas a usucapio, o novo Cdigo no traz tal previso. A supresso da matria relativa a usucapio significa, em consequncia, que as Varas de Sucesses e Registros Pblicos no mais tm competncia para processar e julgar os feitos dessa natureza, sendo tal atribuio do juzo cvel, em razo de sua competncia residual, segundo o art. 78 do atual COJE. Com efeito, nas aes de usucapio, onde se objetiva meramente a declarao da aquisio da propriedade, no se verifica nenhuma conexo com o deslinde do processo sucessrio e muito menos envolve matria de registro pblico em si mesmo (COJE, artigo 82, II, alnea a) que justifique a competncia das varas especializadas na mencionada matria. O fato da ao de usucapio necessitar, acaso julgada procedente o seu pedido, de expedio de mandado para registro junto ao Cartrio de Registro Imobilirio, no justifica a sua incluso no rol das aes da competncia das Varas de Sucesses e Registros Pblicos, porquanto tais atos notariais possuem meramente
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efeitos mandamentais, ou seja, so apenas consequncias dos efeitos da sentena. Ora, o mandado para registro da sentena ato inerente a um registro e tem a mesma funo do assento ou do registro originrio: o de dar publicidade ao ato, que vem por qualquer modo, modificar, alterar, ou ampliar o mesmo assento ou registro, que se cumpriu anteriormente, pela inscrio, pela transcrio, pelo arquivamento ou pelo registro, ao mesmo tempo para que possa valer contra terceiros. Existe uma gama muito grande de atos que devem ser averbados, tanto quanto so aqueles obrigatrios ao registro para conhecimento de terceiros ou publicidade, tudo conforme queles constantes do artigo 167, incisos I e II, da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Assim, teria que ser da competncia das Varas de Sucesses e Registros Pblicos, todo e qualquer feito judicial que resultasse ou ensejasse a lavratura de ato notarial ou de registro. A supresso levada a efeito pelo novel COJE resultou em alterao de competncia ratione materiae e como tal tem aplicao imediata, obrigando por essa razo que todas as aes em curso, independentemente da fase em que se encontrem, sejam redistribudas para as Varas de competncia Cvel (CPC, art. 87, parte final). Por fim, no resta dvida que a normatizao trazida com a entrada em vigor do novo Cdigo de Organizao, expressa taxativamente qual o conjunto das aes que se inserem na esfera de competncia das Varas especializadas em Sucesses e Registros Pblicos, bem como as que foram excludas de sua competncia, a exemplo, entre outras, das aes de usucapio.
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Smula 040. Cabe agravo interno de deciso do relator que converter agravo de instrumento em agravo retido. Comentrios:
Embora o art. 527, do Cdigo de Processo Civil, com alterao introduzida pela Lei n 11.187 de 19 de outubro de 2005, no preveja o cabimento de recurso da deciso do relator que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, o Tribunal local vem entendendo ser cabvel o Agravo Regimental (Interno) com base no art. 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Pernambuco. Assim, eventual pedido de reconsiderao da deciso que converter o Agravo de Instrumento em Retido deve ser formulado mediante a interposio de Agravo Regimental, recurso esse no suprimido pelo legislador federal. Verifica-se que o Agravo Regimental no possui natureza prpria de recurso, vez que no est previsto em Lei Federal, mas to-somente nos Regimentos Internos dos Tribunais. A interpretao que se retira das normas insertas nos arts. 252 a 256, do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Pernambuco, no sentido de levar o Agravo Regimental a julgamento pelo rgo competente, devendo o relator elaborar suscinto relatrio e apresentar em mesa, independente de pauta, para julgamento. Em reforo, lembramos que o Agravo Regimental modalidade prevista no Regimento Interno dos Tribunais de Justia, no no Cdigo de Processo Civil e sua
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finalidade possibilitar o conhecimento e apreciao da deciso unipessoal pelo rgo Colegiado. Assim, a deciso singular que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido suscetvel de ser atacada pelo Agravo Regimental.
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Smula 041. Cabe agravo regimental de deciso que nega ou concede efeito suspensivo ou ativo em agravo de instrumento. Comentrios:
O relator ao receber o Agravo de Instrumento cumpre analisar se a questo pode ocasionar dano ou perecimento de direito, norteando tal exame nas hipteses no exaustivas elencadas no art. 558, do Cdigo de Processo Civil. Muito embora no exista previso de recurso em Lei Federal para atacar a deciso unipessoal que nega ou concede efeito suspensivo ou ativo ao Agravo de Instrumento, o Regimento Interno do Tribunal de Pernambuco prev expressamente no seu art. 252 que da deciso dos relatores caber agravo nos termos do regimento, dentro do prazo de cinco dias. Assim, da deciso liminar do relator que indeferir a pretenso da parte agravante, sob o fundamento de inexistncia de provimento jurisdicional de urgncia e de perigo de leso grave e de difcil ou incerta reparao, cabe a interposio de Agravo Regimental, conforme dico do art. 252, do Regimento Interno do Tribunal de Pernambuco. Ressalta-se ter a parte agravante a garantia constitucional do duplo grau de jurisdio, sendo da essncia das decises do segundo grau a forma colegiada. Excepcionalmente e em razo da urgncia, a lei permite que o relator liminarmente, em deciso unipessoal, conceda ou negue efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento. Assim,
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por se tratar de uma exceo regra legal, retirar da parte agravante a possibilidade de o rgo Colegiado reexamine a matria decidida de forma isolada pelo relator constitui afronta ao princpio constitucional do duplo grau de jurisdio, vez que detm na sua essncia o julgamento colegiado.
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Smula 042. So fungveis os agravos regimental e legal. Comentrios:

Tanto o Recurso de Agravo (CPC, art. 557, 1) como o Agravo Regimental so hbeis a promover a integrao da vontade do rgo Colegiado dos Tribunais, quando a parte estiver inconformada com a deciso (liminar ou terminativa) unipessoal do relator por lhe parecer que esta no representaria a vontade do rgo Colegiado. Assim, no se considera erro grosseiro a interposio do Agravo Regimental no lugar do Recurso de Agravo (CPC, art. 557, 1), ou vice-e-versa, por possurem ambos os mesmos pressupostos recursais, inclusive quanto ao no recolhimento de custas processuais, matria esta j pacificada atravs do enunciado sumular n. 043 do Tribunal de Justia de Pernambuco. H apenas duas distines, o Recurso de Agravo est previsto em Lei Federal e ataca deciso unipessoal terminativa enquanto que o Agravo Regimental possui previso no Regimento Interno do Tribunal e ataca deciso unipessoal liminar, o que torna plenamente possvel a utilizao do princpio da fungibilidade recursal para receber um quando deveria ter sido interposto o outro. Nos termos do voto do Ministro Luiz Fux do Superior Tribunal de Justia pacificou-se o entendimento no sentido de que:
[...] o agravo previsto no artigo 557, 1, do CPC, cabvel da deciso que negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com Assessor Jurdico do Vice-Presidente do TJPE, Desembargador Bartolomeu Bueno de Freitas Morais. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela ESMAPE/Faculdade Maurcio de Nassau. 128
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jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, equipara-se ao previsto nos artigos 252 e seguintes no Regimento Interno do TJPE. Ora, de sabena que a oposio de agravo regimental possui previso exclusiva para atacar deciso monocrtica do Relator, o que possibilita a aplicao do princpio da fungibilidade recursal presente hiptese[...]2.
Deste modo, o princpio da fungibilidade, embora no expresso no ordenamento jurdico, privilegia a instrumentalidade, buscando menos a forma e mais a efetividade do processo, dentro de certos pressupostos ou requisitos.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 698179/PE. Agravante: Departamento Estadual de Trnsito do Estado de Pernambuco Detran/PE. Agravado: A Matias Administradora de Bens Ltda e outro. Relator: Ministro Luiz Fux. Braslia, 04 de agosto de 2005. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=20040151 8044&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 21 maio 2009. 129
Smula 043. dispensvel o preparo no recurso de agravo previsto no art. 557, 1, do CPC. Comentrios:
O direito da parte que interpe o Recurso de Agravo no deve ser tolhido pela mera alegao de ausncia de custas recursais, vez que no est em sintonia com a interpretao conferida pelo guardio da legislao infraconstitucional, colendo Superior Tribunal de Justia, que j fundamentou a sua inexigibilidade, face natureza imprpria de recurso e tambm que a exigncia do disposto no art. 511, do Cdigo de Processo Civil, no se aplicaria ao Recurso de Agravo. O Recurso de Agravo tem natureza jurdica de pedido integrativo e no de recurso autnomo, sendo ele classificado como legal, regimental ou inominado, constitui-se, na realidade, to-somente um meio interno, um instrumento de submisso do recurso ao seu destinatrio natural: o Colegiado. E, se imposto este por lei local, no ter o condo de provocar desero, que instituto de Direito Processual e, portanto, de competncia legislativa da Unio. Ademais, sob pena de ofensa ao princpio da estrita legalidade tributria (CF, art. 150, I), no poderia ser exigido o recolhimento de custas recursais, vez que a matria relativa s custas dos servios forenses de competncia concorrente, a Unio cria norma geral (CPC, art. 511) e os Estados-membros norma especfica (Lei de Custas Estadual). Na Lei Estadual de Pernambuco n 11.404, de 19 de dezembro de 1996, a qual consolida as normas relativas s Taxas, Custas e aos Emolumentos, no mbito do Poder Judicirio do Estado de Pernambuco, no h
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qualquer exigncia expressa de custas recursais (hiptese de incidncia) para a interposio do Recurso de Agravo, sendo a legislao local completamente omissa. Neste sentido, sedimentou o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO ARTIGO 557, 1, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXIGNCIA DE PREPARO. NATUREZA DO RECURSO. INEXISTNCIA DE NUS PARA O TRIBUNAL. O agravo interno, previsto no artigo 557, 1, do estatuto processual civil, tem finalidade complementria, no possuindo natureza propriamente de recurso. Endereado ao prprio rgo a que pertence o autor da deciso impugnada, simples meio que visa integrao da vontade do colegiado, identificando-se, por suas caractersticas, com o vetusto agravo regimental, o qual jamais exigiu qualquer pagamento, at porque no gera custos ao Judicirio. Logo, no justifica preparo, que, se imposto por lei local, no ter o condo de provocar desero, que instituto de direito processual e, portanto, de competncia legislativa da Unio2.
O no processamento do Recurso de Agravo pela inexistncia de custas recursais expressaria a retirada da competncia constitucional do Tribunal (rgo colegiado) de exercer jurisdio no caso concreto, pois, cabe ao colegiado proferir a deciso (acrdo) em definitivo. Assim, o cabimento de agravo das decises monocrticas do relator uma decorrncia do princpio da colegialidade das decises ou do juiz natural da causa.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 435727/PR. Recorrente: Sadia S/A. Recorrido: Rosemeri do Rocio de Paula Amorim e Outros. Relator: Ministro Castro Filho. Braslia, 14 de junho de 2004. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=20020058 5517&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 21 maio 2009. 131
Smula 044. O indeferimento de produo de prova pericial, quando colacionados aos autos outros elementos de convico suficientes para o julgamento antecipado da lide, no configura cerceamento de defesa, em face do princpio do livre convencimento do Juiz. Comentrios:
No sistema processual brasileiro vigora o princpio do livre convencimento motivado do Juiz, nos termos do art. 131 do Cdigo de Processo Civil, o qual atribui ao magistrado pleno poder na avaliao das provas, no sentido de poder atribuir s provas produzidas no decorrer do processo o valor que entender como o mais lgico e correto, de acordo com a realidade dos autos, devendo buscar nelas os subsdios para a deciso a ser proferida, devidamente fundamentada. Desta feita, concluindo o Juiz que as provas que existem nos autos so suficientes para embasar sua deciso, no h que se falar em cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova pericial, quando o destinatrio da prova dela prescindir para a formao de seu convencimento. O Juiz tem a faculdade, na conduo do processo, sendo ainda o destinatrio final e imediato das provas, de deliberar acerca da necessidade ou no da produo de determinada prova, afastando as que entender desnecessrias, inclusive diligncias que ele julgue inteis
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ou meramente protelatrias, velando pela rpida soluo do litgio, consoante estabelecem os artigos 125, II e 130 do Cdigo de Processo Civil. A prova pericial, por se tratar de prova especial, apenas deve ser admitida quando a apurao do fato sobre o qual recai a controvrsia depender de conhecimento especial de tcnico, de forma que no possa ser realizada pelos meios ordinrios de convencimento, tanto que o art. 420 do Cdigo de Processo Civil prev os casos em que ela necessria. Portanto, a realizao da prova pericial s tem pertinncia quando so realmente necessrios conhecimentos tcnicos para elucidar fatos controvertidos. Se existem nos autos elementos suficientes formao do convencimento do julgador, nada obsta o julgamento antecipado da lide, aps o indeferimento da prova pericial, mormente quando tal prova em nada ajudaria no deslinde do feito, servindo apenas para onerar as partes e retardar a prestao jurisdicional, sem que o indeferimento tenha o condo de acarretar cerceamento de defesa.
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Smula 045. A falta de intimao pessoal da parte autora nas hipteses de extino do processo com fundamento no art. 267, incs. II e III, do CPC, constitui cerceamento de defesa. Comentrios:
Priscylla Elita de Luna Lima1
O art. 267 do Cdigo de Processo Civil elenca as hipteses em que o processo pode ser extinto sem a resoluo do mrito. Os incisos II e III do referido dispositivo dizem, respectivamente, que o processo ser extinto quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes, e, quando, por no promover os atos de diligncia que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias. Nesses dois casos, o juiz deve proceder intimao da parte autora antes de extinguir o processo sob pena de cerceamento de sua defesa. que o prazo estabelecido na norma do 1 do art. 267 peremptrio:
O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
Assim, antes de extinguir o processo por abandono da causa ou pela inrcia das partes, se faz necessria a prvia intimao pessoal da parte para dar andamento ao feito. Apenas depois de efetivada a intimao e decorrido o prazo de 48 (quarenta e oito) horas que o juiz pode extinguir o processo sem a extino do mrito.
Assessor Tcnico Judicirio, lotada no Gabinete do Desembargador Fernando Ferreira, ps-graduanda em Direito Pblico pela Escola de Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. 134
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Referido entendimento encontra-se em consonncia com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, conforme julgado a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. ABANDONO. ART. 267, INCISO III E 1, DO CPC. INTIMAO PESSOAL PRVIA. AUSNCIA. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. 1. A extino do processo por abandono da causa demanda a prvia intimao pessoal do autor para suprir o vcio em 48 (quarenta e oito) horas. Precedentes. 2. Independentemente do fato de a autora haver recolhido as custas processuais antes da sentena - fato, segundo o Tribunal de Justia, no verificado pelo magistrado de primeira instncia por erro da serventia -, a ausncia de intimao pessoal para suprir a omisso em 48 horas j suficiente para rechaar a extino do processo sem resoluo do mrito. 3. Recurso especial no provido 2.
A inexistncia da referida intimao pode causar a nulidade da deciso por cerceamento de defesa, uma vez que o aludido comando possibilita que a parte tenha conhecimento da desdia e possa, se assim desejar, impedir o encerramento precoce do processo. Destarte, a extino do feito nos casos dos incisos II e III do art. 267 do Cdigo Processo Civil s pode ocorrer se a parte for intimada pessoalmente e deixar de cumprir ato ou diligncia de sua responsabilidade.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 930170SE. Recorrente: Estado de Sergipe. Recorrido: Borracharia So Pedro Ltda. Relator: Ministro Castro Meira. Braslia, 14 ago 2007. Disponvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=A TC&sSeq=3310359&sReg=200700434082&sData=20070827&sTipo=5 &formato=PDF>. Acesso em: 15 maio 2009. 135
Smula 046. No incide Imposto de Renda na licenaprmio no gozada e paga em pecnia a servidor pblico. Comentrios:
Flvio de Oliveira Barbosa1
O Imposto de Renda, espcie de tributo com ntida finalidade fiscal, incide sobre renda ou proventos de qualquer natureza (CF, art. 153, III), sendo renda o produto do capital (como o resultado positivo de uma aplicao financeira), do trabalho (o salrio ou subsdios), ou da combinao de ambos (como o pr-labore pago aos scios de uma empresa), e proventos, todos os acrscimos patrimoniais que no podem ser enquadrados no conceito legal de renda (por exemplo, o lucro decorrente de atividades ilcitas). O tributarista Ricardo Alexandre2 ensina que inobstante o conceito legal de renda ficar ao prudente arbtrio do legislador, no se pode subverter a ordem natural das coisas e definir em lei, como renda ou provento, algo que de fato no represente acrscimo patrimonial, sob pena de tributar-se o patrimnio, cuja aquisio no corresponde hiptese de incidncia prpria do Imposto de Renda. A seu turno, cuida, a licena-prmio, de instituto de direito administrativo que como o prprio nome sugere, constitui um prmio conferido ao servidor pblico por assiduidade ao trabalho, previsto no seu estatuto (cabendo a cada entidade da administrao pblica, atravs de estatuto prprio, conceder ou no licena-prmio aos seus
1 Assessor Tcnico Judicirio, lotado no Gabinete do Desembargador Ricardo Paes Barreto, ps-graduando em Direito Pblico, pela Esmape/Faculdade Maurcio de Nassau. 2 ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributrio esquematizado. 2 edio atualizada e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 538.
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servidores, no estando obrigada a faz-lo), que, no mbito do Estado de Pernambuco, est prevista na Lei n. 6.123 de 20 de julho de 1968 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado) e corresponde a seis meses de licena, com os direitos e vantagens do cargo, por cada decnio de efetivo exerccio, concedida ao servidor assduo que, no perodo, no tenha incorrido nas faltas e casos previstos no art. 113 do aludido estatuto. Todavia, a Emenda Constitucional n. 16, de 1 de junho de 1999, alterando a redao do art. 128 da Constituio Estadual, passou a dispor no 7, inciso I, o seguinte:
7 - vedado: I - O pagamento ao servidor pblico civil e militar e aos empregados das entidades da administrao indireta que recebam transferncia do tesouro, de qualquer adicional relativo a tempo de servio e a converso, em pecnia, de frias e licena-prmio no gozadas, salvo, quanto a esta ltima, por motivo de falecimento do servidor em atividade.
Desse modo, aos servidores que no gozaram licena-prmio concedida antes do advento da aludida emenda constitucional estadual restam duas alternativas, quais sejam, goz-la integralmente ou em parcelas no inferiores a trinta dias (Lei n. 6.123/68, art. 112, pargrafo nico), ou receb-la em pecnia quando da sua aposentadoria, posto que a contagem em dobro da licena para efeito de aposentadoria passou a ser vedada a partir da Emenda Constitucional n. 20, que acrescentou o 10 ao art. 40 da Constituio Federal de 1988, proibindo a contagem do tempo fictcio para esse efeito. E aos servidores que completaram o perodo aquisitivo da licena aps a vigncia da Emenda Constituio Estadual n. 16/99, resta apenas a opo de goz-la, observada a convenincia do servio, posto que,
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como visto, a contagem do tempo para efeito de aposentadoria e a converso da licena em pecnia, passaram a ser vedadas a partir das referidas emendas constitucionais. Com efeito, facultada a converso em pecnia da licena no gozada, a ser recebida no momento da aposentadoria, sobre esse montante no h de incidir imposto sobre renda, justamente pelo fato de tal indenizao no se enquadrar no conceito legal de renda ou provento, posto tratar-se de verba de natureza indenizatria que no configura acrscimo patrimonial tributvel, paga como compensao pela no fruio do direito.
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Smula 047. Cabe condenao em honorrios advocatcios na deciso proferida em impugnao ao cumprimento de sentena. Comentrios:
1
Com o advento da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 introduziu-se a figura da impugnao execuo de ttulo judicial, regulamentada nos arts. 475-L e 475-M do Cdigo de Processo Civil, muito se discutindo, em sede doutrinria, sobre a natureza jurdica da impugnao. Tratar-se-ia de uma ao autnoma, de natureza incidental, mero incidente processual ou teria natureza jurdica hbrida, ora se caracterizando como ao ora como mero meio de defesa? Vrias so, portanto, as teses defendidas pelos processualistas brasileiros. Segundo Schenk houve uma alterao profunda, posto que o art. 475-J do Cdigo de Processo Civil fez questo de abandonar a nomenclatura embargos execuo, para chamar a defesa do devedor, doravante, apenas de impugnao. E prossegue o referido autor explicando que a mudana no apenas terminolgica. De uma anlise sistemtica desse novo instituto de defesa do devedor, na fase de execuo para cumprimento de sentena, nota-se a clara inteno do legislador de afastar a natureza de ao, rotineiramente atribuda aos Embargos do Devedor.2
Juza de Direito da Capital. Especialista e Mestre em Direito pela FDR-UFPE. Professora de Direito Civil da FAPE e da ESMAPE. Coordenadora Adjunta de Divulgao Cientfica e Cultural do Centro de Estudos Judicirios do TJPE. 2 SCHENK, Leonardo Faria. Consideraes sobre a nova roupagem legal da impugnao fundada em ttulo judicial inexigvel. Art. 475-L, 1, do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8637. Acesso em: 08 dez 2008. 139
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Oliveira concepo:
tambm
compartilha
mesma
[...] Da leitura do novo modelo processual a percepo de que a alterao tambm alcanou o mbito da defesa do executado que, na hiptese de sentena condenatria, no mais ser exercitada por meio de ao incidental autnoma de embargos, mas sim como defesa endoprocessual, a que o legislador reformista intitulou de impugnao, consoante o comandado do 1 do art, 475-J do CPC3.
Segundo Arruda Alvim, a impugnao se trata de um incidente, que se desenvolve no mesmo procedimento em que esto sendo realizados os atos executrios, ou seja, a impugnao no mais se desenvolve, sob a perspectiva procedimental, de forma autnoma. O que se quer dizer que a impugnao pode assumir a forma de ao, exatamente como ocorria com os embargos do devedor antes da reforma do Cdigo de Processo Civil, mas inexiste esta separao procedimental da forma como era prevista 4. Em que pesem as discusses acerca da natureza jurdica da impugnao, os Tribunais de Justia brasileiros, assim como Egrgio Superior Tribunal de Justia vm entendendo ser cabvel a condenao em honorrios advocatcios, ao vencido na impugnao. A propsito, bastante esclarecedor o voto proferido no julgamento do
OLIVEIRA, Josivaldo Flix de. O cumprimento de sentena luz da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Disponvel em: http://www.correioforense.com.br/revista/coluna_na_integra.jsp?idColuna=75 9. Acesso em: 05 dez. 2008. 4 MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim. Sobre a impugnao execuo de ttulo judicial (arts. 475-L e 475-M do CPC).. In: Aspectos polmicos da nova execuo, 3: de ttulo judiciais Lei n 11.232/2005. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.396-415. 140
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RESP 987388/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, j. 24.03.2008, Dje 26.06.2008 sobre o tema. O Cdigo de Processo Civil, ao tratar da sucumbncia, estabelece no art. 20, que a sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios (art. 20) e que o juiz, ao decidir qualquer incidente, condenar nas despesas o vencido (art. 20, 1). A interpretao literal de tais dispositivos nos leva a uma primeira concluso de que apenas poderia haver condenao em honorrios advocatcios em sentena, nunca em deciso interlocutria, j que, no caso de incidente, no se inclui entre as despesas, os honorrios advocatcios (CPC, art. 20, 2). No entanto, de acordo com uma interpretao teleolgica e coerente com a reforma do processo de execuo, no se pode mais se apegar interpretao literal, desconsiderando que, na verdade, o princpio da sucumbncia visa atribuir ao litigante objetivamente vencido, seja por declarao atravs de sentena, seja atravs de deciso interlocutria, o nus de suportar os encargos assumidos pela parte contrria para litigar no processo. Para Teori Zavascki, justifica-se a imposio de honorrios advocatcios ao vencido no incidente de impugnao, em face de sua natureza contenciosa, semelhante a dos Embargos, considerando, ainda, que o art. 20, 4 do Cdigo de Processo Civil prev honorrios advocatcios mesmo em execues no embargadas, e a
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execuo no comporta nem sentena condenatria nem a figura do vencido, a que se refere o art. 20, caput5. Athos Gusmo Carneiro se pronuncia sobre a questo nos seguintes termos:
Caso procedente a impugnao, e tendo em vista os honorrios provisrios fixados quando do requerimento executivo que abriu a fase de cumprimento da sentena, inverte-se-o os nus da sucumbncia e o magistrado arbitrar a verba devida ao impugnante; rejeitada a impugnao, poder o juiz majorar, em favor do exeqente, aquela verba inicialmente fixada 6.
Desta feita, o oferecimento de impugnao pela parte executada requer nova atuao do advogado, o que no ocorre se houver cumprimento espontneo da deciso, justificando-se, assim, a incidncia de honorrios advocatcios, tendo em vista o princpio da causalidade, recaindo sobre aquele que deu causa instaurao de um procedimento e/ou fase do processo a responsabilidade pelas despesas decorrentes. Oportuno destacar que o fato de se considerar a impugnao como mero incidente no exclui a possibilidade de condenao em honorrios advocatcios, tanto que o Superior Tribunal de Justia admite a incidncia da verba em caso de exceo de pr-executividade7.
ZAVASCKI, Teori Albino. Defesas do executado. In: A nova execuo de ttulos judiciais comentrios a Lei n 11.232/05. RENAULT, Sergio e BOTTINI, Pierpaolo. (Coords). So Paulo: Saraiva, 2006, p. 144. 6 CARNEIRO, Athos Gusmo. A execuo da sentena civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 84. 7 Confira-se, neste sentido, os seguintes precedentes: RESP 737.767/AL, 3 Turma, Rel. Ministro Castro Filho, Rel. p/ acrdo Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 22.05.2006; RESP 751.400/MG, 3 Turma, Rel. Ministro Ari Pargendler, DJ 19.12.2005; AgRg no RESP 631.471/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 13.09.2004. 142
No se pode olvidar, ainda, a inteno do legislador reformador em facilitar o recebimento do crdito pelo exequente, tanto que imps multa de 10% (dez por cento) para o caso de no cumprimento espontneo do comando sentencial, de modo que a condenao em honorrios advocatcios ao vencido na impugnao se coaduna com a finalidade da reforma implementada no sentido de promover a celeridade processual, evitando procedimentos protelatrios, contribuindo a concretizao do princpio da razovel durao do processo.
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Smula 048. Cabe arbitramento de honorrios advocatcios no pedido de cumprimento de sentena no satisfeito oportunamente. Comentrios:
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Na fase de cumprimento de sentena, cabvel o arbitramento de honorrios advocatcios, mesmo sendo realizado nos prprios autos do processo de conhecimento, mediante requerimento da parte credora. As inovaes introduzidas na execuo de ttulo judicial, dando a nomenclatura de cumprimento de sentena no retiraram do advogado o direito percepo de novos honorrios, isto porque a sua participao no pode ser vista como meramente acessria, em face do labor a ser realizado na fase de cumprimento de sentena com a elaborao de peas especficas, sem olvidar de sua indispensabilidade constitucionalmente assegurada no art. 133 da Constituio Federal de 1988. De outro turno, o art. 20 4 do Cdigo de Processo Civil estabelece que so devidos honorrios nas execues embargadas ou no. Por outro lado, em que pese a nova terminologia, o cumprimento de sentena se realiza por execuo (CPC, art. 475- I), ainda que esta seja considerada mero incidente. Com efeito, a dispensa dos honorrios advocatcios s seria cabvel se o adimplemento do quantum fosse realizado espontaneamente pela executada sem a necessidade de nova interveno da parte credora, atravs de
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advogado. Acrescente-se que a multa de 10% (dez por cento) prevista no art. 475-J, caput, do Cdigo de Processo Civil reverte em favor da parte, e no do seu procurador legalmente constitudo. Sobre a matria, registra Araken de Assis que:
[] harmoniza-se com o esprito da reforma, e, principalmente, com a onerosidade superveniente do processo para o condenado que no solve a dvida no prazo de espera de quinze dias, razo pela qual suportar, a ttulo de pena, a multa de 10% (art. 475-J, caput), a fixao de honorrios em favor do exeqente, seno no ato de deferir a execuo no mnimo na oportunidade de levantamento do dinheiro penhorado ou produto da alienao dos bens. Do contrrio, embora seja prematuro apontar o beneficiado com a reforma, j se poderia localizar o notrio perdedor: o advogado do exeqente, s voltas com difcil processo e incidentes, a exemplo da impugnao do art. 475L, sem a devida contraprestao2.
No mesmo sentido, a opinio de Cssio Scarpinella Bueno:

[] no cumprido o julgado tal qual constante da condenao (o ttulo executivo judicial), o devedor, j executado, pagar o total daquele valor acrescido da multa de 10% e honorrios de advogado que sero devidos, sem prejuzo de outros, j arbitrados pelo trabalho desempenhado pelo profissional na fase ou etapa de conhecimento, pelas atividades que sero, a partir daquele instante, necessrias ao cumprimento forado, ou, simplesmente, execuo do julgado 3.
ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.264. 3 BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 75. 145
Desta feita, a reforma introduzida no processo de execuo deve ser interpretada de acordo com a inteno do legislador de agilizar e simplificar o processo executrio, de forma que, se o devedor no efetua o pagamento espontaneamente, d causa prtica de atos, atravs do advogado, visando a execuo da sentena, postergando, assim, a satisfao do direito do credor e legitimando o arbitramento de novos honorrios advocatcios. Destaque-se que o entendimento sumulado pelo Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco encontra-se em sintonia com o esposado pelo Tribunal Superior de Justia em vrios precedentes4. O enunciado desta smula foi alterado, no sentido de substituir a expresso cabe a condenao em honorrios advocatcios, por cabe arbitramento de honorrios advocatcios. A alterao foi proposta por este Centro de Estudos Judicirios Seo Cvel, que a aprovou em 05 de junho de 2009, tendo sido publicada no DPJ 110, de 18 de junho de 2009, p. 6.
Confira-se os precedentes: RESP 1054561/SP, Rel. Ministro Francisco Falco, 1 Turma, j. 03.03.2009, DJ 12.03.2009; RESP 1028855/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 27.11.2008, DJ 05.03.2009; RESP 1050435/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, 3 Turma, j. 10.06.2008, DJ 20.06.2008; RESP 1084102-RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, deciso monocrtica, j. 03.10.2008, DJ 14.10.2008; AgRg no Ag 1066765/RS, Rel. Ministro Joo Otavio de Noronha, 4 Turma, j. 06.11.2008, DJ 24.11.2008. 146
Smula 049. No incide Imposto de Renda sobre abono de permanncia pago a servidor pblico. Comentrios:
O Imposto de Renda incide sobre renda ou proventos de qualquer natureza e tem como fato gerador da exao a aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica (CF, art. 153, III c/c CTN, art. 43). Segundo Ricardo Alexandre2, disponibilidade jurdica a possibilidade de utilizar renda ou proventos que tenham sido obtidos em consonncia com o direito, como ocorre com os vencimentos, subsdios e honorrios, e disponibilidade econmica, a possibilidade de utilizao de ganhos auferidos de forma juridicamente irrelevante, como se d com os jogos, ou at contrria ao ordenamento jurdico mas que resultem em acrscimo patrimonial tributvel, como ocorre com o trfico de drogas e a prtica da usura. Com o advento da segunda etapa da reforma previdenciria implementada pelo Governo Federal atravs da Emenda Constitucional n. 41, de 19 de dezembro de 2003, foi reintroduzido no ordenamento jurdico ptrio o instituto do abono de permanncia, que consiste no valor pago ao servidor que tenha preenchido os requisitos para aposentadoria voluntria, e que opte por permanecer em atividade, cujo montante corresponde ao que descontado desse servidor a ttulo de contribuio previdenciria,
Assessor Tcnico Judicirio, lotado no Gabinete do Desembargador Ricardo Paes Barreto, ps-graduando em Direito Pblico, pela Esmape/Faculdade Maurcio de Nassau. 2 Alexandre, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 2 edio atualizada e ampliada. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 539.
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situao que pode perdurar at que o servidor preencha os requisitos da aposentadoria compulsria (EC n. 41/2003, art. 2, 5). O instituto foi criado com a finalidade precpua de resguardar o interesse do sistema previdencirio brasileiro, vez que trouxe duplo benefcio ao sistema na exata medida em que, na sbia lio de Marcelo Leonardo Tavares3, a lgica do abono reside na economia que a permanncia do servidor traz para o oramento da previdncia do regime prprio, posto que quando o servidor atende aos requisitos da aposentao integral voluntria e permanece no trabalho, beneficia duplamente a Administrao que, por certo tempo, no ter que pagar quantia sem a contraprestao do servio (como se d quando paga proventos), tampouco ter que pagar a remunerao ao servidor investido no cargo pblico que vagou em decorrncia do repouso remunerado do ento ocupante do cargo. A natureza jurdica desse abono pecunirio que vem a ser o ponto crucial a ser enfrentado previamente anlise da incidncia ou no-incidncia do Imposto de Renda sobre o seu montante. Ora, resultando da circunstncia de que o servidor apto a se aposentar, preferiu permanecer em atividade, no usufruindo do direito ao repouso remunerado, o abono de permanncia assume ntida feio de verba compensatria, no podendo ser considerado como remunerao do trabalho ou coisa que o valha, posto que a causa do seu pagamento a permanncia do servidor em atividade quando este j tem direito aposentadoria.
3
Ibrahim, Fbio Zambitte, TAVARES, Marcelo Leonardo(coord.) e VIEIRA, Marco Andr Ramos. Comentrios reforma da previdncia. 3 edio. Editora : Impetus, 2005.
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E tendo o abono de permanncia natureza de verba compensatria ou indenizatria, que no representa acrscimo patrimonial gerador da obrigao tributria, sobre o mesmo no deve incidir imposto de renda.
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Smula 050. descabida priso civil, decorrente da dvida oriunda de contrato de alienao fiduciria, por no ser equiparvel figura do devedor a do depositrio infiel. Comentrios:
Maria de Lourdes Rosa Soares Campos1
O inadimplemento das parcelas do contrato de financiamento para aquisio de bem garantido por alienao fiduciria d ensejo proposio de Ao de Busca e Apreenso pela financeira, para a recuperao da sua posse direta. Quando no encontrado o bem, e o devedor no paga o equivalente em dinheiro no prazo de vinte e quatro horas, a instituio autora pede a converso da busca e apreenso em depsito, e a consequente decretao de priso civil. A jurisprudncia dominante no reconhece conexo terica entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia e, com isso, no se permite a equiparao dos mesmos. Ademais, deve-se observar que a Constituio Federal de 1988 e a legislao que trata do assunto dispem sobre casos especficos, no cabendo a interpretao mais abrangente para piorar a situao do ru/devedor. A questo da admissibilidade da priso civil do depositrio infiel envolve discusses como: se a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica) que restringe a priso civil por dvida ao descumprimento inescusvel de prestao alimentcia foi recepcionada ou no pela Constituio Federal de 1988, que
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Chefe de Secretaria do CEJ, especialista em Direito Processual Civil pela Esmape/Faculdade Maurcio de Nassau. 150
tambm prev a possibilidade deste tipo de priso para o depositrio infiel; e se o referido pacto norma constitucional ou supralegal. O Pacto de San Jos da Costa Rica foi consolidado em 1969, na vigncia da Constituio de 1967, tendo contado com a assinatura do Brasil, onde foi ratificado em 06 de novembro de 1992, com a promulgao do Decreto n. 678, ento sob a tutela da Constituio de 1988. Cuidando da interpretao dessa norma, o entendimento mais recente do Plenrio do Supremo Tribunal de Justia no sentido de no mais admitir a possibilidade de priso civil do depositrio infiel, restringindo-a ao inadimplente de penso alimentcia. Assim, foram julgados improcedentes os recursos extraordinrios nos quais se discutia a constitucionalidade da priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria em garantia, dando ensejo revogao da Smula n. 619/STF, segundo a qual:
A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito2.
A Corte Suprema conclui que a introduo desse Pacto no nosso ordenamento jurdico derroga as normas estritamente legais que tratam da priso do depositrio infiel, atribuindo quele carter de norma supralegal. Remata que o art. 5, LXVI, da Constituio Federal no autoaplicvel, devendo o Pacto de San Jos da Costa Rica
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula 619. A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumul a&pagina=sumula_601_700>. Acesso em: 02 jun. 2009. 151
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prevalecer sobre a legislao ordinria que trata da matria, porm, no pode ser considerada como norma do constituinte derivado. O Ministro Cezar Peluso no julgamento do Recurso Extraordinrio n. 46.6343/SP, em 22 de novembro de 2006, entendeu que desprovida de constitucionalidade a aplicao do dispositivo que prev que no encontrado o bem gravado de alienao fiduciria, ou se o mesmo no estiver na posse do devedor, pode-se requerer a converso do pedido de busca e apreenso em ao de depsito, nos mesmos autos. O Ministro ressaltou que:
[...] s possvel equiparar pessoas ao depositrio com o fim de lhes autorizar a priso civil como meio de compeli-las ao adimplemento de obrigao, quando no se deforme nem deturpe, na situao equiparada, o arqutipo do depsito convencional, em que o sujeito contrai obrigao de custodiar e devolver3.
No mesmo sentido, h o julgamento do Habeas Corpus n. 87.585/TO, de relatoria do Ministro Marco Aurlio4. Recente deciso do Supremo Tribunal Federal ratifica este entendimento fazendo referncia a informativo que aborda a deciso:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO INFIEL OU
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 449/STF. Braslia, Braslia, 20 a 24 de novembro de 2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo449. htm>. Acesso em: 14 maio 2009. 4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo n. 531/STF. Braslia, Braslia, 1 a 5 de dezembro de 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo531. htm>. Acesso em: 14 maio 2009. 152
DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAO DA JURISPRUDNCIA DO STF (INFORMATIVO/STF 531). CONCESSO DA ORDEM. I - O Plenrio desta Corte, na sesso de julgamento de 3 de dezembro do corrente ano, ao julgar os REs 349.703 e 466.343, firmou orientao no sentido de que a priso civil por dvida no Brasil est restrita hiptese de inadimplemento voluntrio e inescusvel de penso alimentcia. II - Ordem concedida5.
A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, tambm, no admite a priso civil decorrente de dvida de contrato de alienao fiduciria, por no considerar equiparveis o devedor e o depositrio infiel. Tal entendimento foi pacificado naquele tribunal. O Tribunal de Justia de Pernambuco, comungando com o juzo perfilhado pelas Cortes Suprema e Superior, resolveu sumular a matria dirimindo eventual conflito local a respeito.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 92817-RS. Paciente: Ereceni Mller. Impetrante: Ricardo Cesar Correa Pires Dornelles. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Braslia, 19 de fevereiro de 2009. Disponvel em:<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?n umero=92817&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento= M>. Acesso em: 14 maio 2009. 153
Smula 051. O Estado e o Municpio, com cooperao tcnica e financeira da Unio, tm o dever de garantir servio de atendimento sade da populao, inclusive disponibilizando leitos de UTI na rede privada, quando no suprida a demanda em hospitais pblicos. Comentrios:
Lucivnia Sonja Cavalcanti1
A Constituio Federal de 1988 erigiu o direito sade a condio de direito fundamental. Este direito constitui desdobramento do prprio direito vida, garantido no art. 5 da Carta Magna, caracterizado como clusula ptrea, de modo a impedir que o legislador ou administrador adotem medidas ou obstculos a sua efetivao ou esvaziamento do seu contedo normativo. Alm de que, o direito assistncia sade guarda relao ntima com o Princpio fundante da Repblica que destina especial proteo a dignidade da pessoa humana, tambm consagrado constitucionalmente. Nesse contexto, estabelece o art. 196 da CF a adoo de polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade para a sua promoo, proteo e recuperao. Ainda preceitua em seu artigo 198 que as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado. A Lei n. 8.080 de 19 de setembro de 1990, ainda prev, em seu art. 24, a participao complementar entre o
Tcnico judicirio, lotada no Gabinete do Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo. Especializando-se em Direito Pblico, pela ATF Cursos Jurdicos/Faculdade Maurcio de Nassau. 154
sistema e os servios privados contratados de assistncia sade, in verbis:

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada.
Portanto, o direito integralidade da assistncia sade no pode ser aleatrio e ficar sob a mais total independncia reivindicatria do cidado e da liberdade dos profissionais de sade indicarem procedimentos, exames, tecnologias no incorporadas no sistema, devendo a conduta profissional pautar-se por parmetros, diretrizes que visem garantir a todos a dignidade humana. A vida, por si s, despida de dignidade, nem sempre o maior bem e o sofrimento moral, muitas vezes, pior do que o sofrimento fsico2. Desta feita, mostra-se salutar concretizar o Princpio da Supremacia da Constituio, posto que evita que os profissionais de sade da rede privada escusem-se de prestar seus servios quando as disponibilidades do sistema pblico forem insuficientes, alegando que esta opera dentro dos ditames legais e dentro do que reza o contrato, no estando obrigada pela Constituio a substituir o Estado em dar assistncia, transformando tal assertiva em algo maior que os prprios preceitos fundamentais, em flagrante contraposio aos mesmos.
SANTOS, Lenir. Conceito e as atribuies do sistema nico de sade. Ministrio Pblico Estado do Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul, jun, 2005. Disponvel em: http://www.mp.rs.gov.br/dirhum/doutrina/id387.htm. Acesso em: 26 abr. 2009. 155
Esta tese defendida pela operadoras da rede privada insuficiente. No caso concreto, deve-se estar atento a direitos absolutos sade e vida do paciente. No justo, nem razovel organizar um sistema que possibilita o bito de pacientes hipossuficientes por falta de UTI, visto que o direito sade constitui o direito mais bsico e essencial do ser humano, razo de ser da prpria criao do Estado, motivo pelo qual merece mxima prioridade. Valem as palavras do jurista Paulo Bonavides:
S pode sentir-se parte de sociedade quem sabe que essa sociedade se preocupa ativamente com sua sobrevivncia, e com uma sobrevivncia digna. Assim, verifica-se que a cidadania uma relao de mo dupla: dirige-se da comunidade para o cidado, e tambm do cidado para a comunidade. Portanto, s se pode exigir de um cidado que assuma responsabilidades quando a comunidade poltica tiver demonstrado claramente que o reconhece como membro seu, inclusive atravs da garantia de seus direitos sociais bsicos3.
Por fim, ressalta-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no diverge do entendimento sumulado pelo Tribunal de Justia de Pernambuco, conforme se infere do julgado pelo Ministro Celso de Melo no Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio.
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO VIDA E SADE FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PBLICO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
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BONAVIDES.Paulo.Curso de direito constitucional. 12. ed. .So Paulo: Malheiros, 2002. 156
O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQUNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA4.
Destarte, deve ser perseguida a aplicao das normas constitucionais, por conseguinte disponibilizar leitos na rede hospitalar privada, quando a pblica no supre as demandas, imprescindveis a proteo da sade e da vida dos cidados hipossuficientes, sob pena de incidir, ainda que pela via da omisso, em grave comportamento inconstitucional, consoante j bem pontuado pelo Supremo Tribunal Federal.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinrio n. 273834/RS. Agravante: Municpio de Porto Alegre. Agravada: Din Rosa Vieira. Relator: Min. Celso de Melo. Braslia, 12 de set. de 2000. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1= (273834.NUME.%20OU%20273834.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em: 03 maio 2009. 157
Smula 052. A competncia para cobrana do ISSQN do Municpio em cujo territrio se realizou a prestao do servio. Comentrios: Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos1 Disciplina o art. 156, III, da Carta Magna que compete aos municpios instituir imposto sobre servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Assim, ressalvados os servios constitucionalmente alocados no mbito de incidncia do imposto sobre circulao de mercadorias e servios - ICMS (comunicao e transporte interestadual e intermunicipal), qualquer servio pode ser tributado pelo municpio, desde que definido em lei complementar. A Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, foi editada com a finalidade de regulamentar o imposto sobre prestao de servios de qualquer natureza ISSQN, em substituio ao Decreto-Lei n. 406/1968. Novel instrumento normativo trouxe uma srie de alteraes, sobretudo no que diz respeito ao aspecto espacial de sua hiptese de incidncia, tema que gerou grandes controvrsias acerca de qual seria o municpio competente para cobrana da exao. O imposto sobre servios de qualquer natureza, conforme a orientao do art. 1 da Lei Complementar n. 116/2003, tem por fato gerador a prestao de servios constantes de lista anexa, ainda que esses no se constituam como atividade preponderante do prestador. Mencionada
Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, ps-graduando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE. 158
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lista arrola os servios e seus desdobramentos, os quais constituem hiptese de incidncia do ISSQN. Discorre o art. 3 da LC n. 116/2003, que o servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador. Por sua vez, o art. 4, do mesmo instrumento legal, conceitua como estabelecimento prestador, o local onde o prestador de servio, desenvolva sua atividade. Em sendo assim, o local da prestao de servio, ser a localizao territorial do estabelecimento, considerado o conjunto de capital, trabalho e organizao, do prestador de servio. Desta feita, no que concerne a competncia impositiva entre os municpios para cobrana do ISSQN, importa o lugar onde efetivamente foi concretizado o fato gerador do imposto, qual seja o municpio onde o servio foi positivamente prestado. nesse lugar que devem ser cumpridos os deveres instrumentais tributrios, pelo contribuinte ou terceiros a ele relacionados. A medida visa evitar que o servio prestado em um municpio seja tributado em outro, fato que acarretaria a adoo da extraterritorialidade, vedada pela Constituio Federal, ainda que de forma implcita. Nessa linha de argumentao, a orientao jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justia, tem se posicionado no sentido de que a municipalidade competente para realizar a cobrana do ISSQN a do local da prestao de servio, onde efetivamente ocorreu o fato gerador da tributao2.
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Confira os precedentes: REsp 678.655/SP, rel. Min. Castro Meira, DJ 30.03.06; REsp 753360/MS, rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03.04.2007; REsp 674072/MG, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 26.09.2005. 159
A propsito preleciona Roque Carraza que 3:

O Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS) sempre devido (e no s o caso de construo civil) no Municpio onde o servio positivamente prestado. nesse, Municpio, tambm, que devem ser cumpridos, pelo contribuinte, ou por terceiros a ele relacionados, os deveres instrumentais tributrios.
Enfim, exceo prestao de servios listados nos incisos I a XXII do art. 3 da Lei Complementar n. 116/2003, todos os demais contribuintes prestadores de servios, sejam pessoas fsicas ou jurdicas, estaro obrigados ao recolhimento do ISSQN no estabelecimento prestador, ou seja, no municpio onde efetivamente foi prestado o servio, fato gerador da hiptese de incidncia do citado imposto.
CARRAZA, Roque. Breves consideraes sobre o art. 12 do Decreto-Lei n 406/68. Revista de direito tributrio. So Paulo: Malheiros, n 6, p.153-158, out./dez. 1978. 160
Smula 053. nula a citao por edital levada a efeito em execuo fiscal, sem prvia tentativa de localizao do executado por intermdio de oficial de justia. Comentrios:
Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos1
Conforme leciona Fredie Didier Jnior 2, a execuo fiscal modalidade de execuo por quantia certa, tomando-se por base ttulo executivo extrajudicial, constitudo pela certido de dvida ativa, regularmente inscrita, que se realiza no interesse da Fazenda Pblica. Aplica-se execuo fiscal as normas do Cdigo de Processo Civil, com as alteraes e particularidades previstas na Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980. A competncia para processar e julgar a execuo de dvida da Fazenda Pblica exclui a de qualquer outro juzo. Inicia-se com a interposio de petio inicial simplificada, indicando o juiz a quem dirigido o pedido e o requerimento de citao do executado, sendo o valor da causa o da dvida constante da certido com os acrscimos legais. Encontrando-se em ordem, o juiz determinar a citao do executado. Este ser citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dvida com juros de mora e encargos indicados na certido de dvida ativa, ou para garantir a execuo. A citao ser realizada preferencialmente pelos correios com aviso de recepo, podendo a Fazenda Pblica requerer de outra forma. Se o aviso de recebimento no
Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, ps-graduando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE. 2 JNIOR, Fredie Didier et al. Curso processual civil: execuo. Bahia: JusPodivm, 2009. p. 740-741. 161
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retornar para o cartrio do juzo em 15 (quinze) dias da entrega da carta agncia postal, a citao ser feita por oficial de justia ou por edital. Esgotados todos os meios hbeis para localizar o executado, no logrando xito as diligncias do oficial de justia, dever ser determinada a citao por edital. Assim, afigura-se esta cabvel em sede de execuo fiscal, a teor do disposto no art. 8, I e III, da Lei n. 6.830/80 e do art. 231, II, do Cdigo de Processo Civil, quando frustradas todas as tentativas de localizao do executado. Do contrrio, se a citao por edital for procedida no estando exauridas antes todas as tentativas de localizao do executado, conforme preconiza a orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia seguido pela Corte de Justia local, a citao ser nula. Nesse diapaso, precedentes do Superior Tribunal Justia corroboram a tese acima esposada3. Compartilha com essa linha de argumentao a doutrina ptria, a exemplo da afirmao de Leonardo Jos Carneiro da Cunha4:
Apenas possvel realizar a citao por edital na execuo fiscal depois do exaurimento de todas as tentativas para encontrar o executado, devendo, antes, haver diligncias a cargo do oficial de justia. Ser nula a citao por edital, segundo o entendimento firmado no mbito do STJ, quando no se utiliza, primeiramente, da determinao
REsp 110305, Primeira Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 06/04/2009; AgRg no REsp 1095316, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falco, DJe 12/03/2009; REsp 720747/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamim, DJe 27/03/2009; REsp 1017588/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 28/11/2008. 4 CUNHA, Jos Carneiro da Cunha. A fazenda pblica em juzo. 6 ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Dialtica/2008. p. 328. 162
legal para que o Oficial de Justia proceda s diligncias necessrias localizao do ru.
Desta feita, tem-se que a citao ato processual imprescindvel a regular triangularizao do processo, necessria ao seu desenvolvimento vlido, que em sede de execuo fiscal, procede-se, preferencialmente mediante carta com aviso de recebimento, mas que, no entanto, exauridas todas as tentativas de localizao do executado pelo oficial de justia, torna-se vlida sua realizao mediante edital.
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Smula 054. abusiva a negativa de cobertura de prteses e rteses, vinculadas ou conseqentes de procedimento cirrgico, ainda que de cobertura expressamente excluda ou limitada, no contrato de assistncia sade. Comentrios:
A Carta Magna em seu art. 5, XXXII, estipula dentre as garantias fundamentais a defesa do consumidor, com o propsito de dar maior segurana s relaes comerciais, elemento indispensvel para garantir o desenvolvimento nacional. A Lei n. 9.656 de 3 de junho de 1998, que dispe sobre os planos e seguros privados de assistncia sade, em seu art. 10, estabeleceu o plano referncia de assistncia sade com as respectivas exigncias mnimas, excetuando da referida cobertura em seu inciso VII, o fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados ao ato cirrgico. Ou seja, uma vez ligados ao ato cirrgico, o plano-referncia de assistncia sade deve obrigatoriamente abranger o fornecimento de prteses e rtese. Nesse diapaso, acaso se faa necessria, para restabelecer a sade do consumidor, interveno cirrgica e a utilizao de prteses/rteses e seus acessrios, o acesso a tais providncias dever ser garantido pela seguradora. Tal mister importa no cumprimento do cerne da relao obrigacional, qual seja, assegurar ao consumidor o acesso a assistncia mdica com o fito de restabelecer a sua sade. Assim sendo, a excluso da cobertura, a priori, de
Tcnico judicirio, lotada no Gabinete do Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo, ps-graduanda em Direito Pblico, pela ATF Cursos Jurdicos/Faculdade Maurcio de Nassau. 164
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determinado procedimento mdico, ferir a finalidade bsica do contrato se, no caso concreto, este for justamente o essencial para garantir a sade e, algumas vezes, a vida do segurado2.. Logo, a incidncia espcie das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor se apresenta inquestionvel, sobrepondo-se as mesmas s clusulas contratuais restritivas ou excludentes dos riscos, consoante os art. 51, 1, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, porque restringe direitos ou obrigaes inerentes natureza do contrato, ao afrontar seu prprio objeto, e por aplicao do art. 51, inciso IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor, pois coloca o segurado em desvantagem exagerada em relao seguradora. Por conseguinte, inexiste subterfgio a ser galgado pelas companhias seguradoras para escudar o cumprimento da obrigao de arcar com as despesas geradas por ocasio da utilizao de rteses/prteses pelo consumidor, haja vista que o Cdigo Consumerista probe a edio de clusulas abusivas que importem na violao do objeto do contrato. Desta feita, a utilizao de produto, que constitui mecanismo integrante do mtodo cirrgico coberto pelo plano de sade, indispensvel para o sucesso da cirurgia, deve ser da responsabilidade da prestadora de servios mdicos.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 319.707/SP. Recorrente: Priscila Cristina de Lima Andrade e outro. Recorrido: Golden Cross Assistncia Internacional de Sade. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Braslia, 07 de nov de 2002. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=319707& &b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em: 19 abr. 2009 165
Smula 055. O percentual de correo monetria dos depsitos em caderneta de poupana com vencimento at o dia 15 de junho de 1987 (Plano Bresser) o IPC de 26,06% e, na primeira quinzena do ms de janeiro de 1989 (Plano Vero), devido o IPC de 42,72%. Comentrios:
Deise Ebrahim Ribeiro Bomfim Rodrigo Fonseca Lins de Oliveira 2
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Em meados de 1987, com a finalidade de regulamentar a aplicao do Plano Bresser, o Banco Central do Brasil emitiu a Resoluo de n1 1.338/87, em 15 de junho daquele ano, resolvendo que as instituies financeiras, em julho de 1987, aplicariam aos saldos das cadernetas de poupana de seus clientes a variao produzida pelas Letras do Banco Central (LBC), em junho de 1987, cujo ndice foi de 18,0205%. Todavia, o artigo 12, do Decreto-lei n. 2.284 de 10 de maro de 1986, com redao do Decreto-lei n. 2.290 de 21 de novembro de 1986, j consagrava que as cadernetas de poupana deveriam ser corrigidas pelo ndice de Preos ao Consumidor (IPC) ou pelas Letras do Banco Central (LBC), adotando-se o maior ndice. O ndice de Preos ao Consumidor (IPC), em junho de 1987, foi de 26,06%, sendo claramente maior que o ndice produzido pelas Letras do Banco Central (LBC). No obstante, entenderam as Instituies Financeiras em
Assessor tcnico judicirio, lotada no Gabinete do Desembargador Jos Carlos Patriota Malta, Especialista em Direito Privado Civil e Processual Civil, pela ESMAPE/Faculdade Maurcio de Nassau. 2 Assessor tcnico judicirio, lotado no Gabinete do Desembargador Jos Carlos Patriota Malta , bacharel em Direito, pela Universidade Catlica de Pernambuco. 166
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corrigir as cadernetas de poupana com ndice inferior (LBC) ao devido (IPC), evidenciando a perda material de 8,04% na correo das cadernetas de poupana. Desse modo, as cadernetas que completavam aniversrio antes do dia 15 de junho de 1987, isto , durante a primeira quinzena do ms de junho, j tinham o direito adquirido correo monetria calculada pelo ndice do IPC, sendo responsabilidade dos bancos depositrios a correo monetria nessa indexao. Assim como aconteceu no Plano Bresser, o Plano Vero tambm proporcionou enormes desajustes s cadernetas de poupana. A Medida Provisria n. 32 de 15 de janeiro de 1989, convertida posteriormente na Lei n. 7.730 de janeiro de 1989, regulamentou a atualizao dos saldos das cadernetas de poupana determinando que as instituies financeiras, em fevereiro de 1989, aplicariam aos saldos das cadernetas de poupana a variao produzida pela Letra Financeira do Tesouro Nacional (LFT), em janeiro de 1989, cujo ndice foi de 22,35%. Com respeito ao indexador monetrio das cadernetas de poupana, no ms de fevereiro de 1989, as contas abertas ou renovadas at o dia 15 de janeiro de 1989 devem ser corrigidas pelo mtodo ento vigente, ou seja, utilizando-se a Obrigaes do Tesouro Nacional(OTN) atualizada pelo IPC (Resoluo n.1.338/87-BACEN c/c art.16 do Decreto-lei n 2.335/87). A partir da vigncia do denominado Plano Vero, com a publicao da Medida Provisria n. 32/89 (Lei n.7.730/89), em 16 de janeiro de 1989, as contas abertas ou renovadas aps tal data atualizam-se pela utilizao dos novos padres, considerando-se, inicialmente, a Letra Financeira do Tesouro (art.17, I, da Lei n. 7.730/89). Seguindo essa linha, o critrio de remunerao estabelecido no art. 17, inciso I, da Lei n. 7.730/89 no tm
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aplicao s cadernetas de poupana com perodos aquisitivos j iniciados. Aplicvel, portanto, o IPC de janeiro de 1989 para a atualizao de saldo de caderneta de poupana cujo perodo mensal iniciou-se at o dia 15 daquele ms, em respeito ao direito adquirido, no cabendo a alegao de negativa de vigncia ao art. 17 da Lei n. 7.730/89.
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Smula 056. Aps a vigncia da Lei n 10.150/2000, subroga-se o adquirente de imvel atravs do denominado contrato de gaveta nos direitos e obrigaes do contrato de financiamento e de seguro habitacional correspondentes. Comentrios:
Otoniel Ferreira dos Santos1
Com a edio da Lei 10.150 de 21 de dezembro de 2000, os detentores dos chamados contratos de gaveta negcios jurdicos imobilirios celebrados entre muturios e terceiros sem a anuncia do rgo financiador - passaram a receber tratamento diferenciado uma vez que foi reconhecida formalmente a existncia de cessionrios e promitentes compradores irregulares, sendo facultada a regularizao dentro do limite temporal fixado por este diploma legal. Em princpio, o sentimento de que o legislador captou e assumiu o contedo da realidade social estampada nessas relaes, denunciadas pela proliferao de tais contratos, atestando-se no s a sua existncia como tambm, e, principalmente, a sua capacidade de gerar efeitos indiscutveis na vida daqueles que, por razes distintas no puderam ou no escolheram outra via para a aquisio dos bens financiados pelo Sistema Financeiro Habitacional. A smula em referncia d uma extenso a esse propsito em ateno a uma situao que j reclamava providncia. A lacuna legislativa at ento vigente foi suprida pela norma em comento, estabelecendo uma soluo mais condizente com a importncia social destes negcios,
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Juiz de Direito de Paulista. Especialista em Desenvolvimento Econmico pela SEPLAN-PE. e em Direito Pblico e Privado pela FDR-UFPE. 169
at ento postos margem do ordenamento jurdico e de qualquer regulamentao. Nessa esteira a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMVEL PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSO DE DIREITOS CELEBRADA SEM A INTERVENO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE DO CESSIONRIO PARA PROPOSITURA DE AO REVISIONAL. O adquirente de imvel atravs de contrato de gaveta, com o advento da Lei 10.150/2000, teve reconhecido o direito subrogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos2. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECONSIDERAO EM AGRAVO INTERNO ANTERIOR. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONRIO. LEI N. 10.150/2000. AGRAVO IMPROVIDO 3. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 888572 / RS. Recorrente: Nelson Augusto Diehl. Recorrido: Habitasul Crdito Imobilirio S/A. Relatora: Ministro Francisco Falco. Braslia, 26 de fevereiro de 2007. Diponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2006 02091855&pv=010000000000&tp=51 >. Acesso em: 19 abr. 2009. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 932685 / DF. Recorrente: Geni Moreira Fonseca. Recorrido: Caixa Seguradora S/A. Relatora: Ministro Sidnei Beneti. Braslia, 07 de novembro de 2008. Diponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2007 00525030&pv=010000000000&tp=51 >. Acesso em: 19 abr. 2009. 170
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ADMINISTRATIVO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAO. CONTRATO DE GAVETA. CESSIONRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. 1.A inovao trazida pela Lei 10.150/2000 reconheceu a sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo, habilitando o adquirente do imvel financiado pelo SFH a pleitear judicialmente as suas conseqncias jurdicas. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental no provido4.
A proibio de cesso do imvel financiado sem a anuncia do agente financeiro, expressa no contrato, no que concerne legislao consumerista, deve ser considerada abusiva, como bem anota Antonio Carlos Efing5:
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, a clusula constante dos contratos utilizados por alguns agentes do SFH, que impede ou dificulta a venda do imvel hipotecado sem sua anuncia, alm de abusiva, ilcita; por conseqncia, deve ser tida como no escrita. O efeito de considerar-se tal clusula de inalienabilidade como abusiva que no pode o Judicirio dar guarida a ato que afronte por via oblqua a lei e o direito, devendo o magistrado reprimir tais execues que contrariam a dignidade da Justia.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo n. 1063526 / RS. Agravante: Caixa Econmica Federal. Agravado: Leonardo Groba Mendes e outro. Relatora: Ministro Herman Benjamin. Braslia, 05 de maro de 2009. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2008 01322853&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 19 abr. 2009. 5 EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do cdigo de defesa do consumidor, 1 edio, 3 tiragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 158. 171
O que importa para se buscar uma soluo mais condizente para uma questo to importante que o princpio do pacta sunt servanda deve ser superado pelo princpio da funo social do contrato e pelos princpios poltico-sociais que regem o SFH. No se pode assumir que a cesso por si s ponha em risco o equilbrio do contrato, pela suposio de que o gaveteiro no ir cumprir o avenado originariamente. O fato de haver a cesso, ao contrrio, j demonstra o desinteresse do muturio em manter o ajuste original. O que interessa ao agente financeiro que, a despeito da cesso, a garantia hipotecria permanea, assim como a figura do cedente como principal responsvel pelo adimplemento das obrigaes assumidas. Seja em sede de reviso contratual ou de indenizao securitria legtima a iniciativa processual do cessionrio. Qualquer soluo para este caso deve ter como ponto inicial a premissa de que se trata de uma questo que foge aos interesses meramente particulares ou privatsticos, pois envolve considervel nmero de pessoas tomadas pela esperana de ter e manter a moradia prpria. O Judicirio, como poder estatal, h de tratar a questo dentro deste enfoque poltico-social, dentro de uma perspectiva principiolgica, mxime na utilizao do princpio consagrado na Constituio Federal, do direito moradia.
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Smula 057. A seguradora responsvel pelo pagamento de aluguel, pelas prestaes do contrato de financiamento ativo e pela guarda do imvel sinistrado sempre que o segurado tenha que dele sair, at o momento que possa para ele regressar ou que for paga a indenizao em pecnia. Comentrios:
A relao securitria est inserida no sistema consumerista por fora do disposto no art. 3. 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, socorrendo-se, portanto, o muturio-consumidor do princpio geral de preveno de dano consagrado no art. 6, VI, do referido diploma legal, pelo qual direito bsico do consumidor a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Essa relao estabelecida em sede do Sistema Financeiro de Habitao vige o princpio do risco integral. A razo de ser do seguro a segurana. Desta forma, a existncia de clusula que particulariza os riscos cobertos no deve ser considerada exaustiva, mas meramente exemplificativa. Deve-se considerar ainda, por ser tpico contrato de adeso, o seguro habitacional simplesmente imposto ao muturio do Sistema Financeiro de Habitao. Sem qualquer discusso sobre suas clusulas e condies, merece sempre uma interpretao mais favorvel parte que ao pacto adere, atendendo-se sua finalidade social. Assim, a proteo securitria deve ser cabal e,
Juiz de Direito de Paulista. Especialista em Desenvolvimento Econmico pela SEPLAN-PE. e em Direito Pblico e Privado pela FDR-EFPE. 173
por estar inserida no mbito das relaes de consumo, deve atender a este princpio geral de preveno e reparao de danos insculpidos na normatizao referida. Ainda, por fora do disposto no art. 47 da legislao prefalada, as clusulas contratuais que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos (CDC art. 51, I), ao serem interpretadas e receberem declarao mais favorvel ao consumidor-muturio, podem ter como consequncia sua nulidade. O art. 779 do Cdigo Civil complementa esta argumentao ao prescrever que o risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou consequentes, como sejam, os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa. Nessa esteira havendo ameaa de sinistro tecnicamente comprovado e necessidade de desocupao, devida pela seguradora os encargos mensais a ttulo de aluguis e despesas condominiais com moradia.
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Smula 058. A existncia de vcio de construo no afasta a cobertura securitria decorrente de contrato de seguro habitacional. Comentrios:
O reconhecimento dos vcios de construo como fator preponderante nos sinistros que envolvem as unidades imobilirias, inseridas no Sistema Financeiro de Habitao, aquele que se revela prprio do tipo de construo realizada, qual seja a concepo do projeto que foi adotada edificao dos chamados prdio caixo. Mesmo sendo reconhecida a existncia de vrios fatores que podem provocar acidentes construtivos, a experincia forense tem demonstrado que o fator predominante o endgeno. Nas palavras de Gomide2 fatores endgenos so:
Aqueles relacionados prpria construo, incluindo-se os projetos, servios e materiais. As falhas dos projetos, as especificaes incorretas e os servios inadequados podem causar acidentes.
A norma brasileira NBR-13752 de 30 de dezembro de 1996 d a seguinte definio para vcio:

Anomalias que afetam o desempenho de produtos ou servios, ou os tornam inadequados aos fins a que se destinam, causando transtornos ou prejuzos materiais ao consumidor. Podem decorrer de falha
Juiz de Direito de Paulista. Especialista em Desenvolvimento Econmico pela SEPLAN-PE. e em Direito Pblico e Privado pela FDR-UFPE. 2 GOMIDE, Tito Lvio Ferreira. Engenharia legal: estudos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p.4. 175
de projeto ou de execuo, ou ainda da informao defeituosa sobre sua utilizao ou manuteno.
No entanto, curiosamente, as aplices que disciplinam o seguro habitacional excluem justamente estes fatores endgenos da respectiva cobertura, s admitindo aqueles de natureza exgena. Consoante o disposto no art. 8, caput, da Lei n. 4.380 de 21 de agosto de 1964, o Sistema Financeiro de Habitao tem a sua criao e funcionamento justificado no momento em que facilita e promove a construo e a aquisio de casa prpria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da populao, razo da sua forte conotao poltico-social. Facilmente se constata que a excluso da cobertura de sinistro causado por fatores relacionados concepo do projeto de engenharia revela uma profunda violao aos princpios que regem a poltica habitacional como um todo, burlando o princpio da boa-f que deve prevalecer em qualquer relao jurdica. Soa absurdo, diante da essncia de uma relao securitria, no se incluir entre os riscos cobertos algo perfeitamente previsvel em termos de construo civil a possibilidade de no utilizao de regras tcnicas ou de materiais apropriados, por dolo ou por impercia, ou mesmo de avaliao equivocada da geografia onde foi o imvel construdo. Restringir a cobertura a eventos provocados por causa externa deixar o segurado mutilado em seu direito indenizatrio.
Oportuna a lio de Hely Lopes Meirelles3 a esse respeito: A responsabilidade pela perfeio da obra o primeiro dever legal de todo profissional ou firma MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de construir. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 223. 176
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de Engenharia, Arquitetura ou Agronomia, sendo de se presumir em qualquer contrato de construo, particular ou pblico, mesmo que no conste de nenhuma clusula do ajuste.
A responsabilidade pela perfeio da obra remete ao dever de segurana imposto ao fornecedor pelos artigos 6, inciso I, 8 e 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Compartilhando do mesmo entendimento Cavalieri Filho4 informa:
A lei, vale ressaltar, criou para o fornecedor um dever de segurana o dever de no lanar no mercado produto com defeito , de sorte que se o lanar, e ocorrer o acidente de consumo, por ele responder independentemente de culpa. Trata-se, em ltima instncia, de uma garantia de idoneidade, um dever especial de segurana do produto, legitimamente esperada.
Nos termos do art. 757 do Cdigo Civil, esta responsabilidade seria repassada para a seguradora em virtude da prpria definio e do contedo do contrato de seguro. O Superior Tribunal de Justia encampou este entendimento:
SEGURO HABITACIONAL. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. MULTA DECENDIAL. 1. A seguradora responsvel quando presentes vcios decorrentes da construo, no havendo como se sustentar o entendimento de que assim examinada a questo haveria negativa de vigncia do art. 1.460 do antigo Cdigo Civil. 2. O pagamento da multa decendial deve ser feito ao muturio. Vencido,
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 227. 177
nessa parte, o Relator. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte5.
Destarte a seguradora obrigada a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados ou no, em combinao com os artigos 6, incisos I e VI, 8, 12 e 51, inciso IV e 1, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor, decorrendo dai, a sua obrigao de fiscalizar a obra segurada sendo abusiva, portanto, a clusula excludente da cobertura securitria de sinistros causados por fatores endgenos.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 813898 / SP. Recorrente: Geni Moreira Fonseca. Recorrido: Caixa Seguradora S/A. Relatora: Ministro Sidnei Beneti. Braslia, 28 de maio de 2007. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2006 00192087&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 19 abr. 2009.
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Smula 059. Nas aes de seguro habitacional em que se pleiteia recuperao de sinistro de danos fsicos no imvel, o beneficirio do seguro pode ser o muturio, o cessionrio, seus sucessores ou dependentes, na forma da lei civil. Comentrios:
Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade, o que prescreve o art. 3 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido o esclio de SilvioVenosa2:
Destarte, o sujeito ativo, o credor, tem uma pretenso com relao ao devedor. Na obrigao, no existe um poder imediato sobre a coisa. Preliminarmente, o interesse do credor que o devedor, sujeito passivo, satisfaa, voluntria ou coativamente, a prestao.
Na hiptese vertente est em evidncia uma pretenso reparao de dano vinculado a um imvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitao. Assim, o muturio aparece como o primeiro e naturalmente legitimado em funo de sua condio de partcipe original do financiamento e da relao securitria, no havendo muito que se questionar a esse respeito. Todavia, sendo uma relao contratual de trato sucessivo, h sempre a possibilidade de ocorrerem modificaes no seu elemento
1
Juiz de Direito de Paulista. Especialista em Desenvolvimento Econmico pela SEPLAN-PE. e em Direito Pblico e Privado pela FDR-UFPE. 2 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. So Paulo: Atlas, 2003. v. II. p. 35. 179
pessoal ou subjetivo, mormente no seu polo ativo, alterando a titularidade da pretenso reparatria. Uma das modificaes subjetivas mais comuns ocorre em razo da cesso da posio contratual realizada pelo muturio original em favor de terceiro, que garante a sua legitimao atravs de instrumento de cesso ou de alienao em conformidade com o art. 785 do Cdigo Civil ou, ainda, na forma conhecida como contrato de gaveta, fartamente reconhecida em sede jurisprudencial, j sendo, inclusive, consagrada em face da edio da Smula 56 deste Tribunal. Tambm h de ser considerada a alterao subjetiva na relao securitria em funo da morte do muturio ou do cessionrio, que concede a condio de beneficirio aos seus herdeiros, sucessores ou dependentes, por fora do que dispe o art. 943 do Cdigo Civil, assegurando que se transmite com a herana o direito de exigir reparao. Neste sentido posiciona-se Arnaldo Rizzardo3:
Produzida a morte, ou outro evento prejudicial, determinadas pessoas esto legitimadas para, atuando iure proprio, obter o ressarcimento do dano que tm sofrido. Nem s a vtima tem direito indenizao, como igualmente seus herdeiros, se falecida aquela. O art. 943 da lei civil, mantendo em parte o contedo do art. 1.526 do CC revogado, vem ao encontro desta afirmao: o direito de exigir a reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana.
No discrepa deste entendimento Cavalieri Filho :

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RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 921. 180
A companheira, desde que comprovadas a vida em comum e a efetiva dependncia econmica, tambm tem legitimidade para pleitear a indenizao, consoante o melhor entendimento doutrinrio e jurisprudencial, mormente aps a Constituio de 1988, que passou a considerar a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, 3; v. tambm Lei 9.278, de 10 de maio de 1996).
Por fim, beneficirio ser legitimidade na forma prescrita em lei.
quem
tenha
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007. p. 114. 181
Smula 060. A TR/TRD no pode ser utilizada como ndice de atualizao monetria em cobrana tributria. Comentrios:
A Lei n. 8.117, de 01 de maro de 1991, que estabeleceu regras para a desindexao da economia, instituiu em seu artigo 1, a TR (taxa referencial), a ser divulgada pelo Banco Central do Brasil, e calculada a partir da remunerao lquida mensal dos impostos, dos depsitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos mltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econmicas, ou dos ttulos pblicos federais, estaduais e municipais, de acordo com a metodologia aprovada pelo Conselho Monetrio Nacional. Ao regulamentar a metodologia de clculo da TR o Conselho Monetrio optou, atravs da Resoluo n. 1.805, de 27 de maro de 1991, pela utilizao da remunerao mensal lquida dos depsitos fixos captados pelos bancos privados, tomando por base os ttulos emitidos pelas trinta instituies financeiras de maior volume de depsito a prazo fixo, com base nos balanos a serem realizados semestralmente. Nesse contexto, foi discutido no Supremo Tribunal Federal, atravs da ADIn n. 493-0/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Moreira Alves, se a TR seria ndice de correo monetria, e, portanto, ndice de desvalorizao da moeda.
Na mencionada ao de inconstitucionalidade, foi demonstrado que a taxa referencial no constitui Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, especializando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE 182
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ndice neutro de atualizao da moeda, estando sujeito a outros ndices, pelo que reflete a dinmica do mercado financeiro de ttulos e valores mobilirios, sujeito a variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constituindo, dessa forma, ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Neste sentido concluiu o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a retromencionada ADIn n. 4930/DF, que, in verbis: Ao direta de inconstitucionalidade. [...] Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido. A taxa referencial (TR) no e ndice de correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo primrio da captao dos depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da moeda. Por isso, no h necessidade de se examinar a questo de saber se as normas que alteram ndice de correo monetria se aplicam imediatamente, alcanando, pois, as prestaes futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. [...] Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, "caput" e pargrafos 1 e 4; 20; 21 e pargrafo nico; 23 e pargrafos; e 24 e pargrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 19912.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 493-0/DF; Requerente: Procurador-Geral da Repblica. Recorrido: Presidente da Repblica e Congresso Nacional. Relator.:Ministro Moreira Alves. Braslia, 25 de junho de 1992; Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(493.N UME.%20OU%20493.ACMS.)&base=baseAcordaos. Acesso em: 11 maio 2009. 183
Acompanhando o posicionamento da Suprema Corte, apresenta-se assentada a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Precedentes: PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL DBITO FISCAL - CORREO MONETRIA APLICAO DA TR - IMPOSSIBILIDADE ADIn 493-0-STF - INPC E UFIR - APLICAO LEIS 8.177/91, ART. 4 E 8.383/91 PRECEDENTES STF E STJ. - Conforme orientao assentada pelo STF na ADIn 493-0, a TR Taxa Referencial, no ndice de atualizao da expresso monetria de valores defasados pela inflao passada. - [...] - Embargos de declarao acolhidos apenas para explicitar os ndices a serem aplicados3. TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. IMPORTAO. VIOLAO DO ART. 535, II, DO CPC. NO-OCORRNCIA. LEI N. 6.537/73. RECLASSIFICAO DE MULTA. SMULA N. 280/STF. REDUO DA MULTA. LEI MAIS BENFICA. APLICAO. CORREO MONETRIA. ADOO DA TR/TRD. IMPOSSIBILIDADE. ADIN N. 493/STF. INPC E UFIR. APLICABILIDADE. 1. [...] 4. No se aplica a TR/TRD na correo monetria dos crditos/dbitos tributrios, devendo incidir, na vigncia da Lei n. 8.177/91, o INPC, e, a partir de janeiro/92, a Ufir. Precedentes.
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Embargos de declarao no Recurso Especial 198330 / MG. Relator: Ministro Francisco Peanha Martins. Embargante: Fazenda Pblica do Estado de Minas Gerais. Embargado: A Porcelana Corra e filhos Comrcio de Presente Ltda. Braslia, 19 de agosto de 2003. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=198330& &b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 Acesso: 11 maio 2009. 184
5. Recurso especial conhecido em parte e provido parcialmente4.
Desta feita, como decorrncia lgica do acima exposto, tem-se que a Taxa Referencial (TR) e da Taxa Referencial Diria (TRD), institudas pela Lei n. 8.117, de 01 de maro de 1991, como no expressam apenas a variao do poder aquisitivo da moeda, no podem ser utilizadas como ndice de correo monetria de crdito tributrio, visto que, constituem taxa nominal de juros, pelo que configuram coeficiente de remunerao do capital no mercado financeiro de ttulos e valores mobilirios.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 604133 / RS. Relator: Ministro Joo Otvio de Noronha. Recorrente: Aleze Indstria de Vis e Atacadores Lltda. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Braslia, 17 de abril de 2007. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=TR+e+corre %E7%E3o+monet%E1ria+e+cr%E9dito+e+tribut%E1rio&&b=ACOR &p=true&t=&l=10&i=7>. Acesso em: 11 maio 2009. 185
Smula 061. O servidor pblico tem direito adquirido percepo em pecnia de licena-prmio no gozada e no utilizada para contagem em dobro da aposentadoria por tempo de servio se, quando da vigncia da LCE n 16/96, j havia completado o perodo aquisitivo do benefcio. Comentrios:
Proclama a Constituio Federal em seu art. 5, inciso XXXVI, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Contudo, sabido que no ordenamento jurdico ptrio inexiste definio constitucional de direito adquirido. Leciona Alexandre de Moraes2 que, o conceito de direito adquirido ajusta-se concepo que lhe d o legislador ordinrio, ao qual cabe definir normativamente, o contedo evidenciador da idia de situao jurdica definitivamente consolidada. Assim, conclui que, sendo de difcil conceituao, o direito ser denominado adquirido quando consolidada a sua integrao ao patrimnio do respectivo titular, em virtude da consubstanciao do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato). Analisando a celeuma sobre a aquisio de direito adquirido por servidores pblicos, Jos dos Santos Carvalho Filho3, sugere que o tema seja debatido sobre duas
Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, ps-graduando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE 2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p.105. FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 17ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 427. 186
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vertentes. A primeira no que concerne ao estatuto funcional, pelo que quando o servidor ingressa no servio pblico sob o regime estatutrio, recebe o influxo das normas que compe o respectivo estatuto. Todavia, as normas estatutrias so contempladas por lei, as quais tm carter abstrato e genrico, podendo sofrer alteraes, desse modo, o servidor no ter direito adquirido imutabilidade do estatuto, porque se assim fosse estaria impedindo a mutao legislativa. De outra banda, a lei estatutria contempla vrios direitos individuais para o servidor. Porm, para aquisio desses direitos sempre se faz necessrio a ocorrncia do fato gerador que a lei expressamente estabelece. Dessa forma, aduz o referido autor, Se se consuma o suporte ftico previsto na lei e se so preenchidos os requisitos para o seu exerccio, o servidor passa a ter direito adquirido ao benefcio ou vantagem que favorece. Nessa hiptese, tem-se o direito por adquirido pelo servidor, o qual se afigura intangvel mesmo se a norma legal vier a ser alterada. Disciplina a Lei n. 6.123, de 21 de julho de 1968, Estatuto dos Funcionrios Pblicos do Estado de Pernambuco, em seu art. 112, que ser concedido ao funcionrio, aps cada decnio de servio, efetivamente prestado ao Estado, seis meses de licena-prmio. Logo aps, em seu art. 114, assegura a percepo da importncia correspondente ao tempo de durao da licena-prmio deixada de gozar pelo funcionrio, em caso de falecimento, ou quando o aludido tempo no se torne necessrio para efeito de aposentadoria. A Lei Complementar Estadual n. 03, de 22 de agosto de 1990, ao instituir o regime jurdico nico de que
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trata o art. 98 da Constituio do Estado de Pernambuco, prescreveu em seu artigo 1, 2, incisos IV e V, que direito dos servidores pblicos civis a licena-prmio de seis meses por decnio de servio prestado, e o recebimento do valor de referidas licenas no gozadas, correspondente cada uma a seis meses da remunerao integral do servidor poca do pagamento, desde que a contagem do aludido tempo no se torne necessria para efeito de aposentadoria. Posteriormente, com a edio da Lei Complementar Estadual n. 16, de 08 de janeiro de 1996 ficou determinado em seu artigo 1, 2, inciso IV, o direito dos servidores a licena-prmio no gozada, correspondente a seis meses por cada decnio de efetivo exerccio. No entanto, diferentemente do disposto na LCE n. 03/1990, o recebimento da licena-prmio no gozada, corresponderia a seis meses da remunerao integral do servidor, restrita ao valor da ltima licena prmio no gozada. Todavia, em que pese a modificao introduzida pela LCE n. 16/1996, no inciso V, do art. 1, 2 da LCE n. 03/1990, aquele instrumento normativo cuidou de resguardar, em seu art. 8, os direitos adquiridos dos servidores que completaram o devido tempo aquisitivo percepo de todas as licenas-prmio no gozadas, at 30 de dezembro de 1996, mantida a ressalva da desnecessidade da contagem do tempo para efeito de aposentadoria. Com a edio da Emenda Constituio Federal n. 20, de 15 de dezembro de1998, restou expressamente vedado se estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio fictcio. Adequando o ordenamento jurdico estadual ao federal, foi editada a Emenda Constituio Estadual n. 16, de 01 de junho de 1999, a qual alterando a redao do artigo 128 da Constituio Estadual, vedou expressamente o pagamento ao servidor pblico e militar, de qualquer adicional por tempo de servio, bem como a
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converso em pecnia de licenas-prmio no gozadas, salvo por motivo de falecimento do servidor em atividade. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia segue unanimemente o entendimento segundo o qual existe direito adquirido percepo em pecnia de todas as licenas-prmio no gozadas e no utilizadas para contagem em dobro para a aposentadoria por tempo de servio se, quando editada a Lei Complementar Estadual n. 16/1996, o servidor j havia completado o perodo aquisitivo do benefcio. Corroborando o acima esposado, tm-se, por exemplo, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia4. Desta feita, quando se configurar por completo o suporte ftico previsto em lei, ou seja, quando completado o perodo de tempo necessrio aquisio da licena-prmio, e desde que esse perodo no necessite ser computado para fins de aposentadoria, ter o servidor direito adquirido ao recebimento em pecnia do aludido benefcio. Assim, se ao tempo da edio da Lei Complementar Estadual n. 16/1996, o servidor tenha preenchido os requisitos, ter o direito a contar em dobro o tempo de servio, bem como de receber em pecnia, por cada licena-prmio, o equivalente a seis meses de remunerao integral. Aps a vigncia da LCE n. 16/1996 e antes da edio da Emenda Constituio Estadual n. 16/99, que introduziu a alterao imposta no mbito federal pela EC n. 20/1998, o quantum a ser recebido, ficou limitado apenas a ltima licena-prmio, correspondente a seis meses de remunerao. Restando, ao final, expressamente vedado o pagamento das licenas no gozadas a partir de 01 de julho de 1999, salvo por motivo de falecimento do servidor em atividade.
Conferir os seguintes julgados: AgRg no REsp 1063313/DF; AgRg no REsp 736220/SP; AgRg no Ag 1006331/DF. 189
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Smula 062. Nas aes que envolvem interesses da Fazenda Pblica, seja ela autora ou r, os honorrios advocatcios devem ser fixados nos termos do 4 do art. 20 do CPC. Comentrios:
O comando normativo expresso no caput do art. 20 do Cdigo de Processo Civil consubstancia o princpio da sucumbncia, segundo o qual o pagamento das despesas e dos honorrios cabe a quem vencido na causa, como resultado de responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente da aferio sobre eventual dolo ou culpa. Portanto, quem perde paga. Extrai-se ainda desse dispositivo legal que a condenao nos nus da sucumbncia ocorre, apenas, quando se julga a causa, pelo que, a resoluo de um incidente processual ou recurso no tem o condo de gerar a condenao em honorrios de sucumbncia. Nesse caso, a sucumbncia refere-se apenas as despesas realizadas pelo vencedor (CPC, art. 20, 1). O valor dos honorrios advocatcios, conforme a disciplina do 3, do aludido artigo, deve ser fixado entre o mnimo de 10% (dez por cento) e o mximo de 20% (vinte por cento) sobre o total da condenao, devendo o juiz, ao estim-los, o fazer levando em considerao o grau de zelo do advogado, o lugar da prestao do servio, a natureza e a importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio (CPC, art. 20, 3,
Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, ps-graduando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE. 190
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alneas a, b e c). Cumpre salientar que este critrio alcana apenas as sentenas condenatrias. Nas causas em que no houver condenao ou, especificamente naquelas em que for vencida a Fazenda Pblica, a teor do disposto no 4, do art. 20, do Cdigo de processo Civil, os honorrios sero arbitrados em valor fixo ou em percentual sobre a condenao, devendo o juiz, em sua apreciao equitativa, levar em considerao os critrios elencados nas letras a, b, e c do pargrafo 3 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, a fim de bem remunerar o profissional e no onerar em demasia os cofres pblicos. Em face da utilizao da expresso apreciao equitativa disposta no mencionado 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem se consolidando no sentido de ser possvel a fixao de honorrios advocatcios contra a Fazenda Pblica em valor inferior aos 10% (dez por cento) previstos no pargrafo 3 do citado art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Nesse sentido a opinio de Leonardo Jos Carneiro da Cunha2:
O que se pretende deixar assente que, ante a exigncia legal de que haja apreciao equitativa, no h necessidade de serem fixados os honorrios sucumbenciais em percentual inferior a 10% do valor da condenao. Levando em conta os elementos concretos da causa, e fundado num juzo de proporcionalidade que gere uma apreciao equitativa, o juiz dever estabelecer os honorrios contra a Fazenda Pblica, podendo estim-los em valor equivalente a menos de 10% da condenao, ou em importe que se insira entre os 10% e 20% do montante da condenao, ou, ainda, arbitr-los num valor fixo, sendo, de um lado, suficiente para bem
CUNHA, Jos Carneiro da. A fazenda pblica em juzo. 6 ed., rev., ampl., e atual. So Paulo: Dialtica, 2008. p.127. 191
remunerar o trabalho desenvolvido pelo advogado e, de outro lado, apto a no gerar um impacto significativo no Errio.
Portanto, os honorrios fixados quando vencida a Fazenda Pblica devem ser estimados por equidade em observncia ao regramento disposto no 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil. Podendo, entretanto, ser arbitrado em valores inferiores ao mnimo legal de 10% (dez por cento) previsto no 3 do mesmo instrumento normativo, desde que os elementos do caso concreto, possibilitem ao julgador aferir a proporcionalidade dos critrios j referidos.
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Smula 063. No obstante ter a Lei Federal n 9.717/98 vedado a celebrao de convnios entre os entes federativos para pagamento de benefcios previdencirios, a autarquia previdenciria estadual continua responsvel pelo pagamento dos benefcios integrais aos pensionistas de ex-servidores municipais que, na poca da edio do mencionado diploma normativo, tenham adquirido este direito. Comentrios:
Antes da vigncia da Lei Federal n. 9.717 de Novembro de 1998, em face da inexistncia de instituto de previdncia prprio dos municpios, a responsabilidade pelo pagamento das aposentadorias e penses municipais recaa sobre o IPSEP Instituto de Previdncia dos Servidores do Estado de Pernambuco, por fora de um convnio assinado entre o Estado de Pernambuco e os seus Municpios, atravs do qual a municipalidade se obrigava a repassar os valores das contribuies prestadas por seus servidores, e, em contraprestao, o IPSEP, sucedido pelo IRH Instituto de Recursos Humanos, a partir de setembro de 2000, at a completa implantao da FUNAPE Fundao de Aposentadorias e Penses dos Servidores do Estado de Pernambuco, nos termos do Decreto Estadual n. 24.444 de 21 de junho de 2002, efetuava o pagamento dos aposentados e pensionistas. Com a edio da Lei Federal n. 9.717, de 27 de novembro de 1998, restou estabelecido, em seu inciso V, do art. 1, que os regimes prprios de previdncia social dos
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servidores pblicos dariam cobertura exclusiva a servidores pblicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus dependentes, sendo vedado o pagamento de benefcios mediante convnios ou consrcios entre estados, entre estados e municpios e entre municpios. Em que pese a Lei Federal n. 9.717/1998, obstar a celebrao de convnios e consrcios entre os entes federativos para fins de pagamento de benefcios previdencirios, o prprio instrumento normativo federal, em seu art. 10, excepciona referida vedao ao determinar a permanncia da responsabilidade do ente instituidor do sistema previdencirio pelos pagamentos dos benefcios j concedidos durante a sua vigncia, bem como daqueles benefcios cujos requisitos necessrios sua concesso j houvessem sido implantados. Para alm disso, o 1 do art. 11 da Portaria n. 4.922, de 05 de fevereiro de 1999, do Ministro de Estado da Previdncia e da Assistncia Social (MPAS), determinou que os convnios e consrcios ou outra forma de associao existente antes da vigncia da lei n. 9.717/98 deveriam garantir integralmente o pagamento dos benefcios j concedidos, bem como daqueles que j haviam cumprido os requisitos necessrios sua concesso at o dia anterior ao da vigncia da Lei, ou seja, 27 de novembro de 1998. Contudo, em que pese serem os entes federativos pessoas jurdicas de direito pblico interno, com capacidade poltica, e autnomos administrativa e financeiramente, consoante dispe os arts. 1, 18 e 25 todos da Carta Magna, a obrigao de pagar do ente federativo nada tem de ofensiva ao equilbrio federativo, por ser caracterstica prpria do sistema previdencirio, no regime antecedente a vinculao, por efeito reflexo, das obrigaes do ente pagador em relao poltica remuneratria da
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entidade empregadora, independente de ser esta municipal ou estadual. Em assim procedendo, no h que se falar, tambm, em violao ao art. 169, 1 da Constituio Federal, posto que na vigncia dos aludidos convnios os municpios realizavam o repasse, ao ente previdencirio do estado, dos descontos efetuados nos vencimentos e proventos de seus servidores. Desta feita, tendo a autarquia previdenciria estadual percebido as contribuies dos servidores pblicos municipais por longos anos, e de acordo com os preceitos legais esposados, nada mais coerente do que arcar com o nus decorrente dos pagamentos dos benefcios dos seus exservidores e/ou pensionistas.
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Smula 064. Em execuo contra a Fazenda Pblica, no est o exeqente obrigado a discriminar no seu clculo de liquidao os valores relativos ao imposto de renda na fonte e contribuio previdenciria, providncia a ser tomada na ocasio de efetivao do pagamento, mediante reteno discriminada. Comentrios:
Eduardo de Queiroz Chaves 1
Em se tratando de ao que tenha por objeto obrigao de pagar, a execuo contra a Fazenda Pblica se d por quantia certa, nos moldes do art. 730 e seguintes, do Cdigo de Processo Civil. Por sua vez, nos casos em que a sentena judicial condenatria no determina o valor devido, incumbe parte vencedora promover a sua liquidao, com vistas a apurar o quantum para fins de execuo, nos moldes do art. 475-A e seguintes, do Cdigo de Ritos, em se tratando de liquidao por clculo aritmtico do credor. Com efeito, tal espcie de liquidao se d, nos termos do art. 475-B, do Cdigo de Ritos, quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico, sendo-lhe deferido, assim, mediante a apresentao de simples memria discriminada e atualizada do clculo, proceder de plano com a liquidao da sentena judicial. Nesse sentido, est desobrigado, o exequente, de discriminar naquele seu clculo de liquidao as importncias correspondentes ao imposto de renda na fonte e contribuio previdenciria, visto que, em se tratando a
Secretrio do Desembargador Cludio Jean Nogueria Virgnio. Graduado em Cincias Econmicas pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. 196
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cobrana de tributo uma atividade plenamente vinculada, afigura-se irrelevante a manifestao do exequente acerca dos valores devidos sobre esses ttulos, posto que ditos valores devero ser retidos, pela Fazenda Pblica, por ocasio do pagamento da quantia contra si cobrada pela via executiva. Desse entendimento, deduz-se, naturalmente, que no constitui excesso de execuo a ausncia da referncia de tais valores nos clculos aritmticos de liquidao de sentena apresentados pelo credor/exeqente, visto que tal mister no recai sobre si, mas sim sobre a Fazenda Pblica executada, responsvel que pela reteno desses valores no ato de pagamento da quantia exequenda.
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Smula 065. Presume-se verdadeiro o documento em cpia no autenticada acostado aos autos, cabendo parte interessada argir sua falsidade. Comentrios:
O processo civil contemporneo procura caminhos que levem celeridade e efetividade do processo. Tanto assim, que a Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, inseriu o inciso LXXVIII ao art. 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de modo a proclamar o direito fundamental celeridade na concesso da resposta judicial, ao mencionar que "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao". Portanto, o Executivo, o Legislativo e, em especial, o Judicirio devem estar pautados pela observncia dos preceitos constitucionais garantidores dos direitos fundamentais. Nesse sentido, o jurista Marinoni afirma:
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais, asseverando que portanto, as normas de direito fundamental influenciam na relao entre o Estado e os particulares, e ainda entre estes, de forma a garantir maior efetivao do ncleo fundamental da Constituio, sobre o qual deve-se pautar todo o ordenamento jurdico2.
Assessor Tcnico judicirio, lotada no Gabinete do Desembargador Leopoldo de Arruda Raposo. Especializando-se em Direito Pblico, pela ATF Cursos Jurdicos/Faculdade Maurcio de Nassau. 2 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos dreitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 168. 198
Assim, configura mais uma etapa para a consecuo da celeridade processual a norma que estabelece que a declarao do advogado certificando a autenticidade dos documentos colacionados procedimento bastante, no havendo por que falar em necessidade de autenticao, consoante estabelece o art. 544, 1, do Cdigo de Processo Civil. Ademais, a orientao firmada pela Corte Especial do Superior Tribunal Justia no julgamento dos Embargos em Recurso Especial n. 450.810/RS, da relatoria do Ministro Barros Monteiro e recentemente adotada pela Segunda Seo desta Corte no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 963.283/RS, cujo relator o Ministro Fernando Gonalves no sentido de ser desnecessria a autenticao de cpia de procurao e de substabelecimento, porquanto se presumem verdadeiros os documentos juntados aos autos pelo autor, cabendo a parte contrria arguir a falsidade, o que afasta a aplicao da Smula n. 115/STJ. Desta feita, se a parte contrria no arguir a falsidade do documento juntado por cpia, h presuno firme de veracidade. Na hiptese da parte no suscitar a falsidade do documento, aplica-se, ento, o disposto no art. 225 do Cdigo Civil de 2002. Essa orientao deve valer para qualquer documento, inclusive procurao e substabelecimento. A falsidade no presumvel. Assim, se no impugnada oportunamente a exatido dos documentos acostados, no adequado faz-lo depois de conferido causa resultado desfavorvel parte, at porque, ainda que se afaste o tema relativo precluso, vale destacar que a exigncia de o escrivo portar por f a conformidade da reproduo do documento com o original reclama que o arguente impugne a sua veracidade e suscite, de pronto, o incidente de falsidade.
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Smula 066. Se o pedido ilquido e a sentena lquida, sobre o valor da condenao que incidem os honorrios advocatcios. Comentrios:
A regra geral no sentido de que no permitido ao magistrado proferir sentena lquida quando o pedido formulado na inicial ilquido, isto se deve ao fato de que o art. 460 do Cdigo de Processo Civil dispe que defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida. A proibio tem como objetivo evitar a prolao de sentena ultra ou extra petita (CPC, art. 128). Ocorre que por vezes possvel proferir sentena lquida apesar da natureza ilquida do pedido, quando houver nos autos elementos suficientes para a concluso. Frequentemente os elementos necessrios para a liquidao do pedido so obtidos na instruo do feito, como o caso das provas documentais ou periciais, as quais o autor no dispunha por ocasio da propositura da demanda, como corolrio dos princpios da celeridade e efetividade, de convenincia que j se fixe na sentena o valor da condenao. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que:
PEDIDO ILQUIDO. Sentena lquida. O juiz pode desde logo arbitrar o valor da indenizao se houver nos autos elementos suficientes para essa concluso, ainda que o pedido tenha sido ilquido.
1
Recurso conhecido desprovido2.
pela
divergncia,
mas
Em outra deciso, afirmou o Superior Tribunal de Justia que mesmo se tratando de pedido genrico, o Juiz que dispe de elementos para desde logo arbitrar o valor da condenao poder faz-lo sem ofensa aos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo Civil, pois nada recomenda sejam as partes enviadas longa e custosa fase do arbitramento.
SENTENA. Ultra petita. Pedido de indenizao. Arbitramento. - [...] - De qualquer forma, ainda que o pedido seja genrico, o Juiz que dispe de elementos para desde logo arbitrar o valor da condenao poder faz-lo sem ofensa aos dispositivos legais acima citados, pois nada recomenda sejam as partes enviadas longa e custosa fase do arbitramento. 3 Recurso no conhecido .
Os honorrios advocatcios devem ser calculados sobre o valor da condenao, a teor do disposto n. 3 no art. 20, do Cdigo de Processo Civil, e no mais
2
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 423.120/ RS. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Recorrente: Multiforja Metalrgica Ltda. Recorrido: Marco Antonio Pinheiro. Braslia, 21 de outubro de 2002. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200 200353541&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 03 junho 2009. 3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 285.630/ SP. Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar. Recorrente: Sindicato dos Despachantes no Estado de So Paulo e outro. Recorrido: Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Braslia, 04 de outubro de 2002. Disponvel em:<http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg= 200001123149&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 03 junho 2009. 201
arbitrados pelo Juzo com base no 4 do mesmo dispositivo legal, posto que a causa deixou de ter valor inestimvel a partir do momento em que a sentena foi capaz de estimar o valor da condenao, com base nos elementos probatrios colhidos no transcorrer da lide.
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Smula 067. Para fins de regra de paridade, a PVR, instituda pela Lei Estadual n 11.333/96, por qualquer de suas modalidades, extensvel a aposentados e pensionistas, inclusive por deciso liminar. Comentrios:
Dentre outras disposies, cuidou, a Lei Estadual n. 11.333, de 03 de abril de 1996, da reestruturao do Plano de Cargos, Carreira e Vencimento do Grupo Operacional Auditoria do Tesouro Estadual (GOATE). Nesse sentido, instituiu a pr-falada lei, nos termos do seu art. 7, a Parcela Varivel de Remunerao relativa Produtividade Fiscal PVR em prol dos Auditores do Tesouro Estadual, gratificao essa composta de duas parcelas, a saber: (i) PVR pelo desempenho de tarefas (PVR Tarefas) e (ii) PVR pelo incremento da receita (PVR IR) - essa ltima posteriormente denominada, nos termos da Lei Complementar Estadual n. 37, de 05 de dezembro de 2001, de Funo Fazendria (PVR-FF). A gratificao de produtividade, independente de qual seja sua modalidade, no possui carter pessoal (propter laborem), e sim geral, razo pela qual em se tratando de vantagem genrica que integra a remunerao do servidor em atividade, deve ser estendida aos inativos e pensionistas. Na espcie no incide a vedao da Lei Federal n. 9.494, de setembro de 1997 e demais normas impeditivas de tutelas liminares em face da Fazenda Pblica, posto se tratar de matria previdenciria cuja natureza de sua verba , inequivocamente, alimentar. Sobre
1
o tema, vlida a citao da Smula n. 729, editada pelo Pretrio Excelso: A deciso na ADC-4 no se aplica antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria. Dessa interpretao acerca da natureza genrica na percepo das Parcelas Variveis de Remunerao (PVRTarefas e PVR-Incremento de Receita) pelos servidores da ativa, se alcana a possibilidade de sua incorporao pelos inativos e pensionistas, a fim de prestigiar a regra de paridade constitucional disposta na Lei Maior (cuja aplicao deve respeitar a data em que se iniciou a percepo do benefcio previdencirio no caso concreto), matria essa que, igualmente, detm firme respaldo jurisprudencial no seio desta Corte Estadual de Justia.
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Smula 068. No incidem juros compensatrios na restituio ou compensao de indbito tributrio. Comentrios:
Discorrendo sobre juros, Slvio Rodrigues2 diz que:

Juro o preo do capital. Vale dizer, o fruto produzido pelo dinheiro, pois como fruto civil que a doutrina o define. Ele h um tempo remunera o credor por ficar privado do seu capital e paga-lhe o risco em que incorre de o no receber de volta.
Os juros constituem um mecanismo essencial vida da economia monetria, manifesto no valor pago ou auferido pelo uso do dinheiro. So espcies de juros os compensatrios (ou remuneratrios) e os moratrios. Compensatrios ou remuneratrios so os que decorrem do uso temporrio e consentido do dinheiro alheio como atividade lcita, cuja finalidade remunerar (compensar) o mutuante pelo emprstimo do capital. A seu turno, os juros de mora ou moratrios constitui uma indenizao paga ao credor por quem toma dinheiro e no paga pontualmente a sua dvida. Os primeiros representam ganhos ou lucros dos que emprestam; os segundos so infligidos pela mora dos devedores. Indbito tributrio, segundo Luciano Amaro3, o valor pago indevidamente pelo contribuinte a ttulo de
Assessor Tcnico Judicirio, lotado no Gabinete do Desembargador Ricardo Paes Barreto, ps-graduando em Direito Pblico, pela Esmape/Faculdade Maurcio de Nassau. 2 RODRIGUES, Silvio. Curso de direito civil, vol. 2. So Paulo. Saraiva. 2007 p. 258. 205
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tributo e que rende ensejo repetio (restituio) ou compensao do valor pago e que pode ser parcial, quando se paga tributo em valor maior do que o efetivamente devido, quando se restitui ou se permite compensao apenas relativa ao montante correspondente ao excedente, ou total, quando se paga quantia a ttulo de tributo cuja obrigao tributria totalmente inexistente, e que enseja repetio ou compensao do valor total pago. O Cdigo Tributrio Nacional no prev aplicao de juros compensatrios em sede de indbito tributrio, da mesma forma que, por sua vez, tambm no autoriza ao Fisco em assim proceder, nos crditos tributrios que lhes so pagos em atraso pelos contribuintes, razo por que, em homenagem ao princpio da isonomia, no se afigura legtimo falar em sua incidncia tanto na restituio, quanto na compensao do indbito tributrio. Trata-se de entendimento solidificado nos mais diversos Tribunais do pas, sobre o qual no remanesce controvrsia jurisprudencial. Nesse sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia, no qual se mencionam precedentes:
TRIBUTRIO. FINSOCIAL. AO DE REPETIO DE INDBITO. COMPENSAO COM OUTROS TRIBUTOS ARRECADADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEI N 9.430/96. POSSIBILIDADE MEDIANTE REQUERIMENTO SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. INCIDNCIA DA TAXA SELIC COMO JUROS COMPENSATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. I - A questo acerca da existncia ou no do requerimento do contribuinte Secretaria da Receita Federal, aludido no artigo 74 da Lei n
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AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 12. edio revista e atualizada. So Paulo. Saraiva. 2006, p. 419/421. 206
9.430/96, no interfere na aplicao do direito compensao apreciada no presente feito, aplicao esta definida com esteio em jurisprudncia pacfica deste Superior Tribunal de Justia, de acordo com o princpio tempus regit actum. A existncia ou no de tal requerimento somente ter valia quando o contribuinte, utilizando os parmetros do julgado, realizar a pretendida compensao ou pleitear a restituio dos tributos pagos indevidamente, ocasio em que dever demonstrar o procedimento. II [...] III - Agravos regimentais improvidos4.
Com efeito, por inexistir previso expressa no Cdigo Tributrio Nacional e haver vrios julgados do Superior Tribunal de Justia no mesmo sentido, firmou-se o entendimento na Corte local de que na restituio ou compensao do indbito tributrio no devem incidir juros compensatrios.
Smula 069. Na condenao da Fazenda Pblica ao pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, incidem juros
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BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Agravo no Recurso Especial n. 1057800 / PE. Relator: Ministro Francisco Falco. Agravante: Companhia Agropecuria do Arame. Agravado: Fazenda Nacional. Braslia, 19 de agosto de 2008. Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2008 01051074&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 03 junho 2009. 207
moratrios, a partir da citao, no percentual de 1% ao ms, nas aes ajuizadas at a entrada em vigor do art. 1-F da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela MP n 2.180/2001, em 24/08/2001, sendo aplicvel, dali em diante, o percentual de 6% ao ano. Comentrios:
Com a edio da Medida Provisria n. 2.180-35 datada de 24 de agosto de 2001, acresceu-se, dentre outros, o art. 1-F na Lei Federal n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, cujo teor dispe que os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, no podero ultrapassar o patamar de 6% (seis por cento) ao ano. Da interpretao do pr-falado dispositivo legal, consolidou a Corte Superior de Justia o entendimento de que, em hipteses desse jaez, as normas instrumentais materiais, enquanto integram o estatuto legal do processo, so as vigentes ao tempo do ato processual, no caso dos juros moratrios, a data do ajuizamento da ao, no o alcanando a lei nova subseqente, na hiptese, o art. 1-F, da Lei Federal n. 9.494/97, acrescido que foi pela Medida Provisria n. 2.180-35/01. Dessa inteligncia resultou que o novo percentual dos juros de mora ali previsto (seis por cento ao ano) somente poderia incidir a partir das aes judiciais cujo ajuizamento se deu aps a vigncia da referida MP, excetuando-se, em contrapartida, os processos judiciais que dela fossem antecedentes, aos quais se deveria aplicar o
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antigo (e at ento vigente) patamar de 12% (doze por cento) ao ano, a ttulo de juros de mora. Nesse sentido, a supervenincia do art. 406, do Cdigo Civil de 2002, por se tratar de norma de natureza geral, em nada alterou a regra disposta no art. 1-F, da Lei n. 9.494/97, como cedio, de natureza especial. Sobre o tema, a presente Smula ratifica a orientao jurisprudencial pacificada no Superior Tribunal de Justia, no que a regra do art. 1-F, da Lei Federal n. 9.494/97, para efeitos de sua aplicao sobre o novo percentual de juros de mora em condenaes impostas Fazenda Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados pblicos, somente detm aplicabilidade a partir da vigncia da Medida Provisria n. 2.180-35/01, datada de 24 de agosto de 2001, no se admitindo, pois, sua eficcia retroativa.
Smula 070. A vantagem denominada Gratificao de Jornada Extra de Segurana, instituda pelo Decreto Estadual n 21.858/99 e regulamentada pelo Decreto
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Estadual n 25.361/2003, possui natureza propter laborem. Comentrios:

Com a edio do Decreto Estadual n. 21.858, de 25 de novembro de 1999, houve institudo o Programa de Jornada Extra de Segurana - JES, cujos objetivos, segundo preceitua o seu art. 2, so: a) diminuir a demanda reprimida de aes de defesa social; b) otimizar as atividades de defesa social executadas pela Polcia Civil, Polcia Militar e Corpo de Bombeiros Militar; c) incrementar o policiamento ostensivo-preventivo, e de polcia judiciria; d) possibilitar a realizao de aes conjuntas e integradas envolvendo todos os rgos operativos; e) reativar postos policiais nas comunidades perifricas do Grande Recife; e f) ampliar a prestao de servios na rea de proteo incolumidade dos cidados. Da instituio desse programa, nasceu a Gratificao de Jornada Extra de Segurana, regulamentada pelo Decreto Estadual n. 25.361, de 04 de abril de 2003, cujo disciplinamento, para fins de sua concesso, previu que somente aqueles servidores civis e militares da ativa e que integrassem o referido programa que poderiam fazer jus sua percepo, razo pelo que dita vantagem pecuniria se constitui em uma gratificao de carter pessoal (propter laborem), no se afigurando extensvel sequer totalidade dos servidores da ativa, quanto mais aos inativos e pensionistas.
Com efeito, somente aqueles servidores da ativa que atendam aos critrios estabelecidos para participao naquele programa estadual de segurana, de acordo com os requisitos contidos na espcie normativa em tela (Decreto Estadual n. 25.361/03), que podero alcanar a percepo dessa vantagem remuneratria, justamente porque ela se presta contraprestao pela realizao de trabalhos especficos, no se afigurando possvel atribuir um carter genrico. Dessa forma, sua natureza, a Gratificao de Jornada Extra de Segurana, somente devida enquanto o servidor estiver exercendo a atividade que a enseja, sendo impossvel falar em sua extenso aos inativos e pensionistas, visto que, ordinariamente, tal gratificao no se incorpora aos vencimentos do servidor e, sobre isso, a espcie normativa em comento no excepcionou.
Smula 071. Compete s Cmaras de Direito Pblico julgar processos nos quais seja parte empresa pblica. Comentrios:
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Empresa Pblica, na doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho2, conceituada como:
[...] pessoas jurdicas de direito privado, integrantes da Administrao Indireta do Estado, criadas por autorizao legal, sob qualquer forma jurdica adequada a sua natureza, para que o Governo exera atividades gerais de carter econmico ou, em certas situaes, execute a prestao de servios.
Destaca Marcelo Alexandrino3 que tanto o Decreto Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967 como a Constituio Federal de 1988, em sua redao original e na que lhe deu a Emenda Constitucional n. 19/1988, somente mencionam a criao dessas entidades para explorao de atividade econmica. Em que pese tais ponderaes tem-se que tanto a doutrina como a jurisprudncia majoritria defende que tais entidades podem dedicar-se explorao de atividades econmicas em sentido estrito ou prestao de servios pblicos. Nesse contexto, quando as empresas pblicas tiverem por objeto a prestao de servios, ter sua atividade regida predominantemente pelo direito pblico nos termos do prescrito no art. 175 da Carta Magna.
Assessor tcnico judicirio do Gabinete do Desembargador Joo Bosco Gouveia de Melo, ps-graduando em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco ESMAPE. 2 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 17ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. p. 427. 3 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 17 ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2009. p. 75. 212
As empresas pblicas possuem natureza jurdica hbrida, consistindo formalmente em pessoas jurdicas de direito privado, que quando atuam na explorao de atividade econmica, submete-se apenas aos preceitos de direito pblico expressos implcita ou explicitamente no texto constitucional. No entanto, quando prestadoras de servios pblicos, embora se constituam pessoas jurdicas de direito privado, encontram-se sujeitas ao regime jurdico de direito pblico a teor do j mencionado art. 175 do pergaminho constitucional. De outra banda, tomando por base os ensinamentos de Leonardo Cunha4, tem-se que a expresso Fazenda Pblica representa a personificao do Estado, abrangendo as pessoas jurdicas de direito pblico. Assim, quando o Estado ingressa em juzo por qualquer de suas entidades estatais, porquanto seja o errio que suporte os encargos patrimoniais da demanda, poder esta ser designada genericamente de Fazenda Pblica.
No obstante posies doutrinrias em sentido contrrio, este Tribunal de Justia acompanha a jurisprudncia e doutrina predominantes para abranger no conceito de Fazenda Pblica, as empresas pblicas, que embora sejam pessoas jurdicas de direito privado, ao desempenharem a prestao de servios estatais, estaro submetidas ao regime jurdico eminentemente pblico. Assim, devem gozar da prerrogativa da competncia das varas especializadas para processar, julgar e executar os feitos nos quais sejam partes como autora, r, assistente ou oponente.
CUNHA, Leonardo Jos Carneiro. A fazenda pblica em juzo. 6 ed., rev., ampl. e atual. So Paulo: Dialtica: 2008. 213
Seguindo essa linha de entendimento, o Cdigo de Organizao Judiciria do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco COJE, Lei Complementar Estadual n. 100, de 21 de novembro de 2007, disciplina, em seu art. 79, I, que da competncia do juzo da Vara da Fazenda Pblica, julgar as aes nas quais seja parte a empresa pblica, visto que, embora pessoa jurdica de direito privado, equipara-se ao conceito de Fazenda Pblica, para fins de competncia. Nesse sentido, a Resoluo n. 176, de 09 de julho de 2005, que alterou o Regimento Interno desta Corte de Justia, para lhe acrescentar o art. 25-A, atribuiu as 7 e 8 Cmaras Cveis deste Tribunal competncia privativa fazendria e de previdncia pblica, razo pela qual as aes judiciais em que a empresa pblica figure como parte, devem obrigatoriamente ser submetidas em grau de recurso, a tais Cmaras especializadas em matria de direito pblico. Desta feita, tomando por base o conceito de empresa pblica, o qual lhe atribui formalmente a personalidade de direito privado, mas que no desempenho de prestao de servios pblicos encontra-se submetida ao regime jurdico eminentemente pblico, enquadrando-se, portanto, no conceito de Fazenda Pblica, a teor do disposto no COJE desta Corte, quando em juzo ter suas aes distribudas s Varas da Fazenda Pblica, competindo, em grau de recurso, sua apreciao, conforme a Resoluo n. 176/2005, as 7 e 8 Cmaras Cveis, as quais possuem isoladamente competncia privativa fazendria.
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Smula 072. As Varas da Infncia no possuem competncia para processar adoes de maiores de 18 anos. Comentrios:
Sob a gide do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13.07.1990) e ainda sob a vigncia do Cdigo Civil de 1916 a adoo distinguia-se entre adoo estatutria ou plena e adoo civil ou simples. Na primeira, regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e dirigida aos menores de 18 anos, havia uma completa ruptura do menor com seus parentes naturais, integrando-o completamente famlia do adotante, como se filho biolgico fosse, a fim de garantir o direito convivncia familiar, criando-se o parentesco baseado, primordialmente, na afetividade. J na segunda, regulada pelo Cdigo Civil de 1916, o adotado permanecia ligado aos seus parentes consangneos, no se extinguindo os direitos e deveres decorrentes do parentesco natural, havendo a possibilidade de revogao pela vontade das partes. A partir do Cdigo Civil de 2002, a adoo passou a ser sempre plena e irrestrita, independentemente da idade do adotando, abolindo-se de vez as duas espcies de adoo. Entretanto, importante destacar que o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA - Lei n. 8.069/90) prestase proteo exclusiva da criana e do adolescente, em cujo conceito, de acordo com seu artigo 2, enquadram-se as
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pessoas at doze anos de idade incompletos e aquelas entre doze e dezoito anos de idade. Desta feita, a adoo de maiores de dezoito anos no regida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, mas sim pelas normas contidas nos arts. 1.618 a 1.629 do Cdigo Civil em vigor. Em consequncia, as Varas da Infncia e da Juventude, por serem especializadas, no detm competncia para processar a adoo de pessoas maiores de 18 (dezoito) anos de idade, visto que no abarcadas pelas regras protetivas daquele Estatuto, consoante inteligncia do seu artigo 39. Com efeito, a partir do advento do Cdigo Civil de 2002, apenas se admite a adoo de maiores mediante processo judicial, no mais se aplicando, atualmente, para fins de competncia, a regra de exceo prevista no artigo 40, do Estatuto da Criana e do Adolescente. Ademais, preceitua o Cdigo de Organizao Judiciria do Estado de Pernambuco (Lei Complementar n. 100/07), em seu art. 81, I, i, de forma expressa que compete s Varas de Famlia e Registro Civil processar e julgar as aes de adoo de maiores de dezoito anos. Portanto, resta afeta s Varas de Famlia e Registro Civil a matria relativa adoo de maiores de 18 anos.
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Sumula 073. Por interpretao conjunta dos arts. 98 e 148, pargrafo nico, do ECA, c/c o art. 83 do COJE, os processos de guarda, tutela, destituio e perda do poder familiar no so de competncia das Varas da Infncia, exceto se a criana ou o adolescente estiver sob condio de risco. Comentrios:
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O Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA (Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990), em seu art. 98, prev a aplicao de medidas de proteo a criana e adolescentes que estejam com seus direitos reconhecidos ameaados ou violados, configurando-se situao irregular e de risco. Outrossim, o art. 148, pargrafo nico, do referido diploma legal estabelece, expressamente que tambm ser competente a Justia da Infncia e da Juventude para o fim de conhecer pedidos de guarda, tutela, aes de destituio do ptrio poder, perda ou modificao de tutela ou guarda, nos casos em que a criana ou o adolescente se encontrar nas situaes do art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ou seja, em situao irregular ou de risco. Desta feita, infere-se que a lei estabeleceu hipteses em que, alm daquelas j elencadas, excepcionalmente, as Varas da Infncia e da Juventude seriam competentes para apreciar e julgar tais feitos. Por conseguinte, a conceituao de ameaa aos direitos contemplados e da configurao da situao de risco deve ser entendida de forma restrita na medida em que, em
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regra, tais aes so resolvidas no Juzo de famlia e, apenas excepcionalmente, perante o Juzo especializado da infncia e da juventude. Logo, notrio saber que somente situaes excepcionais so reservadas Vara da Infncia e da Juventude, devendo a situao ftica revelar a efetiva ocorrncia de ameaa ou violao a direitos da criana de modo a justificar o processamento do feito no Juzo especializado. Nesta senda, para se decidir acerca da competncia para apreciar as aes de guarda, tutela, destituio ou perda do poder familiar ser necessrio examinar se o caso concreto subsume-se s hipteses do art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Consoante j ressaltado, o julgador deve ter uma interpretao restritiva da situao ftica de modo a no banalizar o conceito dado pelo Estatuto da Criana e da Adolescente, pois embora em vrias situaes existam conflitos, como por exemplo, disputas judiciais entre pais pela guarda dos filhos e ou entre outros parentes no necessariamente est configurada, por si s, a situao de risco. Desta forma, no demonstrada tal situao, a competncia para processar e julgar tais feitos recai sobre as Varas de Famlia, o que corroborado pelo disposto no art. 83, 1 do Cdigo de Organizao Judiciria de Pernambuco COJE (Lei Complementar Estadual n. 100, de 21 de novembro de 2007), que ao disciplinar a competncia das Varas da Infncia e da Juventude do Estado de Pernambuco, reafirma o disposto no art. 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA.
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Smula 074. A prvia manifestao do Ministrio Pblico indispensvel autorizao de sadas temporrias aos apenados, nos termos do art. 123, da Lei de Execues Penais. Comentrios:
Evanildo Coelho de Arajo Filho1
Em conformidade com a Constituio Federal, o Ministrio Pblico uma instituio permanente e tem como funes a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127). Para o exerccio de tais funes, ao Ministrio Pblico, foram reservados os princpios (CF, art. 127, 1) da unidade, pois os seus membros integram um s rgo; da indivisibilidade, significando que os seus integrantes no se vinculam sua rea de atuao; e da independncia funcional, traduzido na autonomia do exerccio de sua funo estatal. Alm dos princpios institucionais, foi conferida autonomia funcional e administrativa (CF, art. 127, 2), significando que o Ministrio Pblico no pode ser extinto nem ter as suas atribuies repassadas outra instituio. Sob a orientao dos referidos preceitos constitucionais, o legislador infraconstitucional contemplou o Ministrio Pblico com diversas atribuies na execuo penal, tais como a fiscalizao da execuo da pena, com ofcio no processo executivo (Lei n. 7.210/84, art. 67).
1
Juiz de Direito Titular da 2 Vara dos Feitos Relativos a entorpecentes. Ps graduado em Direito Pblico pela FDR/UFPE. Coordenador adjunto de Cursos de Formao, Treinamento e Aperfeioamento do Centro de Estudos Judicirios do TJPE. 219
A citada fiscalizao, como se sabe, impe ao Ministrio Pblico a obrigao de oficiar em todos os procedimentos afetos execuo penal, sob pena de nulidade. Sobre o referido tema, Flvio Augusto Fontes comenta que:
[...] a interveno do rgo ministerial obrigatria, por ser rgo da execuo penal responsvel pela fiscalizao, invocao da prestao jurisdicional, devendo ser ouvido em qualquer deciso que envolva a execuo penal, podendo, inclusive, interpor recursos e impetrar aes de impugnao. Pela ausncia de interveno do Parquet haver nulidade [...]2.
As concesses de sadas temporrias de apenados sem a prvia manifestao do Ministrio Pblico, mesmo que condicionadas ao bom comportamento e avaliao pela administrao do estabelecimento prisional, contrariam a regra do art. 123 da LEP, afrontando, em conseqncia, o devido processo legal, por suprimir o poder-dever de fiscalizao por parte do Parquet. Em consonncia com a norma do art. 123 da LEP, o Tribunal de Justia de Pernambuco sumulou a matria.
FONTES, Flvio Augusto. Nulidades na Execuo Penal. So Paulo: Quatier Latin, 2006. p. 81. 220
Smula 075. vlido o depoimento de policial como meio de prova. Comentrios:

Na viso de Plcido e Silva, entende-se por prova, no sentido jurdico:

[...] a demonstrao, que se faz, pelos meios legais, da existncia ou veracidade de um ato material ou de um ato jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se firma a certeza a respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado2.
Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, afirma que:

[...] a finalidade da prova convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso e seu objeto, via de regra, so os fatos que as partes pretendem demonstrar3.
Entre outras espcies de provas, destaca-se a testemunhal. O valor da prova testemunhal, com efeito, tem sido muito questionado no correr dos tempos, contudo, com o cuidado que deve merecer qualquer prova, pode-se dizer que na prova testemunhal que se assenta a deciso criminal na maioria dos casos.
1
Juiz de Direito Titular da 2 Vara dos Feitos Relativos a entorpecentes. Ps graduado em Direito Pblico pela FDR/UFPE. Coordenador adjunto de Cursos de Formao, Treinamento e Aperfeioamento do Centro de Estudos Judicirios do TJPE.
SILVA, Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Forense, 1987. p. 491. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, 2. ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2003. p. 293. 221
A testemunha, com efeito, depe sobre fatos pretritos, prestando compromisso de dizer a verdade. Entretanto, nem todas as pessoas esto obrigadas a prestar o compromisso de dizer a verdade, a exemplo do ofendido, parentes do acusado (CPP, art. 206), parentes do ofendido, menores, os doentes e deficientes mentais e as pessoas que, contraditadas pelas partes, forem reconhecidas como suspeitas ou indignas de f. H pessoas, por outro lado, que esto proibidas de depor, em razo de funo, ministrio, ofcio ou profisso, devam guardar segredo. Servidor pblico obrigado a testemunhar nos termos do art. 218 do Cdigo de Processo Penal. A Lei Adjetiva penal no exclui o depoimento do policial, que , na realidade, um servidor pblico. A validade do depoimento de policial encontra justificativa, essencialmente, na busca da verdade real, objetivo maior do Processo Penal. O julgador no deve desacreditar o testemunho de policial, principalmente quando coerente com a realidade ftica constante dos autos, posto que:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAO. VIA IMPRPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATRIA. 1. O exame da tese de fragilidade da prova para sustentar a condenao, por demandar, inevitavelmente, profundo reexame do material cognitivo produzido nos autos, no se coaduna com a via estreita do writ. Precedentes. 2. Os policiais no se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofcio nos processos de cuja fase investigatria tenham 222
participado, no exerccio de suas funes, revestindo-se tais depoimentos de inquestionvel eficcia probatria, sobretudo quando prestados em juzo, sob a garantia do contraditrio. Precedentes4.
A edio desta smula se justifica pela necessidade de se unificar o entendimento de que as alegaes de invalidade do depoimento policial, como meio de prova, no sero apreciadas quando no trazidos aos autos outros elementos que demonstrem ter havido irregularidade, omisso ou ilegalidade do testemunho. O simples fato de ter sido o depoimento prestado por policiais no ser suficiente a ensejar a sua nulidade e conseqente absolvio do ru, sendo, portanto, vlido o depoimento policial.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Hbeas Corpus n. 115.516/SP. Impetrante: Caio Marcelo Dias da Silva Promotor Pblico. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Relator: Min. Laurita Vaz. Braslia, 09 de maro de 2009. Disponvel em:<http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg= 200802024553&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 04 jun. 2009. 223
Smula 076. O trancamento da ao penal ou do inqurito policial, pela via do habeas corpus, somente vivel quando, de plano, se evidencie a atipicidade da conduta ou a inexistncia de indcios de autoria. Comentrios:
O habeas corpus, de forma geral, uma ao constitucional que garante o direito individual de locomoo contra ameaa, efetiva violncia ou coao exercida de forma ilegal ou com abuso de poder. Na viso de Eugnio Pacelli de Oliveira, o habeas corpus , [...] uma ao autnoma, cuja tramitao pode ocorrer antes mesmo do incio da ao penal propriamente dita (a condenatria). E o s fato de se tratar de ao e no de recurso j nos permite uma concluso de extrema relevncia: o habeas corpus pode ser impetrado tanto antes quanto depois do trnsito em julgado da deciso restritiva de direitos. E, mais. Pode ser usado como substitutivo do recurso cabvel, ou mesmo ser impetrado cumulativamente a ele2.
1
Juiz de Direito Titular da 2 Vara dos Feitos Relativos a entorpecentes. Ps graduado em Direito Pblico pela FDR/UFPE. Coordenador adjunto de Cursos de Formao, Treinamento e Aperfeioamento do Centro de Estudos Judicirios do TJPE.
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 731. 224
O art. 648 do Cdigo de Processo Penal apresenta o rol de situaes (coao ilegal) nas quais h cabimento ao habeas corpus, a saber:
I - quando no houver justa causa; II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade.
A abrangncia do habeas corpus, em realidade, estende-se a qualquer ato que interfira no direito de locomoo, seja atravs de ameaa real ou em face de ameaa potencial, aqui entendida como qualquer atividade persecutria pessoa individualizada. De salientar que em situaes de exceo regra supramencionada cabvel a utilizao do writ, para sanar atos defeituosos que clamem por interferncia imediata, tais como a simples instaurao de inqurito policial ou procedimento investigatrio, trancamento de ao penal despidas de justa causa, e ainda em casos contra ato de particular, a exemplo do constrangimento ilegal ou crcere privado. Com referncia ao trancamento de ao penal, a admisso do habeas corpus somente ocorrer nos casos de absoluta evidncia de que, nem mesmo em tese, o fato imputado ao paciente constitua crime. Dita medida pertinente porque a estreita via do habeas corpus no se presta como instrumento processual para exame da procedncia ou improcedncia da acusao, com incurses em aspectos que demandam dilao
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probatria e valorao do conjunto de provas produzidas, o que s poder ser feito aps o encerramento da instruo criminal, sob pena de violao ao princpio do devido processo legal. Sobre o tema, veja-se:
Recurso em habeas corpus. Trancamento da ao penal. Discusso sobre fatos e prova. Impossibilidade. 1. Presentes os pressupostos configuradores da materialidade do delito e os indcios de sua autoria, resta caracterizada a justa causa para o prosseguimento da ao penal. 2. O trancamento de ao penal, em se cuidando de fatos tpicos, no cabe, em princpio, na via do habeas corpus em que interditada a discusso sobre prova e fatos3.
O Tribunal de Justia de Pernambuco, ao editar a Smula 75, seguiu o entendimento de que:

[...] a possibilidade de trancamento da ao penal na via estreita do habeas corpus s possvel em situaes de evidente falta de justa causa, consubstanciada na ausncia de suporte probatrio mnimo de autoria de materialidade, extino da punibilidade ou atipicidade manifesta do fato, de modo que no se tranca a ao penal quando a conduta narrada na denncia configura, em tese, crime4. BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. RHC n.66. Recorrente: Aldemir Lopes de Mesquita Flanklin. Relator Ministro Gilmar Mendes.Braslia, 30 de junho de 2005. Disponvel em:< http://www.tse.jus.br/sadJudSjur/pesquisa/actionBRSSearch.do?toc=true &docIndex=0&httpSessionName=brsstateSJUT2455043&sectionServer =TSE> .Acesso em: 05 junho 2009. 4 BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. HC n.527. Impetrante: Leonardo Antonio de Sanches e outro. Paciente:Francisco Carvalho da Silva e outro. Coator: Tribunal Regional de Roraima. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha .Braslia, 28 de maro de 2006. Disponvel em:< 226
3
Tal medida se justifica porque a imputao criminal no pode ser resultado da mera vontade do rgo acusador. A acusao, em realidade, para formular validamente a ao penal, deve ter por suporte uma necessria base emprica, a fim de que o exerccio desse grave dever-poder no se transforme em instrumento de injusta persecuo estatal. O ajuizamento da ao penal necessita da existncia de justa causa, a qual se tem por inocorrente quando o comportamento atribudo ao demandado nem mesmo em tese constitui crime. Desnecessrio anotar que a justa causa se constitui medida essencial ao Estado Democrtico de Direito, que preserva as garantias fundamentais do seu cidado. Faltando a justa causa no h motivo para que o Poder Pblico continue a persecuo criminal.
http://www.tse.jus.br/sadJudSjur/pesquisa/actionBRSSearch.do?toc=true&do cIndex=0&httpSessionName=brsstateSJUT31091566&sectionServer=TSE>. Acesso em: 05 junho 2009. 227
Smula 077. Na fase da pronncia, vigora o princpio in dubio pro societate. Comentrios:
Nos termos do art. 413 do Cdigo de Processo Penal, o Juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. Consoante a regra inserta no 1 do referido artigo, caber ao Juiz na deciso de pronncia declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado, bem como especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. Basicamente, a fundamentao da pronncia se limita indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. Conforme o magistrio de Eugnio Pacelli de Oliveira,
Na deciso de pronncia, o que o Juiz afirma, com efeito, a existncia de provas no sentido da materialidade e da autoria. Em relao materialidade, a prova h de ser segura quanto ao fato. J em relao autoria, bastar a presena de elementos indicativos, devendo o Juiz, tanto quanto possvel, abster-se de revelar um convencimento absoluto quanto a ela. preciso revelar um juzo de probabilidade, e no o de certeza2.
A pronncia, portanto, uma deciso judicial de contedo declaratrio cujo objetivo nada mais , em mero
Juiz de Direito Titular da 2 Vara dos Feitos Relativos a entorpecentes. Ps graduado em Direito Pblico pela FDR/UFPE. 2 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 563/564. 228
1
juzo de admissibilidade, do que submeter o acusado ao julgamento perante o Tribunal de Jri, sem entrar o mrito da acusao. As Cmaras Criminais do Tribunal de Justia de Pernambuco reconhecem que na fase da pronncia vigora o princpio in dubio pro societate. Tal princpio, como se sabe, significa que, diante da dvida quanto existncia do fato e da respectiva autoria, impe-se ao Juiz a remessa dos autos ao Jri Popular, atravs da pronncia. Embora haja entendimento distinto, diante da existncia de dvida se torna mais prudente remeter a apreciao defensiva para o corpo de jurados do Tribunal do Jri, ante a sua competncia exclusiva prevista no art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal. Sobre o tema, Fernando Capez ensina que:
Na fase da pronncia vigora o princpio in dubio pro societate, uma vez que h mero juzo de suspeita, no de certeza. O Juiz verifica apenas se a acusao vivel, deixando o exame mais acurado para os jurados. Somente no sero admitidas acusaes manifestamente infundadas, pois h juzo de mera prelibao3.
Adriano Marrey, Alberto Silva Franco e Ruy Stoco comentam que: [] aconselhvel, por outro lado, que d a entender, sempre que surja controvrsia a propsito de elementos do crime, que sua deciso, acolhendo circunstncias contrrias ao ru ou repelindo as que lhe sejam favorveis, foi
3
CAPEZ, Fernando, Curso de Processo Penal, So Paulo: Saraiva, 1997. p. 511 229
inspirada no desejo de deixar aos jurados o veredicto definitivo sobre a questo, a fim de no subtrair do Jri o julgamento do litgio e todos os seus aspectos4. Na viso de Jlio Fabbrini Mirabete,
A sentena de pronncia, portanto, como deciso sobre a admissibilidade da acusao, constitui juzo fundado de suspeita, no o juzo de certeza que se exige para a condenao. Da a incompatibilidade do provrbio in dubio pro reo com ela. a favor da sociedade que nela se resolvem as eventuais incertezas propiciadas pela prova. H inverso da regra in dbio pro reo para in dbio pro sociatate. Por isso, no h necessidade, absolutamente de convencimento exigido para a condenao, como a de confisso do acusado, depoimentos de testemunhas presenciais etc. Entretanto, os indcios de autoria no se confundem com meras conjecturas, porque aqueles so sensveis, reais, ao passo que estas, muitas vezes fundam-se em criao da imaginao, no provada, e, portanto, insuficiente para a pronncia. Indcios extremamente frgeis, vagos, imprecisos, no legitimam essa deciso5.
Atravs da Smula n. 78 do Tribunal de Justia de Pernambuco, firmou-se o entendimento de que nos crimes dolosos contra a vida, decide-se a dvida em favor da sociedade, pronunciando-se o acusado.
MARREY Adriano; FRANCO, Alberto Silva; STOCO Ruy. Teoria e Prtica do Jri. 6. ed. So Paulo: RT. 1997. p. 222. 5 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 7. ed. So Paulo: Atlas. 1997. p. 480/481. 230
Smula 078. Oferecida a denncia, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo para a concluso do inqurito policial. Comentrios:
Praticado um fato definido como crime, surge para o Estado o jus puniendi, que ser concretizado mediante o devido processo legal. atravs da ao penal que se materializa a pretenso punitiva do Estado, a fim de ser aplicada a sano penal adequada. Para propor a ao penal, entretanto, necessrio que o Estado disponha de elementos probatrios mnimos a justific-la, elementos estes que indiquem a ocorrncia de uma infrao penal e sua suposta autoria. Em regra, os elementos probatrios acerca da ocorrncia de um delito so conseguidos atravs do inqurito policial, o qual, na viso de Fernando da Costa Tourinho Filho, constitui-se no conjunto de diligncias realizadas pela polcia visando a investigar o fato tpico e a apurar a respectiva autoria. Guilherme de Souza Nucci sustenta que:
[...] O inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito2.
Juiz de Direito Titular da 2 Vara dos Feitos Relativos a entorpecentes. Ps-graduado em Direito Pblico pela FDR/UFPE.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, 2. ed. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2003. 231
Jlio Fabbrini Mirabete, por sua vez, comenta que:

[...] o inqurito policial tem valor informativo para a instaurao da competente ao penal, logo no indispensvel ao oferecimento da denncia ou da queixa, as quais podem ser oferecidas mesmo sem se fundarem nos autos da investigao oficial (administrativa)3.
Como regra, o inqurito policial ser concludo em 10 (dez) dias se o indiciado estiver preso, ou em 30 (trinta) dias se estiver solto ou afianado (art. 10 do Cdigo de Processo Penal). Todavia, h excees, a exemplo da legislao especial. O que se observa, por vezes, concluso do inqurito policial alm do prazo legalmente estipulado, o que, em tese, ensejaria excesso. Porm, cabe registrar que eventual atraso na concluso do inqurito policial, que tem natureza administrativa, no afetar a ao penal (ajuizada) a que serviu de base. A Smula n. 52 do Superior Tribunal de Justia, com efeito, preconiza que: Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo. A demora entre a concluso do inqurito e o oferecimento da denncia fica superada quando a pea acusatria oferecida, no se acolhendo a alegao de constrangimento ilegal.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1996.p.81. 232
Smula 079. A extenso da liberdade provisria a co-ru no direito absoluto, cabendo ao magistrado observar o grau de culpabilidade do acusado e as circunstncias em que ocorreu o crime. Comentrios:
Blanche Maymone Pontes Matos1
Apesar de estar disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal, na parte final do captulo que trata das disposies gerais dos recursos, o chamado efeito extensivo no exclusivo dos recursos, podendo, como na hiptese, ser aplicado por analogia in bona partem, aos Habeas Corpus, ao Mandado de Segurana e Reviso Criminal2. O chamado efeito extensivo, disposto no art. 580 do Cdigo de Processo Penal3, prev que o resultado do recurso interposto aproveite ao corru, em iguais condies, ainda que no tenha este recorrido e somente pode ser aplicado quando restar evidente a absoluta identidade de situaes entre os acusados num mesmo processo. Ausente a isonomia, quando a deciso concessiva da liberdade provisria ao corru beneficiado fundou-se em questes de carter exclusivamente pessoal, as quais no se comunicam, descabe a aplicao da extenso
Juza de Direito Titular da 2 Vara Criminal de Paulista. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de tcnicas de elaborao de sentena da ESMAPE. 2 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2007, p. 826-827. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 5ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2006, p. 924. 233
do benefcio. Isto o que se depreende da exegese do prprio dispositivo analisado. Como tal, no se trata de direito absoluto, devendo o julgador analisar se h ou no identidade objetiva ftica das situaes dos denunciados no processo. Circunstncias que se referem a condies ou qualidades pessoais do corru beneficiado, tais como primariedade, residncia fixa, ocupao lcita, entre outras, de cunho subjetivo, no existentes no outro corru, a este no se comunicam, no podendo, pois, a ele serem estendidos os efeitos da deciso. Esta a posio do Egrgio Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: Extenso no Habeas Corpus. 1. Crimes previstos nos arts. 288, 317, 1, c/c os arts. 29 e 71, todos do Cdigo Penal. 2. Pedido de extenso amparado no argumento de que as situaes pessoais e processuais do paciente e do ora requerente seriam idnticas. 3. A extenso da deciso em habeas corpus para co-ru somente pode abranger aquele que esteja em situao objetiva e subjetivamente idntica do beneficiado. Na espcie, o requerente [...] no se encontra em situao objetivamente idntica dos beneficiados pela ordem [...]. 4. Pedido de extenso 4 indeferido .
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 87577/MT. Paciente: Ilson Oliveira do Nascimento. Coator: Relator do HC n. 50864 do Superior Tribunal. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 14 de novembro de 2006. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(HC% 2087577.NUME.%20OU%20HC%2087577.ACMS.)&base=baseAcordaos> Acesso em: 19 abril 2009. 234
De outra parte, constatando, o magistrado, que a situao dos corrus so idnticas objetivamente, no se fundando, a deciso o que concedeu liberdade provisria a um ou alguns deles em razes de carter estritamente pessoal, o reconhecimento da extenso dos seus efeitos a todos os corru se impe, no se tratando, neste caso, de mera faculdade, podendo, inclusive, neste caso, ser ordenada de ofcio. Nesta esteira, a jurisprudncia do Egrgio Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL PENAL. LIBERDADE PROVISRIA. PEDIDO DE EXTENSO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. AUSNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAO PARA A MANUTENO DA CONSTRIO CAUTELAR. INTELIGNCIA DO ARTIGO 580 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. 1. Havendo identidade de situaes ftico-processuais e no tendo sido a ordem, cujos efeitos se pretende ver estendidos, concedida com base em circunstncias de carter exclusivamente pessoal, uma vez que a noconcesso da liberdade provisria ampara-se apenas na gravidade em abstrato do delito, deve ser a deciso aproveitada aos demais co-rus, nos termos do art. 580 do Cdigo de Processo Penal 5.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 116049/SP. Impetrante: Adriano Damio da Silva Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: Daniel Evangelista dos Santos Junior.Relator: Ministro Arnaldo Esteves. Braslia, 04 de dezembro de 2008. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200802083 903&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 19 abril 2009. 235
Smula 080. A restrita via do habeas corpus no comporta o revolvimento probatrio necessrio aferio da negativa de autoria. Comentrio:
O Habeas Corpus considerado pela doutrina como um exerccio de ao autnoma impugnativa, de cognio sumria, que visa a tutela da liberdade, estando este seu objeto bem delimitado nos arts. 647 e 648 do Cdigo de Processo Penal, os quais preveem as hipteses de mrito que podem ser analisadas no writ. Da anlise dos referidos artigos, conclui-se que, tambm pela natureza clere do remdio jurdico-constitucional, no se admite discusso de matria relativa ao mrito do processo de conhecimento, o que se observa da dico do artigo 651 do Diploma Instrumental Penal, o qual dispe que a concesso da ordem no obstar e nem por termo ao processo, quando este ltimo no esteja em conflito com os fundamentos daquela deciso. No cabendo a anlise de fatos e provas controvertidas, a inicial, por sua vez, deve vir instruda com documentos aptos a formar prova pr-constituda e livre de controvrsia, Por isso que a arguio de negativa de autoria, atipicidade de conduta e, por conseguinte, inexistncia de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida excepcionalmente, quando perceptvel de plano e de forma absoluta, no cabendo exame intenso e extenso do painel probatrio produzido no processo de
Juza de Direito Titular da 2 Vara Criminal de Paulista. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de tcnicas de elaborao de sentena da ESMAPE. 236
conhecimento, sob pena de supresso de instncia. Nesta direo:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDNCIA. PRESENA DE INDCIOS MNIMOS DE AUTORIA PARA A PROPOSITURA E RECEBIMENTO DA AO PENAL, ART. 41 DO CPP. ORDEM DENEGADA. I A anlise da suficincia ou no de provas para a propositura da ao penal, por depender de exame minucioso do contexto ftico, no pode, como regra, ser levada a efeito pela via do Habeas Corpus [...]2.
De fato, o que no se permite no Habeas Corpus a realizao de fase de instruo, caso contrrio ter-se-ia a promoo de novo processo cognitivo, mas no julgamento da ao constitucional devem ser apreciadas as provas anexadas petio inicial, para a formao do juzo de convico. Assim, o ponto crucial debatido na doutrina e na jurisprudncia diz respeito, exatamente, ao limite existente entre o mrito do Habeas Corpus e o mrito da ao penal. Fauzi Hassan Choukr2 afirma que:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 93628/ SP. Impetrante: Antonio Bambozzi e outro. Coator: Superior Tribunal de Justia. Paciente: Antonio Bambozzi e outros. Relator: Ministro. Ricardo Lewandowski. Braslia, 31 de maro de 2009. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=depend er%20de%20exame%20minucioso%20do%20contexto&base=baseAcordaos > Acesso em: 21 abril 2009. 2 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2007, p. 914-924. 237
[...] a jurisprudncia constri uma barreira entre esses dois espaos de cognio, escorada na impossibilidade de produo probatria dilatada no instrumento constitucional, procurando com isto evitar que a atividade decisria no writ possa ser tout court projetada na tutela com a qual ele est de alguma forma vinculado [...].
A anlise do material probatrio apresentado pelo impetrante no se confunde com a anlise das provas colhidas no processo de conhecimento da ao penal vinculada ao habeas corpus, no havendo, nesta, amplo debate de provas controvertidas, porquanto se tratar do exame de prova pr-constituda que deve acompanhar a petio inicial. Segundo o Ministro Nilson Naves:
Habeas corpus (cabimento). Matria de prova (distino). 1. [...] 2. [...] 3. O que se veda em habeas corpus, tal como ocorre no recurso especial, a operao mental de conta, peso e medida dos elementos de convico.[...] 3.
BRASIL. Supremo Tribunal Justia. Habeas Corpus n. 46.714 / SP. Impetrante: Cntia Byczkowski. Impetrado: Tribunal de do estado de So Paulo. Paciente: Natanael Pires de Oliveira Relator: Ministro Nilson Naves. Braslia, 30 de maio de 2006. Disponvel em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22habeas+corpus %22+e+%22opera%E7%E3o+mental%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10& i=5> Acesso em: 20 abril 2009. 238
Smula 081. A falta do laudo de constatao no invalida a priso em flagrante por trfico de drogas. Comentrios:
O laudo de constatao, disposto no art. 50, 1, da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, um exame pericial prvio, rpido e precrio, posto poder ser firmado, na falta de perito oficial, por pessoa idnea. Pela dico do referido dispositivo legal, o qual dispe ser o laudo de constatao suficiente para a lavratura do auto de priso em flagrante delito, cuida-se, a toda evidncia, de mera pea informativa, no sendo prova definitiva de materialidade. Suficiente significa o que basta ou satisfaz2, ou seja, no necessita de mais nenhuma outra prova (confisso, testemunhas), no podendo ser interpretada como condio de procedibilidade para a lavratura do auto de priso em flagrante. Quando inexistente dvida acerca da natureza entorpecente da substncia apreendida e sua quantidade, quer pela sua aparncia ou outros elementos que apontam para tal, quer pela confisso e depoimentos testemunhais, a finalidade do laudo de constatao a confirmar materialidade, no sendo, pois imprescindvel a ponto de invalidar a situao de flagrncia e o respectivo auto. O Egrgio Superior Tribunal de Justia consolidou o posicionamento de que prescindvel o laudo de constatao provisrio da natureza e quantidade da droga apreendida para a
Juza de Direito Titular da 2 Vara Criminal de Paulista. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de tcnicas de elaborao de sentena da ESMAPE 2 HOUAISS, Antnio. VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003, p. 492. 239
1
validade da priso em flagrante, quando induvidosa tal natureza, tratando-se, sua ausncia, de mera irregularidade. Vejamos:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. FALTA DO LAUDO DE CONSTATAO NO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE. PEA INFORMATIVA. 2. Havendo confisso pelo paciente, em sede policial, de que transportava droga, no h falar em nulidade do auto de priso em flagrante ante a ausncia do laudo de constatao da natureza da substncia apreendida. 3. Juntado aos autos o laudo pericial definitivo, atestando a ilicitude da substncia, resta suprida eventual irregularidade na fase inquisitorial. [...]3. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTE. PRISO EM FLAGRANTE. LAUDO PROVISRIO DE CONSTATAO VLIDO. [...]. 1. O laudo de constatao do entorpecente dispensvel para se julgar a validade do auto de priso em flagrante, desde que haja, como no caso ocorre, outros elementos que demonstrem a ilicitude da substncia apreendida, tais como a prpria confisso da Paciente, que levava substncia para dentro de unidade prisional. [...]4.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 87.114/BA. Impetrante: Jose Alberto Daltro Coelho. Impetrado: Tribunal de Justia do estado da Bahia. Paciente: Lucivaldo Dones do Amaral. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Braslia, 08 de novembro de 2007. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701656300 &pv=010000000000&tp=51> . Acesso em 21 abril. 2009. 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 88.746/MG. Impetrante: Fernando da Cunha Menezes. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Paciente: Joice da Silva Nascimento Relatora: Ministra Laurita Vaz. Braslia, 16 de outubro de 2007. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701889 208&pv=010000000000&tp=51> . Acesso em 21 abril.2009. 240
Smula 082. Nos crimes contra a liberdade sexual a palavra da vtima de relevante valor probatrio. Comentrios:
O papel da vtima no processo penal, mormente no que pertine prova, sempre foi alvo de debates, pois, fazendo parte da lide, tem, por bvio, interesses, na maioria das vezes legtimos e lcitos, mas outras vezes escusos (como vingana, por exemplo), este ltimo beneficiado pelo fato de no prestar o compromisso legal de dizer a verdade, no podendo, assim, ser responsabilizada por crime de falso testemunho. Assim que a regra sempre foi a de que as declaraes da vtima tenham menor valor dentro do contexto probatrio colhido nos autos, em virtude de sua parcialidade, no servindo para justificar uma sentena condenatria. Entretanto, a doutrina e jurisprudncia ptrias tm assentido que em crimes contra a liberdade sexual (tal como ocorre nos crimes contra o patrimnio) a palavra da vtima representa um suporte mestre no painel probatrio, sendo que suas declaraes firmes, coerentes, seguras e convergentes com os demais elementos probatrios (ainda que frgeis), ausentes motivos indicadores de existncia de falsa imputao, autorizam a condenao2. Trata-se de presuno relativa de veracidade da palavra da vtima, nos crimes sexuais, embora no haja
Juza de Direito Titular da 2 Vara Criminal de Paulista. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de tcnicas de elaborao de sentena da Esmape. 2 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. V. 1. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2008, p. 599602. 241
1
prova material (posto que na grande maioria das vezes tais delitos no deixam vestgios) e nem testemunha presencial, como si ocorrer nos crimes deste jaez, sempre cometidos na clandestinidade, podendo tal presuno ser desconstituda apenas por prova robusta em sentido contrrio. Assim, levando-se em considerao tais circunstncias prprias do delito, a credibilidade das declaraes da vtima e sua elevao ao grau de prova mais consistente, constituindo-se em forte elemento de convico para a condenao se d, sem dvida, pelo fato de que a vtima que enfrentou atentado contra sua liberdade sexual e que recorreu ao poder pblico deseja, de fato, punir seu ofensor, no tendo qualquer interesse em apontar inocentes como culpados e que, ao contrrio, s resta, normalmente, defesa, destituir tal credibilidade das declaraes da ofendida. Choukr sintetizou o entendimento doutrinrio da importncia da palavra da vtima:
Ainda que se queira deixar a vtima num papel absolutamente secundrio no que tange ao compromisso com a verdade, no raras vezes apresenta-se de crucial importncia no acervo probatrio, sobretudo em delitos de especial gravidade ou clamor pblico, sendo reiteradas as manifestaes jurisprudenciais a este respeito. [...]. A importncia da palavra da vtima sumamente sentida quando da ocorrncia de crimes contra os costumes, sendo fonte inequvoca do convencimento do julgador e, em grande parte dos casos, a sustentao do decreto condenatrio, mormente em casos de crimes sexuais3.
Na mesma esteira, a jurisprudncia:

CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2007, p. 386-387 242
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HABEAS CORPUS LIBERATRIO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR [...]. CONDENAO FUNDADA NOS DEPOIMENTOS DAS VTIMAS. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA. [...]. 2. De outra parte, entende esta Corte Superior que, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vtima importante elemento de convico, na medida em que esses crimes so cometidos, freqentemente, em lugares ermos, sem testemunhas e, por muitas vezes, no deixando 4 quaisquer vestgios. [...] .
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 87.819/SP. Impetrante: Eduardo Nunes de Araujo. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Paciente: Jozair Guedes de Sousa. Relator: Ministro Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia, 08 de junho de 2008. Disponvel em: http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200701751 520&pv=010000000000&tp=51. Acesso em 21 abril 2009. 243
Smula 083. No pode ser considerada como manifestamente contrria prova dos autos, a deciso do Conselho de Sentena que acolhe uma das teses apresentadas pelas partes, fundadas nos elementos probatrios.
Comentrios: O art. 5, inciso XXXVIII, da Constituio da Repblica de 1988 assegura, instituio do Jri, a soberania dos seus veredictos. Embora consagrado pela Carta Magna o princpio da soberania das decises do Tribunal Popular, estas podem ser questionadas, diante dos princpios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio, mas apenas em hipteses excepcionais, previstas no art. 593, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, constituindo verdadeira exceo regra esculpida naquele princpio. Tal dispositivo afasta qualquer sinonmia entre soberania e inquestionabilidade da deciso, significando que embora soberano, o veredicto encontra-se sujeito a um sistema revisional que busque zelar pela sua efetiva legalidade2. No tocante alnea d do supramencionado dispositivo legal, apenas quando forem extravagantes e tragam perplexidade. A locuo manifestamente, proveniente de manifesto, que significa explcito, evidente3,
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Juza de Direito Titular da 2 Vara Criminal de Paulista. Especialista em Direito Processual Civil. Professora de tcnicas de elaborao de sentena da ESMAPE. 2 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2007, p. 849-852. 3 HOUAISS, Antnio. VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2003, p. 339. 244
traduz exatamente que a deciso proferida pelo Conselho de Sentena, para levar sua anulao, deve ter sido proferida arbitrariamente, totalmente divorciada do conjunto probatrio dos autos. A contrario senso, o referido dispositivo legal autoriza os jurados a apoiarem sua deciso em qualquer prova dos autos, no cabendo nenhum questionamento sobre qual prova a melhor ou se eles fizeram um correto juzo de valor. A doutrina e a jurisprudncia consagram a opo dos jurados entre provas lcitas contidas no painel probatrio. Neste sentido,
Vlido ser, certamente, no cotejo de provas lcitas, a adoo valorada de uma das correntes, nisto consistindo um dos significados da soberania constitucionalmente estabelecida4. Na realidade, ao que parece, o aludido dispositivo deve ser interpretado como regra excepcionalssima, cabvel somente quando no houver, ao senso comum, material probatrio suficiente para sustentar a deciso dos jurados5.
E, ainda:
Deve haver uma contradio entre a verdade processual comprovada nos autos e a deciso exteriorizada pelos jurados, a fim de autorizar a apelao com base neste dispositivo legal. O mesmo no se pode dizer se houver prova contra e a favor das teses defensiva e de acusao6. CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal. Comentrios consolidados e crtica jurisprudencial. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris. 2007, p. 850 5 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli. Curso de processo penal. 10 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora. 2008, p. 717. 6 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 11 ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora. 2006, p. 743. 245
4
Veja-se, igualmente, a jurisprudncia:

HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO. ANULAO DE DECISO ABSOLUTRIA DO TRIBUNAL DO JRI, PELO TRIBUNAL A QUO, POR SER MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. 1. Veredicto do Tribunal que adota uma das verses dos autos. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consagra a soberania das decises do Tribunal do Jri, as quais devem estar apoiadas numa das verses razoveis dos fatos; entretanto, a verso adotada pelos jurados no pode ser inverossmil ou arbitrria. Precedente. [...]7. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. ABSOLVIO PELO TRIBUNAL DO JRI. ANULAO DO JULGAMENTO POR TER SIDO PROFERIDO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS. ART. 593, III, D", DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. [...]. 1. Consoante orientao pacfica das Cortes Superiores, a submisso do ru a novo julgamento, na forma do disposto no art. 593, 3, do CPP, no ofende o art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal. 2. certo que, existindo duas teses contrrias e havendo plausibilidade na escolha de uma delas pelo tribunal do jri, no pode a Corte Estadual cassar a deciso do
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 77.809/RJ. Impetrante : Glucia Maria Alves Albino. Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Reinaldo Medeiros Igncio. Relator: Marco Aurlio. Relator para acrdo: Maurcio Corra. Braslia, 01 de dezembro de 1998. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(77809 .NUME.%20OU%2077809.ACMS.)&base=baseAcordaos>. Acesso em 21 abril.2009. 246
Conselho de Sentena para dizer que esta ou aquela a melhor soluo8 [].
Assim, no cabe a anulao da deciso do jri quando seus componentes encampam uma das proposies propostas pelas partes, desde que em consonncia com alguma prova lcita constante nos autos. Nesta opo que consiste, inclusive, um dos sentidos da soberania dos veredictos, a interpretao da prova pelos jurados, baseada na sua ntima convico.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 35562/MS. Impetrante: Defensoria Pblica do Estado de Mato Grosso do Sul. Impetrado: Seo Criminal do Tribunal de Justia do Estado de Mato Grosso do Sul. Paciente: Eurides Divino de Souza Relator: Og Fernandes. Braslia, 02 de dezembro de 2008. Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=35562&&b=A COR&p=true&t=&l=10&i=1> . Acesso em 21 abril 2009. 247
Smula 084. Os prazos processuais na instruo criminal no so peremptrios, podendo ser ampliados dentro de parmetros de razoabilidade e diante das circunstncias do caso concreto. Comentrios:
Luiz Carlos Vieira de Figueiredo1
A idia de prazo processual est intimamente ligada existncia de um devido procedimento legal, ou seja, a necessria previso de normas processuais que cuidem do desenvolvimento lgico e concatenado dos atos processuais destinados obteno da tutela jurisdicional. Assim a previso de prazos processuais pela lei estabelece o limite de tempo que deve se respeitado entre o incio e o fim de ato ou de uma fase do procedimento. A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao rol de direitos e deveres individuais e coletivos previstos no artigo 5 da Constituio Republicana, assegurando, com isso, a todos, no mbito judicial e administrativo a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao Na esteira do referido comando constitucional, o Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941) sofreu recentes alteraes, notadamente quanto s tipologias e estruturas do procedimento. As Leis n. 11.689 de 9 junho de 2008 e n.11.719 de 20 de junho de 2008 promoveram alteraes nos procedimentos do Tribunal de Jri e no procedimento
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Juiz de Direito titular da comarca de Pombos. Mestre em Cincias da Religio pela UNICAP. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Maurcio de Nassau. Professor da ESMAPE, da parceria IDAJ/UCAM e Instituto dos Magistrados de Pernambuco. 248
comum, este ltimo atualmente classificado como ordinrio, sumrio e sumarssimo. Sem dvida, o objetivo da reforma foi a busca de um processo penal mais clere e efetivo, sem deixar de lado as garantias do acusado. Citemos, por exemplo, o teor do novel art. 412 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece que se relaciona ao sumrio da culpa nos feitos do Tribunal de Jri: O procedimento ser concludo no prazo mximo de 90 (noventa) dias. primeira vista, a leitura do art. 412 do Cdigo de Processo Penal, sobretudo quando conjugada ao texto do art. 798 do mesmo Diploma (que estabelece que todos os prazos so contnuos e peremptrios), poderia nos levar concluso de que sempre os prazos sero fatais e improrrogveis. Acontece que algumas situaes, no curso da instruo processual, podem afetar o cumprimento dos prazos estabelecidos em lei, admitindo-se, desta forma, dilaes, desde que justificadas, quando assim exigirem as peculiaridades do caso concreto. Exemplo disso ocorre quando da necessidade de expedio de cartas precatrias para a colheita de prova testemunhal. Outra situao que serve bem para ilustrar uma justificada dilao , por exemplo, a complexidade da ao penal, que conta com vrios acusados, visando a elucidar o suposto trfico de droga por eles praticado de forma estruturada e organizada. Vrias outras situaes podem retardar a marcha processual, como por exemplo, na hiptese de inrcia na apresentao da resposta escrita por parte do denunciado, no obstante intimao regular da Defensoria Pblica ou at mesmo um pedido de realizao de exame de dependncia toxicolgica. A razoabilidade, consistente num juzo de necessidade, a adequao e proporcionalidade em sentido
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estrito, permitir o alargamento dos prazos legais para a prtica dos atos processuais, sempre que a as circunstncias do caso reclamarem. Portanto, temos que os prazos para a concluso da instruo criminal no so peremptrios, admitindo dilao em face das peculiaridades do caso, desde que observados os limites da razoabilidade, principalmente quando o Juzo processante busca imprimir regular andamento ao feito.
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Smula 085. Nos crimes de natureza tributria prematura a propositura de ao penal enquanto no exaurida a esfera administrativa e constitudo definitivamente o crdito tributrio. Comentrios:
Predomina na jurisprudncia ptria o entendimento de que eventual crime contra a ordem tributria depende, para sua caracterizao, do lanamento definitivo do tributo devido pela autoridade administrativa. Crimes desta natureza reclamam a constituio do crdito tributrio de forma definitiva, procedimento de competncia privativa da autoridade administrativa que, nos termos do art. 142 do Cdigo Tributrio Nacional, opera-se pelo lanamento tributrio. S a deciso definitiva do procedimento tributrio-administrativo faz lquido o crdito tributrio. Assim, nos delitos tributrios, crimes classificados como materiais, faz-se necessria comprovao do efetivo dano ao bem jurdico tutelado. A existncia do crdito tributrio pressuposto para a caracterizao do crime contra a ordem tributria, no se podendo admitir denncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da deciso definitiva em processo. Na apreciao do HC 81.611/DF2, o pleno do Supremo Tribunal Federal passou a entender que a conduta definida no art. 1 da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990,
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Juiz de Direito titular da comarca de Pombos. Mestre em Cincias da Religio pela UNICAP.Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Maurcio de Nassau. Professor da ESMAPE, da parceria IDAJ/UCAM e Instituto dos Magistrados de Pernambuco. 251
por ser crime material, reclama o prvio lanamento definitivo do tributo devido, por considerar esse fato uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo do tipo. Vejamos:
CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA (L. 8137/90, ART. 1): LANAMENTO DO TRIBUTO PENDENTE DE DECISO DEFINITIVA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL, SUSPENSO, PORM, O CURSO DA PRESCRIO ENQUANTO OBSTADA A SUA PROPOSITURA PELA FALTA DO LANAMENTO DEFINITIVO. 1. Embora no condicionada a denncia representao da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ao penal pela prtica do crime tipificado no art. 1 da L. 8137/90 - que material ou de resultado -, enquanto no haja deciso definitiva do processo administrativo de lanamento, quer se considere o lanamento definitivo uma condio objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo. 2. Por outro lado, admitida por lei a extino da punibilidade do crime pela satisfao do tributo devido, antes do recebimento da denncia (L.9249/95, art. 34), princpios e garantias constitucionais eminentes no permitem que, pela antecipada propositura da ao penal, se subtraia do cidado os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatido do lanamento provisrio, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e s agruras de toda sorte do processo criminal. 3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrio da ao penal por crime contra
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a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo2.
Ademais, a legislao pertinente ao tema clara ao enunciar que somente aps proferida a deciso administrativa final que a autoridade fazendria dever remeter a representao fiscal para fins penais ao Ministrio Pblico. Assim dispe o art. 83 da Lei n 9.430, de 27 de Dezembro de 1996:
A representao fiscal para fins penais, relativa aos crimes contra a ordem tributria, definidos nos Arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a existncia fiscal do crdito tributrio correspondente.
Conclui-se, destarte, que ser carente de justa causa eventual denncia, caso no haja investigao fiscal administrativa definitiva a apurar crime de natureza tributria, haja vista que o lanamento peremptrio do crdito tributrio condio objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1, da Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990.
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 81.611-DF. Impetrante: Jos Eduardo Rangel de Alckmin e outro. Impetrado: Superior Tribunal De Justia. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 10 de dezembro de 2003. Dirio Oficial Repblica Federativa do Brasil, Poder Judicirio, Plenrio, n.91, p.66, 13 maio 2005.
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Smula 086. As condies pessoais favorveis ao acusado, por si ss, no asseguram o direito liberdade provisria, se presentes os motivos para a priso preventiva. Comentrios:
A priso cautelar medida excepcional e deve ser decretada apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais previstos em lei, em observncia ao princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade, sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao. Como uma das espcies de priso cautelar (provisria ou processual), deve a manuteno da priso preventiva cingir-se, fundamentadamente, sob pena de nulidade e conseqente constrangimento ilegal, rbita do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sendo mister, na ausncia das hipteses descritas nesse dispositivo, a concesso da liberdade provisria. No podemos nos olvidar do comando constitucional insculpido no art. 5, inciso LXVI que enuncia: ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Com efeito, a liberdade provisria, a teor do pargrafo nico do art. 310 do Cdigo de Processo Penal, dever ser concedida sempre que ausentes s hipteses autorizadoras da priso preventiva.
Juiz de Direito titular da Comarca de Pombos. Mestre em Cincias da Religio pela UNICAP. Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Maurcio de Nassau. Professor da ESMAPE, da parceria IDAJ/UCAM e Instituto dos Magistrados de Pernambuco. 254
Frequentemente, pedidos de liberdade provisria so apresentados sob o argumento de que o preso possui bons antecedentes, residncia fixa, trabalho lcito e primrio. Tais condies subjetivas favorveis, por si ss, no obstam a segregao cautelar, se h nos autos elementos hbeis a recomendar a sua manuteno. Assim, a primariedade, a constituio de famlia, trabalho lcito e residncia fixa no so garantidoras de eventual direito de liberdade quando outros elementos constantes nos autos recomendam a sua custdia cautelar. Elementos concretos constantes dos autos que apontem para a necessidade de garantia da ordem pblica, da ordem econmica, para a convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal so bastantes para a manuteno da segregao. No por demais lembrar que o enunciado esposado na smula em comento est em conformidade com entendimento predominante na Superior Tribunal de Justia. guisa de ilustrao, destacamos acrdo da referida Corte, dentre vrios, que tratam do tema:
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICDIO. RACISMO. PRISO PREVENTIVA. REVOGAO. NEGATIVA FUNDADA NA PERICULOSIDADE DO AGENTE E NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAO. RISCO ORDEM PBLICA. IMPRESCINDIBILIDADE DA PRISO CAUTELAR DEMONSTRADA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Verificando-se que a deciso que indeferiu a liberdade provisria est fundada na necessidade concreta de manter-se a priso cautelar a bem da ordem pblica, diante da periculosidade do agente e da gravidade concreta do delito, 255
evidenciada pela prtica do crime com extrema violncia e, aparentemente, por motivo torpe (racismo), no merece reparos o acrdo proferido pelo Tribunal a quo. 2. A apreenso, na casa do agente, de DVD's e panfletos nazistas, artefatos para confeccionar bombas caseiras, canivete, um basto de beisebol em madeira, um basto de uso da Brigada Militar e uma soqueira de metal pontiagudo, revelam a periculosidade efetiva do paciente e a potencialidade do risco ordem pblica com a sua soltura. 3. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em princpio no tm o condo de, por si ss, garantirem a revogao da preventiva, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da sua continuao. 4. Ordem denegada2.
Em suma, condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, em princpio no tm o condo de, por si ss, garantirem a concesso da liberdade provisria, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da continuao da custdia antecipada.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n.102.955-RS. Impetrante: Adriano Marcos Santos Pereira. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Jorge Mussi. Braslia, 05 de fevereiro de 2009. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2008 00659528&pv=010000000000&tp=51>. Acesso em: 14 maio 2009.
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Smula 087. No configura excesso de linguagem o fato de o juiz, na sentena de pronncia e diante da tese de negativa de autoria, expor as razes do seu convencimento. Comentrios:
Todas as decises judiciais devem ser obrigatoriamente fundamentadas sob pena de nulidade, conforme dispe o art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica. Evidentemente, o princpio da motivao das decises judiciais se aplica pronncia, deciso cuja natureza jurdica a de interlocutria mista e tem o condo de encerrar a fase do sumrio da culpa (judicium accusationis). A deciso de pronncia consiste em verdadeiro juzo prelibao, de forma que, presentes os requisitos previstos no art. 413 do Cdigo de Processo Penal, ser o acusado submetido ao julgamento do Tribunal Popular. Exatamente por ser um mero juzo de admissibilidade, no cabe ao juzo, por ocasio de sua prolao, enfrentar as questes meritrias, tarefa que caber ao conselho de sentena quando da sesso de julgamento. Por isso, a fundamentao da pronncia limitarse- indicao da materialidade e da existncia de indcios de participao da autoria. Extrapolar anlise destes
elementos, fazendo incurses sobre o mrito , sem dvida, subtrair a competncia constitucional do Jri Popular. Conclui-se, destarte, que o excesso de linguagem do magistrado na sentena de pronncia absolutamente incompatvel com a sua natureza jurdica, que, repisamos, a apenas de admissibilidade. Deve o juiz procurar a posio de equilbrio e comedimento, de modo a evitar influncias sobre a vontade do conselho de sentena. Acontece que, durante a fase da formao da culpa, uma das teses defensivas que podem ser ventiladas exatamente a de negativa de autoria. Ora, se para pronunciar o acusado, o juiz precisa demonstrar onde esto nos autos os indcios de autoria ou de participao, evidente que ter que rechaar, com argumentos, a referida tese defensiva. Se de um lado certo que no haver uma valorao aprofundada da prova, de outro, faz-se mister que o juiz revele os motivos de seu convencimento, dizendo o porqu de pronunciar o acusado, por enxergar os indcios de autoria ou de participao. Fazendo isto, o magistrado no estar excedendo na linguagem, haja vista que ter que motivar sua deciso para rechaar a alegao de negativa de autoria ou de participao. Nesta situao, portanto, no haver influncia no julgamento futuro dos jurados, at porque no haver excesso analtico da prova, mas apenas a demonstrao dos requisitos exigidos pela lei.
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Smula 088. Nos crimes de natureza patrimonial, a palavra da vtima, quando ajustada ao contexto probatrio, h de prevalecer negativa do acusado. Comentrios:
Delitos cometidos na clandestinidade raramente tm testemunhas presenciais. Assim, a palavra da vtima assume grande importncia. No crime de roubo, a palavra da vtima uma dos mais valiosos elementos de convico, haja vista que esta esteve em contato frontal com o agente da conduta. Esta foi quem sofreu a violncia ou a grave ameaas e exatamente por isso a pessoa mais apta a esclarecer as circunstncias do crime. vtima quem pode dizer como e de que maneira aconteceu o crime de natureza patrimonial. Suas declaraes s podem ser descartadas se houve prova contundente de que ela mentiu quando da notitia criminis. Do contrrio, esta prova ter maior relevncia sobre as declaraes do acusado. Assim, as declaraes da vtima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presena de outras pessoas, prova vlida para a condenao, mesmo ante a palavra divergente do ru. Vale ainda o registro que as declaraes da vtima tero a mesma fora para comprovao de eventuais majorantes, como, por exemplo, o emprego de arma de fogo.
1
Smula 089. A fuga do distrito de culpa constitui motivao idnea para justificar priso preventiva. Comentrios:
Flvio Augusto Fontes de Lima1
A fuga do distrito da culpa, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justia, configura causa eficiente que lidima a decretao da priso preventiva do incriminado, como forma de assegurar a aplicao da Lei Penal. Ou, nas palavras de NUCCI2:
[...] havendo fundamentos razoveis de que o indiciado ou ru praticou fato grave e evadiu-se , torna-se vivel a custdia cautelar, por estar nitidamente preenchido o requisito do asseguramento da aplicao da lei penal.
O que constitui uma das hipteses para decretao da ordem, que pode ainda ser decretada para garantir a ordem pblica ou econmica, para viabilizar a
Juiz de direito titular da Vara de Execuo de Penas Alternativas de Recife e Desembargador- Substituto do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ps-graduado em Direito pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Doutor da Faculdade de Direito Damas de Recife, Professor Doutor da Faculdade Facipe de Direito de Recife, Professor Convidado da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, Professor convidado do Centro de Estudos Jurdicos de Roraima/Faculdade Atual da Amaznia. Membro do Corpo Editorial da Revista da Faculdade de Cincias Humanas de Pernambuco - SOPECE. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Pg. 613. 260
instruo criminal3. Acrescente-se a este fundamento para decretao da priso preventiva, a convenincia da instruo criminal, j que transcorrer adequadamente com a garantia da presena do acusado. Portanto, a priso preventiva, excepcional em nosso ordenamento, posto que anterior condenao, tem aparo quando identificado pelo julgador o periculum libertatis em relao ao acusado. Ou seja, se seu estado de liberdade implica em perigo instruo criminal ou possvel aplicao da pena. Luiz Flvio Gomes4, em artigo publicado sobre o assunto, alerta para a necessidade da anlise das caractersticas da fuga implementada pelo acusado, no caso em estudo. Segundo o autor, a fuga que alicerce a decretao da priso cautelar deve ser necessariamente ilegtima, e real (o estado de fuga deve ser comprovado). Identificados os elementos e configurada esta hiptese, h de ser utilizado o instituto da priso preventiva, que como bem elucida Mirabete5:
[...]sentido restrito, uma medida cautelar, constituda da privao de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inqurito ou a instruo criminal em face da
BRASIL. Decreto Lei n.3698, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del3689Compilado.htm. Acesso em: 02 jun. 2009. Art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. 4 GOMES, Luiz Flvio. Fuga do agente e priso preventiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 942, 31 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7877>. Acesso em: 26 abr. 2009 5 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. ver. E atual. So Paulo: Atlas, 2006. Pg. 389. 261
existncia de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurana.
Isto porque, como j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia, o ru que empreende fuga aps o crime d mostras concretas de que pretende furtar-se aplicao da lei penal6. O assunto j foi sumulado pelo Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais:
Smula n. 30: A fuga do ru do distrito da culpa justifica a decretao da priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal. (unanimidade)7.
No Superior Tribunal de Justia, este entendimento j foi pacificado8. O Supremo Tribunal Federal tambm entende que fuga do ru do distrito da culpa, por si s, justifica o decreto de preventiva. H decises recentes neste sentido, das quais:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL. RU REVEL E FORAGIDO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme remansosa
6
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n.115657/ PE. Impetrante: Jos Rawlinson Ferraz. Impetrado: Tribunal Regional. Federal da 5 Regio. Relator: Min. Jane Silva. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200802039 195&pv=010000000000&tp=51> Acesso em 03 jun 2009. 7 BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Smula n.30. A fuga do ru do distrito da culpa justifica a decretao da priso preventiva para assegurar a aplicao da lei penal. Disponvel em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/sumulas/#tjmg. Acesso em: 02 jun. 2009. 8 Conforme disposto nos seguintes julgados: HC 103.334/BA, HC 108.534/SP9, HC 115657/PE10, HC 92438 / MG11, HC 92303/PR, HC 95414/SP, HC 92991/SP. 262
jurisprudncia desta Suprema Corte, a fuga do ru do distrito da culpa justifica o decreto ou a manuteno da priso preventiva. II - Ordem denegada9.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.95098/SP. Paciente: Alcenor de Jesus. Impetrante: Edcarlos Oliveira Santos. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Braslia 17 abr 2009. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=95 098&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em: 03 jun 2009. 263
Smula 090. dispensvel a apreenso e o exame de eficincia da arma de fogo, quando o conjunto probatrio evidenciar a incidncia da qualificadora do art. 157, 2, inc. I, do Cdigo Penal. Comentrios:
A no apreenso da arma utilizada, no impede a configurao do crime de roubo qualificado (Art.157, 2, I do CP), quando h nos autos prova suficiente para sedimentar o decisum condenatrio, o que descarta a invocao do princpio in dbio pro reo. Inclusive, este o entendimento pacificado de diversos Tribunais de Justia do Pas. Este assunto j foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justia, mais especificamente sobre o roubo cometido com arma de brinquedo, entretanto, a smula 174, que possua o seguinte teor: no crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena foi cancelada. O cancelamento da smula veio aps a insero do assunto na legislao nacional, atravs da Lei 9.437 de 20 de fevereiro de 1997, que surgiu um ano aps a sua edio, tipificando o porte da arma de
Juiz de direito titular da Vara de Execuo de Penas Alternativas de Recife e Desembargador- Substituto do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ps-graduado em Direito pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Doutor da Faculdade de Direito Damas de Recife, Professor Doutor da Faculdade Facipe de Direito de Recife, Professor Convidado da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, Professor convidado do Centro de Estudos Jurdicos de Roraima/Faculdade Atual da Amaznia. Membro do Corpo Editorial da Revista da Faculdade de Cincias Humanas de Pernambuco - SOPECE. 264
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brinquedo como crime autnomo. Os Ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, em 2001, acharam por bem cancelar a smula para evitar o julgamento bis in idem. No h que se falar na hiptese de crime impossvel2 por uma arma no ter sido periciada, pois este configura-se, segundo Delmanto3, quando h inidoneidade e ineficcia absolutas do meio para atingir o fim delituoso. E, no roubo com emprego de arma, ainda que incapaz funcionar a contento, como ressalta a Ministra Ellen Gracie4:
[...] deve ser compreendida na sua acepo ampla, englobando no s arma prpria, instrumento destinado ao ataque ou defesa, mas tambm a arma imprpria, ou seja, qualquer instrumento capaz de lesar a integridade fsica.
Alm disso, o artigo 157, do Cdigo de Processo Penal, instaura no Brasil o sistema de livre convencimento do juiz, onde, nas palavras de Mirabete5, no fica adstrito a critrios valorativos e apriorsticos e livre na sua escolha, aceitao e valorao. Assim, como no h hierarquia na valorao das provas, o entendimento jurisprudencial mostra que, havendo outras provas idneas formao do convencimento do magistrado, a apreenso e o exame na arma de fogo so prescindveis, para a aplicao da majorante do artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal.
BRASIL. Decreto Lei n.2848, de 3 de outubro de 1941. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, em 3 de dezembro de 1940. Art. 17: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Disponvel em<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/DecretoLei/Del2848compilado.htm. Acesso em: 02 jun. 2009. 3 DELMANTO, Cleso/ et al. Cdigo Penal Comentado. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. Pg. 28. 4 GOMES, Luiz Flvio. Eti Ali. Op. Cit. 5 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. ver. E atual. So Paulo: Atlas, 2006. Pg. 260. 265
2
Diante disso, a corrente que considera a dispensabilidade da apreenso e percia na arma est cada vez mais ganhando espao nos tribunais superiores. entendimento majoritrio no Supremo Tribunal Federal, tendo como principais representantes deste posicionamento o Ministro Joaquim Barbosa e a Ministra Ellen Gracie6, e novos julgados apontam tambm o Ministro Ricardo Lewandowski. Recentemente o assunto foi levado a plenrio, e confirmou o entendimento, quando:
EMENTA: ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSO E PERCIA PARA A COMPROVAO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - No se mostra necessria a apreenso e percia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a prpria natureza do artefato. II Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, 2, I, do Cdigo Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vtima - reduzida impossibilidade de resistncia pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrrio ou sustentar a ausncia de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vtima, ser dele o
GOMES, Luiz Flvio; DAMSIO Brbara; DONATI, Patrcia. Roubo: imprescindibilidade da apreenso e percia da arma de fogo para o aumento da pena. Disponvel em: http://www.lfg.com.br. Acesso em: 07 de abril de 2009.
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nus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Cdigo de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que no tenha o poder de disparar projteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir leses graves. VI Hiptese que no guarda correspondncia com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida7. EMENTA: HABEAS CORPUS. RECONHECIMENTO DA REINCIDNCIA COMO AGRAVANTE. MATRIA NO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. NO CONHECIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, 2, I, DO CDIGO PENAL. PRESCINDIBILIDADE DA REALIZAO DE PERCIA NA ARMA UTILIZADA NO ROUBO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA 8.
Hoje a tendncia do Superior Tribunal de Justia tambm seguir o posicionamento j assumido pelo
BRASIL. Supremo Tribunal Federal Habeas Corpus n. 94237/ RS. Paciente: Luciano Ferreira Ferraz Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Ricardo Lewandoswki.Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numer o=94237&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em: 02 jun 2009. 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 94448/RS. Paciente: Nelson Garcia da Fonseca. Impetrante: Defensoria Pblica da Unio. Coator: Superior Tribunal de Justia. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Braslia 19 dez 2008. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numer o=94448&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M> Acesso em: 02 jun 2009. 267
Supremo Tribunal Federal, como se v em recentes julgamentos:

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSNCIA DE APREENSO E DE EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. EXISTNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA A ATESTAR O EFETIVO EMPREGO DO REVLVER. LESIVIDADE DO INSTRUMENTO QUE INTEGRA A SUA PRPRIA NATUREZA. PROVA EM SENTIDO CONTRRIO. NUS DA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AFASTADO. MANUTENO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DO INCISO I DO 2 DO ART. 157 DO CP9.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Habeas Corpus n.113017/SP. Impetrante: Andr Ricardo de Lima. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relator: Min. Jorge Mussi.Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=2008 01746351&pv=010000000000&tp=51> Acesso em 02 jun 2009. 268
Smula 091. Eventuais irregularidades no Inqurito Policial no contaminam o processo nem ensejam a sua nulidade. Comentrios:
O Inqurito Policial mera pea informativa, destinada formao da opinio delicti do Parquet, simples investigao de natureza inquisitiva, no possui natureza de processo penal. Segundo NUCCI2, Inqurito policial : [...] procedimento preparatrio da ao penal, de carter administrativo, conduzido pela polcia judiciria e voltado colheita preliminar de provas para apurar a prtica de uma infrao penal e sua autoria. Assim, identifica-se nesta definio a natureza instrumental do instituto, que , inclusive, dispensvel
Juiz de direito titular da Vara de Execuo de Penas Alternativas de Recife e Desembargador- Substituto do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ps-graduado em Direito pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Doutor da Faculdade de Direito Damas de Recife, Professor Doutor da Faculdade Facipe de Direito de Recife, Professor Convidado da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, Professor convidado do Centro de Estudos Jurdicos de Roraima/Faculdade Atual da Amaznia. Membro do Corpo Editorial da Revista da Faculdade de Cincias Humanas de Pernambuco - SOPECE. 2 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. Pg. 75. 269
1
(artigos 39, 5 e 46, 1 do Cdigo de Processo Penal), desde que, como bem alerta o autor3, a pea seja substituda por prova idnea pr-constituda, para que no sejam interpostas aes penais temerrias e sem justa causa. Assim, as possveis irregularidades na pea inquisitorial acarretam no comprometimento da validade do ato em si, podendo diminuir o valor do procedimento, o que dever ser pontuado no exame do mrito. Entretanto, as conseqncias no alcanam a ao penal. Isto porque, enquanto o procedimento adotado no inqurito policial processa-se em carter inquisitrio, sem a garantia do contraditrio e da ampla defesa4, por no se tratar de processo (fase pr-processual) e por no haver nele litigantes5, tendo utilidade meramente informativa, a ao penal o direito de pedir a o Estado-Juiz uma deciso sobre um fato penalmente relevante6, e como tal reveste-se de todo um aparato constitucional e processual, sendo independente em relao pea policial, diferindo dela, pois o processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes7. Seguindo este raciocnio, conclui-se que caso haja possveis irregularidades na pea preliminar, estas no alcanam a respectiva ao penal. Ou, nas palavras de MIRABETE8:
Idem. Pginas 150, 173/174. Artigo 5, LV, da Constituio Federal de 1988. 5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2001. Pg. 49. 6 Idem. Pg. 78. 7 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 7 ed., So Paulo: RT, 2001, p. 130. 8 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. ver. E atual. So Paulo: Atlas, 2006. Pg. 63.
4
270
[...] sendo o inqurito policial mero instrumento informativo e no ato de jurisdio, os vcios nele acaso existentes no afetam a ao penal a que deu origem. Embasa sua afirmao no posicionamento do Supremo Tribunal Federal9 e em outros tribunais10.
Vale citar posicionamento do Ministro Carlos Velloso , que s refora esta tese:
11
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQURITO POLICIAL: ALEGAO DE IRREGULARIDADES. LEI 8.072/90, ART. 2, 1. CONSTITUCIONALIDADE. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR: CRIMES HEDIONDOS. I. - Por se tratar de pea meramente informativa da denncia ou da queixa, eventual irregularidade no inqurito policial no contamina o processo, nem enseja a sua anulao.
Tambm entende assim o Superior Tribunal de Justia, como se depreende do voto do Relator Ministro Hamilton Carvalhido12:
Conferir os seguintes julgados: STF RTJ 89/57, 90/89, 125/177; RT 550/407, 562/427-B, 578/448, 597/412 10 Conferir os seguintes julgados: JSTJ 9/1985, RSTJ 92/376, RT 532/382, 535/293, 538/332, 566/341, 572/376, 612/379-80, 729/494-5, JTJ 185/287, RJDTACRIM 3/75, 29/149, 34/69 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 80902/SP. Paciente: Eugenio Canedo de Oliveira Neto. Coator: Superior Tribunal de Justia. Ministro Carlos Veloso. Braslia, 18 de dezembro de 2001. Disponvel em:< http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(HC$.S CLA.%20E%2080902.NUME.)%20OU%20(HC.ACMS.%20ADJ2%20809 02.ACMS.)&base=baseAcordaos> Acesso em: 8 junho 2009.
12
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso em Habeas Corpus n. 15.528/ PE. Recorrente: Joo Luiz Ferreira Filho. Recorrido: Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ministro Hamilton Carvalho. 271
[...] De qualquer modo, a jurisprudncia desta Corte Superior de Justia firme na compreenso de que eventual irregularidade ocorrida na fase inquisitorial no tem o condo de tornar nula a ao penal.
No mesmo sentido, HC n. 38.176/RS, HC 39.934/RS, RHC n.13.974/SP. E em recentes julgamentos, HC n.106216/MG e HC n. 116375/PB.
Braslia, 9 de maio de 2006. Disponvel em:< http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200302372 490&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 8 junho 2009. 272
Smula 092. A supervenincia de sentena condenatria torna prejudicada a alegao de excesso de prazo. Comentrios:
Sobre assunto h smula do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos: Smula n. 52: "Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento ilegal por excesso de prazo". Existe um ponto nevrlgico sobre o tempo exato para o encerramento da instruo criminal, isto porque no h um prazo geral expresso em lei, o que permite interpretaes jurisprudncias diversas, como bem elucida Thiago Lauria2, podendo variar em posicionamentos que utilizam o prazo de 81 dias tendo como fundamentao a Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995 (represso e a preveno dos crimes cometidos por organizaes criminosas), que deve ser aplicada como analogia, por falta de legislao especfica, para os demais delitos, prevalecendo o uso deste
Juiz de direito titular da Vara de Execuo de Penas Alternativas de Recife e Desembargador- Substituto do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Ps-graduado em Direito pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Doutor da Faculdade de Direito Damas de Recife, Professor Doutor da Faculdade Facipe de Direito de Recife, Professor Convidado da Escola Superior da Magistratura de Pernambuco, Professor convidado do Centro de Estudos Jurdicos de Roraima/Faculdade Atual da Amaznia. Membro do Corpo Editorial da Revista da Faculdade de Cincias Humanas de Pernambuco - SOPECE. 2 O prazo para formao da culpa. In www.jurisway.org.br. Consultado em 06 de abril de 2009, s 14:30. 273
entendimento no TJRS3. H ainda correntes, como ressalta o autor, que defendem o prazo de 102 dias, quando o ru estiver preso, levando-se em considerao o somatrio de vrios prazos legais isoladamente, do Cdigo de Processo Penal, este posicionamento identificado o TJMG4. O entendimento majoritrio, porm, vem dos tribunais superiores5, no sentido de que diante da ausncia de expressa determinao legal, deve-se utilizar casuisticamente o princpio da razoabilidade para anlise do prazo da formao da culpa. Seja qual for a corrente utilizada, desde que haja uma sentena condenatria superveniente, no h que alegar-se excesso de prazo na formao da culpa, por falta de objeto, afastando-se, por conseguinte a hiptese de
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus n. 70015357353. Paciente: Leandro de Miranda Celestino. Coator: Juiz de Direito da 2 vara criminal da Comarca de Caxias do Sul. Relator: Marco Antonio Ribeiro de Oliveira.Rio Grande do Sul, 28 de junho de 2006. Disponvel em:< http://www.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarc a=tribunal+de+justi%e7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca =700&intervalo_movimentacao=0&n1_var2=1&id_comarca1=700&num_pr ocesso_mask=70015357353&num_processo=70015357353&id_comarca2=7 00&uf_oab=rs&num_oab=&n1_var2_1=1&n1_var=&id_comarca3=700&no me_parte=&tipo_pesq=f&n1_var2_2=1> .Acesso em :20 abril 2009.
4
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Relator: Jos Antonino Baa Borges. Data do acrdo : 05/02/2004. 5 BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Habeas Corpus n.12383/MA. Impetrante: Luis Gomes Lima. Impetrado: Segunda Cmara Criminal de Justia do Estado Maranho. Paciente: Vilton Martis Pessoa.Relator: Ministro. Gilson Dipp.Braslia, 04 de maio de 2000.Disponvel em; < https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_process o=&num_registro=200000191671&dt_publicacao=29/05/2000> . Acesso em: 05 junho 2009. 274
constrangimento ilegal. Assim j decidiram os tribunais superiores6. Merecendo destaque o recente julgamento sobre o assunto:
PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E USO DE DOCUMENTO FALSO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. SENTENA SUPERVENIENTE. NULIDADE PELA AUSNCIA DE DEFENSOR DATIVO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATRIA. QUESTO NOANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSO DE INSTNCIA. ORDEM NOCONHECIDA. 1. Sobrevindo sentena condenatria, encontra-se prejudicada a anlise do suposto excesso de prazo para o trmino da instruo criminal7.
Tambm o Supremo Tribunal Federal vem decidindo neste sentido, merecendo destaque:
Confira-se os precedentes: STJ 6 Turma V.U. RHC n 8.264 de So Paulo Rel. Min. Vicente Leal D.J.U. de 07.06.99 pg. 131132; STJ 5 Turma V.U. RHC n 8631 de So Paulo Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca j. em 02.09/99 D.J.U. de 04.10.99 pg. 63; 7 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus n. 76110/BA. Impetrante: Rita de Cssia Levi Machado. Impetrado: Tribunal de Justia do Estado da Bahia. Paciente: Jocildo Nilton Vieira. Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasilia, 02 de fevereiro de 2009. Disponvel em: < http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200700201 717&pv=010000000000&tp=51> Acesso em: 05 junho 2009. No mesmo sentido: HC 110365 / DF. Habeas Corpus 2008/0148600-0. Quinta turma. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (1133). DJe 19/12/2008; HC 110580 / SP Habeas Corpus 2008/0150990-0. Quinta turma. Ministro Felix Fischer (1109). DJe 09/03/2009; HC 97204 / RO Habeas Corpus 2007/0303201-4. Quinta turma. Ministro Felix Fischer (1109). DJe 02/02/2009; HC 85899 / MS Habeas Corpus 2007/0149817-3. Quinta turma. Ministro Felix Fischer (1109). DJe 09/02/2009. 275
6
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUPRESSO DE INSTNCIA E REEXAME DE PROVA. EXCESSO DE PRAZO NA PRISO. SUPERVENINCIA DE SENTENA CONDENATRIA. NO CONHECIMENTO. 1. As questes de direito tratadas nos autos deste habeas corpus dizem respeito ao alegado excesso de prazo de priso processual dos pacientes, falta de fundamentao no decreto de priso e ausncia de prova de autoria. 2. Esta Corte tem entendido que "a supervenincia de sentena penal condenatria que agrega nova fundamentao jurdica constrio cautelar dos pacientes prejudica o exame do alegado excesso de prazo na formao da culpa" (HC 90.407/MG, rel. Min. Carlos Britto, 1 Turma, DJ 11.04.2008). No mesmo sentido: HC 84.077/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03.09.2004; HC 69.448/MS, rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.11.2006. 3. Os pacientes permaneceram presos durante toda a instruo, eis que presentes os requisitos do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, quadro que se mostrou inalterado com a prolao da sentena condenatria. 4. As alegaes relacionadas ausncia de prova de autoria dos fatos nas pessoas dos pacientes, da mesma forma, no tm como ser conhecidas em sede de habeas corpus, eis que envolveriam o exame do conjunto ftico-probatrio, incabvel na via estreita do writ. Como j decidiu esta Corte, a alegao de ausncia de indcios suficientes de autoria envolvem reexame de prova, o que invivel em habeas corpus (HC 88.533/SP, rel. Min. Eros Grau, DJ 08.09.2006). 5. Habeas corpus no conhecido8.
HC 90025-SP. No mesmo sentido, HC 92888 - ES HC9288-ES; HC 90407MG ; HC 76206 - SC ; HC 65709- PE . 276

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ISSN 2175-151X Centro de Estudos Judicirios Tribunal de Justia de Pernambuco Ano I n.

Recife, junho de 2009.

1. Direito. 2. Smulas-TJPE. I Ttulo

DIRETORIA DO CEJ Binio 2008/2010 Desembargador Ricardo de Oliveira Paes Barreto

Juiz Alexandre Freire Pimentel

Juiz Jos Andr Machado Barbosa Pinto

Juiz Evanildo Coelho de Arajo Filho

Juiz Slvio Romero Beltro

Juiz Lcio Grassi de Gouveia

Juiz Andr Vicente Pires Rosa

Juza Ana Cludia Brando de Barros Correia Ferraz

Juiz Carlos Damio Pessoa Costa Lessa

Juza Nalva Cristina Barbosa Campello

Juiz Carlos Frederico Gonalves de Moraes

Juiz Joo Maurcio Guedes Alcoforado

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido:

Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital.

desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;

Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. 53

Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. 57

representante da pessoa jurdica interessada (RTJ 105/104 e RDA 150/162)5.

Juza de Direito titular da 1 Vara de Sucesses. 94

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 530. 95

Smula 031. O juiz pode, de ofcio, corrigir o valor da causa. Comentrios:

o entendimento do Superior Tribunal de Justia:

Segundo Claudia Lima Marques:

Neste diapaso, o Superior Tribunal de Justia tem se posicionado da seguinte forma:

Portanto, a consolidao da posse e propriedade do bem em mos do credor, proporcionada atravs da ao

Juza Titular da 1 Vara de Sucesses e Registro Pblicos da Capital. 122

Smula 042. So fungveis os agravos regimental e legal. Comentrios:

No mesmo sentido, a opinio de Cssio Scarpinella Bueno:

sistema e os servios privados contratados de assistncia sade, in verbis:

O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQUNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA4.

A propsito preleciona Roque Carraza que 3:

A norma brasileira NBR-13752 de 30 de dezembro de 1996 d a seguinte definio para vcio:

de projeto ou de execuo, ou ainda da informao defeituosa sobre sua utilizao ou manuteno.

nessa parte, o Relator. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte5.

No discrepa deste entendimento Cavalieri Filho :

Por fim, beneficirio ser legitimidade na forma prescrita em lei.

5. Recurso especial conhecido em parte e provido parcialmente4.

Recurso conhecido desprovido2.

Discorrendo sobre juros, Slvio Rodrigues2 diz que:

Estadual n 25.361/2003, possui natureza propter laborem. Comentrios:

Cinthia Daniela Rodrigues dos Santos1

Smula 075. vlido o depoimento de policial como meio de prova. Comentrios:

Na viso de Plcido e Silva, entende-se por prova, no sentido jurdico:

Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, afirma que:

O Tribunal de Justia de Pernambuco, ao editar a Smula 75, seguiu o entendimento de que:

http://www.tse.jus.br/sadJudSjur/pesquisa/actionBRSSearch.do?toc=true&do cIndex=0&httpSessionName=brsstateSJUT31091566&sectionServer=TSE>. Acesso em: 05 junho 2009. 227

Jlio Fabbrini Mirabete, por sua vez, comenta que:

conhecimento, sob pena de supresso de instncia. Nesta direo:

Na mesma esteira, a jurisprudncia:

Veja-se, igualmente, a jurisprudncia:

a ordem tributria que dependa do lanamento definitivo2.

existncia de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurana.

Supremo Tribunal Federal, como se v em recentes julgamentos:

HC 90025-SP. No mesmo sentido, HC 92888 - ES HC9288-ES; HC 90407MG ; HC 76206 - SC ; HC 65709- PE . 276

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