ACP Ortotanasia

MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA NO DISTRITO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADO
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ (JUZA) FEDERAL DA ___ VARA CVEL DA SEO JUDICIRIA DE BRASLIA/DF
- A chave do bem morrer est no bem viver. Se o Brasil no garante dignidade de pessoa humana a quem vive, como pretender garantir dignidade no morrer? - Em todo pedido de paciente terminal para morrer est implcito um pedido de socorro. - O direito vida tem um contedo proteo positiva que impede configur-lo com um direito de liberdade que inclua o direito prpria morte. O Estado, principalmente por situaes fticas, no pode prever e impedir que algum disponha de seu direito vida, suicidando-se ou praticando eutansia. Isso, porm, no coloca a vida como direito disponvel, nem a morte como direito subjetivo do indivduo. O direito vida no engloba, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a prpria morte, no sentido de mobilizar-se o Poder Pblico para garanti-la, por meio, por exemplo, de legislao que permita a eutansia ou ainda que fornea meios instrumentais para a prtica de suicdios. O ordenamento jurdico-constitucional no autoriza, portanto, nenhuma das espcies de eutansia, quais sejam, a ativa ou passiva (ortotansia). (MORAIS, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2002. p. 92) - MAS morremos de morte igual, mesma morte severina: que a morte que se morre de velhice antes dos trinta, de emboscada antes dos vinte, de fome um pouco por dia (de fraqueza e de doena que a morte severina ataca em qualquer idade, e at gente no nascida). Joo Cabral de Melo Neto
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, pelo Procurador da Repblica signatrio, no exerccio de suas atribuies legais e constitucionais, vem, perante Vossa Excelncia, propor a presente AO CIVIL PBLICA C/C REQUERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA em face do Conselho Federal de Medicina, Pessoa Jurdica de Direito Pblico, a ser citado na pessoa do Presidente do Conselho, com endereo na SGAS 915 Lote 72, CEP 70390-150, com os seguintes fundamentos.
Tudo comeou quando este Procurador dos Direitos do Cidado do Distrito Federal tomou conhecimento, ainda antes da publicao, da Resoluo n.
CFM N 1.805/2006 (Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seo I, pg. 169), do Conselho
Federal de Medicina regulamentando para os mdicos a prtica da ortotansia como conduta que no seria punida como falta tica. Instaurou-se o Procedimento Administrativo n. 1.16.000.002480/200621 com Recomendao para imediata revogao da mencionada Resoluo. A Recomendao tem estes termos, ad litteris:
RECOMENDAO N. 01/2006 WD PRDC 1. Considerando o Procedimento Administrativo n. 1.16.000.002480/2006-21; 2. Considerando que so funes institucionais do Ministrio Pblico Federal: a. Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos direitos assegurados na Constituio Federal (Inc. II, do art. 129 da CF/88); b. A proteo dos direitos constitucionais e a proteo dos interesses individuais indisponveis (Inc. VII, do art. 6 da LC n. 75/93), principalmente, A PROTEO DO DIREITO VIDA; c. Promover o inqurito civil e a ao civil pblica para defesa de direitos constitucionais e quaisquer interesses difusos e/ou coletivos (Inc. III, do art. 129 da CF/88 e inc. VII, do art. 6 da LC n. 75/93); 3. Considerando que a Lei Complementar 75/93 prev, especialmente acerca da defesa dos Direitos Constitucionais, elencando deveres do Procurador Regional dos Direitos do Cidado, que, litteris: Art. 11. A defesa dos direitos constitucionais do cidado visa garantia do seu efetivo respeito pelos Poderes Pblicos e pelos prestadores de servios de relevncia pblica. Art. 12. O Procurador dos Direitos do Cidado agir de ofcio ou mediante representao, notificando a autoridade questionada para que preste informao, no prazo que assinar. Art. 13. Recebidas ou no as informaes e instrudo o caso, se o Procurador dos Direitos do Cidado concluir que direitos constitucionais foram ou esto sendo desrespeitados, dever notificar o responsvel para que tome as providncias necessrias a prevenir a repetio ou que determine a cessao do desrespeito verificado. Art. 14. No atendida, no prazo devido, a notificao prevista no artigo anterior, a Procuradoria dos Direitos do Cidado representar ao poder 2
ou autoridade competente para promover a responsabilidade pela ao ou omisso inconstitucionais. 3. Considerando que o seguinte sobre a aprovao pelo Conselho Federal de Medicina da Resoluo sobre terminalidade da vida: a. Tal resoluo regulamenta e autoriza a prtica da ortotonsia; b. A ortotansia, assim com a eutansia, ainda considerada HOMICDIO pelo Cdigo Penal Brasileiro. c. Ainda se encontra em apreciao pelo Legislador Ordinrio o Anteprojeto de Cdigo Penal. d. O referido Anteprojeto de Cdigo Penal, ao tratar do homicdio no art. 121, dispe no 3.: "Se o autor do crime cnjuge, companheiro, ascendente, descendente, irmo ou pessoa ligada por estreitos laos de afeio vtima, e agiu por compaixo, a pedido desta, imputvel e maior de dezoito anos, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal, devidamente diagnosticados: Pena - recluso, de dois a cinco anos. e. J no 4. estabelece: No constitui crime deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. 4. Considerando que o mencionado Anteprojeto, SE E QUANDO APROVADO, regular, assim, a eutansia e a ortotansia, respectivamente. 5. Considerando que, mesmo se aprovado, surgiro questionamentos SERISSIMOS e CONSISTENTES acerca da INCONSTITUCIONALIDADE destes institutos (eutansia e ortotansia). 6. Considerando que o direito vida o principal e primeiro direito de TODOS os seres humanos, direito esse consagrado saciedade na Constituio Federal de 1988. 7. Considerando a indisponibilidade do direito vida, sendo penalizado at o auxlio ao suicdio, inadmissvel que se deixe ao alvedrio de mdicos, parentes ou do prprio doente abreviar a vida (praticar homicdio), a pretexto de deixar o doente morrer no tempo adequado. 8. Considerando as importantssimas lies de RENATO MARCO1, comentando as alteraes em discusso na comisso encarregada da reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, ad litteris: A ortotansia, prevista no 4. do art. 121 do Anteprojeto, a nosso ver
1 MARCO, Renato. Homicdio eutansico: eutansia e ortotansia no anteprojeto de Cdigo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2962>. Acesso em: 14 nov. 2006.
apresenta-se inapropriada, distante da realidade cultural ptria. No constitui crime, pelo dispositivo em comento, deixar de manter a vida de algum por meio artificial, se previamente atestada por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel, e desde que haja consentimento do paciente, ou, em sua impossibilidade, de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo. Poder-se-ia cogitar, primeira vista, de tpico caso de crime comissivo por omisso (crime de resultado que s pode ser praticado por certas pessoas, chamadas garantes, que por lei tm o dever de impedir o resultado e a obrigao de proteo e vigilncia em relao a algum), em que os mdicos, pelo comportamento anterior (receber o paciente para tratamento), teriam assumido a responsabilidade de impedir o resultado extremo, dentro dos limites da cincia moderna, e acabaram por tomar caminho diverso. De se observar, entretanto, que a proposta no cuida de conduta prpria, no exige que a ortotansia seja praticada por dois mdicos. Exige apenas que eles atestem previamente, em conjunto ou separado, a morte como iminente e inevitvel. Deixar de manter a vida de algum por meio artificial no ser comportamento exclusivo dos mdicos atestadores da situao extrema, podendo qualquer pessoa o fazer. Alis, evidente que se a ortotansia for praticada por um mdico no poder ser ele um dos subscritores do atestado, que o documento autorizador. Tambm bvio que a iminncia e inevitabilidade da morte s podem ser atestadas previamente. Quadra ressaltar, por oportuno, que no se trata de caso em que tenha ocorrido a morte cerebral do paciente que permanece vivo "por aparelhos", j que o dispositivo fala em "deixar de manter a vida de algum, se previamente atestada, por dois mdicos, a morte como iminente e inevitvel". Portanto, no ocorreu morte cerebral. O momento ltimo da vida apenas se aproxima na viso mdica. Haver certa probabilidade da morte que se apresentar como iminente e inevitvel. Ainda que se admita em um determinado caso que a morte certa, porquanto atestada por dois mdicos como iminente e inevitvel, considerando que iminente aquilo que est j no momento de ser realizado, no vejo motivos para a interveno humana naquilo que nunca lhe coube determinar, por princpios vrios, por questo de bom senso e pela impossibilidade de existir um verdadeiro Direito fundamentador. De se salientar, ainda, que a ortotansia no seria praticada por compaixo, para abreviar sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena grave e em estado terminal. A meu ver, aquele que mata nos termos do 4. do art. 121 do Anteprojeto no menos homicida que aquele que o faz em conformidade com o 3. do mesmo dispositivo, e ambos, na essncia, no se diferenciam dos que se amoldam ao caput do art.121 do CP. Na 4
verdade, muitas vezes estar praticando homicdio qualificado, pois na impossibilidade de colher-se o consentimento do paciente/vtima possvel a prtica extrema com a autorizao de cnjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmo, e poder estar ocorrendo paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe; motivo ftil, ou emprego de asfixia ou outro meio insidioso, hipteses que se nos afiguram de mais fcil verificao. Se aprovada, a previso violar regras morais, religiosas e legais, notadamente o art. 5., caput, da CF, que determina que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida. Saudvel ou acometido de doena grave, e nesta hiptese, ainda que em situao extrema, no h como se estabelecer distino ou fundamento de qualquer natureza que legitime e autorize a terminao voluntria e dolosa da vida de algum, praticada por outrem, sem esbarrar na regra constitucional. O certo que, a exemplo do que redigiu no art. 127, III, do Anteprojeto, mais uma vez a Comisso revelou suas tendncias eugnicas relacionadas quilo que os alemes e americanos denominaram no passado de higenizao da raa. 5. Crtica O trabalho de Binding e Hoche conclui que a eutansia visa cortar a dor humana e melhorar a espcie, mediante a eliminao dos menos aptos. Quer nos parecer, entretanto, que a vida das pessoas infelizmente acometidas de molstias graves, e que por um determinado instante possam estar mais prximas da morte do que nunca antes, no perdeu a qualidade de bem jurdico constitucionalmente tutelado. Conforme assinalou Asa, trs interrogaes se erguem entre ns, repassadas de inquietaes: 1) to intolervel a dor que seja preciso faz-la calar com a morte e to espantosa a agonia que se imponha o seu aceleramento ?; 2) Pode-se decidir de um modo irrevogvel a incurabilidade de um doente?, e, 3) O critrio da inutilidade autoriza a eliminao ? Respostas: 1) No podemos confiar dor a influncia decisiva de determinar a eutansia. A medicina moderna no est demarcada perante as dores mais agudas. O risco em razo da suportabilidade ou no dos pacientes grande. 2) A incurabilidade um dos conceitos mais duvidosos. Prolongar a vida viv-la. Para estas situaes, em que a morte no imediata, a eutansia no deve ser praticada, ainda que a enfermidade continue a destruir o organismo e acabe por fim com a existncia. 3) Motivar o extermnio pela inutilidade o extremo da insensibilidade moral. preciso organizar na vida uma concepo tica da qual o Positivismo e o Idealismo se achem de acordo. A ortotansia no passa de um artifcio homicida; expediente desprovido de razes lgicas e violador da Constituio Federal, mero desejo de dar 5
ao homem, pelo prprio homem, a possibilidade de uma deciso que nunca lhe pertenceu. Assim, no pode ser considerado lcito o homicdio praticado nas circunstncias estabelecidas no 4. do art.121 do Anteprojeto. Conforme os ensinamentos de Arturo Santoro: "Il diritto alla vita indisponibile da parte del titolare; dimodoch, il consenso alla propria soppressione, prestata ad altri dal Iavente diritto, non elimina l antigiuridicit del fatto" (Manuale di diritto penale, Torino, 1968, Unione Topografico-Editrice Torinese - UET, v. V, p. 117). O consentimento do paciente-vtima no legitima o homicdio. Eventual direito de morrer que possa passar pela mente atormentada do que padece no legitima nenhum direito de matar. 6. Concluso A eutansia e a ortotansia no encontram fundamento nos princpios sociais e morais, tanto que o Anteprojeto cuida do homicdio praticado por motivo de relevante valor social ou moral no 2. do art. 121, e delas em dispositivos outros ( 3. e 4.). A modernizao legislativa pretendida tambm contraria mandamento religioso e o art. 5, caput, da CF, conforme acima mencionado. Bento de Faria (Cdigo Penal brasileiro comentado, Rio de Janeiro : Record, 1959, v. IV, p. 14), apoiando-se nos ensinamentos de Nelson Hungria (op. cit., p. 117), escreveu em sua obra que o sofrimento o preo da perfeio moral, o tributo de peagem na peregrinao do homem pelo mundo. A licena para o homicdio eutansico deve ser repelida, principalmente, em nome do direito. Defend-la , sem mais nem menos, fazer apologia de um crime. No desmoralizemos a civilizao contempornea com o preconcio do homicdio. Uma existncia humana, embora irremessivelmente empolgada pela dor e socialmente intil, sagrada. A vida de um homem at o seu ltimo momento uma contribuio para a harmonia suprema do Universo e nenhum artifcio humano, por isso mesmo, deve trunc-la. A abnegao para assistir a enfermos repugnantes, a compaixo pelos nossos prximos doentes, a simpatia por toda a criatura viva, so valores altamente teis, aos quais no devemos renunciar. Por tudo isto, foroso concluir, como exclamou Morselli: "No nos desmoralizemos!". 9. Considerando, como bem assentado pelo doutrinador retromencionado, que Defend-la (o ortotansia) , sem mais nem menos, fazer apologia de um crime e que incitar ou fazer apologia ao crime tipificado como tal no Cdigo Penal Brasileiro (artigos 286 e 287, respectivamente). 10. Considerando faticamente palavras de um ento Ministro, quando, aps um infarto e vrios dias internado, foi necessrio coloc-lo, o 6
doente, em coma induzido para melhor trat-lo: LUTEM POR MINHA VIDA. E o doente no mais acordou. a. E se j tivesse sido aprovada a tal ortotansia? b. Viriam mdicos e parentes decidindo por fim vida do doente a pretexto de que este morresse no momento adequado? c. Isso ultrapassa as questes morais, ticas e religiosas. Mais. 11. Considerando que essa matria tem disciplina JURDICA, TCNICA, pois, segundo o Cdigo Penal Brasileiro, a ortotansia uma forma de HOMICDIO, tipificado no artigo 121 do cdigo penal. E que se houver o consentimento do doente, trata-se de fato tpico, antijurdico e culpvel, induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio, tipificado no artigo 122 do mesmo Cdigo Penal. 12. Tal essa a realidade que tramita no Congresso Nacional o Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal, j dantes citado. 13. Considerando que a Resoluo aprovada pelo Conselho Federal de Medicina um afronta ao direito vida e trata-se de, em suma e como j dito, de incitao e apologia ao homicdio. O Ministrio Pblico Federal, pela Procuradoria Regional dos Direitos do Cidado do Distrito Federal, resolve RECOMENDAR Ao Conselho Federal de Medicina a imediata revogao da Resoluo sobre a terminalidade da vida. Para o atendimento desta Recomendao, assinala-se um prazo de 4 (quatro) dias corridos, at a prxima sexta-feira, 24, devendo as providncias ser informadas a esta Procuradoria da Repblica. Ressalta-se que se DEVE informar a esta Procuradoria da Repblica mesmo o no-atendimento desta RECOMENDAO. Na informao enviada a esta Procuradoria da Repblica, DEVERO ser informadas todas as ocorrncias, se houve, de ortotansias praticadas sob a gide ou no da combatida Resoluo. A apurao das responsabilidades seguiro no Procedimento Administrativo suso mencionado. Braslia-DF, 20 de novembro de 2006.
J se passou algum tempo desde o incio do PA. Exatamente cinco meses na data em que comeo definitivamente escrever esta Ao Civil Pblica. Nesse perodo, li muito. H muito argumentos a favor e contra. Principalmente a favor.
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Argumentam que em pases como Holanda, Blgica e alguns Estados Norte-Americanos j se admite at a Eutansia (ver infra). De tudo o que se leu, a nica concluso a que se chegou que, filosoficamente, TUDO, TUDO MESMO, pode ser fundamentado. Despiciendo falar sobre a cultura e os costumes. A teoria dos valores, em cada poca e em cada povo, considera determinada conduta primeiramente tica (interna ao ser humano conduta tica, irreprochvel); posteriormente, a conduta que se considera tica para uma ou outra pessoa passa a ser aceita por todos daquela comunidade, nascendo ou florescendo a moral (externa); culminando na regulao de tal conduta pelo Poder Constitudo, pelo Legislador, que confere a fora do aparato estatal de cobrana a uma norma, agora legal, amparada pela super-estrutura do Estado. Sim. Antes de uma conduta ser legal, ela foi e ainda deve ser enquanto viger a norma tica e moral. Falam-se de coisas que at podem ser legais, mas no morais, como o nepotismo. Tudo para se perquirir:
possvel que o Conselho Federal de Medicina diga a um mdico
que a conduta deste pode at ser ilegal, ilcita, considerada at crime, mas que no seja anti-tica?
O Conselho Federal de Medicina teria competncia regulamentar para
dizer que algo que hoje no Brasil ainda pode ser considerado como crime?
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Poderia regular to simplesmente, somente ouvindo-se mdicos e
pacientes e/ou representantes legais/familiares?
Poderia regulamentar simplesmente, sem quaisquer critrios mais
objetivos ou subjetivos como o fez em outras tantas resolues (vide infra)?
Poder-se-ia subtrair da apreciao prvia do Ministrio Pblico e do
Judicirio a disposio, mesmo em casos extremos, do indisponvel direito vida, consagrado constitucionalmente? Sim, porque nestes casos extremos algum ousaria dizer que algum paciente ou seu representante legal quando decide pelo fim da vida encontra-se irremediavelmente estado, ainda que temporrio, de incapacidade absoluta, onde somente seria vlida uma disposio de vontade aps a oitiva do Ministrio Pblico e do Judicirio? COMPLEXIDADE DO TEMA O tema desperta acaloradas discusses entre os que admitem e os que no admitem em hiptese alguma. Dworkin (vide infra) tentou mudar o foco da questo, mas, no nosso modesto entendimento, simplesmente se utilizou de argumentos diferentes para optar pelo lado dos que admitem a eutansia, ativa ou passiva. Muitos livros, artigos, revistas foram lidos. H maravilhosos argumentos pr e contra a tese. Todos esses argumentos sero colocados nesta ACP exausto. Querendo ou no, a Resoluo do CFM combatida nesta Ao conseguiu o que mais almejava: levar o foco da discusso sobre algo to antigo e que merece maior ateno da sociedade e, se constitucionalmente possvel, do Legislador
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Ordinrio. Far-se- abaixo escoro sobre a evoluo da regulao tentativa de da eutansia ativa e/ou passiva no Brasil, at chegar-se ao Anteprojeto de alterao da Parte Especial do Cdigo Penal referida na Recomendao. Buscar-se-o no direito comparado subsdios para a formao adequada do convencimento desse i. juzo. Far-se-o muitas transcries, pois no se concorda com o muito que se v de parfrases em muitos textos. Tudo o que escreverei ou estou neste momento escrevendo de cabea foi lido em algum lugar e o autor merece no s a citao, mas que tenha suas palavras preservadas. No ser uma petio enfadonha, garanto, pois tentar-se-o, mesmo sem a competncia necessria, demonstrar ambos os lados da discusso. Mostraremos casos reais e a difcil deciso do mdico, dos parentes, do paciente, de pr fim vida. Pacientes idosos, bem idosos, que se sentem somente um estorvo para a famlia. A quem interessa mais o apressamento da morte destes? Ao paciente? famlia (problemas pessoais e/ou financeiros? Ao mdico e enfermeiro que podero dar mais ateno a outros pacientes mais viveis? Esse s um exemplo. Sero tambm abordadas, com nfase para a concluso do trabalho, as excessivas contenes de gastos dos Governos nas trs esferas que levam o SUS no Brasil a um CAOS literalmente. Na mesma linha, far-se- uma breve abordagem sobre a guerra civil ocorrente no Brasil, para, juntamente com o CAOS instalado no SUS, demonstrar a
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dificuldade, o sofrimento diuturno que vivem mdicos, enfermeiros, funcionrios de hospitais pblicos, defrontados, diante da guerra instaurada e da excluso social (mistansia vide infra), todos vivem a todo momento a Escolha de Sofia, decidindo quem vai receber ou no atendimento; quem vai viver ou morrer; onde acomodar mais um paciente que chega. Dificlima a situao dos mdicos. Com os parcos recursos de que dispem ou melhor, de que no dispem, podem sentir-se, todos mdicos, enfermeiros, tentados a encerrar o sofrimento de algum sem mais perspectiva alguma de cura para tentar salvar a vida de outro que pode, utilizando-se do material/equipamento do doente terminal. Disso resulta que uma deciso de pr ou no termo a uma vida, ainda que terminal, depende de inmeras variveis, como estado psicolgico do paciente, parentes e mdicos (pode estar com depresso), fatores sociais (custo do tratamento, presso dos planos de sade, vontade de deixar de incomodar a famlia por parte dos velhos, o sentimento de estorvo, os equipamentos hospitalares disponveis, os remdios disponveis, as limitaes sociais, scio-econmicas. Ser concludo assim que somente uma equipe multidisciplinar (psiclogos, psiquiatras, assistentes sociais, etc.) teria plenas condies de realmente avaliar uma possibilidade de pr termo vida de pacientes terminais, tudo, SEMPRE, com a participao efetiva dos rgos constitucionalmente legitimados para zelar efetivamente pelos direitos e garantias individuais, O Judicirio e o Ministrio Pblico. Abordaremos tambm, em captulo menor, o que pensam as mais tradicionais religies profetizadas no Brasil sobre o tema.
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At sobre eugenia haver pequena meno. Tem este rgo do Ministrio Pblico opinio prpria, que ser assentada na concluso, mas jamais deixa de dar a esse i. juzo todas as condies para adequadamente decidir, mesmo que nesta ACP constem mais transcries a favor da ortotansia que contra. O compromisso do MP, do Judicirio, de todos com a justia. Especialmente quando se trata de defender os direitos e garantias fundamentais de pessoas momentaneamente incapazes absolutamente de decidir adequadamente. Ao termo deste j grande intrito, impressionante quando iniciamos um trabalho de pesquisa, lendo-se tanto, para ao final, ainda bem, encontrar um livro que aborda e praticamente esgota o assunto. Tivemos essa felicidade com o livro resultante da tese de mestrado da mdica e mestra em direito Dra. MARIA ELLISA VILLAS-BOAS, Da eutansia ao prolongamento artificial da vida, que ser parte de uma das concluses deste trabalho. Interessante que a Dra. MARIA ELLISA d embasamento tericojurdico-tcnico para concluir que a ortotansia no seria mais crime tipificado no Cdigo Penal no Brasil (vide infra). Assim, com esta ACP, contribui-se para o alargamento do dilogo necessrio, ainda que se considere o assunto de lege ferenda, que deve, em nosso Estado Democrtico de Direito, ser tratado no foro adequado, o Congresso Nacional. Posto isso, passo ao trabalho propriamente dito com frase que li em quase todos os bons livros sobre o tema:
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PARA O DOENTE TERMINAL, O PEDIDO PRA MORRER NO PASSA DE UM PEDIDO DE SOCORRO

DA RESOLUO DO CFM Eis o teor da Resoluo, juntamente com a respectiva exposio de motivos, ad litteris:
RESOLUO CFM N 1.805/2006 (Publicada no D.O.U., 28 nov. 2006, Seo I, pg. 169) Na fase terminal de enfermidades graves e incurveis permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistncia integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal. O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuies conferidas pela Lei n 3.268, de 30 de setembro de 1957, alterada pela Lei n 11.000, de 15 de dezembro de 2004, regulamentada pelo Decreto n 44.045, de 19 de julho de 1958, e CONSIDERANDO que os Conselhos de Medicina so ao mesmo tempo julgadores e disciplinadores da classe mdica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho tico da Medicina e pelo prestgio e bom conceito da profisso e dos que a exeram legalmente; CONSIDERANDO o art. 1, inciso III, da Constituio Federal, que elegeu o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil; CONSIDERANDO o art. 5, inciso III, da Constituio Federal, que estabelece que ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; CONSIDERANDO que cabe ao mdico zelar pelo bem-estar dos pacientes; CONSIDERANDO que o art. 1 da Resoluo CFM n 1.493, de 20.5.98, determina ao diretor clnico adotar as providncias cabveis para que todo paciente hospitalizado tenha o seu mdico assistente responsvel, desde a internao at a alta; CONSIDERANDO que incumbe ao mdico diagnosticar o doente como portador de enfermidade em fase terminal; CONSIDERANDO, finalmente, o decidido em reunio plenria de 9/11/2006, 13
RESOLVE: Art. 1 permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 1 O mdico tem a obrigao de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades teraputicas adequadas para cada situao. 2 A deciso referida no caput deve ser fundamentada e registrada no pronturio. 3 assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinio mdica. Art. 2 O doente continuar a receber todos os cuidados necessrios para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistncia integral, o conforto fsico, psquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. Art. 3 Esta resoluo entra em vigor na data de sua publicao, revogando-se as disposies em contrrio Braslia, 9 de novembro de 2006 EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE LVIA BARROS GARO Presidente SecretriaGeral EXPOSIO DE MOTIVOS A medicina atual vive um momento de busca de sensato equilbrio na relao mdico-enfermo. A tica mdica tradicional, concebida no modelo hipocrtico, tem forte acento paternalista. Ao enfermo cabe, simplesmente, obedincia s decises mdicas, tal qual uma criana deve cumprir sem questionar as ordens paternas. Assim, at a primeira metade do sculo XX, qualquer ato mdico era julgado levando-se em conta apenas a moralidade do agente, desconsiderando-se os valores e crenas dos enfermos. Somente a partir da dcada de 60 os cdigos de tica profissional passaram a reconhecer o doente como agente autnomo. mesma poca, a medicina passou a incorporar, com muita rapidez, um impressionante avano tecnolgico. Unidades de Terapia Intensiva (UTIs) e novas metodologias criadas para aferir e controlar as variveis vitais ofereceram aos profissionais a possibilidade de adiar o momento da morte. Se no incio do sculo XX o tempo estimado para o desenlace aps a instalao de enfermidade grave era de cinco dias, ao seu final era dez vezes maior. Tamanho o arsenal tecnolgico hoje disponvel que no descabido dizer que se torna quase impossvel morrer sem a anuncia do mdico. Bernard Lown, em seu livro A arte perdida de curar, afirma: As escolas de medicina e o estgio nos hospitais os preparam (os futuros mdicos) 14
para tornarem-se oficiais-maiores da cincia e gerentes de biotecnologias complexas. Muito pouco se ensina sobre a arte de ser mdico. Os mdicos aprendem pouqussimo a lidar com a morte. A realidade mais fundamental que houve uma revoluo biotecnolgica que possibilita o prolongamento interminvel do morrer. O poder de interveno do mdico cresceu enormemente, sem que, simultaneamente, ocorresse uma reflexo sobre o impacto dessa nova realidade na qualidade de vida dos enfermos. Seria ocioso comentar os benefcios auferidos com as novas metodologias diagnsticas e teraputicas. Incontveis so as vidas salvas em situaes crticas, como, por exemplo, os enfermos recuperados aps infarto agudo do miocrdio e/ou enfermidades com graves distrbios hemodinmicos que foram resgatados plenamente saudveis por meio de engenhosos procedimentos teraputicos. Ocorre que nossas UTIs passaram a receber, tambm, enfermos portadores de doenas crnico-degenerativas incurveis, com intercorrncias clnicas as mais diversas e que so contemplados com os mesmos cuidados oferecidos aos agudamente enfermos. Se para os ltimos, com freqncia, pode-se alcanar plena recuperao, para os crnicos pouco se oferece alm de um sobreviver precrio e, s vezes, no mais que vegetativo. importante ressaltar que muitos enfermos, vtimas de doenas agudas, podem evoluir com irreversibilidade do quadro. Somos expostos dvida sobre o real significado da vida e da morte. At quando avanar nos procedimentos de suporte vital? Em que momento parar e, sobretudo, guiados por que modelos de moralidade? Aprendemos muito sobre tecnologia de ponta e pouco sobre o significado tico da vida e da morte. Um trabalho publicado em 1995, no Archives of Internal Medicine, mostrou que apenas cinco de cento e vinte e seis escolas de medicina norte-americanas ofereciam ensinamentos sobre a terminalidade humana. Apenas vinte e seis dos sete mil e quarenta e oito programas de residncia mdica tratavam do tema em reunies cientficas. Despreparados para a questo, passamos a praticar uma medicina que subestima o conforto do enfermo com doena incurvel em fase terminal, impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte s custas de insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua famlia. A terminalidade da vida uma condio diagnosticada pelo mdico diante de um enfermo com doena grave e incurvel; portanto, entende-se que existe uma doena em fase terminal, e no um doente terminal. Nesse caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e no mais o tratamento da doena. As evidncias parecem demonstrar que esquecemos o ensinamento clssico que reconhece como funo do mdico curar s vezes, aliviar muito freqentemente e confortar sempre. Deixamos de cuidar da pessoa doente e nos empenhamos em tratar a doena da pessoa, 15
desconhecendo que nossa misso primacial deve ser a busca do bemestar fsico e emocional do enfermo, j que todo ser humano sempre ser uma complexa realidade biopsicossocial e espiritual. A obsesso de manter a vida biolgica a qualquer custo nos conduz obstinao diagnstica e teraputica. Alguns, alegando ser a vida um bem sagrado, por nada se afastam da determinao de tudo fazer enquanto restar um dbil sopro de vida. Um documento da Igreja Catlica, datado de maio de 1995, assim considera a questo: Distinta da eutansia a deciso de renunciar ao chamado excesso teraputico, ou seja, a certas intervenes mdicas j inadequadas situao real do doente, porque no proporcionais aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua famlia. Nestas situaes, quando a morte se anuncia iminente e inevitvel, pode-se em conscincia renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida. Inevitavelmente, cada vida humana chega ao seu final. Assegurar que essa passagem ocorra de forma digna, com cuidados e buscando-se o menor sofrimento possvel, misso daqueles que assistem aos enfermos portadores de doenas em fase terminal. Um grave dilema tico hoje apresentado aos profissionais de sade se refere a quando no utilizar toda a tecnologia disponvel. Jean Robert Debray, em seu livro Lacharnement thrapeutique, assim conceitua a obstinao teraputica: Comportamento mdico que consiste em utilizar procedimentos teraputicos cujos efeitos so mais nocivos do que o prprio mal a ser curado. Inteis, pois a cura impossvel e os benefcios esperados so menores que os inconvenientes provocados. Essa batalha ftil, travada em nome do carter sagrado da vida, parece negar a prpria vida humana naquilo que ela tem de mais essencial: a dignidade. No Brasil, h muito o que fazer com relao terminalidade da vida. Devem ser incentivados debates, com a sociedade e com os profissionais da rea da sade, sobre a finitude do ser humano. importante que se ensine aos estudantes e aos mdicos, tanto na graduao quanto na psgraduao e nos cursos de aperfeioamento e de atualizao, as limitaes dos sistemas prognsticos; como utiliz-los; como encaminhar as decises sobre a mudana da modalidade de tratamento curativo para a de cuidados paliativos; como reconhecer e tratar a dor; como reconhecer e tratar os outros sintomas que causam desconforto e sofrimento aos enfermos; o respeito s preferncias individuais e s diferenas culturais e religiosas dos enfermos e seus familiares e o estmulo participao dos familiares nas decises sobre a terminalidade da vida. Ressalte-se que as escolas mdicas moldam profissionais com esmerada preparao tcnica e nenhuma nfase humanstica. O mdico aquele que detm a maior responsabilidade da cura e, portanto, o que tem o maior sentimento de fracasso perante a morte do enfermo sob os seus cuidados. Contudo, ns, mdicos, devemos ter em 16
mente que o entusiasmo por uma possibilidade tcnica no nos pode impedir de aceitar a morte de um doente. E devemos ter maturidade suficiente para pesar qual modalidade de tratamento ser a mais adequada. Deveremos, ainda, considerar a eficcia do tratamento pretendido, seus riscos em potencial e as preferncias do enfermo e/ou de seu representante legal. Diante dessas afirmaes, torna-se importante que a sociedade tome conhecimento de que certas decises teraputicas podero apenas prolongar o sofrimento do ser humano at o momento de sua morte, sendo imprescindvel que mdicos, enfermos e familiares, que possuem diferentes interpretaes e percepes morais de uma mesma situao, venham a debater sobre a terminalidade humana e sobre o processo do morrer. Torna-se vital que o mdico reconhea a importncia da necessidade da mudana do enfoque teraputico diante de um enfermo portador de doena em fase terminal, para o qual a Organizao Mundial da Sade preconiza que sejam adotados os cuidados paliativos, ou seja, uma abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a problemas associados a doenas que pem em risco a vida. A atuao busca a preveno e o alvio do sofrimento, atravs do reconhecimento precoce, de uma avaliao precisa e criteriosa e do tratamento da dor e de outros sintomas, sejam de natureza fsica, psicossocial ou espiritual.
De antemo a pergunta que j resolve esta Ao Civil Pblica: A Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957 confere ao Conselho Federal de Medicina poder regulamentar para dispor sobre matria privativa de lei (direito vida)? A Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957 confere ao Conselho Federal de Medicina poder regulamentar para regulamentar diretamente a Constituio Federal de 1988? H algo no ordenamento jurdico que confira ao Conselho Federal de Medicina o poder/competncia/atribuio para declarar que a ortotansia no mais tipificada como crime aps a CF/88, ou seja, para dizer a todos os mdicos da norecepo de tal matria?
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A Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957 confere ao Conselho Federal de Medicina poder regulamentar para dizer que uma conduta tipificada como crime pode at ser crime, mas no anti-tica? Um ADENDO: seria o mesmo que se admitir possa a OAB expedir resoluo regulamentando que pode at ser crime a Fraude Processual (art. 347 do CPB), ou cometer o ilcito tipificado no art. 343 do CPB, PORM no seria antitico, visto a necessidade de, em nome do contraditrio e da ampla defesa, ser necessrio utilizar-se de quaisquer meios para defender o constituinte (os meios justificariam os fins). Ou a mesma OAB afirmar que no seria anti-tico ao advogado a tergiversao ( nico do art. 354 do CPB) ou nem mesmo o patrocnio infiel (caput do art. 354 do CPB), pois livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, de acordo com a CF/88. POIS . Foi isso que fez o Conselho Federal de Medicina. Extrapolou com a resoluo o simples poder de regulamentar, jamais de inovar no ordenamento jurdico. Feriu o princpio da legalidade. que o tema deve ser discutido no for adequado, no Congresso Nacional, de lege ferenda. Mesmo nos sistemas jusnaturalistas, nada pode ser tico sem ser legal. Os dispositivos constitucionais caracterizadores do princpio da legalidade no Brasil impem ao regulamento o carter de ato estritamente subordinado, meramente subalterno, inferior, totalmente dependente da lei. O ponto diferencial entre lei e regulamento no direito brasileiro e que
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possui relevo mximo que somente a lei inova originariamente a ordem jurdica na ordem jurdica, ou seja, somente a lei fonte primria do Direito, ao passo que o regulamento fonte secundria, inferior.2 A CF/88 prescreve que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (inc. II, do art. 5). Note-se que se exige lei. A CF/88 no diz decreto, regulamento, resoluo, portaria, etc. Ainda h mais. No caput, do art. 37, a CF/88 estabelece para a Administrao Pblica o princpio da legalidade estrita. Assim, no sistema constitucional vigente, Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, no h regulamentos, - h abuso do poder regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem categoria de lei.3 Para vincar ainda mais reiteradamente a diretriz consagradora da subordinao da Administrao lei, a Constituio, em inmeros dispositivos atinentes a presumveis atuaes estatais, agrega um cauteloso acrscimo: nos termos da lei.
FAGUNDES, Seabra. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 316, Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 310. 3 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. 2. ed. t. III. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1970. p. 314. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 311.
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Em suma: livre de qualquer dvida que, na ordem constitucional vigente, s por lei se regula liberdade e propriedade; s por lei se impem obrigaes de fazer ou no fazer. Restrio alguma liberdade ou propriedade pode ser imposta se no estiver previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e s para cumprir dispositivos legais que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos. Sem a lei, no Direito ptrio, no haveria espao jurdico para o regulamento.
Se o regulamento cria direitos ou obrigaes novas, estranhos lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes ou excees, que a lei apagou, inconstitucional. Por exemplo: se faz exemplificativo o que taxativo, ou vice-versa. Tampouco pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretenses, obrigaes ou excees proibio (...). Nenhum princpio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em conseqncia disso, no fixa nem diminui, nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou isenes. Vale dentro da lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis, no vale. Em se tratando de regra jurdica de direito formal, o regulamento no pode ir alm da edio de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurdica. Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, nulo, por ser contrria lei e regra jurdica quer se tentou embutir no sistema jurdico. Se, regulamentando a lei a, o regulamento fere a Constituio ou outra lei, contrrio Constituio, ou lei, e em conseqncia nulo o que editou. A pretexto de regulamentar a lei a, no pode o regulamento, sequer, ofender o que, a propsito da lei b, outro regulamento estabelecera.4
Essa citao do Grande Mestre perfeita para indicar que ao regulamento defeso incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigao novos, ou seja, ao regulamento proibido inovar originariamente a ordem jurdica. Nem favor nem restrio que j no se contenham previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento.
4 MIRANDA, Pontes de. op. cit. t. III, pp. 316 e 317. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. pp. 320/321.
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Pois somente lei que compete indicar as condies de aquisio ou restrio de direito. Ao regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao delas. E esta especificao tem que se conter no interior do contedo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou restrio e do teor das condies a serem preenchidas. Deveras, disciplinar certa matria no conferir a outrem o poder de disciplin-la. Fora isto possvel, e a segurana de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei deixaria de se constituio em proteo constitucional. Em suma: no mais haveria a garantia constitucional aludida, pois os ditames ali insculpidos teriam sua valia condicionada s decises infraconstitucionais, isto , s que resultassem do querer do legislador ordinrio. Se lei fosse permitido dispor que o Executivo disciplinaria, por regulamento, tal ou qual liberdade, ou restrio, o princpio da legalidade perderia o carter de garantia constitucional, pois o administrado, o cidado, seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ou em virtude de regulamento, ora em virtude de lei, ao talante do Legislativo. Por isso, se houver lei que se limitasse a (pretender) transferir ao Executivo o poder de ditar, a seu arbtrio, as condies ou meios que permitem restringir um direito, esta seria uma inconstitucional delegao disfarada e, no sistema constitucional de tripartio de poderes, as funes correspondentes a cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio) so, como regra, indelegveis, exceo somente as leis delegadas, nos termos previstos no inc. IV, do art. 59 e no art. 68, ambos da CF/88. Se a regra a no-delegao e a nica exceo est prevista, bvio que no podem existir delegaes disfaradas.
Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Executivo fazer lei, delega; o poder regulamentar o que se exerce sem criao de regras jurdicas 21
que alterem as existentes e sem alterao da prpria lei regulamentada. (...) Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurdicas constantes de lei, a pretexto de editar decretos para a sua fiel execuo, ou regulamentos concernentes a elas, nem tal atribuio pode provir de permisso ou imposio legal de alterar regras legais, ou estend-las, ou limit-las.5 29. Atualmente, entretanto, estas leis inconstitucionais, bem como os atos que acaso se pretenda expedir com base nelas, esto fulminados por expressa determinao do art. 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, o qual, se, de um lado, vale como confirmao de que foram inmeros os abusos, de outro, representa a expresso clara de que no se deseja mais neles reincidir. o seguinte o seu teor: Ficam revogados, a partir de 180 dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I ao normativa; II alocao ou transferncia de recursos de qualquer espcie..6 Resolues, instrues e portarias Tudo o quanto se disse a respeito do regulamento e de seus limites aplica-se, ainda com maior razo, a instrues portarias, resolues, regimentos ou quaisquer outros atos gerais do Executivo. que, na pirmide jurdica, alojam-se em nvel inferior ao prprio regulamento. Enquanto este ato do Chefe do Poder Executivo, os demais assistem a autoridades de escalo mais baixo e, de conseguinte, investidas de poderes menores. ... Assim, toda a dependncia e subordinao do regulamento lei, bem como os limites em que se h de conter, manifestam-se revigoradamente no caso de instrues, portarias, resolues, regimentos ou normas quejandas. Desatend-los implica inconstitucionalidade. A regra geral contida no art. 68 da Carta Magna, da qual procedente inferir vedao a delegao ostensiva ou disfarada de poderes legislativos ao Executivo, incide e com maior evidncia quando a delegao se faz em prol de entidades ou rgos administrativos sediados em posio jurdica inferior do Presidente e que se vo manifestar, portanto, mediante atos de qualificao menor. Se o regulamento no pode criar direitos ou restries liberdade, propriedade e atividades dos indivduos que j no estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda podero faz-lo instrues, portarias ou resolues. Se o regulamento no pode ser instrumento para regular matria que, por ser legislativa, insuscetvel de delegao, menos ainda
5 MIRANDA, Pontes de. op. cit. t. III, pp. 312/313. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. pp. 324/325. 6 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. p. 325.
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podero faz-lo atos de estirpe inferior, quais instrues, portarias ou resolues. Se o Chefe do Poder Executivo no pode assenhorear-se de funes legislativas nem receb-las para isso por complacncia irregular do Poder Legislativo, menos ainda podero outros rgos ou entidades da Administrao direta ou indireta.7
Assim, requer-se expressamente que este i. juzo diga a respeito:
da legalidade da respectiva resoluo, ou seja, da conformidade com
o poder regulamentar do Conselho Federal de Medicina estabelecido na Lei n. 3268/57;
da constitucionalidade de uma Resoluo que se atreve a tentar ser
um decreto executivo.
O ATUAL CDIGO PENAL A primeira pergunta: a ortotansia, ou a eutansia passiva, ainda crime tipificado no art. 121 do Cdigo Penal. Na recomendao transcrita supra, j se mencionou sobre a eutansia e a ortotansia serem tipificados como crimes previstos no art. 121 do Cdigo Penal. a posio de Renato Marco e nossa posio. J se asseverou na Recomendao supra que, se no fosse crime, no seria necessria lei descriminalizante. Lgica simples. Na mesma recomendao, j se asseverou sobre o anteprojeto de reforma da parte especial do Cdigo Penal, colocando a eutansia como privilgio ao homicdio e descriminando a ortotansia.
7 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. op. cit. pp. 335/336.
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Mas, acaso aprovado tal reforma no Cdigo Penal, a quem ser cometido o dever de fiscalizao acerca do que j acontece hoje em hospitais (vide infra) em que mdicos plantonistas, insuficientes para tantos martrios do povo brasileiro que no condies de arcar com os custos de um plano de sade, faz diuturnamente a escolha de Sofia, determinando, s vezes s de olhar, quem deve ou no receber atendimento, isso em corredores abarrotados. Mais. H locais em que essa escolha de Sofia nem chega aos mdicos e/ou enfermeiros, fica a cargo dos prprios seguranas dos hospitais. Retomando a pergunta. Quem fiscaliza o Guarda? Ou melhor. Quem fiscalizaria o direito vida?

Somente o mdico, para o paciente indigente? Os parentes e o mdico, para o paciente que no pode manifestar
validamente sua vontade (crianas, doentes mentais, etc.)?
O paciente pode dispor sobre sua prpria vida?
Retomaremos tais perquiries mais abaixo. Volta-se discusso e pergunta: hoje ainda crime no Brasil a prtica da eutansia ativa ou passiva (ortotansia), tratando-se, em regra, o homicdio cometido nestas situaes como privilegiados em virtude de relevante valor moral ou social (art. 121, 1 do CPB). Vejamos,e entendemos suficiente, as assertivas de Guilherme de Souza
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Nucci8, ad litteris:
14. Relevante valor social ou moral: (...) No caso do relevante valor moral, o valor em questo leva em conta interesse de ordem pessoal. Ex.: agresso (ou morte) contra amante do cnjuge; apressar a morte de est desenganado. curial observar que a existncia dessa causa de diminuio de pena faz parte do contexto global de que o direito vida no absoluto e ilimitado. Quando um traficante distribui drogas num colgio, sem qualquer ao eficaz da polcia para cont-lo, levando um pai desesperado pelo vcio que impregna seu filho a matar o criminoso, surge o aspecto relativo do direito vida (fosse absoluto e nada justificaria uma pena menor). Embora haja punio, pois no se trata de ato lcito (como no caso de legtima defesa ou estado de necessidade), o Estado, por intermdio da lei, entende ser cabvel uma punio menor, tendo em vista a relevncia do motivo que desencadeou a ao delituosa. Protege-se, indiscutivelmente, a vida do traficante, embora os valores que esto em jogo devam ser considerados para a fixao da reprimenda ao autor do homicdio. De outra parte, no se deve banalizar a motivao relevante no enfoque social ou moral para a eliminao da vida alheia, tornando-a um fator emocional ou individual, significando que o homicdio somente foi cometido porque houve uma saliente valia, de reconhecimento geral, ainda que os efeitos se conectem a interesses coletivos (social) ou particulares (moral). Criticando a diviso do relevante valor em moral e social est a posio de Euclides Custdio da Silveira: So motivos de relevante valor moral ou social, (...) aqueles que a conscincia tica de um povo, num dado momento, aprova. E bastaria falar-se de motivo moral, uma vez que a tica individual e social ao mesmo tempo: a expresso social pleonstica e equvoca (Direito penal crimes contra a pessoa. p. 44) ... 15. Eutansia e homicdio privilegiado: h pelo menos trs conceitos diversos para o mesmo fenmeno: a) eutansia: homicdio piedoso (chamado tambm de homicdio mdico, compassivo, caritativo ou consensual), para abreviar, sem dor ou sofrimento, a vida de um doente, reconhecidamente incurvel (Hungria, Ortotonsia ou eutansia por omisso, p. 14), que se encontra profundamente angustiado. Nesse caso, o paciente ainda no se encontra desenganado pela medicina. No sentido etimolgico da palavra, quer dizer morte suave, doce, fcil, sem dor, mas no antecipao; b) ortotansia: homicdio piedoso omissivo (eutansia omissiva, eutansia moral ou teraputica), deixando o mdico de ministrar remdios que prolonguem artificialmente a vida da vtima, portadora de enfermidade incurvel, em estado terminal e irremedivel, j desenganada pela medicina; c) distansia: morte lenta e sofrida de uma
8 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006. pp. 525 e 526
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pessoa, prolongada pelos recursos que a medicina oferece. Sob o ponto de vista legal, qualquer dessas formas de matar o paciente, que se encontra angustiado por uma doena, criminosa. No se inclui a distansia, pois esta forma de prolongar o sofrimento at o fim natural da pessoa humana. Sob o ponto de vista mdico, no entanto, conforme Resoluo 1.246/88, aprovando o art. 66 do Cdigo de tica Mdica, trata-se a ortotansia de procedimento tico. Entende-se, no entanto, pelos valores morais que esto em jogo, buscando evitar o sofrimento prolongado de algum vitimado por doena grave, que se trata de um homicdio privilegiado, com base no relevante valor moral. Debate-se no direito brasileiro a possibilidade de se acolher a eutansia ao menos a ortatansia como excludente de ilicitude, fundada no consentimento do ofendido. Contrariamente, levantam-se os seguintes argumentos: a) a santidade da vida humana; b) a eutansia voluntria abriria espao para a involuntria; c) poderia haver abuso de mdicos e familiares, por interesses escusos (herana, v.g. acrescentei); d) h sempre possibilidade de diagnstico errneo; e) h possibilidade do surgimento de novos medicamentos para combater o mal. Cita-se, por oportuno, caso ocorrido na Frana, referente filhinha de 5 anos de um mdico que adoeceu gravemente a vrios quilmetros de Paris. Atacada por difteria, molstia de grande gravidade poca, cujo grau de letalidade atingia 99% dos bitos. Tendo utilizado o pai de todos os recursos possveis e vendo avizinharem-se os sintomas precursores da morte, tais como, dispnia, cianose e os sinais de asfixia, resolve, desolado, pr fim ao sofrimento da filha, infetando-lhe forte dose de pio que, em poucos segundos, produziu seu efeito. Realizado o enterro, ao voltar do cemitrio, triste, a imensa dor da saudade e a sensao de um cruel dever cumprido, depara-se com um telegrama a si dirigido, cujo texto dizia: Roux acaba de descobrir o soro antidiftrio, aplicando-o com xito. Aguarde remessa... (Ana Raquel Colares dos Santos Soares, Eutansia: direito de morrer ou direito de viver?. P. 151-152); f) h sempre a possibilidade de reaes orgnicas do paciente, consideradas milagres, restabelecendo-se o enfermo (Hungria, Ortotansia ou eutansia por omisso, p. 16). Ainda assim, no Anteprojeto da Parte especial do Cdigo Penal, prov-se, como excludente de ilicitude, a possibilidade de realizao da ortotansia, (...) So argumento favorveis ao acolhimento da eutansia pelo Direito ao menos a ortotansia: a) a Assemblia do Conselho da Europa, por meio da Recomendao 79/66, estabeleceu os direitos dos doentes e moribundos, mencionando o direito ao respeito da vontade do paciente quanto ao tratamento a ser utilizado, o direito sua dignidade e integridade, o direito de informao, o direito de cura apropriada e o direito de no sofrer inutilmente. No mesmo sentido: Patitents Bill of Rights (Estados Unidos); Carta sobre Deveres e Direitos dos Doentes (Frana); Carta dos Direitos dos Enfermos (Itlia). Narra-se que o fim da trajetria de Freud deveu-se eutansia. (...) Enfim, longe 26
de estar resolvida a questo, preciso considerar que muitos aspectos de ordem religiosa esto envolvidos na discusso do tema. Por tal razo, dificilmente, em breve tempo, haver soluo legal para a eutansia (ou ortotansia) no Brasil. Enquanto tal no se der, resume-se o assunto a dois prismas: se algum matar o paciente em agonia, levando em conta esse estado, cometer homicdio privilegiado. Diz Amadeu Ferreira que o homicdio resultar no s da compaixo pelo sofrimento daquele a quem se vai matar, mas tambm pela insuportabilidade e pelo sofrimento que acarretam para o prprio homicida. A morte, muitas vezes conjunta, acaba por ser vista como a nica sada para tais situaes (Homicdio privilegiado, p.66). Entretanto, estando desenganado, pode-se argumentar ter havido consentimento do ofendido (causa supralegal de excluso da ilicitude). Nada que se afirme, nesse contexto, definitivo, merecendo a anlise da situao concreta uma viso particularizada.
Poder-se-ia parar por aqui. O mestre dantes citado praticamente esgota o tema. Mas h os que acham que a ortotansia no mais crime desde a Constituio Federal de 1988, ao consagrar o princpio da dignidade da pessoa humana, partindo-se da premissa de que o direito vida no seria absoluto, assim, a prtica da ortotansia no mais seria tipificada como crime. Ou seja, os defensores desta tese afirmam a no-recepo pela CF/88 de que a ortotansia estaria tipificada no art. 121 do Cdigo Penal. Infelizmente, este signatrio pesquisou e no encontrou nenhuma deciso a respeito, mas, se isso fosse verdade, j que o STF no admite controle concentrado de constitucionalidade sobre leis anteriores CF/88, teramos a SuperResoluo do CFM a suprir esta lacuna do STF: a Super-Resoluo do CFM estaria dizendo pra todo mundo no Brasil que pode ser praticada a ortotansia e que no mais crime, pois no foi recepcionada pela CF/88. Sobre o tema de o direito vida no ser absoluto, tambm o mestre
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Guilherme de Souza Nucci9 escreveu, ad litteris:

1. Direito vida: a proteo vida, bem maior do ser humano, tem seu fundamento na Constituio Federal, propagando-se para os demais ramos do ordenamento jurdico. O direito vida, previsto primordialmente no art. 5, caput, da Constituio, considerado um direito fundamento em sentido material, ou seja, indispensvel ao desenvolvimento da pessoa humana, o que Pontes de Miranda chama da supra-estatal, procedente do direito das gentes ou direito humano no mais alto grau. Entretanto, nenhum direito fundamental absoluto, pois necessita conviver harmoniosamente com outros direitos igualmente essenciais. (...) o que indispensvel a um Estado Democrtico de Direito a Constituio prever os direitos supra-estatais, que buscam assegurar a construo de uma personalidade digna e feliz para os membros da coletividade, embora restries sejam paralelamente necessrias e possveis. O direito vida, ora em destaque, encontra limitao quando h confronto com outros interesse do Estado, razo pela qual a prpria Carta Magna prev a possibilidade, em tempo de guerra de haver pena de morte (art. 5, XLVII, a) e o Cdigo Penal Militar estabelece as hipteses de sua aplicao (...) Assim, em tempo de guerra, entende-se indispensvel haver uma disciplina rgida e indeclinvel, no se tolerando traio, covardia, motim, revolta, incitamento, quebra dos deveres militares, entre outros fatores,n colocados acima do bem jurdico vida, sujeitando o infrator pena de morte. Mencione-se, ainda, a autorizao legal para a prtica do aborto, quando a mulher que engravidou foi estrupada ou est correndo risco de vida com a gestao. Assim, como menciona o art. 4, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente (grifamos). Em regra, protege-se a vida, mas nada impede que ela seja perdida, por ordem do Estado, que se incumbiu de lhe dar resguardo, desde que interesses maiores devam ser abrigados. O traidor da ptria, em tempo de guerra, no tem direito ilimitado vida. A mulher, ferida em sua dignidade como pessoa humana, porque foi estuprada, merece proteo para decidir pelo aborto. O seqestrador pode ser morto pela vtima, que atua em legtima defesa. Enfim, interesses podem entrar em conflito e, conforme o momento, a vida ser o bem jurdico de menor interesse para o Estado, o que no o torna menos democrtico. A vida direito fundamental, somente no podendo ser atacada arbitrariamente, o que no chega a abranger nem mesmo a possibilidade de aplicao da pena de morte. A Conveno Europia dos Direitos do Homem preceitua (art. 2, 1) que o direito de qualquer pessoa vida protegido pela lei. Ningum poder ser intencionalmente
9 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 519
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privado da vida, salvo em execuo de uma sentena capital pronunciada por um tribunal, no caso de o crime ser punido com esta pela pela lei (grifo nosso). Admite-se, pois, em tese, a existncia de pena de morte, sem que isso, por si s, seja uma violao dos direitos humanos fundamentais. Logo, o direito vida verdadeiramente essencial, embora no seja absoluto. A Constituio Brasileira, alm do art. 5, tambm o prev nos arts. 227 e 230.
Sobre
direitos
fundamentais,
colho
alguns
ensinamentos
de
ALEXANDRE DE MORAIS10, ad litteris:

A previso desses direitos [fundamentais] coloca-se em elevada posio hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico, apresentando diversas caractersticas: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependncia e complementariedade:

... irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no podem ser objeto de renncia. Dessa caracterstica surgem discusses importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renncia ao direito vida e a eutansia, o suicdio e o aborto. ... Complementariedade: os direitos humanos fundamentais no dever ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte.
(...) O Poder Judicirio ... sua funo no consiste somente em administrar a Justia, pura e simplesmente, sendo mais, pois seu mister e ser o verdadeiro guardio da constituio, com a finalidade de preservar os direitos humanos fundamentais e, mais especificamente, os princpios da legalidade e da igualdade, sem os quais os demais tornariam-se (sic) vazios. ... Dessa forma, competir ao Poder Judicirio garantir e efetivar o pleno respeito aos direitos humanos fundamentais, sem que possa a lei excluir de sua apreciao qualquer leso ou ameaa de direito (CF, art. 5, XXXV).
10 MORAIS, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2002. pp. 41, 52, 54
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... apontam como primordial finalidade do controle constitucionalidade a proteo dos direitos fundamentais.
de
Dessa forma, o controle de constitucionalidade configura-se como verdadeira e primordial garantida de supremacia dos direitos humanos fundamentais previstos na Constituio Federal, que alm de configurarem, conforme j analisado, limites ao Poder do Estado, so tambm parcela da legitimao do prprio Estado, determinando seus deveres e tornando possvel o processo democrtico em um Estado de Direito. (...) Na Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico recebeu esa vital incumbncia, ao ter consagrado com uma de suas funes o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 129, III). ... (...) ... rompeu o Constituinte de 1988 com o imobilismo da tradicional teoria da separao de poderes, atribuindo funo de atuao a determinado rgo do Estado, que o Ministrio Pblico, para assegurar a eficcia dos direitos indisponveis previstos pela prpria Constituio ... 5.3 Direito vida ... O direito vida o mais fundamental de todos os direitos, pois o seu asseguramento impe-se, j se constitui um pr-requisito existncia e exerccio de todos os demais direitos. A Constituio Federal assegura, portanto, o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de ter vida digna quanto subsistncia. ... O Estado dever garantir esse direito a um nvel de vida adequado com a condio humana respeitando os princpios fundamentais da cidadania, da dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalizao, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais. ... Ningum pode ser privado arbitrariamente de sua vida. Esse direito, que 30
o primeiro da pessoa humana, tem em sua concepo atual conflitos com a pena de morte, as prticas abortivas e a eutansia, como posteriormente analisados. 5.3.2 Questo da eutansia e do suicdio O direito vida tem um contedo proteo positiva que impede configur-lo com um direito de liberdade que inclua o direito prpria morte. O Estado, principalmente por situaes fticas, no pode prever e impedir que algum disponha de seu direito vida, suicidando-se ou praticando eutansia. Isso, porm, no coloca a vida como direito disponvel, nem a morte como direito subjetivo do indivduo. O direito vida no engloba, portanto, o direito subjetivo de exigir-se a prpria morte, no sentido de mobilizar-se o Poder Pblico para garanti-la, por meio, por exemplo, de legislao que permita a eutansia ou ainda que fornea meios instrumentais para a prtica de suicdios. O ordenamento jurdico-constitucional no autoriza, portanto, nenhuma das espcies de eutansia, quais sejam, a ativa ou passiva (ortotansia). Enquanto a primeira configura o direito subjetivo de exigir-se de terceiro, inclusive do prprio Estado, a provocao da morte (morte doce ou homicdio por piedade), a segunda o direito de opor-se ao prolongamento artificial da vida, por meio de artifcios mdicos, em casos de doenas incurveis e terrveis, seja em caso de acidentes gravssimos (chamado direito morte digna). (destaquei)
DIREITO COMPARADO Assim escreve a mdica e mestra em Direito Dra. Maria Elisa Villas Bas11, no captulo 6, sobre direito comparado, ad litteris:
Tomando-se as codificaes latino americanas, tem-se que o primeiro pas a abordar de forma francamente benvola a questo da eutansia foi o Uruguai, ainda em 1933 ( tendo Cdigo Penal em questo entrado em vigor em 1 de agosto do ano seguinte), quando, seguindo as lies de Jimenez de Asa, previu se o perdo judicial para quem cometesse eutansia, ento dita "homicdio piedoso", nos seguintes termos: "Art. 37 - Del homicidio piedoso - Los jueces tienem la facultad de exonerar de castigo al sujeito de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por mviles de piedad, mediante splicas reiteradas de la victima." Nessa ocasio, o Cdigo uruguaio, surpreendentemente inovador para a poca, ainda admitiu, originalmente, o aborto consentido. Em detalhada anlise acerca dos Cdigos Penais iberoamericanos, Jimenez de Asa narra que os catlicos uruguaios ficaram alarmadssimos com a
11 VILLAS-BAS, Maria Elisa. Da Eutansia ao Prolongamento Artificial. Aspectos Polmicos na disciplina jurdico-penal do final de vida. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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admisso do aborto consentido, bem como " por la facultad judicial de perdonar en caso de homicdio por piedad", tendo-se tentado modificaes legais. Em 1938, essas modificaes lograram xito em relao ao aborto, que se tornou permitido apenas em casos especficos, mas foi mantida a disciplina tocante eutansia. Alm do artigo 37, o artigo 310 daquele Cdigo trata do homicdio, mencionando, entre as causas de impunidade, o homicdio piedoso. de se notar tambm que o artigo 315 tipifica a participao em suicdio, no se prevendo, nesse caso, a possibilidade de perdo judicial, o que termina por tornar mais grave a conduta de auxiliar algum a matar-se do que a de mat-la pessoalmente, sob motivao compassiva. Como requisitos para o perdo judicial ao homicdio piedoso, mister que o agente tenha bons antecedentes, que tenha agido mobilizado pela piedade e atendendo a splicas reiteradas da vtima. Acrescente-se que a compaixo do agente deve se direcionar a condies objetivas de padecimento da vtima e que a conduta s pode ser assim compreendida quando que exercida com dolo. Se ausentes esses pressupostos, ainda pode remanescer causa atenuante, nos termos do artigo 46, n.10, do Cdigo Penal Uruguaio, segundo o qual: Atenan el delito an cuando no hubieran sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infraccin, las siguientes (...) 10 (Mviles jurdicos, sociales o altruistas) El haber obrado por mviles de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral. de se concluir, entretanto, que, apesar de tamanhos cuidados na abordagem legal da eutansia naquele pas, est possivelmente no era uma efetiva necessidade local, uma vez que, segundo observaes de Almada e colaboradores, ao longo dos mais de sessenta anos de vigncia da norma referente ao homicdio piedoso, as colees de jurisprudncias uruguaias no contam uma s sentena em que tenha sido aplicada a hiptese. No esclarecem os autores se por ausncia de casos ou se por inaplicao da faculdade de perdoar. Outro pas da Amrica do Sul que suscitou a polmica em relao ao tratamento jurdico conferido eutansia foi Colmbia. O artigo 364 do cdigo de 1936 continha disposio semelhante do cdigo penal uruguaio acerca da possibilidade de perdo judicial, mantida a ilcitude da conduta. Posteriormente, o benefcio do perdo judicial para a eutansia foi retirado do sistema e, somente em maio de 1997, em sentena que ultrapassou cento e cinqenta pginas, a Corte colombiana decidiu, por seis votos contra trs, a excluso de penalidade para os mdicos que cometessem a " eutansia piedosa, permitindo ao paciente uma morte digna ". Por " eutansia piedosa " entendeu se a hiptese de eutansia passiva voluntria, ento trazida como a suspenso de meios extraordinrios de sustentao da vida, em caso de pacientes cuja teraputica se revela ftil, com sua anuncia. Aproximou-se, portanto, da definio de ortotansia. Para Dbora Diniz, o grande mrito da mudana implementada pela sentena no ordenamento jurdico colombiano foi a nfase dada a vontade do doente. Isso no significa dizer que se deva inferir que a despenalizao decorra basicamente da aquiescncia do ofendido. O consentimento apenas se aliou, imprescindvel, a tolerncia legal, somando-se aos demais requisitos. No grupo minoritrio dos que admitem o perdo judicial para o homicdio compassivo, cite-se, ainda, a Bolvia, cujo Cdigo Penal data de 1935 e segue, no artigo 257, o modelo uruguaio, possibilitando tambm, segundo o que dispe o artigo 39 do diploma boliviano, a substituio por penas alternativas. 32
Em outros pases latinos-americanos, a tendncia que a eutansia, enquanto morte dada ao doente por comiserao ante seu sofrimento, faa jus atenuao da pena, tal como se observa na Costa Rica ( artigo 116, Cdigo Penal de 1941), Argentina ( aps a reforma de 1967. Por no haver meno expressa a eutansia, h quem considere que se aplica a ela o artigo 83, referente participao em suicdio, com pena reduzida em relao ao homicdio. O artigo 41, pargrafo 2 fala em " mveis altrustas" como causa de reduo de pena) e Brasil. No Peru, o projeto Cornejo - Jimenez para o Cdigo peruano inclua o tipo homicdio piedoso, com pena atenuada em relao ao homicdio simples, mencionado como causa de no temibilidade o " agir por impulso de um motivo altrusta". O Cdigo Penal do Peru de 1924, por seu turno, foi bastante benfico quando, em seu artigo 157, admitiu a impunidade do auxiliador que agiu por compaixo, punindo a ajuda ao suicdio apenas se movida por motivao egosta. No h remisso expressa a eutansia, o que leva parte da doutrina supor que deva ela ser tratada nesse pas de modo equivalente ao auxlio a suicdio, resultando em possvel causa de absolvio. No mbito da Amrica Central, destaque-se que o extenso Cdigo de Defesa Social de Cuba ( 1936 ) refere-se, no mesmo artigo 437, a eutansia e ao induzimento ao suicdio como delitos autnomos, distintos do homicdio e com penas aqum deste. Dentre os pases da Amrica do Norte, os cdigos estaduais mexicanos no tratam da eutansia, embora prevejam sanes para a participao em suicdio. No Canad, o Cdigo Penal no contempla o tipo " eutansia ", mas deixa expresso, em seu artigo 14, que o consentimento da vtima no afeta a responsabilidade penal de quem lhe promove a morte. Em 1983, todavia, a Comisso de Reforma do Direito daquele pas props a legalizao da interrupo de tratamento em doentes terminais, submetendo-se a sanes penais o mdico que mantivesse tais tratamentos contra a vontade do paciente. Grife-se que o mvel humanitrio somente aceito nesse pas quando implica um transtorno mental transitrio, causado pela emoo experimentada ante o sofrimento do padecente. Por fim, importante frisar que, em 1974, o Conselho Geral da Associao Mdica Canadense j considerara a ordem de no reanimar como deciso exclusivamente mdica, no exerccio da adequada prtica profissional. Nos Estados Unidos, a legislao varia de estado a estado, j se tendo discutido mesmo se haveria um direito constitucional a morrer, o que foi repelido pela Suprema Corte. Essa deciso, todavia, no obsta que alguns estados sejam mais benevolentes quanto possibilidade de antecipao da morte. J se teve ocasio de comentar que, em 1994, o Estado de Oregon aprovou lei - the Death with Dignity Act - que autoriza o auxlio ao suicdio no estado de Michigan, resultando na libertao do mdico Jack Kevorkian, ento preso por essa causa. Desde 1976, o Estado da Califrnia j reconhecera ao paciente o direito de recusar o tratamento que o mantinha com vida - the Natural Death Act - e, em 1983, a Comisso Presidencial para o Estudo de Problemas ticos na Medicina publicou o informe Deciding to Forego Life Sustaining Treatment, sobre a possibilidade de omisso e suspenso de suporte vital, as chamadas condutas mdicas restritivas. Em 1985, o estado de Connecticut passou a admitir a suspenso de suporte vital, exceto pela alimentao e hidratao que devem ser mantidas, assim como os cuidados de conforto e analgesia. Nesse mesmo ano, a Sociedade Mdica de Massachusetts aprovou a seguinte resoluo, motivada pelo caso Paul Brophy : A Sociedade Mdica de Massachusetts reconhece o direito de autonomia dos pacientes terminais e dos indivduos em estado vegetativo que tenham manifestado previamente sua vontade de recusar o tratamento, includo o uso da hidratao parenteral e 33
alimentao enteral por sondas. Historicamente, Evandro de Menezes lembra que a discusso sobre o tema nos Estados Unidos antiga, narrando que o primeiro projeto a respeito da eutansia naquele pas data de 1906, motivado por uma carta endereada ao governador de Ohio por uma jovem senhora, paciente terminal. O projeto no prosperou, mas a discusso tomou vulto e ainda hoje no alcanou pacificao, alimentada, sobretudo, pelos novos casos concretos gerados evoluo biotecnolgica, a qual permitiu a manuteno de existncias antes inviveis. Entre os pases europeus, o Cdigo Penal Portugus de 1984, em seu artigo 133, tipificava o homicdio privilegiado por compaixo ou relevante valor moral, com pena prevista de um a cinco anos. O artigo 134 desse cdigo tratava de homicdio a pedido da vtima, a qual deveria ser imputvel e maior, bem como " instante, consciente, livre e expresso " o pedido. Nesse caso, a pena seria de seis meses a trs anos. Isso faz supor um tratamento diversificado conforme se tratasse de eutansia voluntria ( aplicvel ento o artigo 134 ) ou involuntria ( aplicvel o artigo 133). O artigo 135, que tratava do auxilio a suicdio, seguia as mesmas penas referentes ao homicdio consentido. O Cdigo Penal Portugus de 1995 manteve as disposies com redao semelhante, conservando tambm a numerao dos artigos. Assim, o artigo 133 determina que: " quem matar outra pessoa dominado por compreensvel emoo violenta, compaixo, desespero ou motivo de relevante valor social ou moral, que diminuam sensivelmente a sua culpa, punido com pena de priso de 1 a 5 anos ". O artigo 134, por sua vez, fala no homicdio " determinado por pedido srio, instante e expresso que ele ( o doente) lhe tenha feito ", ao que corresponde pena de " at 3 anos "( a pena do homicdio simples naquele ordenamento de oito a dezesseis anos; a do homicdio qualificado, de quinze a vinte e cinco anos). Segundo Mrio Raposo, a pena em questo habitualmente suspensa, com base no artigo 50, n.1, daquele Cdigo, equiparvel ao instituto do sursis no ordenamento brasileiro. O artigo 135 ( ajuda ao suicdio) trata, ainda, do incitamento e o da ajuda ao suicdio como realidades distintas, vez que, nesta, o indivduo j formara seu propsito. Ambas so, entretanto, punveis naquele pas. O Cdigo Deontolgico portugus, em seu artigo 46, estipula que " o mdico tem o direito liberdade de diagnstico e teraputica, mas deve abster-se de prescrever exames ou tratamentos desnecessariamente onerosos ou de realizar actos mdicos suprfluos ". Veda - se, com isso, a obstinao teraputica. O artigo 47 veda a eutansia, mas esclarece que no se considera eutansia a recusa de tratamento consistente na absteno de teraputica. Tais disposies tm sede, possivelmente, no artigo 1 da Constituio da Repblica Portuguesa, que assegura a dignidade da pessoa humana. Na Espanha, o artigo 28 do Cdigo de tica e Deontologia mdica posiciona-se em sentido similar ao do Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos de Portugal, pela absteno da distansia. A norma espanhola se ope a eutansia ativa, voluntria ou involuntria, mas, em seu n.2, o artigo 28 mais tolerante no que tange " eutansia passiva", em que inclui a interrupo de suporte de vida. Nesse pas, tem-se entendido que a no iniciao ou a interrupo de tratamento que retarde a morte de pacientes terminais, em vida vegetativa ou de neonatos problemticos pode ser admitida, se consentida pelo paciente ou por seu representante legal, como exerccio de recusa teraputica. A Constituio espanhola - que tambm protege a dignidade da pessoa em seu artigo 10 - assevera que, conquanto todos tenham direito vida, em nenhum caso haver submisso a torturas, penas ou tratamentos desumanos ou degradantes, o que tem permitido a interpretao de 34
que possvel a absteno consentida de tratamento, em casos nos quais se considere que h degradao na manuteno da vida. Isso se corrobora pelo fato de o Diploma Penal Espanhol, em seu artigo 143. 4, tratar apenas de quem " causar ou cooperar ativamente com atos necessrios e diretos para a morte de outrem "; omitiu se, portanto, quanto a forma passiva, fazendo presumi-la atpica. A conduta ativa ter pena reduzida em relao ao homicdio simples, quando presentes os requisitos da petio sria, expressa e inequvoca, feita por quem sofra de "enfermidade grave, que conduziria necessariamente a sua morte, ou que produza graves padecimentos permanentes e difceis de suportar ". A eutansia indireta ou de duplo efeito no punvel naquela legislao sob dois fundamentos: a ausncia de dolo e dever o objetivo de cuidado pelo mdico, manifestado, in casu, na analgesia adequada, solicitada pelo paciente, ainda que esta venha a encurtar a perspectiva vital, no intencionalmente. No que tange ao suicdio assistido, vrios projetos vieram a tratar da matria, aps a repercusso do caso Sampedro, mas a Lei Orgnica 10/95, que acrescentou o artigo 143.4 ao Cdigo Penal Espanhol, manteve-se como delito o auxlio ao suicdio de paciente terminal, apresentando o como tipo privilegiado em relao ao homicdio. Na Frana, o Cdigo Penal de 1810, vigente at 1993, era bastante rigoroso com condutas de eutansia ativa, apenando as como no homicdio simples. Considerando-se que o recente Cdigo Penal de 1993, em seu artigo 221, n.1, estabelece para o homicdio simples a pena de at trinta anos, tamanho rigor parece no corresponder atual valorao social. Admite-se a suspenso de tratamento na Frana apenas em caso de doente terminal, o que se v amparado tambm pelo artigo 37 do Decreto francs n. 95 - 1000, de 1995, que aprova Cdigo Deontologia Mdica nesse pas e dispe em contrrio futilidade teraputica. Diante disso, fato que cidados franceses incurveis, mas no terminais, viajam para outros pases prximos, com o fim de obter autorizao para morrer. Quando isso no possvel, tm-se casos como o que surpreendeu o mundo, em setembro de 2003, quando a me de um jovem francs de vinte e dois anos, tetraplgico, surdo e cego h trs anos, aps acidente de carro, promoveu a morte do filho mediante uma overdose de barbitricos, a seu pedido e com a aprovao do pai e dos irmos do paciente. O jovem j tentara solicitar em juzo o " direito de morrer ", tendo elaborado, inclusive, um livro com esse nome: " Eu vos peo o direito de morrer " ( "Je vous demande le droit de mourir"), produzido com os parcos movimentos que conservava e demonstrando a preservao de sua lucidez. O caso comoveu a populao, que se mostrou sensvel situao da famlia. A me e aguarda julgamento em uma casa de sade. Na Alemanha, o artigo 1. da Lei Fundamental, seguindo a tendncia ocidental aps a Declarao Universal dos Direitos do Homem, salvaguarda tambm a dignidade do indivduo, dizendo que " a dignidade da pessoa humana inviolvel ". No que tange a eutansia, em 1903 e 1909, projetos j buscavam conferir " direito de morrer " aos enfermos sem esperana. A abordagem tornou-se, entretanto, particularmente difcil naquele pas, em razo dos traumas provocados pelo chamado " programa de eutansia nazista ", verdadeiro programa genocida, ocorrido na poca da Segunda Guerra Mundial. Por causa disso, ainda, a prpria expresso " eutansia e " vista com reservas, preferindo a doutrina local falar em " ajuda para morrer ". O Cdigo Penal Imperial da Alemanha, de 1817, falava em " homicdio a pedido da vtima ". A reforma de 1973 manteve o tipo da " morte a pedido", determinando que " Art 216. ( Morte a pedido) . Pargrafo 1: Se algum foi determinado a matar, por expresso e srio pedido da vtima, ento sentenciado priso de seis meses a cinco anos. Paragrfo 2 : a tentativa punvel ". Na redao original, a tentativa era impunvel, remanescendo, todavia, a punio para a ofensa 35
fsica decorrente, pois vontade de morrer no incluiria a de ser lesado. Von Liszt distingue o pedido da mera anuncia, comentando que, para a tipificao em tela, faz se mister " a livre e consciente solicitao de um adulto capaz de imputao. A resoluo do crime deve ter sido provocada no agente pela vtima; consequentemente no basta o consentimento ". Para esse autor, a morte a pedido da vtima constitui infrao "sui generis" e no uma forma de homicdio atenuado ou privilegiado. No caso da eutansia passiva, a posio de garantidor por parte do mdico e de parentes prximos afasta o tipo da omisso de socorro (StGB, artigo 323 c), recaindo se na hiptese de delito comissivo por omisso, nos termos do artigo 13 daquele Diploma. Diz - se, porm, naquele pas, que " no permitido tratar um paciente contra a sua vontade", mesmo em caso de risco de morte, se tal recusa resulta de deciso consciente do enfermo. Dispensa se tambm o uso de medidas prolongadoras da vida, mesmo a alimentao artificial, quando o paciente j se encontra imerso no processo de morrer. Em caso de pacientes incurveis, mas no terminais, como no estado vegetativo persistente, em que existe perda irrecupervel da conscincia, um projeto de lei de 1986 defendeu ser possvel tambm a a suspenso do suporte vital, inclusive na hiptese de recmnascidos com graves deficincias. de bom alvitre lembrar que, no ordenamento alemo, a participao em suicdio impunvel, desde que o ato final seja perpetrado pelo prprio suicida, que deve estar em pleno gozo de suas faculdades mentais. Quem ajuda doente mental a suicidar-se, entretanto, incorre nas penas do homicdio simples ( artigo 212 ) ou mesmo qualificado ( artigo 211 ), pois foge da noo de " suicdio responsvel" - esfera de autodeterminao do indivduo naquele pas - j que no havia, nesse caso, condies psquicas do enfermo para autodeterminar-se. Na Itlia, a histria do direito informa que, na poca do direito romano, o pater familias era investido do jus vitae et necis, dizer: do direito de vida e de morte sobre seus descendentes. O Cdigo de 1930 ( Cdigo Rocco), por sua vez, conquanto tenha tratamento menos gravoso que o anterior Cdigo Zanardelli, mantm o omicidio del consenziente como situao de homicdio privilegiado em razo da petio da vtima ( artigo 579 ). O artigo 580 tipifica a instigao e o auxlio ao suicdio. Apesar da influncia de Enrico Ferri na confeco do presente cdigo, este autor no logrou xito na defesa da impunibilidade da eutansia, como lembra Paulo Daher Rodrigues, remanescendo a previso da pena em abstrato de seis a quinze anos. Ainda na Itlia, o projeto de Lei n 2405, de 1984, props a suspenso de suporte vital em caso de pacientes terminais, tendo sido, entretanto, bastante criticado na ocasio. Em 1989, o Cdigo Italiano de Deontologia Mdica determinou, no artigo 43, que, ainda que a pedido, no pode o mdico instituir prticas que reduzam a integridade fsica ou psquica do doente o que lhe abreviem a vida, o que aparentemente penaliza mesmo a eutansia de duplo efeito. No artigo seguinte, todavia, ressalvou que, estando o paciente em fase terminal, pode o mdico, segundo a vontade do enfermo, limitar-se a cuidados paliativos. Em caso de indivduo inconsciente, a terapia s deve ser mantida enquanto se mostrar " racionalmente til". Diz se nessa ocasio, ainda, expressamente, que deve ser mantida a vida do paciente em coma, sem esclarecer, entretanto, acerca da situao do indivduo em estado vegetativo persistente. Em outros pases europeus, o tratamento jurdico dado interveno no momento da morte varivel: na Austria, a eutansia configura delito autnomo desde 1934, sob o ttulo de " homicdio com solicitao da vtima ", tendo sido influenciado pelo Cdigo Alemo de 1930, inclusive na dimenso da pena. Distintamente do modelo germnico, no entanto, tem se que , na ustria, a participao em suicdio punvel. 36
Na Dinamarca, onde a eutansia crime, o debate intensificou se aps os anos 60, temendo se que, com os novos recursos tecnolgicos, os doentes passassem a ser mantidos vivos alm de seu tempo natural de vida, como " refns da tecnologia ", prolongando o sofrimento intratvel. regra tradicional naquele pas que os pacientes passam recusar mesmo um tratamento potencialmente salvador, mas, quando o paciente se torna incompetente, o paternalismo mdico passa a viger, da o temor. A possibilidade de suspenso mdica do tratamento ftil existe na Dinamarca desde 1972, por recomendao da Comisso Dinamarquesa de Sade, mas s foi efetivamente legalizada em 1992. Nesse mesmo ano, passou-se a admitir como vlidos os testamentos vitais registrados, o que foi de grande valia contra o paternalismo mdico, j que, somente em 1998, a lei conferiu oficialmente a famlia o poder de decidir em nome do indivduo inconsciente. O testamento vital pode consignar o desejo da pessoa doente de no vir a ser tratada ou de ter seu tratamento suspenso caso se encontre in extremis ou " se o envelhecimento, acidente ou doena levar a um estgio avanado de debilidade permanente, fsica e mentalmente, mantendo a incapacitada de se cuidar ". Segundo Holm, mais de 75.000 dinamarqueses registraram testamentos vitais nesse sentido at finais da dcada de 90. Os mdicos, contudo, ainda fazem restries a atender as ordens contidas nos testamentos vitais, apesar das recomendaes da Comisso de Sade para que sempre o faam. Atualmente, mantm-se a tipicidade da eutansia no ordenamento dinamarqus, com pena mitigada, quando realizada mediante consentimento da vtima, podendo resultar mesmo em perdo judicial. J o mvel humanitrio sem o consentimento da vtima faz a conduta recair no tipo simples. A assistncia ao suicdio tambm proibida. Na Grcia, o cdigo prev o homicdio com o consentimento da vtima como delito autnomo, com pena atenuada em relao ao homicdio, variando, em abstrato, de dez a cinco anos. Na Noruega, cujo cdigo penal data de 1902, o artigo 235 atenua a pena de homicdio, em caso de mvel piedoso e consentimento da vtima. Na Polnia, o artigo 227 admite a alternatividade dos requisitos para a atenuao da pena,ou seja: basta o pedido do ofendido ou o motivo humanitrio. Na Sua, o artigo 114 do Cdigo Penal, revisto em 1971, aponta a eutansia como forma de homicdio privilegiado, desde que presente o consentimento do sujeito passivo, mediante petio sria e expressa, alm da motivao piedosa. O auxlio ao suicdio punvel, se prestado por motivos egosticos. Na Gr-Bretanha, o sistema de cammon law produziu numerosos leading cases referentes ao tema. J se teve oportunidade de discutir a polmica causada com pelo caso de Anthony Bland, cuja famlia solicitou a interrupo da alimentao artificial que o mantinha vivo, porm em estado vegetativo persistente, aps um trauma fsico. Tratava-se de paciente no terminal, sem diretivas antecipadas de vida e o pleito foi aceito. Aps esse precedente, todavia, nem todos os casos foram decididos da mesma maneira, o que tem motivado, na Inglaterra, muitas solicitaes por uma uniformizao da jurisprudncia, de forma que casos semelhantes no venham a ser julgados de modo no equnime. Isso se verificou, por exemplo, quando, em 2002, duas britnicas tetraplgicas, maiores, conscientes e sustentadas por aparelhos, solicitaram em juzo a retirada do suporte vital. Diane Pretty, de quarenta e trs anos, vtima de doena neuromuscular, teve seu pedido negado, ao passo que uma outra paciente, vtima de ruptura de aneurisma que a deixou tambm paraltica, teve seu pedido atendido e morreu aps o desligamento da ventilao mecnica. Diane apelou Corte Europia de Direitos Humanos que, embora asseverasse no existir um "direito fundamental a 37
morrer", concedeu lhe o pleito com base no direito a "um viver e um morrer com dignidade", de modo que, com a ajuda do marido, que lhe desligou os aparelhos ante o amparo jurdico, ela veio a falecer em maio de 2002. Cumpre dizer que, em 1969, a Cmara dos Lordes, em Londres, rejeitou projeto que sugeria propor a Organizao das Naes Humanas a incluso do direito eutansia na Declarao Universal dos Direitos do Homem. O pas europeu mais emblemtico, no que tange eutansia, a Holanda. Observa-se que, nesse pas, onde a discusso acerca do tema advm desde 1973, no se classifica a eutansia em ativa e passiva, falando se apenas em eutansia, para indicar a conduta ativa. A forma passiva no considerada eutansia, mas simples deciso mdica, confundindo-se, portanto, com a conduta mdica restritiva da ortotansia ou com a recusa teraputica. A eutansia admitida se dirige a doente mentalmente capaz, com doena incurvel e em sofrimento insuportvel. mister pedido especfico, voluntrio e persistente pelo trmino intencional da vida, a ser perpetrado por mdico. Tambm no se consideram eutansia - para fins do permissivo legal - aqueles casos em que no h pedido expresso ( o que se chama, em outros pases, eutansia involuntria) Pesquisa realizada na Holanda, em 1995 - aps o decreto despenalizador da eutansia, portanto - demonstrou que houvera, naquele ano, 57.000 casos de decises relativas ao final de vida, para um total de 135.000 mortos. Essas decises abrangeram: omisso a suspenso de suporte vital ( 27.000 casos); analgsicos potentes que podem ter causado reduo conseqente da expectativa de vida ( 25.750 casos); e terminao ativa de vida ( 4500 casos, incluindo-se a 400 casos de suicdio assistido,3200 casos de eutansia - direta, ativa e voluntria - e 900 casos de terminao ativa de vida sem o pedido do doente). Essa pesquisa reproduzia o teor de uma outra previamente realizada, em 1990, quando a eutansia ainda no era admitida. Observa-se que houve pouca mudana, no que tange a prtica de eutansia e dessuicdio assistido, aps a regulao legal: os casos de eutansia variaram de 2,3% para 2,4% do total de bitos em 1990 e em 1995, respectivamente, e os de suicdio assistido at reduziram-se, de 0,4% para 0,2%. Note-se que a eutansia no foi, ento, amplamente legalizada, como muitos dizem. O Cdigo Penal holands mantm as hipteses tpicas de homicdio a pedido e de participao em suicdio, em seus artigos 293 e 294, com penas respectivas de at doze anos e de at trs anos, quando ausentes os requisitos exigidos para caracterizar a eutansia permitida. A depender de seu contedo - se falta, por exemplo, a solicitao do enfermo - o ato pode se enquadrar, ainda, na figura do homicdio simples ou mesmo qualificado, constantes dos artigos 287 e 289, respectivamente, cujas penas podem alcanar at quinze e vinte anos. Na verdade, a eutansia deixou de ser penalizada, quando obedecidos critrios especficos e com o adequado registro em formulrio prprio, perante o Ministrio Pblico, a fim de permitir a vigilncia desses critrios. Do contrrio, promover - se - a ao penal. Maria de Ftima Freire de S esclarece que se trata de uma excluso de culpabilidade, caracterizada por fora maior ( artigo 40 do Diploma local) Somente em 2001, o Parlamento holands converteu o Decreto de 1993 em lei, aps proposta de lei elaborada em 2000, utilizando-se basicamente das mesmas condies adotadas pela Corte de Rotterdam em 1981 e que arrimaram o texto de 1993, quais sejam: tratar-se de doente incurvel, maior de dezesseis anos ( os adolescentes entre doze e dezesseis anos podem recorrer eutansia se houver concordncia dos pais), capaz de compreender as informaes mdicas e de decidir com base nelas; deve padecer de sofrimento insuportvel, confirmado pelo mdico que o assiste. O pedido deve ser voluntrio, expresso e reiterado. O caso deve ser levado a uma comisso multidisciplinar, que, diante da avaliao concreta do mesmo, autorizar a interveno mdica para 38
antecipar a morte. Deve-se preencher formulrio detalhado, a ser entregue ao Ministrio Pblico, o qual confirmar a consonncia com as exigncias legais. Atualmente, a Holanda o pas de referncia na matria, por ser aquele em que a eutansia admitida com maior amplitude, atraindo, inclusive, pessoas de outros pases europeus, que desejam dar-se a " morte piedosa ". Em seu encalo, segue a legislao belga. Na Blgica, embora inexistente delito autnomo, apenava-se a eutansia ativa como homicdios simples. O Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos da Blgica, em seu artigo 95, ditava: " provocar deliberadamente a morte a um doente, qualquer que seja a motivao, um ato criminoso ". Permite-se, entretanto, j h algum tempo, a suspenso de tratamento em caso de paciente terminal. Em meados de 2002, aps a lei holandesa que permitiu a eutansia em dadas situaes, elaborou se na Blgica norma em sentido semelhante, admitindo a eutansia ativa, em caso de pacientes terminais, cumpridos os requisitos legais. Na Austrlia, em julho de 1996, uma lei dos Territrios do Norte (Rights of Terminally III Act) admitiu a eutansia dentro de determinados e rigorosos critrios, a saber: tratarse de paciente maior de dezoito anos, portador de doena letal em fase terminal, com diagnstico e prognstico confirmados por especialista diverso do mdico assistente, sem que existam tratamentos disponveis para reduzir a dor, o sofrimento ou o desconforto decorrentes da patologia, e afastada por psiquiatra a hiptese de depresso clnica tratvel. O mdico devia informar ao paciente todos os tratamentos disponveis, inclusive tratamentos paliativos. Ao paciente competia expressar formalmente seu desejo de terminar a vida, levando em considerao as implicaes sobre sua famlia. O paciente devia estar mentalmente competente e ser capaz de tomar decises livre e voluntariamente. O doente deveria, ainda, preencher um certificado de solicitao, tendo como testemunha seu mdico assistente. Um outro mdico tambm assinaria o documento,atestando que o paciente estava mentalmente competente para tomar a deciso. Se necessrio, um intrprete deveria firmar o certificado ( caso o paciente no tivesse o mesmo idioma de origem dos mdicos). Os profissionais envolvidos no deveriam ter qualquer ganho financeiro, alm dos honorrios habituais, com a morte do paciente. Exigia se um prazo mnimo de sete dias entre a formalizao do desejo de morrer e o preenchimento do certificado e mais quarenta e oito horas, aps a assinatura deste, sem que o paciente tivesse dado qualquer indicao de que no desejava mais encerrar o seu ciclo vital, para que, afinal, a assistncia ao trmino voluntrio da vida pudesse ser dada. Apesar de todas as formalidades e prazos exigidos pela lei, visando com isso a absoluta segurana e voluntariedade da conduta, no ano seguinte, uma norma federal contrria eutansia, aprovada por trinta e oito contra trinta e quatro votos, derrubou a lei local. Essa soluo contrariou a opinio de mais de 70% dos australianos, os quais se mostravam favorveis manuteno da norma que conferia a doentes terminais o direito de solicitar a eutansia. Desde ento, no surgiram novas regras permissivas a antecipao da morte naquele ordenamento. Os pases orientais, apesar da raiz cultura distinta, no diferem muito de algumas outras naes ocidentais j comentadas, quanto ao tratamento legal conferido aos pacientes enfermos em final de vida. No Japo, a legislao sanciona a assistncia e a induo ao suicdio com as mesmas penas do homicdio consentido, talvez como forma de reduzir a taxa de suicdios naquele pas, uma das mais altas do mundo. J na China, em 1998, o governo autorizou hospitais a praticar eutansia em pacientes terminais, mais inexiste lei especfica consagrando outras exigncias, alm da condio de terminalidade.
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Assim escreve a mdica e mestra em Direito Dra. Maria Elisa VillasBas12, no captulo 7 Eutansia e Final de Vida no Direito Penal Brasileiro, sobre a evoluo legislativa do tema no Brasil, ad litteris:
7.1 - Antecedentes Legislativos Na histria legislativa brasileira vigeram trs codificaes penais. A primeira, em 1830, ainda na fase imperial; a segunda, em 1890, logo aps a Proclamao da Repblica, e a atual, de 1940. Alm delas, alguns projetos de Cdigo Penal ganharam repercusso, como indicativo da opinio vigente em suas pocas, influenciando, em alguns pontos, o legislador final. Disso so exemplos o Projeto S Pereira e o Projeto Alcntara Machado, ambos antecedendo o Cdigo de 1940. Destaquem se, ainda, no histrico da legislao penal brasileira, dois eventos particularmente relevantes: a reforma Parte Geral do cdigo vigente, em 1984 - ano em que foi tambm elaborado o primeiro anteprojeto de reforma para a Parte Especial, seguido de outras tentativas, sem sucesso - e a curiosa ocorrncia verificada quanto ao Cdigo Penal de 1969, decorrente de projeto de 1963, de autoria de Nelson Hungria, e que teve sua vacatio legis sucessivamente prorrogada at que, em 1978, foi " revogado ", sem nunca ter entrado em vigor, mantendo-se o Cdigo de 1940. No que concerne ao tema em estudo, de se registrar que os Cdigos penais de 1830 e de 1890 no trataram da eutansia. O tratamento dado por esses diplomas ao tipo penal referente participao em suicdio era ento considerado paradigma para a punio conferida a quem desse a morte a outrem, atendendo a solicitao da vtima. O Cdigo de 1830 - que, leciona Jimenez de Asa, teve importante influncia do Cdigo Napolitano de 1819 e do Cdigo Francs de 1810, influenciando, por sua vez, o Cdigo Espanhol de 1948 - dispunha, em seu artigo 196: " ajudar algum a suicidar-se ou fornecer lhe meios para esse fim com o conhecimento de causa - pena de priso de dois a seis anos ". Apesar das vrias reformas sofridas em seus sessenta anos de vigncia, no se incluiu uma disciplina especfica para o " homicdio piedoso ". De forma bem semelhante, acrescentando, porm, a figura da induo, o Cdigo de 1890 previa, no artigo 229: " induzir ou ajudar algum a suicidar-se, ou para esse fim fornecer lhe meios com conhecimentos de causa - pena de priso celular por dois a quatro anos ". Em seu artigo 26, o referido Cdigo deixava claro que o consentimento do ofendido no exclua a inteno criminosa, salvo nos casos de ao penal ( ali chamada " ao criminal " ) privada, o que no se aplicava situao. de se observar que o Cdigo de 1890, aps a Parte Geral, apresentava os delitos em espcie, que se iniciavam, como eram comuns na poca, pelos " crimes contra a existncia poltica da Repblica " e, somente no ttulo X, vinha a tratar " dos crimes contra a segurana de pessoa e vida ". No previa forma privilegiada para o artigo 294 ( " Matar algum " ). No que tange ao fato de ser ou no exercida a conduta eutansica por mdico, somente o homicdio culposo ocorrido no exerccio de arte ou profisso era previsto no artigo 297, com pena de dois meses a dois anos. O Cdigo tratava da participao em suicdio no artigo 299, sem exigir a qualificao do agente.
12 VILLAS-BAS, Maria Elisa. Da Eutansia ao Prolongamento Artificial. Aspectos Polmicos na disciplina jurdico-penal do final de vida. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
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Para Oscar de Macedo Soares, o dispositivo do artigo 299 no se aplicaria a contento para disciplinar o chamado " homicdio a pedido ", o qual seria apenado, na falta de figura autnoma, nos moldes do tipo simples. No mesmo sentido, cita Bento de Farias, tambm comentarista da poca. Em sentido contrrio, Galdino Siqueira, lembrado por Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, entende que no haveria diferena relevante no fato de ser outro quem perpetrara o ato positivo, ao considerar-se que, no homicdio a pedido, como no suicdio, houve manifestao clara da vtima no sentido de encerrar a vida. Seriam condutas afins, abrangidas pelo artigo 299. Esse parece ter sido o entendimento vigente na poca, uma vez que inexistia tratamento especfico. O Projeto S Pereira, de 1927/1928, trazia, no artigo 189, a hiptese de homicdio a pedido ou com o consentimento da vtima como causa de atenuao genrica ( podendo reduzir a pena at a metade), que consistia em ceder a piedade provocada pela situao irremedivel de sofrimento em que se encontrava a vtima, antes suas splicas. Somava-se essa hiptese aos casos em que os sofrimentos nobres, a " crise moral profunda " o a " situao desesperada " de que o agente no tinha culpa configuravam atenuantes da pena. J o projeto Alcntara Machado somente admitia o consentimento do ofendido no caso de bens disponveis, situao em que afastava a punibilidade do delito, nos termos do artigo 14,I, a saber: " no ser tambm punvel aquele que praticar a ao ou omisso: I - com o consentimento de quem possa validar mente dispor do direito violado ou ameaado ". O Cdigo de 1969, arrimado no projeto de Nelson Hungria, ferrenho opositor da eutansia, no chegou a vigorar no Brasil. Ele previa, como causa psicolgica da inimputabilidade, a " supresso dos sentidos pela emoo ", em que se podia talvez vislumbrar a hiptese de quem, transtornado pelos sofrimento de pessoa prxima, vtima de doena incurvel, acaba por lhe dar a morte por piedade, devendo isso ficar comprovado enquanto causa de momentnea " supresso dos sentidos ". No se admitia o consentimento da vtima como situao de atenuao ou de admissibilidade da conduta. O artigo 120 do Cdigo de 1969 previa, ainda, como causa de minorao facultativa de pena, o fato de o agente ter cometido o crime " impelido por motivo de relevante valor social ou moral ". Sem meno expressa a eutansia, semelhantemente ao que ocorre no cdigo de 1940, a pena podia ser reduzida de um sexto a um tero nesses casos. O artigo 122 tipificava tambm a " participao direta ou auxlio ao suicdio ", culminando lhe pena em abstrato de recluso por dois a seis anos. Apenava se, ainda, na ocasio, a participao indireta ( " quem, desumana e reiteradamente, infringe maus-tratos a algum, sob sua autoridade ou dependncia, levando o, em razo disso, a prtica de suicdio " ) com deteno de um a trs anos, norma que no se verifica no Cdigo de 1940. 7.2 Eutansia, ortotansia e participao em suicdio no Cdigo Penal Vigente Quando o Cdigo Penal de 1940 surgiu, no havia como antever a revoluo tecnolgica que se seguiria no campo da Medicina e das cincias em geral. Na poltica internacional, o mundo estava em guerra e, internamente, Getlio Vargas mantinha o pas sob rigoroso controle. No mbito da nem Biomedicina, estava se em transio entre os conhecimentos tradicionais do sculo anterior e o nascimento de uma cincia interventiva, que caracterizaria a segunda metade do sculo XX, anunciando o sculo XXI. Somente em meados da dcada de 40 surgiria a penicilina, revolucionando o tratamento das doenas infecciosas. As tcnicas de reanimao cardiorrespiratria ( abrindo espao para o surgimento do conceito de morte enceflica) e as Unidades de Terapia Intensiva - ainda bem precrias - tomam corpo aps as dcadas de 50 e 60, 41
de modo que os dilemas advindos dessa evoluo, como o tratamento conferido aos pacientes terminais, no teriam como encontrar previso original no Diploma Legal ptrio. Tomando-se, entretanto, a milenar questo da eutansia, note-se que o Cdigo de 1940, embora menos omisso que os cdigos penais que o antecederam, manteve-se ainda distante de uma abordagem direta e objetiva acerca da matria. Segundo orientao verificada na prpria exposio de motivos, aplica-se a conduta eutansica o disposto no artigo 121, pargrafo primeiro, apresentando a como forma de homicdio privilegiado pelo relevante valor moral e cominando lhe pena reduzida de um sexto a um tero em relao ao tipo simples, cuja pena varia de seis a vinte anos. No se distingue, nessa ocasio, a ao da omisso tampouco h qualquer remisso a ortotansia ( a morte no tempo certo, sem se abreviar sua chegada nem se prolongar inutilmente a a existncia que no se pode salvar) Observe-se que a confeco do cdigo penal de 1940 teve, entre seus colaboradores, eminentes penalistas, do calo de Nelson Hungria, Alcantara Machado, Roberto Lira, entre outros, que imprimiram a marca de sua participao nos dispositivos da lei penal, optando se, ento, por no seguir o modelo uruguaio do perdo judicial. Esse foi o quadro legal delineado em 1940 em relao ao tema, qual seja: embora se tendo admitido a reduo da pena concernente ao homicdio simples, inadmitiram se maiores liberalidade as atitudes humanas que resultassem em diminuio do perodo vital de outrem que sofre. Assim configurou se o panorama encontrado pela evoluo tcnico-cientfica, ensejando profundas dvidas, ainda no resolvidas. Uma das questes mais comuns diz respeito exatamente a possibilidade de omisso e de suspenso de tratamentos, quando eles se revelem inteis e meros prolongadores do sofrimento do doente. de se ressaltar que um dos primeiros exemplos que se aventou nesse caso, dando margem a iniciais tentativas de mudana da legislao especfica, foi absolutamente inapropriado: tratava-se da hiptese da suspenso ou da obrigatoriedade de manuteno das medidas de suporte vital em pacientes com diagnstico de morte enceflica. Dentre os ramos do direito, o direito penal provavelmente o que mais interage com os conhecimentos mdico- legais. Os esclarecimentos do legista corroboram ou derrubam libis, mensuram a gravidade da leso, auxliam no enquadramento da conduta em um ou em outro tipo lidam e do o grau de imputabilidade do agente. No de se estranhar, ento, que direito penal seja o maior interessado em que a cincia mdica uniformize a estipulao de critrios para definir quando termina a existncia humana, pois disso depende a existncia ou no de delito contra a vida. Uma vez definido, portanto, que a morte enceflica equivale a morte clnica, inclusive para fins legais, j no cogita falar de eutansia contra o morto enceflico. Seria crime impossvel tentar tirar a vida de quem j no a detm. A situaes limtrofes, contudo, que acima se denominaram " estados intermdios ", permanecem suscitando dvidas. o caso dos pacientes em vida vegetativa, que podem ser hoje mantidos quase indefinidamente, embora sem melhora, forcejando a discusso da chamada eutansia passiva; discutem-se tambm a possibilidade de desligamento de aparelhos, diante de pacientes terminais, a eutansia de duplo efeito ( na qual a administrao de medicaes sedativas ou analgsicas pode acelerar a deteriorao do estado geral e mesmo provocar a morte, embora sem esta inteno), a ordem de no reanimar etc. Tais controvrsias vem deixar clara a dificuldade atual de adequar s novas realidades e conceitos que circulam o tema da eutansia aos tipos penais tradicionais, requerendo uma anlise cuidadosa da abrangncia desses dispositivos, perante as presente situaes na rea mdica, e, se necessrio, abrindo caminho para a discusso da necessidade de dispositivos 42
especficos, congruentes com os imperativos ticos e sociais contemporneos. Tomado se individualmente em estudo alguns dispositivos penais aplicveis a matria, tem se: 7.2.1 - O delito de homicdio e a eutansia como tipo privilegiado Adotando por emprstimo a definio de Carmignani, Paulo Jos da Costa Jnior diz que o homicdio ( expresso oriunda do latim hominis excidium) " a morte injusta de um homem, praticada por um outro, direta ou indiretamente". No ordenamento jurdico vigente, a eutansia se insere na disciplina do homicdio, sob a forma privilegiada, razo porque Mirabete a define como sendo um " homicdio praticado com o intuito de livrar um doente, irremediavelmente perdido, dos sofrimentos que o atormentam ". mister, portanto, dissecar os elementos desses conceitos, de modo a identificar entre eles o que efetivamente se aplica a eutansia, enquanto delito, alvo do repdio jurdico social, e o que a distingue da ortotansia, situao que no deve constituir ilcito penal. Primeiramente, a morte. Tal fenmeno j foi abordado em consideraes detalhadas no incio do trabalho, demonstrando se a pertinncia de se esclarecer pormenorizadamente os critrios de morte, pois s possvel que caus - la - contedo especfico do delito de homicdio quando ela ainda no existente. Isso tem especial relevncia na definio do sujeito passivo do delito: quem pode ser morto. Indubitavelmente, o desligamento de aparelhos que mantm os movimentos respiratrios de paciente em morte enceflica ( critrio mdico e jurdico de morte) ou ou a suspenso das demais medidas que conservam artificialmente os batimentos cardacos e o equilbrio inico, por exemplo, no podem ser considerados perpetrao de homicdio, restando configurado, na hiptese, delito impossvel. No caso do indivduo em estado vegetativo persistente ou em coma, no existe bice a que eles sejam sujeitos passivos da conduta indicada no tipo, uma vez que esto vivos, pelos critrios atuais. Tambm o recm-nascido, mesmo mal formado ou anencfalo, pode ser sujeito passivo de homicdio. O cdigo fala apenas em " matar algum". Fugiu se da discusso filosfica sobre se tais indivduos so ou no pessoas, convencionando se que, por " algum ", deve-se entender todo o ser da espcie humana, biologicamente considerado, ainda que de aspecto grotesco e deformado. J se falou: " qualquer ser vivo nascido de mulher ", a partir de quando iniciado o trabalho de parto, uma vez que, antes disso, est-se diante do delito de aborto. Tem se admitido, jurisprudencialmente, sem amparo legal expresso, a interrupo da gestao em caso de feto anencfalo. Como entender, ento, que, nascido esse beb - talvez mesmo por desconhecimento prvio de sua condio ou a conhecimento tardio dela - esteja a equipe mdica obrigada a fazer uso de todos os mtodos invasivos para prolongar, em algumas poucas horas ou dias, o sofrimento inarredvel dos pais, proporcionando desnecessrio desconforto ao beb, por medo de uma acusao de homicdio por omisso? Essa distino na abordagem jurdico penal tambm chamou a ateno de Guilherme Nucci, que interroga, a guisa de justificao: " a posio estaria justificada somente porque o feto tem 'expectativa de vida ' e o neonato j 'nasceu vivo'? Veja-se que, uma vez nascido vivo ( e o anencfalo est vivo pelos critrios atuais, no coincidindo, como retro explanado, com os requisitos de morte enceflica), ele pode, sim, ser alvo de homicdio simples ou privilegiado. Sua vida - que foi admitida como interesses sucumbido, no embate com o interesse das gestante - j no est aqui em conflito com outro bem jurdico capaz de autorizar sua morte provocada. O que se quer afastar da abrangncia do tipo a conduta mdica restritiva, a limitao de tratamento prolongador que se revela ftil. 43
Dessa forma, tem-se por sujeitos passivos clssicos do delito o paciente terminal, o enfermo grave ou o crnico, no exigindo o cdigo que seu sofrimento seja fsico para ver preenchido o privilgio legal. Quanto ao sujeito ativo do delito, nos termos da legislao atual, a eutansia homicdio privilegiado - assim como o tipo simples, no exige agente prprio; dizer: no se exige que a eutansia seja praticada por mdico para se considerar o delito como privilegiado. acertado que o sujeito ativo seja comum nesse caso, pois a capacidade de empatia ante o sofrimento do doente acomete, em regra, mais intensamente, os parentes, sujeitos a se condoerem a tal ponto que terminem por acelerar-lhe a morte, apesar do risco pessoal de serem acusados penalmente. De lege ferenda, entretanto, pensamos que a disciplina descriminalizante referente ortotansia deve ser dirigida particularmente ao mdico, cuja inteno no seria especificamente matar - ainda que sob relevante valor moral - mas suspender tratamento ftil e no indicado, ouvida a opinio de uma equipe especializada e discutido o caso com o doente e sua famlia, no agindo por mera inspirao pessoal. No caso do parente que toma essa atitude, tocado pelo sofrimento, falta lhe a distino crucial entre a eutansia passiva ( intuito de matar por compaixo) e a ortotansia ( indicao de suspenso de medida ftil), de maneira que a inteno sempre matar, embora movido pelo sentimento de piedade. Ainda que efetivamente no houvesse indicao do tratamento suspenso, no se trataria do tipo permissivo ora sugerido, mantendo-se como tipo privilegiado, j que a conduta admitida seria ato privativo mdico, a exemplo do que se verifica nas hipteses de aborto legal A motivao do agente a caracterstica mais importante para distinguir o homicdio simples da forma privilegiada. O legislador ptrio entendeu por bem apenar menos rigorosamente o agente que atua movido por relevante valor social ou moral, o que, no caso da eutansia, identificou-se como sendo a compaixo pelo sofrimento irremedivel da vtima. Distintamente do que ocorre no Uruguai e em outros pases que adotaram a lio de Jimenez de Asa, no se previu a possibilidade de perdo judicial em fase dessa motivao humanitria, de modo que o perdo judicial em caso de homicdio no Brasil s admissvel em lei para o homicdio culposo, nos termos especficos do artigo 121, pargrafo 5 do cdigo penal. Gisele Mendes de Carvalho destaca como elementos essenciais do tipo de injusto de homicdio eutansico: a morte dada a um doente " em situao de enfermidade terminal incurvel ou de invalidez irreversvel; o mvel humanitrio e piedoso que impulsiona o agente a perpetrar o delito para pr fim aos seus sofrimentos e o consentimento validamente prestado pelo moribundo ". A lei, entretanto, fala apenas no mvel compassivo, que deve obedecer, segundo Hungria, a um padro de moralidade mdia. Esse autor, todavia, sabidamente contrrio eutansia, discorda de tal motivao supostamente nobre, alegando que " o homicdio eutansico (...) no teria por mvel, segundo se proclama, a piedade ou compaixo, mas o propsito, mrbido e anormalmente egostico, de poupar se ao pungente drama da dor alheia ". A esse argumento se ope Paulo Daher Rodrigues, que diz: " no verdadeiro o argumento do antieutanasistas de que o egosmo move aquele que pratica a eutansia ; se assim fosse, seria mais coerente que o mdico preferisse manter a aparelhagem tcnica indefinidamente, a fim de lucrar com a situao ". Trata-se, em sntese, de um delito de forma livre, material e de leso, admitida a tentativa, como ocorre nas demais hipteses de homicdio doloso ( e, para a eutansia, por sua prpria motivao, h de existir o animus necondi no elemento subjetivo). Compre se destacar, afinal, que h quem considere que o artigo 121, pargrafo primeiro , na verdade, causa de diminuio de pena - e no propriamente um delito privilegiado - pois no tm parmetros 44
autnomos de pena. Especial anlise deve ser feita, ainda, acerca da forma passiva de cometimento do tipo, que demanda distines particulares. 7.2.1.1 distines entre homicdio por omisso, eutansia passiva, ortotansia e omisso de socorro A disposio legal do artigo 121, pargrafo 1, embora no fale expressamente na conduta eutansica, dirige-se claramente a ela, como a prpria Exposio de Motivos do Cdigo registra. Suscita, afinal, poucas dvidas a sua aplicabilidade no que tange eutansia ativa: ao mediante a qual, por piedade, mdico ou leigo promove a morte de algum que sofre, sendo por isso apenado mais brandemente do que um homicida comum. As discusses se avolumam, entretanto, quando se ingressa no campo da omisso, da eutansia passiva, por muitos confundida com a ortotansia. inequvoca a possibilidade de homicdio cometido por omisso, embora diversas teorias se debatam para explicar sua situao jurdica. Podem se enumerar, ento, as teorias causais, com nfase na corrente causal - naturalistica; neokantiana; a social; a finalista e as teorias funcionalistas, apresentando, cada uma, justificaes prprias para a incluso da omisso como modo de conduta em alguns delitos. Por no ser objeto desse trabalho o estudo detalhado de cada corrente terica, sublinhar - se - o apenas as teorias naturalistica e normativa ( aplicvel esta ltima, com as devidas variaes, as correntes social, finalista e funcionalistas) Pela teoria naturalistica, a omisso vista como fenmeno causal, como uma espcie de ao. Essa teoria classicamente criticada pela mxima, segundo a qual " do nada, nada pode surgir ". Prefere-se, portanto, a teoria normativa, segunda a qual a omisso somente pode gerar responsabilidade penal quando existe dever jurdico de agir. Welzel fala em " no fazer o que devia ser feito ". Esse mesmo autor aponta, como requisitos da omisso, o conhecimento da situao tpica, a conscincia pelo omitente do poder de ao (dolo de omisso) e a possibilidade real, fsica, de levar a efeito a ao exigida. Para Capez, esse poder de agi implica a " possibilidade real, fsica, de o agente evitar o resultado (...) se dentro das circunstncias era possvel ao agente impedir a ocorrncia de leso ou perigo ao bem jurdico, de acordo com a conduta de um homem mdio ", pois " o direito no pode exigir condutas impossveis ou hericas ". Note-se a distino entre a possibilidade de agir e o poder de evitar o resultado. De logo j se discute essa definio, em face da ortotansia. Tomem se quatro situaes: primeiramente, o mdico que deixa de reanimar paciente vivel porque a famlia est inadimplente com o hospital; em segundo, o visitante de paciente do leito vizinho que, assistindo a mal estar sbito e grave do indivduo ao lado, deixa de chamar o mdico para socorr-lo, acompanhando, impassvel e curioso, o desfecho letal; em terceiro, o mdico que deixa de reanimar paciente vivel, sem consulta a este ou a famlia, por sentir se penalizado ante a vida limitada que o paciente leva; por fim, o mdico que deixa de reanimar paciente terminal, aps discutida com a equipe, a famlia e o paciente a ausncia de perspectivas da medida. Antes de discutir as situaes apontadas, mister, nesse momento, distinguir duas categorias de omisso: a omisso prpria - de que exemplo a omisso de socorro - e a omisso imprpria, que ser exemplificada pelo homicdio por omisso. A omisso prpria de que trata o artigo 135 do Cdigo Penal Brasileiro (omisso de socorro) ocorre quando o agente, podendo prestar assistncia,sem risco pessoal, a criana abandonada ou extraviada, a pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo, deixa de faz-lo ou, no sendo possvel realiza -lo sem risco, deixa de pedir socorro autoridade pblica que o possa prestar. O delito em questo 45
apenado com deteno de um a seis meses, pena que pode ser aumentada de metade, " se da omisso resulta leso corporal de natureza grave, e triplificada, se resulta a morte ". Observa-se que a omisso de socorro no exige que o agente seja dotado de nenhuma obrigao de agir especfica, trata-se de um dever geral de solidariedade. Essa circunstncia o elemento de distino entre a omisso prpria e a omisso imprpria. Nos crimes omissivos imprprios, impuros, esprios, promscuos ou comissivos por omisso, o agente responde no s pela conduta de se omitir, mas tambm pelo resultado, " salvo se este no lhe poder ser atribudo por dolo ou culpa ". Nesse caso, o nexo e consequentemente a responsabilidade decorrem da lei, quando o agente est por ela obrigado a tentar impedir o resultado ( artigo 13, pargrafo 2, Cdigo Penal brasileiro) Damsio de Jesus sublinha que o fundamento da omisso criminosa no homicdio est no mandamento legal, na posio de garantidor, e no na tese naturalista de que a omisso seria a causa direta do resultado. Fragoso reitera essa posio, ao asseverar que os crimes omissivos imprprios seriam punveis " no porque o agente tenha causado o resultado ( no h causalidade alguma na omisso), mas porque o evitou ", violando dever jurdico de impedi-lo. Teoria normativa, portanto. Os dois autores citam como exemplo a hiptese de mdico ou enfermeiro que deixa de ministrar remdio vital ao paciente, causando - lhe - ou, melhor seria dizer, deixando de impedir lhe - a morte. Fragoso observa , entretanto, que, uma vez provado que o resultado se operaria de qualquer modo, mesmo se usados os meios habituais, afasta-se a tipificidade do evento. Abre-se espao, ento, para fulcral discusso acerca do tema: poder agir o mesmo que poder impedir o resultado? Ou, de outro modo: persiste o dever jurdico de agir quando o resultado de ocorrncia certa, iminente e inevitvel? Paulo Daher Rodrigues segue a lio de Anbal Bruno, ao entender que " quando o mdico interrompe cuidados teraputicos por serem j inteis, falta lhe o dever jurdico para agir, no se motivando a qualquer punio ". No mesmo sentido, posicionam se lida S - sua omisso ( do mdico) no caracteriza ato delituoso, face a ausncia de dever jurdico, se a sade era objetivo inalcanvel " - e Paulo Jos da Costa Jnior - " no h dever jurdico de prolongar uma vida irrecupervel" Veja-se que h, nesses casos, a conscincia da conduta adotada, assentada sobre uma base coerente de justificao cientfica e visando ao conforto e ao bem do prprio enfermo. Diverge, portanto, da mera negligncia ou da motivao econmica de quem deixa de atender o paciente por ser ele carente de recursos, exempli gratia, ou por desejar a liberao do leito. No caso do mdico plantonista que, chamado, deixa de atender paciente em apuros, por negligncia ou porque o plano de sade no cobre tal procedimento, a maior parte da jurisprudncia encontrada e citada na doutrina entende tratar-se do delito de omisso de socorro. Discordamos. Acreditamos estar a presente a posio de garantidor, que se deduz do artigo 13, pargrafo 2, do Diploma Penal Nacional, devendo ser apenado de forma mais grave, ante a ocorrncia do resultado. Dentre os casos acima descritos, portanto, tem se omisso de socorro na hiptese do visitante que deixa de pedir auxlio em prol do doente agonizante. No primeiro caso ( do mdico que deixa de aplicar as manobras de reanimao indicadas no caso porque o paciente est inadimplente), entendemos existir omisso imprpria, gerando homicdio por omisso, uma vez que se tratava de paciente vivel, ou seja: com indicao para a medida, tendo o mdico agido com dolo de omisso no justificado por nenhum mvel piedoso. Se o elemento subjetivo foi a culpa - a negligncia na avaliao do doente - ter - se - o delito de homicdio culposo. No exemplo citado, em que a omisso se deu por motivao econmica, pode-se incorrer mesmo no delito qualificado 46
do artigo 121, pargrafo 2. Na hiptese do mdico que, apiedado com a falta de qualidade de vida do doente, deixa de prover - lhe cuidados vitais indicados, tem se situao de eutansia passiva, um homicdio por omisso privilegiado pela motivao compassiva do agente. J no ltimo caso, verifica-se tpica ortotansia, que, segundo entendermos, no configura omisso prpria nem imprpria, e sim um atuar dentro da boa prtica profissional. Duas observaes derradeiras, tambm pertinentes ao tema, do conta de que, primeiro, tanto na omisso de socorro quanto na eutansia passiva, o elemento subjetivo ser necessariamente o dolo, a " a vontade de no socorrer " ; e, por fim, Mirabete vem lembrar que no se pode imputar ao mdico a morte decorrida da ausncia de tratamento especfico, no disponvel no hospital, se ele em tudo o mais agiu em conformidade com a lex artis, no se tendo conseguido a transferncia para outra unidade mais equipada. Entendemos, em resumo, que, mesmo na legislao atual, a ortotansia ( consistente nas condutas mdicas restritivas) no crime, e sim deciso de indicao ou no indicao mdica de tratamento. Para evitar, todavia, dvidas provocadas pela aproximao prtica com a conduta de eutansia passiva ( homicdio privilegiado, comissivo por omisso), pode se tornar conveniente a edio de norma permissiva e especfica nesse sentido, de modo que seja possvel aferir mais facilmente sua atipicidade, ante a apurao dos dados clnicos registrados em pronturio. 7.2.1.2 O consentimento do ofendido na eutansia Ainda na esfera da omisso, Noronha esclarece que o sujeito passivo no pode renunciar ao socorro, por se tratar de bens indisponveis ( a vida, a integridade e etc ), de maneira que sua " renncia " no excluiria o tipo. Isso aponta para importante questo no mbito da eutansia: qual o papel do consentimento nesse tipo de homicdio privilegiado? Ou, noutras palavras: existe distino, em nosso sistema penal, entre a eutansia voluntria e a involuntria? A expressiva maioria dos autores entende que o consentimento no legitima a eutansia nem lhe requisito imprescindvel, pois dizer o inverso seria reconhecer a disponibilidade ao bem da vida, o que representaria um passo temerrio no panorama jurdico social. O Cdigo Penal ptrio exigiu apenas, para o abrandamento da pena em relao ao tipo simples, que o agente houvesse agido atendendo a relevante valor social ou moral. Para Nucci, ao se falar em relevante valor moral, leva-se em conta um interesse de ordem estritamente pessoal, exemplificando exatamente como o apressar a morte de quem est desenganado. Para o autor, a existncia dessa causa de diminuio de pena integra " um contexto global de que o direito vida no absoluto e ilimitado ". Tambm Mirabete, embora deixe claro que existe crime quando o sujeito passivo se deixa matar ( " duelo, eutansia etc... " ), por ser a vida um bem indisponvel, pondera que ( ...) diante da preocupao no mundo moderno no que se refere a casos especiais, de leso vida ou a integridade corporal, como os do aborto, eutansia, transplante de rgos, operaes de mudana de sexo, vasectomia, laqueadura etc; tem se reacendido a discusso a respeito da classificao rgida de bens disponveis e indisponveis, propondo se uma atenuao nessa diviso. Uma atenuao da indisponibilidade da vida, todavia, lembra o autor, h que ser rigorosamente prevista em lei, assim como ocorre nas causas de aborto legal, na doao de rgos 47
intervivos ( que agride a integridade fsica), na prtica de profisses e esportes potencialmente lesivos, entre outros, de modo que a prtica de uma conduta permitida no crie brechas a abusos irreparveis. Se existem causas de aborto legalmente disciplinadas, porque no as admitir tambm para a eutansia, com o consentimento do principal interessado, o que se quer chega a ocorrer no aborto? Essa, entretanto, posio francamente minoritria, de modo que a eutansia permanece ilegal em nosso sistema, com fulcro no argumento da indisponibilidade do bem da vida, e o consentimento tambm se mantm indiferente para a configurao da conduta. Aos que argumentam a intangibilidade absoluta da vida, veja-se que isso no levado em conta na condescendncia legal a legtima defesa, na pena de morte ou quando de uma guerra. Ou seja, a fita no sagrada quando extirpada em prol da sociedade, mas o quando o prprio indivduo vivente preferiria abster-se dela, com um motivo ao menos compreensvel, a exemplo de dores incontrolveis e sem expectativa de remisso? Nos locais em que aceita alguma espcie de eutansia, o consentimento requisito indispensvel, pois s o doente pode estimar se seu sofrimento lhe insuportvel ou no.
Com Alexandre de Moraes, conclumos pela indisponibilidade do direito vida e a impossibilidade de transformar-se o direito vida em tambm direito morte, ou seja, de dispor da prpria vida, de tentar obter o impossvel do Estado; no existindo direito subjetivo de exigir prpria, nem que seja por legislao, tendo-se por inconstitucional qualquer alterao legislativa que venha a descriminalizar tal conduta. UM TEXTO FEITO DE CABEA POR ESTE SIGNATRIO NUMA MADRUGADA APS VRIAS LEITURAS, no incio do estudo do tema, ANTES MESMO DE LER A RESOLUO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Por mais diletantismo que possa parecer, eu ainda no lera a Resoluo do CFM sobre ortotansia ao fazer este texto que j considerava praticamente a ao. Estava, digamos assim, emocionado? No. Assombrado? Talvez. Indignado, com toda a certeza, litteris:
Muito discuti. Muito li, antes de vir a este pleito. Tive o prazer e a honra de ouvir grandes vozes, alis a imensa maioria, favorveis 48
ortotansia, com argumentos de mestres, doutores da lei e de outras cincias, como principalmente a mdica. H os que dizem ser o direito vida subdividido e que o direito existncia seria somente uma faceta daquele, valendo a dignidade humana mais que ser humano, ou seja, mais que ser vivo (como se quem est morto tem dignidade humana). H outros que disseram no haver conflito na ortatansia entre a vida e a morte, ou melhor, entre o direito vida e outra de suas facetas. H tantos argumentos maravilhosos que nem discutirei aqui. Esses se esvaem e se ultimam em si mesmos. Este pleito baseia-se em fatos empricos, em situaes corriqueiras e em simples questionamentos. O primeiro: A VIDA UM DIREITO DISPONVEL? Melhor dizendo. lcito a quem quer que seja recusar tratamento? Mesmo que tal tratamento seja imprescindvel para manter a pessoa humana viva? H doutos que vo argumentar que h aqui confuso de conceitos. No acho. De qualquer forma, vou ao bom combate. Utilizei-me, em uma discusso, de um exemplo para perquirir acerca da disponibilidade ou no do direito vida. Suponhamos um caso de uma criana em tenra idade, filha de pais que professam as idias dos chamados Testemunhas de Jeov. Sabe-se que os integrantes de tal profuso de idias religiosas inadmitem as transfuses de sangue. Imagine que a criana de, digamos, 5 anos, sofra um grave acidente. Levada ao hospital, vem o diligente cirurgio informar aos aflitos pais que o estado da criana muito grave e necessita urgentemente de uma transfuso de sangue. Ao saberem disso, os pais, alegando impossibilidade religiosa, invocam o art. 15 do Cdigo Civil e impedem o mdico de fazer a necessria transfuso. O mdico diligente (ou negligente ou qualquer nome que se d), colhendo a assinatura dos pais, faz a cirurgia sem a transfuso e a criana morre. Algum diria que no foi homicdio? Mas a vida no disponvel? E o art. 15 do Cdigo Civil? E a vontade da criana, absolutamente incapaz de manifestar validamente a vontade, foi devidamente suprida pela vontade dos responsveis? Quid juris? P, Bicho, mas isso no exemplo de ortotansia. Ei, sei! Calma que eu chego l! Chegamos a uma concluso, acho: A VIDA INDISPONVEL. OK! Em outra discusso, foi aventado inclusive sobre o caso de uma adolescente canadense que no queria submeter-se a uma transfuso de sangue, mas que foi obrigada em processo que chegou at a Corte Suprema do Canad. A adolescente afirmou que se sentiu violada da mesma forma que se tivesse sido 49
estuprada. O que fazer? Seria vlida a manifestao de vontade do doente dizendo que no mais quer tratamento e quer morrer em paz? Responder-se- a essa pergunta. Antes, outra pergunta. Quem livre? O que liberdade? O que ser livre para manifestar validamente a vontade e escolher tambm validamente? Algum escolhe drogar-se. Este algum livre? Algum escolher praticar sexo desenfreada e promiscuamente. Este algum livre? Outro algum escolhe continuar ingerindo bebida alcolica, ou continuar fumando, ou continuar drogando-se. Este algum livre? E aquele algum que, viciado, quer parar de beber, de fumar, de drogar-se, de promiscuir-se e no consegue. Este algum, no primeiro momento, exerceu uma vontade livre e agora no pode mais livrar-se? Uai, s??!?!? Mais o caboco num era livre??? Mesmo que no fosse, ele teve ou tem outra chance aps a fracassada escolha. E o cnjuge que resolve trair o outro. livre? Aps consumada a traio tem como voltar atrs? Diz Leonardo Boff no livro tica e Razo que esta, a razo, o dique que suporta e limita a fora devastadora da paixo. Se se romper o dique da razo, a fora da paixo arrasta e destri tudo o que estiver no caminho. Ser que um doente em situao de terminalidade de vida tem condies de manifestar validamente a vontade? Mesmo depois de chegar o mdico, aquele cara que sabe tudo e que t ali pra salvar, dizer que no tem mais jeito? Que a medicina, para o caso dele, lava as mos? Que, agora, s milagre? Ser que esse doente pode livremente, validamente escolher que se suspenda o tratamento ou que se desliguem os aparelhos para morrer em paz? E os parentes? A esposa, o marido, a me, o pai, a filha, o filho, vendo o ente querido suportar as mais terrveis dores, os mais atrozes sofrimentos, aps o mdico dizer que para a medicina no tem mais jeito, ser que algum seria livre, poderia manifestar livre e validamente a vontade de autorizar a que se suspendam os tratamentos e deixe morrer em paz, ou em casa? Da mesma forma, eram livres os pais que decidiram que o filho no receberia transfuso de sangue? Era livre a garota canadense quando afirmou sentir-se violada como se fosse um estupro ao receber transfuso de sangue decretada pela Suprema Corte Canadense? Respondo peremptoriamente que NO. NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO. NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.N O.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO. NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.N O.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO. 50
NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO.NO. E quantos outros nos forem necessrios. Cito de memria um trecho, de quando estudava biotica na Universidade Catlica Dom Bosco, em Campo Grande, Mato Grosso do Sul: Somente livre aquele que escolhe o bem, pois o que no o escolhe, o bem, est antes dominado por paixes, vcios, depresso ou infludo por algo que lhe turve o viso do que liberdade. No h liberdade quando se escolhe algo que no seja o bem. No eram livres os que escolheram se drogar a primeira vez e viciaram-se; os que resolveram fumar a primeira vez e viciaram-se; os que resolveram beber pela primeira vez e no conseguiram mais parar. Todos esses viram sua pseudo-liberdade transmudar-se em priso, pelas paixes, pelos vcios. Achavam que eram livres e, quando tentaram livremente largar o vcio, viram-se presos. MAS TIVERAM UMA SEGUNDA CHANCE, uma possibilidade de reconhecer que a escolha foi errnea, pois no-livre.? E os demais? No eram livres os pais testemunhas de Jeov. Eram dominados por um sentimento religioso errneo, que coloca o bem maior, a vida, a servio de interpretaes outras da bblia. Era livre a garota canadense? No! Definitivamente no! Tinha a liberdade turvada, da mesma forma, por um entendimento errneo do que poderia ser o prprio corpo, o sagrado. JAMAIS sero livres os pacientes, sob as torturas de dores lancinantes, sofrimentos atrozes, depresses, pnicos. mais fcil, muito mais fcil, fugir. Optar por morrer. JAMAIS sero livres os parentes dessas pessoas doentes, vendo os entes queridos padecerem as mais terrveis dores, ou ligados a aparelhos pelo resto de suas vidas. Incentivados pelos mdicos, sem dvida, iro pelo caminho mais fcil: LIVRAR-SE DO PARENTEPROBLEMA, pois isto que o ente querido se torna. Aqui a diferena nodal: NO H SEGUNDA CHANCE para a morte, nem direito para quem morreu. Nesses casos, a liberdade turvada, a vontade eivado dos maiores sofrimentos e depresses, decidir INVALIDAMENTE pelo caminho mais fcil: LIVRO-ME DO PROBLEMA. REPITO: NO H LIBERDADE QUANDO NO SE ESCOLHE O BEM. E quem escolhe morrer jamais escolher o bem. E os mdicos so confiveis? Sim e no. Em todas as profisses h os bons e os maus profissionais. Entretanto, em se tratando de ortotansia, da possibilidade de morte de um ser humano, h que se precaver muito mais em relao aos maus profissionais. Quantos casos h no Brasil em que mdicos e hospitais do SUS cobram por atendimentos? Caso recentssimo ocorreu no Par, noticiado e gravado pela Rede Globo, exibido em horrio nobre, no Jornal Nacional. Paciente idoso com problemas na viso, se eu no me engano catarata, estava na fila 51
para transplante de crnea. Aps longa espera, o paciente, aposentado, pobre, vai at o mdico do SUS e ouve deste que somente faria o transplante aps o pagamento da mdica quantia de 3 mil reais. O aposentado no tinha o dinheiro. O que fez o mdico que tem um cargo pblico? Um mdico do SUS? Um mdico que atende somente os Pretos, as Putas e os Pobres? No realizou o transplante e devolveu a crnea. Se se faz isso com transplante, para consultas, o que se pode fazer com uma autorizao, mesmo um incentivo ortotansia? Principalmente com os PPPs. tambm recorrente o tema de que planos de sade tm que ser obrigados pela justia para que os usurios do plano possam fazer uso de UTI ou intervenes cirrgicas, de emergncia ou no, ou outras que os Planos de Sade simplesmente dizem no. Fiz uma ponderao e alguns me disseram que era uma teoria conspiratria minha. Pois bem, pondero sem medo de ser tachado do que seja. Imagine-se o que poderia ocorrer 1 ano aps a aprovao da ortotansia. 1 O plano de sade A, em boletim reservado, com carimbo de confidencial, dirigido unicamente aos acionistas do dito plano de sade, divulga aumento substancial no lucro em virtude de economia no tempo de ocupao em leitos de UTI; 2 O plano de sade B, da mesma forma que o A, divulga tambm aumento substancial nos lucros, em razo de economia crescente em procedimentos de quimioterapia. 3 Governo federal, estadual ou municipal, sempre enfrentando aes contra, por exemplo, falta de leito de UTI, divulga balano de governo afirmando que no h mais carncias em leitos de UTI. Teorias de conspirao? Tem mais. Quem fica preso no Brasil, j se fala de h muito, s PPP preto, pobre e prostituta. Mais. No Brasil, o que muitos, muitos mesmo, gostariam que o Ministrio Pblico ficasse unicamente batendo com o Cdigo Penal na cabea de pobre, ou dos trs Ps. Algum arriscaria a dizer para qual lado penderiam as estatsticas sobre os casos de ortotansia? Os claques de planto diriam que: no, claro que no seriam os PPPs! Seriam os mais esclarecidos, os que pudessem escolher livremente, tudo apoiado em estatsticas OFICIAIS! P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P! P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P !P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P !P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P!P! Faam-me o favor. J disse acima sobre as escolhas livres para morrer. Fala srio! Ningum merece! No refora! Mais teorias conspiratrias? Vamo l! Num foi o Delfim Neto que disse que quanto maior o nmero de bitos melhor para o PIB nacional? isso a! Vamo mat todo mundo que o PIB per capita vai ajudar no supervit 52
primrio para pagar os juros e servios da dvida externa, os spreads, . . . E quem velar pelos indigentes? Os mdicos? Est-se dando aos mdicos o poder de, caso um indigente ou algum encontrado acidentado esteja em situao de terminalidade de vida, autorizar a ortotansia? Ou, nesse caso, no haver a ortotansia? Imagine-se mais. Algum atropelado, est gravemente ferido e, por acaso, est sem documentos. Atestado por 2 mdicos, desligam-se os aparelhos ou cessa-se a medicao e deixa-se a vida terminar. Ato contnuo, descobre-se que a pessoa era o prprio filho de juiz de direito ou de outro mdico, ou de procurador da repblica, ou do dono do armazm da esquina, ou de mais uma gente humilde? E a? Foi ortotansia? A vida seguiu seu curso at a morte regularmente? Seguem-se os exemplos e os questionamentos. Este humilde signatrio, j teve a honra de servir aos quadros da Defensoria Pblica do Distrito Federal, onde se atendem as gentes humildes. Essas gentes humildes, maioria esmagadora desse pobre rico pas chamado Brasil, mal sabem ler ou assinar o prprio nome. Se sabem ler male-male ou se j possuem o ensino fundamental ou mdio, assinam qualquer coisa que o Dr. Defensor o pede, ou que qualquer outro que inspire confiana quelas gentes humildes pea. Transpe-se esse exemplo para os inmeros e abarrotados hospitais pblicos do Brasil, atendidos pelo SUS. No novidade que nesses Hospitais ocorre j hoje o que se combate neste pleito. Infelizmente, chega-se a descalabros em que denodados mdicos-socorristas tm que escolher quem vai viver ou morrer. Imaginem-se as gentes humildes vendo os parentes ps-acidentados, traumatizados, aterrorizados por dores lancinantes, chega-se um profissional no muito confivel, o que existe em todas as profisses, e solicita: - Ei! Assina aqui! Depressa! pra autorizar um remdio pro seu parente! Algum duvida que o gente humilde assinar sem ler? Conversando com uma mdica, esta convidou este subscritor a conhecer uma UTI de hospital e falou das mazelas, dos sofrimentos atrozes por que passam os pacientes em estado terminal. Concluindo, esta mdica disse que o dinheiro gasto com esses pacientes terminais, em situao de terminalidade de vida, isto , pacientes aptos a que a vida siga seu curso normal at a morte, que esse dinheiro poderia ser direcionado a cuidar e a tratar outros pacientes. O que dizer? uma completa subverso da ordem das coisas. Ao invs de aportar-se mais dinheiro, investir-se em melhorias dos hospitais em mais leitos de UTI, MATAM-SE os pacientes terminais. to grande o descalabro que seria melhor, desde logo, matarem-se todos os ditos pretos e pobres (aqueles, somente aqueles que vo para as cadeias), jogarem-se bombas nas favelas, e outras sugestes para acabar com um problema social. Diz-se, e verdade, que a CNBB, Confederao Nacional dos Bispos do Brasil, a favor da ortotansia. 53
Responde-se com simples questionamento. Sabe-se que para que um ser humano, segundo a Igreja Catlica, torne-se santo, necessrio todo um processo conduzido pela Santa S. Deve-se provar 1 milagre ou at mais, para a beatificao e outros para a santificao ou outro nome que se d. Bem (a ironia inevitvel), apoiando a ortotansia, a Igreja Catlica no teria mais Santos, pois no haveria milagres, j que os Deuses-Mdicos sentenciaram que praquele fulano ali no tem mais jeito, vamos parar de d remdio ou desligar os aparelhos. Discutindo essa assertiva, a da impossibilidade de novos santos, com uma amiga, esta me disse que se poderiam desligar os aparelhos ou parar-se com a medicao, pois se fosse santo (a) mesmo, logo haveria o milagre e o coitado (a) seria salvo (a). No resisti a outra ironia, ao afirmar que estaramos criando os santos com hora marcada para o milagre: Ei! Seu santo! Esse paciente t pra morrer pois eu disse, assinei com outro colega e o parente dele concordou e tambm assinou! Num d mais de 3 dia pra ele! Ou vem fazer o milagre ou ento vai pra outra cercania!
Sobre a hiptese de algum interessado na morte de algum, por exemplo herana, cito o seguinte texto13, ad litteris:
Em 28/11 p.p., foi publicada no Dirio Oficial da Unio a Resoluo 1805/2006 do Conselho Federal de Medicina (CFM) que, em seu art. 1., estabelece que " permitido ao mdico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurvel, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal". Trata-se, em outras palavras, da institucionalizao em nosso pas, ainda que em nvel normativo inferior, da denominada ortotansia, tambm conhecida como eutansia passiva. J expressamos em outro momento nosso posicionamento acerca da impossibilidade de institucionalizao desta prtica por meio de norma infraconstitucional, especialmente considerando a posio que a proteo vida possui na Carta Magna de nosso pas (Santos, E. A. 2005. Eutansia e constituio. Revista Juris, 11:173-177). Todavia, o impacto da medida to significativo que est por merecer uma anlise tambm pelos aspectos ticos (bioticos) que envolve. J h muito tempo se argumenta acerca de uma distino entre eutansia ativa e eutansia passiva. A idia que permeia esta discusso a de que pode ser permissvel, como agora parece tornar a resoluo do CFM em questo, no realizar determinado tratamento deixando que um paciente morra naturalmente (eutansia passiva ou ortotansia), no sendo, por outro lado, aceitvel que se tome qualquer ao que possa conduzir morte (eutansia ativa). Porm, considere as seguintes situaes: (1) Joo o herdeiro de uma grande fortuna por parte de seu av. Um dia v seu av em uma banheira e aproveita a oportunidade para afog-lo e assim receber todo o dinheiro e, (2) Mario, por outro lado, tambm
13 SANTOS FILHO, Euclydes Antnio dos. A Resoluo n 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina. melhor matar ou deixar morrer?. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1266, 19 dez. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9287>. Acesso em: 29 jan. 2007.
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herdeiro de uma grande fortuna de seu av. Um dia v o velho escorregar e cair em uma banheira. Deixa o av se afogar e recebe todo o dinheiro. Por acaso o comportamento de Joo moralmente errado e o de Mario no? Se a diferena entre matar e deixar morrer um elemento moralmente importante ento a resposta deveria ser sim, ou seja, condena-se Joo por homicdio e absolve-se Mario. Ser que realmente concordamos com isto? Afinal, o que cessar um tratamento, ou omiti-lo, se no provocar intencionalmente o trmino da vida de um ser humano? Assim, a distino entre eutansia ativa e passiva (ortotansia), no parece fornecer qualquer distino moral til. Na verdade, acreditamos que existam situaes nas quais seja inclusive moralmente mais adequado lanar mo da eutansia ativa, quando, por exemplo, o deixar morrer implicar em um sofrimento injustificvel do paciente, prolongando-se de forma incompreensvel no a vida, mas a agonia da morte. Talvez a melhor opo seja tornar a eutansia, ativa ou passiva, uma excludente de antijuridicidade, tal como a legtima defesa. Assim como o homicdio aceitvel em casos de legtima defesa, talvez, e digo talvez, possa tambm ser aceitvel em casos nos quais a motivao seja a compaixo. Obviamente parmetros especficos devero ser estabelecidos, e que incluam a manifestao prvia, quem sabe na forma de um testamento de vida (ou testamento vital), e a aprovao do paciente ou da famlia, ou ainda do Poder Judicirio em procedimento prprio. Eutansia, seja ativa ou passiva, homicdio. Alguns homicdios talvez sejam justificveis.
H mais citaes. Muitas mais. A favor e contra. No encontramos muitos trabalhos especficos sobre ortotansia, mas encontramos muitos tratando do tema eutansia, inclusive da chamada EUTANSIA PASSIVA, OU INDIRETA, OU ORTOTANSIA. H muitos casos concretos que podem ser citados e a partir da explorao miditica sentimental do sofrimento das pessoas envolvidas nestes casos que a discusso sobre eutansia e variantes retoma. Um caso que vale a pena relatar, foi o caso de VINCENT HUMBERT, retirado do livro EUTANSIA do Dr. LEO PESSINI.14 Um caso que comoveu a Frana e reacendeu os debates sobre a Eutansia. VINCENT tinha 22 anos quando ficou tetraplgico, cego e mudo em
14 PESSINI, Leo. EUTANSIA, por que abreviar a vida? So Paulo: Edies Loyola Ed. So Camilo. pp. 265 e ss
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virtude de acidente de carro em 2000, comunicando-se com o mundo somente com movimentos parciais do polegar direito. Escreveu um livro reclamando sobre o direito de morrer. Dois dias depois, recebe uma overdose de barbitricos da prpria me, morrendo em 26 de setembro de 2003. Vincent escreveu: impossvel imaginar uma vida como a minha. Ele no queria mais saber dessa vida de merda; Se voc estivesse no meu lugar preferiria viver ou morrer?
Em setembro de 2002, o mdico de Vincent disse que seu caso no tinha mais nenhuma esperana de progresso. Em poucos segundos, tudo desmoronou, diz Vincent. Quero morrer, disse ele, poca, sua me. Foi uma deciso madura, diz agora. Desesperado, Vincent pede sua me que o mate por amor. Era muito difcil aceitar essa hiptese, mas eu precisava pensar nele, no em mim, conta Marie. Ela acabou jurando que o faria.
Carta do Presidente Jacques Chirac a Vincent, ad litteris:

Paris, 17 de dezembro de 2002. Caro Vincent, Li sua carta com emoo. Seus sofrimentos terrveis e a angstia que voc manifesta em relao sua m~e, to dedicada, me comoveram profundamente. Seu apelo impressionante. No posso conceder o que voc pede, pois o presidente da Repblica no tem esse direito. Mas compreendo sua confuso, sua aflio profunda diante das condies de vida que voc suporta e tambm sua revolta diante de uma fatalidade e infelicidade to grande. (....) Precisamos absolutamente encontrar juntos os meios para aliviar o peso das restries to pesadas que voc suporta. Quero lhe dize, caro Vincent, que possvel buscar para voc novos meios de assistncia que, espero, lhe traro mais conforto, tranqilidade e alvio no meio de tanto sofrimento e desespero. Todos ns Vamos nos mobilizar para isso. (...) JACQUES CHIRAC15
Seguindo o tema idias em debate, o Dr. LEO PESSINI apresenta quatro reflexes ticas motivadas pelo caso Vincent Humbert, publicadas pela Folha de S. Paulo apresentando ao leitor uma reflexo multidisciplinar com quatro perspectivas muito interessantes sobre a questo do morrer digno e da eutansia, envolvendo as dimenses filosfica, psicanalista, mdica, biotica e teolgica.
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PESSINI, Leo. op. cit. pp. 265 e ss
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RUBEM ALVES FILSOFO E PSICANALISTA Sobre a morte e o morrer O que vida? Mais precisamente, o que a vida de um ser humano? O que e quem a define? J tive medo da morte. Hoje no tenho mais. O que sinto uma enorme tristeza. Concordo com Mrio Quintana: "Morrer, que me importa? (...) O diabo deixar de viver." A vida to boa! No quero ir embora... Eram 6h. Minha filha me acordou. Ela tinha trs anos. Fez-me ento a pergunta que eu nunca imaginara: "Papai, quando voc morrer, voc vai sentir saudades?". Emudeci. No sabia o que dizer. Ela entendeu e veio em meu socorro: "No chore, que eu vou te abraar..." Ela, menina de trs anos, sabia que a morte onde mora a saudade. Ceclia Meireles sentia algo parecido: "E eu fico a imaginar se depois de muito navegar a algum lugar enfim se chega... O que ser, talvez, at mais triste. Nem barcas, nem gaivotas. Apenas sobre humanas companhias... Com que tristeza o horizonte avisto, aproximado e sem recurso. Que pena a vida ser s isto... Da. Clara era uma velhinha de 95 anos, l em Minas. Vivia uma religiosidade mansa, sem culpas ou medos. Na cama, cega, a filha lhe lia a Bblia. De repente, ela fez um gesto, interrompendo a leitura. O que ela tinha a dizer era infinitamente mais importante. "Minha filha, sei que minha hora est chegando... Mas, que pena! A vida to boa... Mas tenho muito medo do morrer. O morrer pode vir acompanhado de dores, humilhaes, aparelhos e tubos enfiados no meu corpo, contra a minha vontade, sem que eu nada possa fazer, porque j no sou mais dono de mim mesmo; solido, ningum tem coragem ou palavras para, de mos dadas comigo, falar sobre a minha morte, medo de que a passagem seja demorada. Bom seria se, depois de anunciada, ela acontecesse de forma mansa e sem dores, longe dos hospitais, em meio s pessoas que se ama, em meio a vises de beleza. Mas a medicina no entende. Um amigo contou-me dos ltimos dias do seu pai, j bem velho. As dores eram terrveis. Era-lhe insuportvel a viso do sofrimento do pai. Dirigiu-se, ento, ao mdico: "O senhor no poderia aumentar a dose dos analgsicos, para que meu pai no sofra?". O mdico olhou-o com olhar severo e disse: "O senhor est sugerindo que eu pratique a eutansia?". H dores que fazem sentido, como as dores do parto: uma vida nova est nascendo. Mas h dores que no fazem sentido nenhum. Seu velho pai morreu sofrendo uma dor intil. Qual foi o ganho humano? Que eu saiba, apenas a conscincia apaziguada do mdico, que dormiu em paz por haver feito aquilo que o costume mandava; costume a que freqentemente se d o nome de tica. Um outro velhinho querido, 92 anos, cego, surdo, todos os esfncteres sem controle, numa cama -de repente um acontecimento feliz! O corao parou. Ah, com certeza fora o seu anjo da guarda, que assim punha um 57
fim sua misria! Mas o mdico, movido pelos automatismos costumeiros, apressou-se a cumprir seu dever: debruou-se sobre o velhinho e o fez respirar de novo. Sofreu inutilmente por mais dois dias antes de tocar de novo o acorde final. Dir-me-o que dever dos mdicos fazer todo o possvel para que a vida continue. Eu tambm, da minha forma, luto pela vida. A literatura tem o poder de ressuscitar os mortos. Aprendi com Albert Schweitzer que a "reverncia pela vida" o supremo princpio tico do amor. Mas o que vida? Mais precisamente, o que a vida de um ser humano? O que e quem a define? O corao que continua a bater num corpo aparentemente morto? Ou sero os ziguezagues nos vdeos dos monitores, que indicam a presena de ondas cerebrais? Confesso que, na minha experincia de ser humano, nunca me encontrei com a vida sob a forma de batidas de corao ou ondas cerebrais. A vida humana no se define biologicamente. Permanecemos humanos enquanto existe em ns a esperana da beleza e da alegria. Morta a possibilidade de sentir alegria ou gozar a beleza, o corpo se transforma numa casca de cigarra vazia. Muitos dos chamados "recursos hericos" para manter vivo um paciente so, do meu ponto de vista, uma violncia ao princpio da "reverncia pela vida". Porque, se os mdicos dessem ouvidos ao pedido que a vida est fazendo, eles a ouviriam dizer: "Liberta-me". Comovi-me com o drama do jovem francs Vincent Humbert, de 22 anos, h trs anos cego, surdo, mudo, tetraplgico, vtima de um acidente automobilstico. Comunicava-se por meio do nico dedo que podia movimentar. E foi assim que escreveu um livro em que dizia: "Morri em 24 de setembro de 2000. Desde aquele dia, eu no vivo. Fazem-me viver. Para quem, para que, eu no sei...". Implorava que lhe dessem o direito de morrer. Como as autoridades, movidas pelo costume e pelas leis, se recusassem, sua me realizou seu desejo. A morte o libertou do sofrimento. Dizem as escrituras sagradas: "Para tudo h o seu tempo. H tempo para nascer e tempo para morrer". A morte e a vida no so contrrias. So irms. A "reverncia pela vida" exige que sejamos sbios para permitir que a morte chegue quando a vida deseja ir. Cheguei a sugerir uma nova especialidade mdica, simtrica obstetrcia: a "morienterapia", o cuidado com os que esto morrendo. A misso da morienterapia seria cuidar da vida que se prepara para partir. Cuidar para que ela seja mansa, sem dores e cercada de amigos, longe de UTIs. J encontrei a padroeira para essa nova especialidade: a "Piet" de Michelangelo, com o Cristo morto nos seus braos. Nos braos daquela me o morrer deixa de causar medo. Texto publicado no jornal Folha de So Paulo, Caderno Sinapse do dia 12-10-03. fls 3.
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Raul Cutait - gastroenterologista, presidente do Conselho Mdico e diretor geral do Centro de Oncologia do Hospital Srio Libans. Publicado em Folha de S. Paulo em 7 de dezembro de 2003. Morte digna A vida a ddiva maior da natureza. O homem, ser privilegiado na escala filogentica, dela usufrui empregando suas competncias emocional, afetiva, intelectual e fsica, sujeitas s inevitveis limitaes pessoais e ambientais. Contudo, quaisquer que sejam as caractersticas da vida de cada um de ns, o fato que um dia ela termina. Se em sculos passados guerras e epidemias dizimavam populaes, no mundo contemporneo as causas de morte mais comuns so as relacionadas com as doenas crnico-degenerativas, em especial as cardiovasculares e o cncer, decorrentes do crescente aumento da expectativa de vida. Por outro lado, novos conhecimentos mdicos, alta tecnologia diagnstica e teraputica, estruturas hospitalares mais sofisticadas, alm de mdicos mais bem preparados permitem prolongar vidas de pacientes de forma inacreditvel at pouco tempo atrs. Contudo, essa nova ordem gera um novo problema: quanto possvel tratar de uma doena e at onde isso o melhor para o doente? Na seqncia, quando o momento de no mais tratar o paciente e aceitar sua morte, em benefcio de um fim de vida menos sofrido e mais digno? Esse questionamento faz parte do dia-a-dia de muitos mdicos que, treinados para preservar a vida e dar-lhe qualidade, tm, no entanto, que aprender a conviver com a morte, lei maior do universo. A vem a questo sobre a dignidade da morte e as aes mdicas. Permito-me fazer algumas ponderaes e reflexes. Existem situaes clnicas em que a morte claramente inevitvel e traz fim ao sofrimento. Nesses casos, mesmo que com tristeza, a deciso de no procurar mais manter a vida costuma ser isenta de conflitos emocionais ou ticos, tanto por parte do mdico, quanto da famlia e mesmo do prprio paciente. No outro extremo, ns mdicos convivemos com numerosos casos em que os limites da preservao da vida e a inexorabilidade da morte no so claros, como acontece com certa freqncia com pacientes internados em UTI ou, ento, que apresentam doenas como o cncer. Estas fronteiras entre resposta teraputica e insucesso no so bem definidas. Nesses casos, o mdico tem de conviver com incertezas e administrar seu posicionamento em funo das caractersticas da doena, da disponibilidade de recursos tecnolgicos para o tratamento, da vontade bem sempre expressa do paciente, da posio da famlia e por que no? de sua experincia e conhecimento. Concordo que, em situaes limtrofes, nem sempre os mdicos agem da melhor forma, seja por inexperincia, seja por insensibilidade. Por outro lado, a inadequada comunicao com a famlia ou mesmo com o paciente no raro traz insegurana e incompreenso, gerando desde a sensao de que "no se est dando tudo para o paciente" at a de que "esto 59
exagerando" ou "forando a barra". Como resolver isso? Basicamente melhorando a comunicao entre as equipes de sade, em especial os mdicos, e os pacientes e seus familiares, criando uma relao calcada em confiana e cumplicidade, que permite discutir os inerentes aspectos tcnicos sem desvincul-los do lado emocional. A melhor compreenso dos fatos o caminho para as melhores decises! No gostaria de terminar este texto sem um depoimento pessoal. Como cirurgio, luto pela vida desde os tempos de estudante de medicina e confesso que nunca consegui encarar a morte com a frieza que dizem que os mdicos tm que ter. Ao contrrio, ela sempre me fez refletir sobre o sentido da vida. No meu ntimo, como se eu quisesse entend-la, decifr-la, at mesmo dom-la, talvez num vo exerccio de me preparar para a viagem final. Luto contra a morte com dedicao. Tento entender a posio do paciente diante de sua doena, de maneira clara ou nas entrelinhas. Procuro respeitar sua vontade, colocando-o frente da tecnologia, por entender que a morte, assim como a vida, merece dignidade. No entanto, confesso que, mesmo nesta fase mais madura de minha vida profissional e pessoal, vivencio situaes de conflito quanto ao que fazer. Felizmente, j passou a poca em que as decises eram tomadas apenas pelos mdicos. Hoje, entende-se que tanto os pacientes quanto suas famlias devem tambm participar do encaminhamento das solues mdicas, em prol de posies mais humanas e dignas tanto para a vida, quanto para a morte. A discusso precisa avanar no Brasil - Volnei Garrafa* Aos olhos da sociedade brasileira, a eutansia representa um tema assustador. Por razes religiosas, culturais e, principalmente, por desconhecimento, as pessoas evitam at mesmo pronunciar a palavra, como se fosse algo muito mau ou feio. Quando, por algum motivo, o assunto vem discusso, geralmente estabelecido um paralelo equivocado com os assassinatos cometidos pelos nazistas nos campos de concentrao na Segunda Guerra. Contraditoriamente, do ponto de vista etimolgico, eutansia significa "boa morte". Ou seja, seu significado concreto refere-se morte na hora certa, com dignidade, sem sofrimento. Pesquisa desenvolvida pelo Ncleo de Estudos e Pesquisas em Biotica da Universidade de Braslia procurou identificar, entre os principais temas relacionados biotica, aqueles que mais frequentemente geravam projetos de lei no Congresso Nacional entre 1985 e 1997. As quatro categorias estabelecidas para o estudo foram: aborto; engenharia gentica e tcnicas de reproduo assistida; transplante e doao de rgos; e eutansia. Dos 129 projetos detectados no perodo, 66 tratavam dos transplantes e doao de rgos, 43 de aborto, 16 eram relacionados a engenharia gentica e tcnicas reprodutivas e apenas quatro se ocupavam 60
da eutansia. Desses quatro projetos sobre eutansia, dois tratavam da criminalizao da mesma e os outros dois, de sua realizao em casos especficos. Todos os projetos foram arquivados definitivamente e, segundo o ex-senador Gilvan Rocha (Amap), autor dos dois ltimos projetos, a causa principal foi o fato de nenhum parlamentar se dispor a relat-los no Congresso, provavelmente para evitar desgaste poltico nas bases. Os avanos tecnolgicos e cientficos do sculo 20 transformaram no somente nossas formas de nascer (reproduo assistida) e de viver (transplantes de rgos), como tambm de morrer, criando melhorias concretas para que as pessoas possam enfrentar o final de suas vidas de modo mais digno, com mais qualidade. Nas visitas dirias que fazia minha me, que passava seus ltimos dias num hospital de irms de caridade, no Rio Grande do Sul, eu deparava com um singelo quadrinho colocado na parede do corredor que dizia: "Sofrer neste mundo para ganhar a bem-aventurana da vida eterna". Com todo o respeito s amigas de minha me, que carinhosamente me ensinaram as primeiras letras, "incluam-me fora dessa". Pelo contrrio, pretendo dispor de todas as ferramentas que a cincia me proporciona para passar meus instantes derradeiros da melhor maneira possvel, ao lado de quem amo. Enquanto a Frana passa mais uma vez por turbulentas discusses, a partir do fato de uma me ter auxiliado o filho a morrer com uma injeo letal, a Holanda um dos poucos pases do mundo que j tem o tema da "eutansia ativa" bem equacionado. Em ocasies muito especficas, aps rigoroso cumprimento de uma srie de pr-requisitos e com o consentimento explcito do paciente, manifesto autonomamente em condies de sanidade mental plena, permitido legalmente que o mesmo seja ajudado a morrer pela mo de mdico especialmente credenciado, sem sofrimento fsico. Na Amrica Latina, desde 1934 o Uruguai j admite impunidade legal quando se caracteriza o denominado "homicdio piedoso". A Colmbia tambm estabeleceu uma lei semelhante, em 1998. Em outras palavras, a chamada "eutansia passiva" significa permitir que o paciente morra na hora certa, sem investimento clnico desnecessrio que prolongue uma existncia marcada por doloroso e incontrolvel sofrimento. No tenho dvidas de que incontvel o nmero de "mortes piedosas" que acontecem todos os dias nos hospitais brasileiros, com o auxlio (passivo) de mdicos de grande envergadura moral, que decidem, com a melhor inteno solidria, no mais investir em uma vida indigna e irreversivelmente sofrida de um paciente criteriosamente avaliado sob o ponto de vista clnico. Por sorte, no conheo relatos de famlias que tenham decidido processar judicialmente profissionais diante de tais situaes. Pelo contrrio, o cessar de um sofrimento irreversvel acaba trazendo paz para todos. 61
Do ponto de vista legal, ainda estamos sob a gide de um Cdigo Penal anacrnico, construdo nos anos 40, quando mal havia sido descoberta a penicilina. As coisas mudaram extraordinariamente de l para c, seja no campo moral, cientfico ou tecnolgico. No governo FHC, o Ministrio da Justia chegou a designar uma comisso especial que, entre outros temas, discutiu a despenalizao da eutansia passiva. Infelizmente tudo ficou no esquecimento. As democracias pluralistas do sculo 21 so laicas e secularizadas. No podem mais conviver com absolutos morais. Para que haja coerncia com nossa contemporaneidade, indispensvel que o Brasil abra discusses responsveis com relao ao irreversvel pluralismo de percepes verificado em nossa sociedade. *Volnei Garrafa, 57, professor titular e coordenador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Biotica da UnB, presidente da Sociedade Brasileira de Biotica. Dizer adeus vida com dignidade - Lo Pessini* Buscamos incansavelmente a felicidade de viver muito tempo com dignidade, e no apenas sobreviver. Fazemos de tudo para combater a doena, a dor, o sofrimento e vencer a prpria morte. Estamos cada vez mais aparelhados pelas inovaes tecnolgicas nessa empreitada. Num lance de "iluso utpica", podemos at, estrategicamente, negar a realidade do morrer como no fazendo parte de nosso existir e agir como se fssemos imortais em nossa existncia terrena. Pura insensatez, porque morremos e clamamos por dignidade nesse momento. Ouvimos frequentemente, de doentes em fase terminal, que eles no tm tanto medo de morrer, mas sim de sofrer. O que se teme o processo marcado pela dependncia e dor no aliviada que se associa doena. Enquanto a dor fsica a fonte mais comum do sofrimento, o sofrimento ligado ao morrer vai alm do mero nvel fsico, atingindo o todo da pessoa. Para eliminar a dor ou pelo menos alivi-la, exigem-se medicamentos analgsicos; para cuidar do sofrimento necessrio um horizonte de significado e sentido, em que os valores socioculturais e religiosos so fundamentais. Ao negligenciar a distino entre dor e sofrimento, a tendncia dos tratamentos se concentrar somente nos sintomas fsicos, como se estes fossem a nica fonte de desconforto. Essa perspectiva permite continuar agressivamente tratamentos fteis, na crena de que, enquanto o tratamento protege da dor fsica, ele protegeria tambm de todos os outros aspectos, ignorando que o sofrimento tem de ser cuidado nas suas vrias dimenses -fsica, psquica, social e espiritual. Pede-se para morrer e ser ajudado para tal, por causa da dor e do sofrimento sem perspectivas e da "vida diminuda", sem perspectiva de futuro. Busca-se como sada a legalizao da eutansia, a qual somos contra, mas no podemos ignorar que a questo precisa ser estudada e debatida. 62
Olhando para nossa realidade, o desafio maior considerar a dignidade no adeus vida, para alm da dimenso biolgica, no contexto mdicohospitalar, ampliando o horizonte, integrando a dimenso sociopoltica relacional. Somos emocionalmente envolvidos por casos dramticos divulgados pela mdia, que anunciam o direito de todo ser humano a ter uma morte feliz, sem dor, em paz. Este no deixa de ser um ideal a ser nobremente atingido. Perguntamo-nos qual o significado de tudo isso, diante da morte de milhares de seres humanos por acidentes, violncia e pssimas condies de vida. Existe muito o que fazer no sentido de levar a sociedade a compreender que o morrer com dignidade uma decorrncia do viver dignamente. Se no se tem condio de vida digna, no fim do processo garantiramos uma morte digna? Antes de existir um direito "morte humana", h que garantir um direito a uma "vida humana", e no somente sobrevivncia sofrida. chocante e at irnico constatar situaes em que a mesma sociedade que negou o po para o ser humano viver oferece-lhe a mais alta tecnologia para "bem morrer". No somos doentes nem vtimas da morte. saudvel sermos peregrinos. No podemos aceitar passivamente a morte que consequncia do descaso pela vida, causada pela violncia, por acidentes e pobreza. Em face dessa realidade, necessrio cultivar uma santa indignao tica e um compromisso com a vida vulnervel. Podemos ser curados de uma doena classificada como mortal, mas no de nossa mortalidade e finitude humanas. Essa condio de existir no uma patologia! Quando esquecemos isso, acabamos caindo na tecnolatria e na absolutizao da vida biolgica pura e simplesmente. Insensatamente, procuramos a cura da morte e no sabemos mais o que fazer com os pacientes fora de possibilidades teraputicas. Instala-se ento a distansia, adiando a morte inevitvel, em que os instrumentos de cura facilmente se transformam em ferramentas de tortura! Entre dois limites opostos, de um lado a convico profunda de no abreviar intencionalmente a vida (eutansia), de outro, a viso para no prolongar o sofrimento e adiar a morte (distansia). Entre o no abreviar e o no prolongar est o desafio de cuidar do sofrimento. Como fomos cuidados para nascer, precisamos tambm ser cuidados para morrer. A vida humana, no seu incio, bem como no final, total vulnerabilidade, que nos convoca ao cuidado mximo. Aqui a palavra de ordem solidariedade, que no paternalismo. Cicely Saunders, fundadora da moderna filosofia de cuidados paliativos, diz que "o sofrimento humano somente intolervel quando ningum cuida". Pergunto-me humildemente, sem ter resposta, por que, no caso Vincent Humbert, todas as expresses de cuidado, at de sua prpria me, por desejo prprio o levaram morte, e no a continuar a viver ressignificando sua vida. 63
Lo Pessini, 48, padre camiliano, professor doutor em biotica no Ncleo de Estudos e Pesquisas em Biotica do Centro Universitrio So Camilo, membro do Board da International Association of Bioethics e autor de "Distansia: at quando prolongar a vida" (ed. Loyola, 2002).
J disse: possvel que se justifique filosoficamente qualquer ponto de vista. A grande justificativa para todos os que defendem a possibilidade de pr fim vida do paciente terminal buscam na biotica, especialmente no princpio da autonomia, na capacidade de o ser humano auto-determinar-se, a maior justificativa para a eutansia ativa e passiva. Antes, vamos, com SANDRA CAMPI16, autora de cuja EXCELENTE obra nos serviremos para vrios conceitos, autora que, ressalte-se, favorvel eutansia ativa ou passiva (ortotansia), classificar a eutansia por tipos, alm da direta, teramos a indireta, objeto de nossa ao, ad litteris:
Tipos de Eutansia Tecnicamente, a eutansia pode ser classificada de vrias formas, de acordo com o critrio considerado. Ela tanto pode ser provocada diretamente por substncias letais, como indiretamente pela supresso de meios adequados e necessrios para possibilitar a continuao do processo vital. Portanto, quanto ao tipo de ao, a eutansia pode ser efetuada de duas formas. (...) A segunda forma de eutansia, quanto ao ato, chama-se eutansia passiva ou indireta. Aqui, a morte do paciente ocorre dentro de uma situao de terminalidade, ou porque no se inicia uma ao mdica ou pela interrupo de uma medida extraordinria com o objetivo de diminuir o sofrimento do paciente. A vida interrompida suspendendo o tratamento, ou desligando os equipamentos que esto conectados ao doente e que mantm o suporte vital (alimentao, respirao, eliminaes etc) ou deixando de administrar alguma droga disponvel que poderia prolongar a vida por mais algum tempo17. Este tipo de eutansia tambm chamada de ortotansia, considerada, por alguns autores, um
16 CAMPI, Sandra. O VALOR INTRNSECO DA VIDA E A AUTONOMIA - REFLEXES SOBRE A EUTANSIA. Dissertao submetida ao departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia. Florianpolis, 2004 17 Procedimentos ordinrios so os mais comumente utilizados, como a analgesia, a hidratao, e a nutrio artificial. Medidas extraordinrias, normalmente so aquelas de alto custo e procedimentos penosos, como a ventilao mecnica, a radioterapia e a dilise renal. Classificar uma teraputica em ordinria ou extraordinria no simples, pois um mesmo procedimento pode configurar um ou outro conceito. O julgamento deve estar relacionado com o estado do paciente e no com as condies da disponibilidade mdico-hospitalar. - NOTA DA AUTORA
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procedimento diferente da eutansia, posto que no h o ato propriamente dito de matar a algum, mas apenas de deixar morrer, deixar que a natureza se encarregue de produzir a morte. Esta prtica costuma receber maior aceitao entre a comunidade mdica e os prprios familiares do doente, que consideram que deixar morrer no o mesmo que matar. Alm da natureza da ao envolvida, outro fator de classificao se d quanto ao consentimento do paciente. A eutansia pode ser provocada com a participao do indivduo, que se posiciona a favor ou contra, ou seja, deseja morrer ou, ao contrrio, no quer ser eutanasiado. Tambm pode ocorrer que o indivduo no seja consultado, sendo assim impedido de opinar a respeito, seja por estar incapacitado para tal devido demncia ou coma, ou porque no se procurou consult-lo. Essa classificao, quanto ao consentimento, visa estabelecer, em ltima anlise, a responsabilidade do agente, geralmente o mdico. Quanto vontade do indivduo, a eutansia pode ser das seguintes formas: 1) eutansia voluntria: quando a morte provocada atende a uma vontade do paciente, que no consegue pr fim vida e solicita ao mdico ou a algum da famlia que o ajude a morrer. O desejo de por fim a prpria vida deve partir de uma pessoa capaz de refletir sobre seu estado, tendo acesso a todas as informaes disponveis, estar livre de presses externas e seu quadro clnico ser irreversvel, sem chance de cura ou melhora significativa. 2) eutansia involuntria: quando a morte provocada contra a vontade do paciente. Trata-se dos casos em que o doente no quer a morte, mas a equipe mdica ou a famlia decide pela sua morte. Este o tipo de eutansia condenvel do ponto de vista moral. um ato arbitrrio, onde a vontade do paciente contrariada. 3) eutansia no voluntria: quando a morte provocada sem que o paciente tivesse manifestado sua posio em relao a ela, geralmente porque se encontra em estado de inconscincia ou de demncia, como os pacientes que sofrem do Mal de Alzheimer. Uma das alternativas apresentadas para essa situao que a equipe mdica, juntamente com a famlia ou um tutor legalmente nomeado, procure tomar uma deciso a respeito da manuteno ou no da vida do paciente, buscando ser coerente com a deciso que este teria tomado, se pudesse. No caso de pacientes que sempre foram incapazes, caberia a aplicao do princpio da beneficncia, decidindo o que seria o seu bem ou seus melhores interesses que deveriam ser garantidos.
Interessantssima essa classificao proposta pela autora para o estudo do nosso caso; mais ou menos o que se l na Resoluo do CFM aqui combatida. H outras classificaes, como esta18:
18 SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Euthanasia: along the road of death and
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A abreviao do momento da morte poderia ocorrer de distintas formas, em relao ao ato em si, de acordo com uma distino j clssica, a saber (Neukamp, 1937): 1) eutansia ativa, ato deliberado de provocar a morte sem sofrimento do paciente, por fins humanitrios (como no caso da utilizao de uma injeo letal); 2) eutansia passiva, quando a morte ocorre por omisso em se iniciar uma ao mdica que garantiria a perpetuao da sobrevida (por exemplo, deixar de se acoplar um paciente em insuficincia respiratria ao ventilador artificial); 3) eutansia de duplo efeito, quando a morte acelerada como conseqncia de aes mdicas no visando ao xito letal, mas sim ao alvio do sofrimento de um paciente (por exemplo, emprego de uma dose de benzodiazepnico para minimizar a ansiedade e a angstia, gerando, secundariamente, depresso respiratria e bito). Uma outra maneira de se classificarem as vrias modalidades de eutansia leva em conta no s as conseqncias do ato, mas tambm o consentimento do paciente (Martin, 1998): 1) eutansia voluntria, a qual atende uma vontade expressa do doente o que seria um sinnimo do suicdio assistido; 2) eutansia involuntria, que ocorre se o ato realizado contra a vontade do enfermo ou seja, sinnimo de "homicdio"; 3) eutansia no voluntria, quando a morte levada a cabo sem que se conhea a vontade do paciente.
A Resoluo do CFM, conforme o prprio em exposio de motivos, baseia-se principalmente em princpios bioticos, especificamente os da beneficncia, da no-maleficncia e da autodeterminao, j o dissemos acima. Para tais comentrios, servir-nos-emos de mais alguns excertos da obra de SANDRA CAMPI19, principalmente na anlise da obra de Dworkin, ad litteris:
Em 1989, o Supremo Tribunal do Missouri decidiu que os pais de Nancy Cruzan uma jovem que se havia ferido em um acidente de carro que a deixou no estado que os mdicos chamam de vegetativo persistente no tinham direito de ordenar ao hospital que retirasse os tubos de
autonomy. Cinc. sade coletiva., Rio de Janeiro, v. 9, <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S141381232004000100004&lng=es&nrm=iso>. Acceso el: 20 Dic 81232004000100004. n. 1, 2006. 2004. doi: Disponible en: 10.1590/S1413-
19 CAMPI, Sandra. O VALOR INTRNSECO DA VIDA E A AUTONOMIA - REFLEXES SOBRE A EUTANSIA. Dissertao submetida ao departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia. Florianpolis, 2004
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alimentao que mantinham sua filha viva. O tribunal alegou que o estado de Missouri tinha o direito de manter Nancy Cruzan viva por respeito santidade da vida. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos mais tarde confirmou essa sentena. O presidente do Tribunal, juiz Rehnquist, em uma sentena complexa que discutirei no captulo 7, ampliou a declarao do Tribunal do Missouri sobre a santidade da vida: afirmou que, enquanto comunidade, o Missouri tinha razes legtimas para manter Nancy Cruzan com vida, mesmo que com base no pressuposto de que o fato de continuar viva era contrrio a seus prprios interesses, uma vez que o estado tinha o direito de afirmar que intrinsecamente mau que algum morra deliberada e prematuramente. O juiz Scalia, cuja opinio acompanhava o voto vencedor mas apresentava uma fundamentao distinta, foi ainda mais explcito ao afirmar que o valor intrnseco da vida humana no depende de nenhum pressuposto sobre os direitos ou interesses de um paciente; os estados tm o poder, disse ele, de impedir o suicdio de pessoas capazes que pensam, corretamente, que o melhor para elas seria morrer, um poder que claramente no decorre de nenhuma preocupao47 com seus direitos e interesses. Se o fato de tais pessoas acabarem com a prpria vida um erro, assim o porque suas vidas tm valor intrnseco - so sagradas - , ainda que continuar a viver no esteja entre os seus prprios interesses.20 No captulo stimo, Dworkin retoma, numa seo especial, o caso Cruzan. Ele sustenta que nas discusses sobre a eutansia, trs tipos de argumentos entram em considerao: autonomia do paciente, os seus melhores interesses e o valor intrnseco de sua vida. Os dois primeiros aspectos trabalharemos mais adiante. Quanto ao valor intrnseco da vida, Dworkin lembra que o argumento do juiz Rehnquist apela explicitamente para esta noo e probe o estado do Missouri de retirar o tubo de alimentao de Cruzan em nome da santidade da vida. Rehnquist afirma que o estado tem um interesse independente de preservar a vida humana por seu valor sagrado, podendo exigir que um paciente seja mantido vivo a despeito de seus interesses ou de uma vontade expressa atravs de um testamento de vida, no qual pea para no ser mantido vivo artificialmente. O juiz Scalia, em seu voto, foi ainda mais explcito afirmando que o valor da vida humana no depende de nenhum pressuposto acerca dos interesses ou direitos do paciente, que os estados tm o poder de evitar o suicdio de pessoas que racionalmente decidem que morrer melhor para elas, poder este que evidentemente no diz respeito nem deriva de qualquer preocupao pelos interesses ou direitos do paciente. Um estado no precisa honrar um testamento de vida quando tiver decidido que permitir que as pessoas morram constitui um insulto santidade da vida.21
20 DWORKIN, R., 1994, p. 13. 21 DWORKIN, R., 1994, p. 280.
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Tal argumento pressupe que a morte deliberada seja sempre um insulto santidade da vida. Decidir acabar com sua vida errado a despeito, no por causa, de seus direitos e interesses. errado porque suas vidas tm valor intrnseco, so sagradas, mesmo que continuar vivo no satisfaa seus interesses. Do mesmo modo, pode-se defender que imoral ajudar um paciente em estado vegetativo ou final de doena degenerativa, por exemplo, a terminar com a prpria vida, independentemente de que esta seja sua vontade, porque sua vida sagrada e inviolvel. Segundo Dworkin, esta compreenso do valor intrnseco da vida, apesar de ser compartilhada pelos liberais, que a compreendem de forma diferente, precisa ser melhor interpretada: Os que desejam uma morte prematura e serena para si mesmos ou para seus parentes no esto rejeitando ou denegrindo a santidade da vida; ao contrrio, acreditam que uma morte mais rpida demonstra mais respeito para com a vida do que uma morte protelada. Uma vez mais, os dois lados do debate sobre a eutansia compartilham uma preocupao com a santidade da vida; esto unidos por esse valor e s divergem sobre a melhor maneira de interpret-lo e respeit-lo.22 Nesse ponto, nos encontramos numa encruzilhada quanto ao tipo de argumento usado no debate. Lembrando as distines da seo anterior, parece que o conservador tem uma noo realista do valor intrnseco da vida, enquanto que os liberais possuem uma viso, usando a terminologia de ODay, objetivista ou construtivista desse valor. Poderamos considerar que os conservadores possuem uma concepo realista de valor intrnseco e, por isso, defendem que a eutansia no moralmente permitida em nenhuma circunstncia, pois seria um desrespeito ao valor intrnseco da vida? Realmente, os conservadores sustentam que o valor uma propriedade interna, essencial, necessria da vida em qualquer uma de suas formas, estgios ou circunstncias em que vivida. Essa posio implica em que, como vimos no caso Cruzan, a noo de valor intrnseco se sobrepe de autonomia. Quer dizer, mesmo que um indivduo tenha manifestado sua vontade, dizendo que no gostaria de ser mantido com vida em caso de inconscincia irreversvel, o Estado tem o dever de mant-lo com vida, em respeito ao valor intrnseco de sua vida. Ser correto afirmar que os liberais possuem uma concepo objetivista ou construtivista de valor intrnseco? por isso que consideram que quando a vida perdeu a qualidade, a pessoa vive sem dignidade, e em nome da prpria sacralidade da vida a eutansia voluntria seria permitida e seria uma forma de respeito ao valor da vida? Realmente, parece que no faz sentido manter uma vida a todo custo, simplesmente por respeito ao seu valor intrnseco, supostamente absoluto e imutvel. Uma posio objetivista prev que para se tomar uma deciso sobre um pedido de eutansia, por exemplo, devem-se buscar todas as
22 DWORKIN, R., 1994, p. 341.
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informaes possveis sobre o caso, levar em conta as crenas, os valores e os interesses do paciente, alm de considerar o valor intrnseco de sua vida. Por exemplo, no caso Cruzan, um juiz liberal, caso houvesse uma manifestao prvia de vontade, solicitando no ser mantida viva artificialmente em caso de estado vegetativo persistente, poderia autorizar o hospital a remover o suporte vital da paciente, em respeito a sua autonomia e em nome da prpria sacralidade da vida. Parece algo contra-intuitivo afirmar que a eutansia deva ser permitida em nome, justamente, da sacralidade da vida. Como podemos esclarecer este aparente paradoxo? preciso deixar claro que este no um paradoxo real, pois respeitar o valor intrnseco de uma vida no significa, necessariamente, mant-la a qualquer custo atravs de tecnologia, por tempo indeterminado e em condies at mesmo desumanas ou de indignidade. Este pode ser o caso, quando a pessoa jamais recuperar sua autonomia e no retornar sua anterior forma de vida sem o aparato artificial. Isto poderia ser caracterizado como distansia, ou seja, estaramos estendendo uma vida de forma questionvel e pouco racional. Dessa forma, poderamos estar desrespeitando o valor da vida mais do que, supostamente, o desrespeitaramos com a eutansia. Esta posio objetivista no pode ser confundida, retomando a distino de ODay e do prprio Dworkin, com uma viso subjetivista de valor intrnseco. necessrio lembrar, que a posio construtivista sustenta que valores dependem de nossas respostas contra-factuais (crenas, atitudes ou escolhas) em certas condies idealizadas. Quer dizer, mesmo uma manifestao da vontade de uma pessoa favorvel eutansia deve ser analisada, por exemplo, quanto s condies nas quais o indivduo se encontrava no momento de faz-la. Assim, sua motivao, seu conhecimento das conseqncias de seus atos, suas faculdades mentais, sua maioridade civil etc., devem ser levados em conta. No clara qual a posio de Dworkin. Ele defende que tanto liberais quanto conservadores fundamentam seus argumentos na noo de valor intrnseco da vida. Afinal, a compreenso adequada do valor da vida depende das posies filosficas que adotamos? Se for assim, qual a posio correta? Aparentemente, no h forma de decidir entre uma concepo realista ou objetivista de valor intrnseco. Diante das dificuldades aparentemente insuperveis entre as diferentes posies filosficas relacionadas com a natureza do valor intrnseco, vamos analisar o problema da permissibilidade ou no da eutansia a partir de uma outra perspectiva. O prprio Dworkin, no captulo 8 de Lifes Dominion, introduz a noo de autonomia, beneficncia e dignidade para tratar das questes de biotica. Ora, tais princpios tm sido assumidos como os mais importantes relacionados com os fundamentos da biotica. Por isso dedicamos o prximo captulo ao seu estudo. Talvez isso nos oferea uma forma mais adequada de tratar da questo da 69
permissibilidade da eutansia. 4.2.1 Princpio da beneficncia Etimologicamente, beneficncia significa fazer o bem. Em algumas teorias morais, esse conceito tem representado papis secundrios, como para Kant, que a considera um dever imperfeito, ou seja, no passvel de culpabilidade caso no cumprido em uma situao particular. Para outros filsofos como Hume, a benevolncia uma tendncia natural do homem em busca da felicidade da sociedade. Willian David Ross, filsofo do incio do sculo XX, desenvolveu uma tica conhecida como a tica dos deveres prima facie, ou dos deveres numa primeira considerao. Dentre os deveres elencados por Ross, destacam-se os da beneficncia e no maleficncia, que o principialismo incorporou, junto com os princpios da autonomia e da justia, tambm os considerando independentes uns dos outros e de validade condicional (no absoluta). O princpio da beneficncia no inclui os outros princpios nem tem prioridade sobre eles. No principialismo, a beneficncia equivale obrigao moral de agir em benefcio do outro, prevenir danos, considerar os possveis benefcios em relao aos custos e possveis prejuzos de uma ao.23 No h, nessa teoria, uma ruptura clara entre o no causar danos e o oferecer um benefcio. Porm, enquanto que o princpio da no maleficncia implica em abster-se de atitudes negativas no sentido de no as fazer, o princpio da beneficncia requer atos positivos no sentido de promover o bem, agindo em benefcio de algum. No basta abster-se de causar dano, o que uma obrigao negativa (no maleficncia), mas preciso promover o bem estar do outro, o que uma obrigao positiva. Enquanto as regras da no maleficncia so proibies negativas de ao que devem ser obedecidas imparcialmente e oferecem razes para estabelecer proibies legais a determinadas normas de conduta, as regras do princpio da beneficncia apresentam demandas positivas de ao, que nem sempre devem ser obedecidas imparcialmente e, raras vezes, oferecem razes para sano legal quando no so cumpridas. Uma ao beneficente inclui todo o tipo de ao que pretenda beneficiar outras pessoas. Refere-se a aes praticadas em benefcio dos outros. Muitos atos de beneficncia no so obrigatrios, porm um princpio de beneficncia, segundo os autores, impe uma
23 CAMPI, Sandra. O VALOR INTRNSECO DA VIDA E A AUTONOMIA - REFLEXES SOBRE A EUTANSIA. Dissertao submetida ao departamento de Filosofia da Universidade Federal de Santa Catarina para obteno do ttulo de Mestre em Filosofia. Florianpolis, 2004. Em 1974, devido a alguns escndalos envolvendo experimentao com seres humanos, o Congresso Norte-americano criou uma comisso para estabelecer princpios morais bsicos para regulamentar este tipo de pesquisa. O resultado dessa comisso apareceu em 1978 e conhecido como Relatrio Belmont. Nele ficou estabelecido o dever de respeitar a pessoa em termos kantianos, ou seja, como fim em si mesmo e no como um mero meio. A partir desse relatrio, os eticistas Beauchamp e Childress publicaram o livro Princpios de tica biomdica que estabeleceu os fundamentos tericos do principialismo, a teoria biotica mais importante atualmente, onde tratam do respeito autonomia. Nele deve-se respeitar o direito que o paciente tem de exercer sua autonomia, tomando as decises norteadoras de sua vida, a partir de sua prpria viso de mundo. Deve-se ressaltar que no Relatrio Belmont fala-se apenas do princpio da beneficncia, mas que Beauchamp e Childress distinguem-no do princpio da no maleficncia. Realmente, no senso moral comum e at em alguns sistemas ticos, os deveres negativos possuem um grau maior de obrigatoriedade. Entretanto, seguiremos aqui a viso que diz que a beneficncia significa no somente algo positivo como tambm implica no causar mal.
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obrigao de ajudar os outros a promover seus importantes e legtimos interesses. Do princpio promover o bem do outro, Beauchamp e Childress inferem outro princpio, o da utilidade, como um prolongamento do princpio positivo da beneficncia, que exige equilbrio entre os benefcios promovidos e os custos e riscos que representam. Diferentemente do princpio da utilidade de Mill, de carter absoluto, no principialismo este princpio limitado, como todos os outros, tendo valor prima facie e seu papel avaliar os benefcios, riscos e custos, disponveis para cada caso. Dado que dificilmente se consegue oferecer benefcios sem eliminar danos ou sem incorrer em custos, o princpio da utilidade um prolongamento essencial do princpio da beneficncia positiva. A interpretao que Beauchamp e Childress fazem do subprincpio da utilidade difere do clssico princpio utilitarista, que absoluto. No deve ser interpretado como o nico ou o princpio que domina os demais. tambm um princpio prima facie. Limita-se a considerar os benefcios, custos e riscos que possam resultar das aes. O princpio da utilidade (ou proporcionalidade), muitas vezes, criticado por que parece permitir que os interesses da sociedade dominem os interesses e direitos individuais. Por exemplo, na investigao mdica, ele sugere que uma investigao perigosa continue, se um provvel benefcio para a sociedade supere o perigo da investigao no indivduo. Os autores propem limitaes ao princpio da utilidade, considerando que, em algumas situaes, a beneficncia no obrigatria, mas opcional. Os atos de beneficncia desempenham um papel fundamental na vida moral, independentemente de um princpio de beneficncia obrigatria. Um princpio de beneficncia no exige um altrusmo extremo (por ex. doar os dois rins); s os ideais de beneficncia incorporam tal generosidade extrema. No estamos obrigados a praticar todos os possveis atos de generosidade, mesmo que tenhamos condies de faz-lo. Os autores concluem, ento, que o comportamento beneficente tem muito mais de ideal do que de obrigatrio e que a linha divisria entre obrigao e ideal moral difcil de ser estabelecida no caso da beneficncia. No principialismo, a beneficncia classificada em beneficncia geral e beneficncia especfica, dependendo do grau de sua obrigatoriedade. A beneficncia geral, como o prprio nome sugere, dirigida a todas as pessoas, em mbito geral. So as obrigaes que todas as pessoas tm de promover o bem dos outros, mesmo daqueles a quem no conhecem ou com os quais no comunguem opinies. Quando falamos que todos devemos fazer o possvel para promover a paz mundial, por exemplo, estamos nos referindo a uma obrigao de nos preocuparmos com a paz de todas as pessoas, inclusive daquelas a quem no conhecemos e, 71
provavelmente, nunca conheceremos. Do princpio geral de beneficncia, seguem-se algumas regras morais especficas: 1) Proteger e defender os direitos dos outros; 2) Evitar que os outros sofram danos; 3) Eliminar as condies que causaro danos aos outros; 4) Ajudar as pessoas inaptas; 5) Socorrer pessoas que esto em perigo. Por sua vez, a beneficncia especfica trata da obrigao de agir em relao a grupos determinados de nossas relaes interpessoais, como familiares, pacientes, amigos, etc. Na tica mdica, a obrigao de beneficncia do mdico em relao ao paciente do tipo especfica, posto que h um contrato entre ambos, onde cabe ao mdico promover os interesses legtimos e mais importantes do paciente, atravs dos conhecimentos e tcnicas prprios de sua profisso, mediante as seguintes condies: (1) se Y est em risco de perder a vida; (2) se a ao de X necessria (isoladamente ou em conjunto com as de outros) para evitar essa perda ou esse dano; (3) se a ao de X (isoladamente ou em conjunto com as de outros) tem uma alta probabilidade de evitar a perda ou o dano; (4) se a ao de X no apresenta riscos, custos ou nus significativos para X; (5) se o benefcio que se espera que Y obtenha excede os danos, os custos ou fardos que recairo sobre X. Essas condies demonstram claramente que os benefcios devem ser avaliados em relao aos custos e riscos implicados em todo procedimento mdico, em maior ou menor grau. Conforme prev a quarta condio, o profissional de sade no est obrigado a uma ao que represente risco ou prejuzo significativo para si, dado que o princpio da utilidade aplicvel tambm ao agente beneficente e no apenas ao beneficirio. Em outras palavras, o profissional de sade tem sua prpria autonomia, que deve ser considerada em casos em que possa haver riscos ou grande nus, decorrente da obrigao de beneficncia para com o paciente. Aplicando, agora, o princpio da beneficncia questo da permissibilidade da eutansia, podemos dizer que se considerarmos o sentido etimolgico de eutansia, ou seja, boa morte, ao pratic-la estamos buscando o bem do paciente, buscando aliviar seu sofrimento. Por conseguinte, este princpio autoriza pensarmos na permissibilidade da eutansia para alguns casos ou at mesmo na sua descriminalizao. Tambm, nos casos em que o paciente est impossibilitado de exercer sua autonomia, cabe ao mdico e ao seu representante legal, atravs do princpio da beneficncia, tomar as decises necessrias ao seu tratamento, buscando promover o maior bem possvel, como por exemplo, uma possvel suspenso do suporte vital ou aplicao de drogas 72
que, apesar de ter como finalidade o alvio da dor, podem levar morte. O principialismo considera que todos os princpios tm valor prima facie, ou seja, nenhum deles absoluto ou tem prioridade em relao aos outros. Diante de um dilema tico, aplica-se o princpio que melhor auxilie na sua resoluo. Tratamos agora do princpio da justia, nas questes relacionadas com a eutansia. 4.2.2 -Justia Embora, no livro Lifes Dominion, Dworkin no trate explicitamente da justia, relacionando-a com a eutansia, ele discute questes bioticas a partir dos princpios da Constituio Norte-americana e das decises da Suprema Corte. Por essa razo, discutiremos esse princpio, brevemente, a partir do principialismo. No contexto da tica biomdica, a justia pensada sob a perspectiva da distribuio dos recursos disponveis para tratamentos de sade. Vrios so os critrios propostos para a distribuio dos benefcios e riscos de um tratamento. O Relatrio Belmont apresenta as seguintes propostas: que se d a cada pessoa uma parte igual, a cada um de acordo com a sua necessidade, ou seu esforo individual ou sua contribuio sociedade ou ainda de acordo com seu mrito. Beauchamp e Childress apresentam um princpio da justia que trata da justa distribuio de recursos na sociedade, de acordo com as propriedades e circunstncias particulares de cada pessoa. Aristteles props o princpio da justia formal, segundo o qual deve-se tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Buscaremos a seguir analisar o problema da permissibilidade da eutansia sob a tica do princpio da justia, elaborado por Beauchamp e Childress em Princpios de tica Biomdica. A distino bsica feita por esses autores entre justia formal e justia material. Desde Aristteles, sabe-se que a justia formal deve tratar os iguais igualmente e os desiguais diferentemente.24 No caso de distribuio dos recursos da sade, por exemplo, deve-se distribu-los igualmente entre os Estados ou instituies que so iguais, e, diferenteme nte, entre aqueles que so desiguais. O problema que este critrio geral demais. Ele no esclarece o critrio do mrito que torna as pessoas ou as coisas desiguais. Quer dizer, necessrio um critrio material de justia. H vrias teorias de justia. Cada qual escolhe um critrio material prprio de distribuio de recursos ou bens. Beauchamp e Childress citam as teorias utilitaristas, libertrias, comunitaristas e igualitaristas. Cada uma destas escolhe um critrio: utilidade social, liberdade, bem comum da sociedade e a igualdade, respectivamente. Por esse motivo, a questo da justia bastante polmica, envolvendo diferenas de opinies polticas e econmicas. Sem querer resolv-las aqui, basta mencionar que os autores do principialismo sustentam que a necessidade de cada paciente o critrio
24 ARISTTELES. (2001): tica a Nicmaco. Braslia: Editora Universidade de Braslia, c 1985, livro V.
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material bsico a ser utilizado na distribuio dos recursos de sade, tanto preventiva quanto curativamente.25 Com isso, j podemos vislumbrar que relao tem a questo da justia com a eutansia. Por exemplo, podemos perguntar se justo manter vivo um paciente em estado terminal, cujo tratamento altamente oneroso, quando estes recursos poderiam atender a vrias pessoas em outras condies clnicas. Se adotarmos o critrio da justia formal, cada paciente tem direito ao mesmo montante de recursos. Por outro lado, pelo critrio da justia material, os que mais necessitam devem receber mais recursos. Por esta razo, teoricamente, se poderia manter as pessoas em UTIs, mesmo a um alto custo, sem que isso fosse um motivo para se pensar em eutansia. Alasdair Campbell, em seu artigo Eutansia e o Princpio da Justia26, apresenta um argumento contra a eutansia voluntria. Partindo do princpio de justia de Rawls, segundo a qual uma teoria de justia adequada deve equilibrar a liberdade individual com igualdade perante a lei, e que nossas organizaes sociais devem garantir uma igualdade de oportunidade e uma maximizao do bem-estar dos desprivilegiados27, aponta trs riscos justia, na legalizao da eutansia: 1) A lei contra o homicdio um lembrete da preciosidade de cada vida humana e exige que a medicina encontre uma soluo mais humana para os sofrimentos incurveis; 2) Dificuldade de definio de limites do homicdio autorizado; 3) A ameaa mais sria seria a sincronicidade dos debates a respeito da escassez de recursos em sade com os debates a respeito da legalizao da eutansia. Na Holanda, onde a eutansia foi legalizada, as condies para que a eutansia seja realizada so os seguintes: for feita por um mdico; o paciente tiver solicitado explicitamente a eutansia, de um modo que no deixe dvida alguma sobre a sua vontade de morrer; a deciso do paciente for bem-informada, livre e definitiva; o paciente tiver um problema irreversvel que prolongue um sofrimento fsico ou mental que se lhe afigura intolervel; no houver uma alternativa aceitvel (aceitvel do ponto de vista do paciente) capaz de aliviar os sofrimentos do paciente e; o mdico tiver consultado outro profissional independente que esteja de acordo com a sua opinio. A nova lei tambm reconhece o testamento, ou pedido de eutansia, que o paciente deve redigir enquanto lcido e que d ao mdico o direito de decidir por ele quando seu estado estiver muito avanado e j no puder
25 BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 360/367. Ao menos, essa pode ser uma interpretao que pode ser formulada a partir de algumas verses do principialismo (cf. DALLAGNOL, D. Biotica: princpios morais e aplicaes. Rio de Janeiro: DP&A, 2004). 26 CAMPBELL, A. Eutansia e o Princpio da Justia. In: Revista Biotica. vol. 7, Simpsio: Eutansia. Conselho Federal de Medicina, 1999, p.49. 27 CAMPBELL, A., 1999, p.54.
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decidir por si mesmo. Uma comisso independente fiscaliza o cumprimento da lei. Aqui pode ser levantada a questo: como garantir que estas condies sejam respeitadas? No colocaramos o paciente excessivamente merc da vontade e dos princpios morais do mdico? Bom, pode ser o caso, mas, de fato, sempre que um paciente padece de uma enfermidade grave, principalmente em estgio avanado, fica vulnervel, pois quem detm os conhecimentos da medicina, das opes de tratamento, o mdico e s nos resta acreditar em suas informaes. Porm, sempre h a opo de buscar uma segunda opinio. Uma legislao que permita a eutansia voluntria deve estabelecer critrios rgidos para que este procedimento seja realizado, definindo as condies em que o pedido deve ser feito, a situao clnica que comportaria este evento e, principalmente, que protegesse os pacientes que no desejam a eutansia. Uma segunda opinio mdica tambm reduz o risco de arbitrariedade, pois um outro profissional avaliar a situao. O terceiro risco apontado por Campbell o de se vincular a possibilidade da eutansia com a escassez de recursos em sade. [tema tratado mais abaixo] 4.2.3 - Princpio da autonomia Dentre os princpios apresentados, o princpio da autonomia o mais relevante para este trabalho. Por este motivo, nos ateremos mais ao seu estudo, procurando fundamentar a posio autonomista em relao eutansia. Inclusive, na prxima seo, estudaremos este mesmo princpio com o nome de princpio do consentimento. A autonomia, no dia-a-dia, definida como a total liberdade do indivduo de decidir sobre sua prpria vida, independentemente de suas decises serem coerentes, de sua competncia para tomar decises ou das conseqncias que estas decises acarretem para si. Na filosofia, autonomia significa auto-governo, capacidade de tomar decises sobre sua prpria vida, visando o que bom, o seu prprio bem estar. Os critrios para considerar uma ao autnoma so a liberdade de pensamento e deciso, bem como a existncia de opes. Se um indivduo possui uma nica alternativa ou no lhe garantida a liberdade de agir conforme sua deciso ou escolha, ento a no h autonomia. Basicamente, a autonomia entendida por Beauchamp e Childress como a capacidade de deliberar e escolher livremente. Deliberar significa calcular os meios adequados para se atingir um determinado fim. Escolher significa optar pelo meio que melhor conduzir ao fim desejado. O princpio clssico estabelece como condies indispensveis a uma ao autnoma: 1) agir com intencionalidade (ser agente); 2) agir com conhecimento de causa (entendimento); e 3) sem influncias controladoras que determinem sua ao (com liberdade).28 A primeira condio, a intencionalidade, no permite 28
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graduao, ou seja, em uma ao, h intencionalidade ou no; entretanto, as outras duas condies podem estar presentes em maior ou em menor grau. Beauchamp e Childress consideram utpico esperar uma ao totalmente autnoma, pois nenhum indivduo totalmente livre de influncias e nem sempre detm toda a informao sobre a questo alvo da ao autnoma. Devemos avaliar se o que o agente dispe o suficiente para considerar sua deciso como autnoma. O princpio do respeito autonomia formulado, ento, assim: As aes autnomas no devem ser controladas nem limitadas por outros do que se segue uma obrigao geral: devemos respeitar os pontos de vista e direitos das pessoas sempre que suas idias e aes no causem grave prejuzo a outros, alm disso, devemos garantir o direito confidencialidade, intimidade e ao consentimento. Desse princpio de respeito autonomia, Beauchamp & Childress inferem regras morais especficas: 1) Dizer a verdade; 2) Respeitar a privacidade dos outros; 3) Proteger informaes confidenciais; 4) Obter consentimento para intervenes nos pacientes; 5) quando solicitado, ajudar os outros a tomar decises importantes.29 No contexto da tica biomdica, para que a autonomia de uma pessoa seja respeitada, preciso que a equipe mdica d condies para que o paciente exera sua autonomia, tornando as informaes sobre seu estado acessveis, de forma verdadeira e esclarecedora, ou seja, falando de forma que um leigo possa compreender. No se trata de tornar a informao simplria, mas de evitar o uso de termos excessivamente tcnicos, substituindo-os por palavras que tenham sentido para o paciente. A privacidade e informaes confidenciais tambm devem ser protegidas pela equipe mdica, para no constranger o paciente perante outras pessoas. Dentre as condies acima citadas, cabe ressaltar a do consentimento, tambm chamado por Beauchamp e Childress de consentimento informado30. Desde os julgamentos de Nuremberg, a questo da necessidade de se obter o consentimento da pessoa tornou-se importante no apenas para pesquisas cientficas, mas tambm para o tratamento de enfermidades. O mdico ou o pesquisador tem a obrigao de prestar todas as informaes disponveis sobre a pesquisa ou sobre a doena e o tratamento oferecido, para que o consentimento seja fundamentado ou informado. Hoje, praticamente todos os cdigos proeminentes da medicina e da pesquisa e as regras de tica institucionais mantm que os mdicos e os
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BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 145. BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 165 -166.
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pesquisadores devem obter o consentimento informado dos pacientes e dos sujeitos de pesquisa antes de qualquer interveno importante. Os procedimentos referentes ao consentimento foram planejados para possibilitar a escolha autnoma, mas cumprem tambm outras funes, incluindo a proteo dos pacientes ou dos sujeitos de pesquisa contra danos e o encorajamento dos profissionais mdicos para que ajam de forma responsvel nas intervenes com pacientes e sujeitos de pesquisas.31 Para os principialistas, o consentimento informado valido se ele preencher as condies de competncia, revelao, entendimento, voluntariedade e consentimento. Por competncia, Beauchamp e Childress entendem a habilidade para realizar uma tarefa, podendo esta ser considerada especificamente ou de forma geral. Os critrios sobre a competncia especfica variam em cada contexto, j que dependem da tarefa qual se referem.32 Deve-se sempre considerar a competncia especificamente e no globalmente, principalmente na tica mdica, ou seja, uma pessoa pode ser competente para realizar determinada tarefa e ser incompetente para outra. No podemos consider-la, por isso, totalmente incompetente ou, tampouco, totalmente competente. H que se analisar, especificamente, o caso que se apresenta em seu contexto psicolgico, no nvel de informaes prestadas ao paciente, no grau de importncia da deciso a ser tomada etc. Muitas pessoas so incapazes de fazer algo numa determinada poca e, num outro momento, so inteiramente capazes de realizar a mesma tarefa. Os julgamentos acerca da capacidade dessas pessoas podem se complicar ainda mais em razo da necessidade de distinguir categorias de enfermidades que resultam em alteraes crnicas do intelecto, da linguagem ou da memria daquelas que se caracterizam pelo rpido restabelecimento dessas funes, como no caso de um ataque isqumico transitrio, de amnsia total transitria etc. Nestes ltimos casos, a capacidade s vezes varia de hora para hora.33 Um paciente competente para tomar uma deciso se capaz de, ao receber uma informao sobre seu estado, entend-la e emitir um juzo baseado em seus valores pessoais, expondo seus desejos. Esta deciso pretende alcanar um objetivo especfico, como por exemplo, aceitando ou recusando um tratamento que pode ser imediato ou referir-se ao seu futuro, buscando manter o controle de sua vida ainda que possa vir a tornar-se incompetente. Nesses casos, uma das questes controversas que surgem a respeito at que ponto so vlidas estas decises, depois que a pessoa torna-se incompetente ou morre (no caso de doao de rgos). Podemos citar como exemplo, um caso em que o paciente, em estgio
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BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 162. BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p.152 - 155. BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 153.
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inicial de uma enfermidade que, sabe-se, comprometer sua competncia para tomar decises, deixa expressa sua vontade quanto ao tratamento que pretende receber quando j no puder decidir, devido demncia ou inconscincia. Posteriormente, num estgio mais avanado da enfermidade, muda de opinio voltando atrs em sua deciso. Tambm nos casos de doao de rgos pode haver conflitos, quando a vontade dos familiares contrria expressa pelo paciente, cuja morte cerebral foi diagnosticada. Nos casos de problemas morais e interpretativos, que envolvem um desejo incompatvel com uma deciso prvia, no h um consenso nas posies adotadas pelos profissionais de sade, que se dividem entre os que consideram que a primeira vontade expressa deva ser respeitada, mesmo que seja baseada numa autonomia precedente, e aqueles que consideram que o paciente possa ter realmente mudado de idia sendo ento problemtico decidir qual das decises acatar, cabendo ao mdico fazer uso de outros critrios para resolver a questo. Consideramos que a equipe mdica, juntamente com os familiares ou o tutor, se houver, devem analisar se a mudana de opinio foi autnoma e em que condies de competncia o paciente se encontrava quando mudou de opinio. As condies necessrias para uma ao ser considerada autnoma devem estar presentes nesta transio, ou ento valer a primeira vontade. Caso o paciente demonstre estar de posse de todas as informaes disponveis, e livre de interferncias controladoras, sua mudana de opinio deve ser acatada. Como na teoria de Dworkin, no principialismo tambm h uma preocupao quanto ao grau de competncia do paciente para decidir por si mesmo, e quanto a que atitude tomar frente ao incompetente: Quando, a princpio, se revela muito difcil determinar o grau de competncia, conveniente avaliar o entendimento do paciente, sua habilidade deliberativa e sua coerncia ao longo do tempo, fornecendo, concomitantemente, aconselhamento, apoio e informao.34 Quando a competncia para o exerccio da autonomia encontra-se diminuda, ou inexiste, no possvel evitar, totalmente, a interferncia. No h como fugir de um atendimento paternalista. Segundo Beauchamp e Childress, uma ao paternalista s pode ser justificada se: 1) os danos prevenidos ou os benefcios proporcionados pessoa suplantarem a perda da independncia e o sentimento de invaso, causados pela interveno; 2) a condio da pessoa limitar seriamente sua habilidade de fazer uma escolha autnoma; 3) a interveno for universalmente justificada em circunstncias relevantemente similares; 4) o beneficirio da ao paternalista houver consentido, for consentir ou fosse consentir, caso estivesse em pleno uso de suas faculdades racionais,
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BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 153.
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na ao feita em seu nome. A voluntariedade outro fator necessrio ao consentimento informado, pois, para que este seja considerado vlido, a pessoa deve ter independncia de influncias manipuladoras e coercitivas dos outros.35 So trs as formas de influncias presentes na anlise de Beauchamp e Childress: a coero, a persuaso e a manipulao. Na coero h uma ameaa de provocar dano ou de usar fora para controlar uma pessoa. Na persuaso a pessoa convencida a acreditar em algo mediante exposio de motivos razoveis e verdadeiros. A manipulao, diferentemente da persuaso, convence mediante mentiras ou alterao das informaes prestadas, visando que a pessoa faa o que o manipulador quer. Nenhuma pessoa est completamente livre de influncias, mas nem toda influncia controladora. Quando um mdico argumenta sensatamente em defesa de uma opo de tratamento no est controlando o paciente. A revelao das informaes aos pacientes ponto central para a obteno do consentimento informado. H que se estabelecer um dilogo entre paciente e equipe mdica, buscando as informaes pertinentes que possibilitem uma base para a tomada de deciso do paciente. Segundo Beauchamp e Childress, as informaes fundamentais devem levar em conta: fatos ou decises que os pacientes ou sujeitos de pesquisa normalmente consideram importantes para decidir se recusam ou consentem na interveno ou na pesquisa propostas; informaes que o profissional acredita serem importantes; a recomendao do profissional; o propsito de buscar um consentimento e; a natureza e os limites do consentimento como um ato de autorizao. Em alguns casos, os pesquisadores ou os mdicos consideram que se faz necessrio a omisso total ou parcial das informaes, para que a pesquisa ou o tratamento seja bem sucedido. Nas situaes de emergncia ou quando o paciente totalmente incapaz, as intervenes sem o consentimento so aceitveis, porm tem gerado controvrsias o argumento de que seria prejudicial ao paciente conhecer sua situao, pois poderia desencadear depresso ou instabilidade emocional. Esse argumento s aceitvel nos casos em que o paciente incompetente para tomar qualquer deciso sobre o tratamento e no h familiares ou responsveis por ele, cabendo exclusivamente equipe mdica decidir sobre como trat-lo. Tambm nos casos do uso de placebos h reteno de informaes, sendo argumentado em sua defesa, que no haver danos ao sujeito da pesquisa ou ao paciente, visto ser substncia inerte. Algumas crticas so feitas a esta prtica, considerando um desrespeito autonomia da pessoa, pois o mesmo efeito pode ser atingido informandose ao paciente de que trata-se de placebo. As informaes prestadas ao paciente devem, evidentemente, ser
35 BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p. 187.
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entendidas, para que tenham utilidade. A equipe mdica deve atentar para a capacidade de entendimento, varivel de acordo com o estgio da doena, a maturidade, o interesse etc., do paciente. Para Beauchamp e Childress, podemos dizer que uma pessoa entendeu caso tenha adquirido informaes pertinentes e justificado crenas relevantes sobre a natureza e as conseqncias de sua ao36. Cabe ao profissional mdico fazer perguntas, tentar descobrir as preocupaes do paciente e criar uma atmosfera que permita a tomada de decises baseadas em um entendimento substancial. A sobrecarga de informaes e a no aceitao destas podem provocar prejuzos no entendimento e, assim, interferir negativamente nas decises tomadas pelo paciente. Uma pessoa pode compreender uma explicao mdica, por exemplo, mas no aceit-la como vlida devido a crenas e preconceitos. Beauchamp e Childress sugerem que o entendimento o enfoque central para a obteno do consentimento informado, dando uma nfase maior em relao aos outros quesitos necessrios, devendo o profissional de sade garantir-se de que foi atingido. Como vimos, uma caracterstica particular do principialismo que tanto seus princpios, quanto as regras morais que deles se seguem, tm valor apenas prima facie, nunca absolutamente. No caso da autonomia, essas regras morais justificam o valor prima facie, apontando para os casos em que no possvel resolver o dilema tico apenas decidindo se a pessoa autnoma em suas decises. (...) CONSIDERAES FINAIS Nesta seo final, vamos recapitular os dados principais desenvolvidos ao longo deste trabalho para que possamos posteriormente apontar algumas concluses. No primeiro captulo, fizemos um esclarecimento conceitual da eutansia, apresentando suas classificaes quando ao consentimento e ao tipo de ao realizada. Em seguida, reconstitumos a noo de valor intrnseco da vida a partir de Dworkin, que segundo o autor de Lifes Dominion serviria de base para um consenso nas principais questes bioticas. Vimos as dificuldades filosficas de tal noo e a ambigidade na postura de Dworkin entre uma viso realista e uma no realista. No terceiro captulo, aprofundamos o estudo sobre esta noo em autores clssicos, tais como Moore e Aristteles e procuramos aplicar a noo de valor intrnseco eutansia. Constatadas dificuldades insuperveis, procuramos, no captulo quarto, abordar os princpios bsicos da postura de Dworkin, comparando-os com o principialismo, que defende que o respeito autonomia, a beneficncia, a no maleficncia e a justia so a base da biotica. No ltimo captulo, defendemos a permissibilidade moral da eutansia voluntria e a necessidade de sua regulamentao
36 BEAUCHAMP, T.L. e CHILDRESS, J.F., 2002, p.180.
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jurdica. Tal defesa foi baseada principalmente no princpio do respeito autonomia, defendido tanto por Dworkin quanto pelos principialistas e que aqui foi chamado de viso autonomista. Podemos agora concluir apresentando as seguintes consideraes, que no so definitivas, mas refletem o resultado das pesquisas deste trabalho. A primeira observao a ser feita de que a noo de valor intrnseco no atinge o consenso pretendido por Dworkin, visto as posies defendidas nos debates sobre a eutansia serem baseadas em convices pessoais e, muitas vezes, antagnicas. Isso pode ser percebido claramente porque os conservadores geralmente tm uma concepo filosfica realista de valor intrnseco, enquanto os liberais possuem uma viso antirealista. Uma segunda observao que a aplicao desta noo eutansia fica comprometida. Os grupos que detm diferentes concepes de valor intrnseco no conseguem alcanar um consenso sobre a moralidade da eutansia. Enquanto a concepo realista (conservadora) considera a vida inviolvel, em toda e qualquer circunstncia, a concepo anti-realista (liberal) entende que o valor intrnseco da vida no absoluto. Nesse sentido, aceita a idia de que, em algumas situaes, a vida torna-se muito difcil de ser vivida, perdendo sua qualidade, acarretando sofrimento insuportvel e, dessa forma, mant-la a qua lquer custo seria um desrespeito ao seu valor sagrado. Disso se segue que conservadores permanecem irredutveis em sua posio pr-vida, enquanto que liberais abrem espao para a possibilidade da eutansia, apesar de ambos os grupos partilharem da convico de que a vida tem valor sagrado. Dado este fato, apelamos para princpios morais no intuito de preencher esta lacuna deixada pela teoria de Dworkin, buscando alternativa para justificar uma prtica regulamentada da eutansia voluntria. Dentre todos os princpios, o mais relevante para a discusso da eutansia, a nosso ver, o do respeito autonomia. A partir dele, defendemos a permissibilidade da eutansia voluntria. Dentre as condies para que um pedido de eutansia seja atendido, a principal que o paciente expresse o desejo de forma autnoma. Dessa forma, parece que o princpio do respeito autonomia aplica-se melhor para mostrar a necessidade de admitirmos a permissibilidade da eutansia. Se ela moralmente justificvel, como tentamos mostrar, ento ela deveria ser tambm regulamentada juridicamente. Este um dos principais resultados prticos do presente estudo. Se certo que procuramos viver da melhor forma possvel, tambm buscamos e temos o direito a uma morte igualmente boa e digna. O respeito autonomia da pessoa deve assegurar que no se conduza morte um paciente que luta com todas as suas foras para permanecer vivo, porm deve igualmente permitir quele que se sente ultrajado pelas condies de sua vida, sofrendo dores fsicas e emocionais, decidir por si prprio quando a hora de morrer. Obrigar uma pessoa a permanecer viva contra sua vontade to moralmente problemtico quanto matar a 81
quem quer viver. H que se fazer uma reflexo sincera e isenta de hipocrisia sobre a eutansia, buscando um mundo em que as pessoas tenham respeitada sua capacidade de decidir sobre os assuntos mais ntimos de sua vida, incluindo sua morte. A funo da filosofia , alm de buscar os conceitos e explicaes ltimas da existncia humana, fornecer espao para a busca de solues para os problemas e conflitos ticos atuais. As prticas eutansicas j ocorrem, seja furtivamente, seja atravs da aplicao de teraputicas de duplo efeito, considerada justificvel, para os conservadores. O perigo no est em legalizar essa prtica, mas que ela permanea fora da discusso pblica, ocorrendo nos hospitais, sem que a comunidade tenha conhecimento. Se h o temor de que sua legalizao d aos mdicos muito poder sobre a vida e a morte dos pacientes, mais poder tm eles se no se discute o assunto, pois j dispem da vida dos pacientes. Em uma unidade de tratamento intensivo, por exemplo, no h controle externo das terapias que eles aplicam ou deixam de aplicar no paciente. So totalmente livres para decidir, baseados apenas em sua opinio. Nossa posio que legalizar a eutansia voluntria, estabelecendo critrios rigorosos para a sua prtica, criando Comits de tica Mdica nos hospitais, obrigaria, tanto a equipe mdica quanto os familiares, a obterem o consentimento do paciente, no mais podendo praticar atos contrrios a sua vontade. Acredito ser esta a proposta deste trabalho: oferecer uma reflexo, sem pretenso alguma de ser conclusiva, sobre a eutansia, trazendo-a luz do debate filosfico.
A citao foi longa, exaustiva, mas convido o leitor a rel-la, principalmente na tentativa de colocar-se a autonomia como super-princpio, com grande apego e super-valorizao deste princpio da autonomia da vontade do paciente, combinados com os princpios da autonomia, da beneficncia, da nomaleficncia, tudo para que os parentes possam decidir pelo inconsciente. Mas no h somente defensores das teses acima expostas. H outros que tambm falam sobre tais princpios. Mas antes, ainda h outro termo a se falar e conceituar. No nosso destaque da citao acima, vimos uma anlise sobre o princpio da justia em que:
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Alasdair Campbell, em seu artigo Eutansia e o Princpio da Justia37, apresenta um argumento contra a eutansia voluntria. Partindo do princpio de justia de Rawls, segundo a qual uma teoria de justia adequada deve equilibrar a liberdade individual com igualdade perante a lei, e que nossas organizaes sociais devem garantir uma igualdade de oportunidade e uma maximizao do bem-estar dos desprivilegiados38, aponta trs riscos justia, na legalizao da eutansia: 1) A lei contra o homicdio um lembrete da preciosidade de cada vida humana e exige que a medicina encontre uma soluo mais humana para os sofrimentos incurveis; 2) Dificuldade de definio de limites do homicdio autorizado; 3) A ameaa mais sria seria a sincronicidade dos debates a respeito da escassez de recursos em sade com os debates a respeito da legalizao da eutansia.
Trata-se da Mistansia ou Eutansia Social. principalmente o terceiro risco apontado por Campbell39, o de se vincular a possibilidade da eutansia com a escassez de recursos em sade. Na citao em que este subscritor faz sobre o prprio texto escrito na madrugada, verifica-se que, em conversa com mdica amiga que trabalha em UTIs, esta afirmou-me que os recursos so por demais poucos, devendo serem utilizados, os recursos, no com aqueles em estado terminal, mas com quem tem realmente possibilidade de sobrevivncia. O Padre Leo Pessini, na obra j citada40, assim fala sobre o tema da mistansia, ad litteris:
8.2 - Mistansia: morte miservel, infeliz, " fora e antes da hora ". Introduzimos na discusso sobre eutansia o termo mistansia para substituir uma expresso que se usa com certa frequncia: eutansia social. Fazemos isso por considerar este um uso totalmente inapropriado da palavra eutansia e por achar mais apropriado o termo mistansia: a morte miservel fora e antes do seu tempo. A eutansia, em sua origem etimolgica ( " boa morte") e em sua inteno, quer ser um ato de
37 CAMPBELL, A. Eutansia e o Princpio da Justia. In: Revista Biotica. vol. 7, Simpsio: Eutansia. Conselho Federal de Medicina, 1999, p.49. 38 CAMPBELL, A., 1999, p.54. 39 CAMPBELL, A. Eutansia e o Princpio da Justia. In: Revista Biotica. vol. 7, Simpsio: Eutansia. Conselho Federal de Medicina, 1999, p.49.
40 PESSINI. op. cit. pp. 210/218
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misericrdia, quer propiciar ao doente que est sofrendo uma morte boa, suave e indolor. As situaes a que se referem os termos eutansia social e mistansia, porm, nada tm de bom, suave ou indolor. Na grande categoria de mistansia, quero focalizar trs situaes: primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos polticos, sociais e econmicos, no chega a ser paciente, que no consegue ingressar efetivamente no sistema de atendimento mdico; segundo, os doentes que conseguem ser pacientes para, em seguida, se tornar vtimas de erro mdico; e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vtimas de m prtica por motivos econmicos, cientficos ou sciopolticos. A mistansia uma categoria que nos permite levar a srio o fenmeno da maldade humana. 8.2.1 - Mistansia em doentes e deficientes que no chegam a ser pacientes Na Amrica Latina, de modo geral, a forma mais comum de mistansia a omisso de socorro estrutural que atinge milhes de doentes durante sua vida inteira e no apenas nas fases avanadas e terminais de suas enfermidades. A ausncia ou a precariedade de servios de atendimento mdico em muitos lugares garante que pessoas com deficincias fsicas ou mentais ou com doenas que poderiam ser tratadas morram antes da hora, padecendo enquanto vivem dores e sofrimentos em princpio evitveis. Fatores geogrficos, sociais, polticos e econmicos se juntam para espalhar pelo nosso continente a morte miservel e precoce de crianas, jovens, adultos e ancies, a chamada eutansia social, mas corretamente denominada mistansia. Fome, condies de moradia precrias, falta de gua limpa, desemprego ou condies de trabalho massacrantes, todos contribuem com sua parcela para espalhar a falta de sade e uma cultura excludente e mortfera. precisamente a complexidade das causas dessa situao que gera na sociedade um certo sentimento de impotncia propcio propagao da mentalidade "salve-se quem puder". Planos de sade particulares para quem tem condies de pagar e o apelo s medicinas alternativas tradicionais e novas por parte do rico e do pobre igualmente so sintomticos de um mal-estar na sociedade diante da ausncia de servios de sade em muitos lugares e dos sucateamento dos servios pblicos e da elitizao dos servios particulares em outros. Numa sociedade em que recursos financeiros considerveis no conseguem garantir qualidade no atendimento, a grande e mais urgente questo tica que se apresenta diante do doente pobre na fase avanada da sua enfermidade no a eutansia, nem a distansia, destinos reservados para doentes que conseguem quebrar as barreiras de excluso e tornar-se pacientes, mas sim a mistansia, destino reservado aos jogados nos quartos escuros e apertados das favelas ou nos espaos mais arejados, embora no necessariamente menos poludos, embaixo das pontes das nossas grandes 84
cidades. Mistansia por omisso , sem dvida, a forma de mistansia mais espalhada no chamado terceiro mundo. H, porm, formas de mistansia ativa que merecem um breve comentrio por causa de sua importncia histrica e da tendncia de confundi- las com eutansia. A poltica nazista de purificao racial, baseada numa cincia ideologizada, um bom exemplo da aliana entre a poltica e as cincias biomdicas a servio da mistansia. Pessoas consideradas defeituosas ou indesejveis foram sistematicamente eliminadas: doentes mentais, homossexuais, ciganos, judeus. Pessoas nessas categorias no precisavam ser doentes terminais para ser consideradas candidatos ao extermnio. Pode se argumentar, tambm, que o uso de injeo letal em execues nos Estados Unidos, principalmente se a aplicao for feita por pessoal mdico qualificado, um abuso da cincia mdica que constitui mistansia e, de fato, um tipo de m prtica condenado pelo Cdigo ( brasileiro) de tica Mdica ( 1988) no seu artigo 54. Os campos de concentrao, com grande quantidade de cobaias humanas disposio, favorecem outro tipo de mistansia ativa. Em nome da cincia, foram realizadas experincias em seres humanos que no respeitavam absolutamente nem a integridade fsica nem o direito vida dos participantes. Seres humanos foram transformados em cobaias descartveis. O Brasil no est margem da forte reao mundial a esse tipo de comportamento. A Resoluo 196/96 do Conselho Nacional de Sade adota uma srie de medidas para garantir a integridade e a dignidade de seres humanos que participam em experincias cientficas. A Resoluo exige cuidados especiais para defender os interesses de grupos vulnerveis nessa situao. O Cdigo de tica Mdica (1988) comunga essa mesma preocupao quando, preocupando-se com um grupo vulnervel especfico, o paciente crnico ou terminal, no seu artigo 130, probe explicitamente experincias sem utilidade para ele, com a inteno de no lhe impor sofrimentos adicionais. 8.2.2 Mistansia em pacientes vtimas de erro mdico Outro tipo de situao mistansica que nos preocupa a dos doentes que conseguem ser admitidos como pacientes, seja em consultrios particulares, em postos de sade ou em hospitais, para, em seguida, se tornar vtimas de erro mdico. O Cdigo de tica Mdica ( 1988) fala de trs tipos de erro mdico: impercia, imprudncia e negligncia ( artigo 29). Nossa inteno aqui apenas apontar alguns desses erros que surgem no caso do paciente crnico ou terminal e que constituem mistansia. Um exemplo de mistansia por impercia o mdico deixar de diagnosticar em tempo uma doena que poderia ter sido tratado e curada porque ele descuidou da sua utilizao e da sua formao continuada ( cf. Artigo 5 do Cdigo). A impercia do mdico por desatualizao condena 85
o paciente a uma morte dolorosa e precoce. Outra forma de mistansia por impercia a equipe mdica deixar de tratar adequadamente a dor do paciente crnico ou terminal por falta de conhecimento dos avanos na rea de analgesia e gerenciamento de dor, principalmente quando esse conhecimento for de acesso relativamente fcil. Falta de habilidade nessa rea pode significar para o paciente uma morte desfigurada por dor desnecessria. Mistansia resultado de imprudncia mdica pode ser apontada em vrios casos. Primeiro, quando o mdico adepto da medicina curativa e no v muito sentido em perder tempo com pacientes desenganados, ele pode correr o risco de prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente (postura condenada pelo artigo 62 do Cdigo). Essa atitude talvez poupe o tempo do mdico, mas expe o doente a risco de terapia paliativa inadequada e sofrimento desnecessrio, ambos caractersticos tpicos da mistansia. Outra forma de imprudncia que pode levar a resultados mistansicos o profissional da sade efetuar qualquer procedimento mdico sem o esclarecimento e o consentimento prvios dos pacientes, s porque crnico ou terminal. Deixando de lado os casos previstos nos artigos 46 e 56 do Cdigo ( apelo ao responsvel legal e iminente perigo de vida) a imprudncia em desconsiderar a autonomia do paciente crnico e terminal pode provocar um mal-estar mental e espiritual devido perda sensvel de controle sobre sua vida, tornando miservel e mistansico o processo de morrer. O direito de saber e o direito de decidir no so absolutos, mas o respeito por eles no contexto de parceria entre o doente e a equipe mdica certamente elemento fundamental na promoo do bem-estar global do paciente em fase avanada ou terminal da sua doena. A mistansia por negligncia tambm surge para ameaar o doente que consegue se transformar em paciente. Sem levar em considerao os casos de mistansia que atingem os doentes que no tm acesso a servios de atendimento mdico e que morrem antes da hora devido omisso de socorro estrutural, aqui queremos apontar a mistansia provocada por omisso de socorro na relao mdico-paciente j estabelecida ou pelo abandono do paciente. verdade que casos de negligncia que provocam danos ao paciente crnico ou terminal, aumentando seu sofrimento e tornando mais miservel sua morte, podem ser fruto de preguia ou desinteresse por parte do mdico, e tais casos, certamente, so reprovveis. No seria justo, porm, jogar a culpa por toda negligncia nas costas do mdico como indivduo, j que muitas vezes a negligncia fruto de cansao e sobrecarga de servios devido s condies de trabalho impostas a muitos profissionais em hospitais e postos de sade. Sem desmerecer essas consideraes, importante apontar duas formas 86
de mistansia por negligncia em que o mdico precisa se responsabilizar e que o atual Cdigo de tica Mdica procura evitar: a omisso de tratamento e o abandono do paciente crnico ou terminal sem motivo justo. No se contesta que o mdico tem, at certo ponto, o direito de escolher seus pacientes e no ser obrigado a atender qualquer um, indiscriminadamente (cf. Cdigo 1988, artigo 7). Esse direito, porm, como tantos outros, no absoluto. limitado pela clusula, no mesmo artigo: "salvo na ausncia de outro mdico, em casos de urgncia, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversveis ao paciente". O princpio de beneficncia e o apelo solidariedade humana nesse caso pesam mais que o princpio da autonomia do mdico. O Cdigo refora essa posio no artigo 58/1988 quando veda ao mdico "deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgncia, quando no haja outro mdico ou servio mdico em condies de faz-lo". O mdico que, na ausncia de outro, se omite em casos de urgncia ou que, pela inrcia, causa danos irreversveis ao paciente, precipitando uma morte precoce e/ou dolorosa responsvel por uma negligncia que constitui no apenas um erro culposo, mas tambm uma situao mistansica. Se essa posio vlida para os pacientes de modo geral, aplica-se de modo especial ao paciente crnico e terminal, e o Cdigo se esfora para indicar precisamente isso quando trata especificamente do problema do abandono do paciente. Alm dos artigos 36/1988 e 37/1988, que vedam ao mdico abandonar planto e pacientes de modo geral, h um artigo que trata especificamente da problemtica do abandono do paciente crnico e terminal, o artigo 61/1988. A posio fundamental assumida que vedado ao mdico "abandonar paciente sob seus cuidados". As excees so regulamentadas por dois pargrafos explicativos. O 1 estabelece procedimento a seguir quando o mdico considera que no h mais condies para continuar dando assistncia: Ocorrendo fatos que, a seu critrio, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissional, o mdico tem o direito de renunciar ao atendimento, desde que comunique previamente ao paciente ou seu responsvel legal, assegurando se da continuidade dos cuidados e fornecendo todas as informaes necessrias ao mdico que lhe suceder. O 2 insiste que o fato de o paciente ser portador de molstia crnica ou incurvel no motivo suficiente para abandon-lo: "salvo por justa causa, comunicada ao paciente ou a seus familiares, o mdico no pode abandonar o paciente por ser este portador de molstia crnica ou incurvel, mas deve continuar a assisti-lo ainda que apenas para mitigar o sofrimento fsico ou psquico". interessante notar que nos Cdigos de 1929 e de 1931, em artigos com a mesma numerao, o abandono do 87
paciente crnico ou terminal categoricamente proibido. De acordo com o artigo 8/1929 ( pouco modificado em 1931) , "o mdico no dever abandonar nunca os casos crnicos ou incurveis e nos difceis e prolongado ser conveniente e ainda necessrio provocar conferncias com outros colegas " O abandono do paciente crnico ou terminal que implica a recusa de "continuar a assisti-lo ainda que apenas para mitigar o sofrimento fsico ou psquico" constitui, pois, por causa de suas conseqncias, uma forma de mistansia rejeitada pela profisso mdica no Brasil desde os primrdios da sua tradio codificada. 8.2.3 Mistansia em pacientes vtimas de m prtica. A grande diferena entre a mistansia por erro mdico e a mistansia por m prtica se encontra na diferena entre a fraqueza humana e a maldade. O erro, mesmo culposo, por causa da presena dos fatores impercia, imprudncia ou negligncia, fruto da fragilidade e da fraqueza humana e no de uma inteno proposital de prejudicar algum. A m prtica, porm, fruto da maldade, e a mistansia por m prtica ocorre quando o mdico e/ou seus associados, livremente e de propsito, usam a medicina para atentar contra os direitos humanos de uma pessoa, em benefcio prprio ou no, prejudicando direta ou indiretamente o doente a ponto de menosprezar sua dignidade e provocar uma morte dolorosa e/ou precoce. Fundamental para essa anlise a convico de que o foco de ateno para a profisso mdica deve ser a sade do ser humano, convico formulada claramente no artigo 2 do Cdigo de 1988: "o alvo de toda a ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional". O desvio desse alvo levanta srias preocupaes de ordem tica. J grave quando se usa a medicina para maltratar qualquer pessoa, como, por exemplo, na prtica de tortura ou na comercializao de rgos para transplante, principalmente quando retirados de doador pobre, vulnervel por causa de sua situao econmica. Quando se usa a medicina para maltratar o paciente, a gravidade mais complexa ainda por violar um relacionamento especial de confiana e de vulnerabilidade estabelecido entre a pessoa doente e o profissional da sade. A malcia aqui consiste no uso maldoso da medicina contra o ser humano ou para tirar proveito dele, em lugar de us-la para promover seu bemestar. No pretendemos demorar muito neste ponto, mas vale a pena indicar algumas situaes tpicas para ilustrar melhor essa forma de mistansia. Um primeiro exemplo de mistansia por m prtica pode surgir no caso de idosos internados em hospitais ou hospcios onde no se oferecem alimentao e acompanhamento adequados, provocando assim uma morte precoce, miservel e sem dignidade. No h dvida de que tal situao constitui mistansia. A nica dvida : de que tipo? preciso distinguir a mistansia que ocorre numa cidadezinha pobre do interior 88
num abrigo para idosos abandonados, mantido a duras penas por pessoas de boa vontade com poucos recursos - da mistansia por m prtica numa empresa hospitalar que surge quando a verba destinada alimentao e ao acompanhamento dos idosos for desviada para beneficiar financeiramente donos, administradores ou funcionrios da instituio, deixando os pacientes numa situao de misria, provocando lhes uma morte indigna e antes da hora. Outro exemplo de mistansia por m prtica, muitas vezes confundido com eutansia por causa da motivao do responsvel pelo ato, quando profissionais de sade, muitas vezes enfermeiros que tm dificuldades pessoais em conviver por longos perodos com pacientes terminais, por conta prpria se tornam "anjos da morte", adiministrando medicamentos aos seus pacientes idosos, crnicos ou terminais a fim de apressar seu bito. O fato de ser motivado por compaixo no justifica essa atitude autoritria, que, alm de ferir o direito vida dessas pessoas confiadas aos seus cuidados, fere tambm outros direitos seus ligados autonomia do paciente crnico ou terminal: o direito de saber qual o tratamento proposto pela equipe mdica e o direito de decidir sobre procedimentos teraputicos que o afetam, ou pessoalmente ou atravs do seu responsvel legal. Claro que a m prtica aqui se torna muito mais grave se procedimentos para abreviar a vida de pacientes idosos, crnicos ou terminais, especialmente sem sua anuncia, for poltica assumida pela administrao do hospital ou hospcio e no apenas iniciativa de profissionais isolados. Um ltimo exemplo de mistansia por m prtica tirar rgo vital de pessoa para transplante antes de ela ter morrido. O Cdigo de tica Mdica de 1988 procura evitar essa prtica proibindo ao mdico que cuida do paciente potencial doador e responsvel pela declarao de bito de participar da equipe de transplante. Alm da dimenso tica que pede respeito pelo direito vida da pessoa, mesmo nos seus ltimos momentos, h uma dimenso pragmtica ligada a essa proibio. Se pessoas desconfiam que possam ser mortas para fornecer rgos para outros, bem possvel que o nmero de pessoas que se recusaro a ser doadoras aumente significativamente. Resumindo, podemos dizer que a situaes de mistansia provocada por erro so graves, mas, de modo geral, so fruto da fraqueza e da fragilidade da condio humana. No devem ser julgadas com a mesma severidade com que se julgam situaes mistansicas em que as pessoas se tornam vtimas de m prtica por motivos econmicos, cientficos ou scio-polticos ou de outra forma de m prtica qualquer fruto da maldade humana. Essas distines todas que acabamos de ver so importantes porque nos permitem distinguir situaes de impotncia devido s macroestruturas sociais de situaes de responsabilidade individual ou comunitria 89
marcadas pela fraqueza e pela maldade humana. Com essa anlise das diversas formas de mistansia, podemos entender melhor pela via negativa o sentido dos termos eutansia e ortotansia.
A preocupao que assola, vista sob uma tica at meio sob tese conspiratria, seria uma possvel busca de eugenizao social da populao, e um dos instrumentos seria a eutansia passiva, a ortotansia, que levaria a uma tentativa conspiratria de purificao do povo brasileiro daqueles que no podem mais trabalhar ou produzir num mundo capitalista.
A idia de eugenia nasceu na Inglaterra, prosperou nos EUA e teve seu ponto alto na Alemanha nazista. Com nova roupagem e outros nomes, ela sobrevive at hoje. Quando em The origin of species, de 1859, Darwin props que a seleo natural fosse o processo de sobrevivncia a governar a maioria dos seres vivos, importantes pensadores passaram a destilar suas idias num conceito novo o darwinismo social. "Devemos suportar o efeito, indubitavelmente mau, do fato de que os fracos sobrevivem e propagam o prprio gnero, mas pelo menos se deveria deter a sua ao constante, impedindo os membros mais dbeis e inferiores de se casarem livremente com os sadios". Darwin acreditava que os criminosos, por sua vida mais breve e a dificuldade de se casarem, naturalmente livrariam as raas superiores de sua m influencia. Alm disso, com o predomnio dos casamentos entre os mais fortes, sbios e moralmente superiores - e evitando a miscigenao com as "raas inferiores" - Darwin acreditava na evoluo fsica, moral e intelectual das "raas superiores" pela seleo natural. Esse conceito, de que na luta pela sobrevivncia muitos seres humanos eram no s menos valiosos, mas destinados a desaparecer, culminou em uma nova ideologia de melhoria da raa humana por meio da cincia. Por trs dessa ideologia estava sir Francis J. Galton, que era parente de Darwin, cujo nome associado ao surgimento da gentica humana e da eugenia. Galton tinha a proposta de esterilizar os humanos fracos de corpo e mente, e de raas inferiores. Convencido de que era a natureza, no o ambiente, quem determinava as habilidades humanas, Galton dedicou sua carreira cientfica melhoria da humanidade por meio de casamentos seletivos. No livro Inquiries into human faculty and its development, de 1883, criou um termo para designar essa nova cincia: eugenia (bem nascer), que nada mais do que a cincia que estuda as possibilidades de apurar a espcie humana 90
sob o ngulo gentico. No incio do sculo XX, quando as teorias de Darwin eram amplamente aceitas na Inglaterra, havia grande preocupao quanto "degenerao biolgica" do pas, pois o declnio na taxa de nascimentos era muito maior nas classes alta e mdia do que na classe baixa. Para muitos parecia lgico que a qualidade da populao pudesse ser aprimorada por proibio de unies indesejveis e promoo da unio de parceiros bemnascidos. Foi necessrio, apenas, que homens como Galton popularizassem a eugenia e justificassem suas concluses com argumentos cientficos aparentemente slidos. As propostas de Galton ficaram conhecidas como "eugenia positiva". Nos EUA, porm, elas foram modificadas, na direo da chamada "eugenia negativa", de eliminao das futuras geraes de "geneticamente incapazes" enfermos, racialmente indesejados e economicamente empobrecidos , por meio de proibio marital, esterilizao compulsria, eutansia passiva e, em ltima anlise, extermnio. A eugenia pode ser dividida em: eugenia positiva, que busca o aprimoramento da raa humana atravs da seleo individual por meio de casamentos convenientes, para se produzir indivduos "melhores" geneticamente; e eugenia negativa, que prega que a melhoria da raa s pode acontecer eliminando-se os indivduos geneticamente "inferiores" ou impedindo-os que se reproduzam. Tendo a eugenia positiva se mostrado impraticvel, a maioria dos eugenistas ao redor do mundo acabou por adotar a eugenia negativa. O lder do movimento eugenista dos EUA foi Charles Davenport, que dirigia o laboratrio de biologia do Brooklin Institute of Arts and Science, em Long Island, instalado em Cold Spring Harbor. Em 1903, obteve da Carnegie Institution o estabelecimento de uma Estao Biolgica Experimental no local, onde a eugenia seria abordada como cincia genuna. O prximo passo de Davenport foi identificar os que deveriam ser impedidos de se reproduzir. Em 1909 criou o Eugenics Record Office para registrar os antecedentes genticos dos norte-americanos e pressionar por legislao que permitisse a preveno obrigatria de linhagens indesejveis. Para isso, o grupo concluiu que o melhor mtodo seria a esterilizao, e o estado de Indiana foi a primeira jurisdio do mundo a introduzir lei de esterilizao coercitiva, logo seguido por vrios outros estados. Desde o incio, porm, o uso de cmaras de gs estava entre as estratgias discutidas para eliminao daqueles considerados indignos de viver. O movimento cativou tanto a elite americana da poca que, a partir de 1924, leis que impunham a esterilizao compulsria foram promulgadas em 27 Estados americanos, para impedir que determinados grupos tivessem descendentes. O modo de ao preferido da eugenia estadunidense foi a esterilizao 91
compulsria. Houve tambm isolamentos para que os "dbeis mentais", conceito que nunca foi explicitado com clareza, no se reproduzissem e restrio a casamentos, principalmente entre brancos e negros, mas a grande vitria do movimento eugenista dos Estados Unidos foi conseguir aprovar leis estaduais que permitiam a mdicos esterilizar seus pacientes. Confrontada com tamanha violao dos princpios da Constituio americana, a Suprema Corte fez o pior, dando sua bno eliminao dos mais fracos. "Em vez de esperar para executar descendentes degenerados por crimes, a sociedade deve se prevenir contra aqueles que so manifestadamente incapazes de procriar sua espcie", disse o juiz Oliver Wendell. Entre os anos 1920 e 1960, pelo menos 70 mil americanos foram esterilizados compulsoriamente - a maioria mulheres. Os esforos americanos para criar uma super-raa nrdica chamaram a ateno de Hitler A maior lio sobre o tema nos Estados Unidos pode ser acompanhada nos relatos de Edwin Black no livro A guerra contra os fracos. (...) O mais simples ser eliminar o embrio que apresentar alguma doena sria, como j feito em muitos pases, mas se os pais objetarem por motivos ticos ou religiosos, poder ser feita uma interveno visando modificar o gene e retorn-lo codificao de normalidade, antes de permitir o desenvolvimento posterior em feto. O segundo passo ser "tratar" das pessoas j vivas, numa substituio das seqncias defeituosas por outras "corrigidas". E muitos podem pensar que isso nunca ir acontecer, mas o que dizer das experincias com as clulas-tronco? At agora tem apresentado resultados bastante polmicos e restritos. (...) Pode ser que a diferena esteja no contexto de brutalidade em que Hitler idealizou sua "melhoria da raa", mas, de qualquer forma, o cerne da questo continua sendo o mesmo: trata-se de eugenia. E no criticamos em momento algum as conquistas obtidas pela cincia at o presente momento, mas Hitler nos deixou um legado que no pode ser esquecido. A eugenia tem de ser tratada com muito cuidado, porque tende a se tornar um racismo exacerbado e incontrolvel, a busca por uma perfeio imperfeita. Ser a transformao da humanidade num padro, e porque no, numa robotizao. O nazismo nos ensinou que a eugenia pode trazer muitos benefcios, mas que os seus malefcios podem causar estragos numa escala muito mais devastadora. A misso da cincia inglria: aperfeioar o homem, que no se percam os pesquisadores.41
41 GONALVES, Antonio Baptista. A eugenia de Hitler e o racismo da cincia . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1053, 20 maio 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8358>. Acesso em: 29 jan. 2007.
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Ser uma idia conspiratria ou maluca deste rgo do MPF? No. Trouxemos o texto somente para que no fuja reflexo. Trago outro, ad litteris42:
Jimnez de Asa propunha que a Eugenia deveria se ocupar de trs grandes grupos de problemas: a obteno de uma descendncia saudvel (profilaxia), a consecuo de matromnios eugnicos (realizao) e a paternidade e maternidade consciente (perfeio). A profilaxia seria obtida atravs de aes tais como: combate s doenas venreas, prostituio e pela caracterizao do delito de contgio venreo. A realizao ocorreria atravs da casais eugnicos e do reconhecimento mdico pr-matrimonial. A perfeio proporia meios para que fosse possvel a limitao da natalidade, os meios anticoncepcionais, a esterilizao, o aborto e a eutansia.
Mas no somente a preocupao com a mistansia, com os pobres. H os outros, menos pobres, que podem, dentro das prprias possibilidades pagar os planos de sade, com maior ou menor alcance hospitalar. V-se diariamente no noticirio jurdico a briga de consumidores com planos de sade por cobertura de prteses, rteses, cirurgias, acompanhantes para doentes, uso e prazo de utilizao de UTIs. Ou seja, h que se considerar tambm a mercantilizao da sade como um dos lados do prisma da ortotansia. Escrevi no texto acima transcrito que poderia haver, com pobres e ricos:
Quantos casos h no Brasil em que mdicos e hospitais do SUS cobram por atendimentos?
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http://www.ufrgs.br/bioetica/eugenia.htm
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Caso recentssimo ocorreu no Par, noticiado e gravado pela Rede Globo, exibido em horrio nobre, no Jornal Nacional. Paciente idoso com problemas na viso, se eu no me engano catarata, estava na fila para transplante de crnea. Aps longa espera, o paciente, aposentado, pobre, vai at o mdico do SUS e ouve deste que somente faria o transplante aps o pagamento da mdica quantia de 3 mil reais. O aposentado no tinha o dinheiro. O que fez o mdico que tem um cargo pblico? Um mdico do SUS? Um mdico que atende somente os Pretos, as Putas e os Pobres? No realizou o transplante e devolveu a crnea. Se se faz isso com transplante, para consultas, o que se pode fazer com uma autorizao, mesmo um incentivo ortotansia? Principalmente com os PPPs. tambm recorrente o tema de que planos de sade tm que ser obrigados pela justia para que os usurios do plano possam fazer uso de UTI ou intervenes cirrgicas, de emergncia ou no, ou outras que os Planos de Sade simplesmente dizem no. Fiz uma ponderao e alguns me disseram que era uma teoria conspiratria minha. Pois bem, pondero sem medo de ser tachado do que seja. Imagine-se o que poderia ocorrer 1 ano aps a aprovao da ortotansia. 1 O plano de sade A, em boletim reservado, com carimbo de confidencial, dirigido unicamente aos acionistas do dito plano de sade, divulga aumento substancial no lucro em virtude de economia no tempo de ocupao em leitos de UTI; 2 O plano de sade B, da mesma forma que o A, divulga tambm aumento substancial nos lucros, em razo de economia crescente em procedimentos de quimioterapia. 3 Governo federal, estadual ou municipal, sempre enfrentando aes contra, por exemplo, falta de leito de UTI, divulga balano de governo afirmando que no h mais carncias em leitos de UTI.
Reafirmo essa abordagem, asseverando que fato notrio, independente de prova, o CAOS que grassa hoje no Brasil em termos de SADE PBLICA hospitais, postos de sade, etc.
Os investimentos, ou seja, recursos destinados a aumentar a capacidade do Estado produzir bens e servios, aviltada. At 27.11.04, o ndice de execuo do oramento de 2004 era de apenas 19,4%. Previstos R$ 12.537 bilhes, foram executados somente R$ 2.427 bilhes. Na sade, v.g., apenas 13 % do fixado na lei oramentria foi cumprido (Folha de So Paulo, 27.11.04). 94
Gastos com a Sade ferem Constituio. Ministrio admite no aplicar na rea o mesmo valor dos gastos de 2004 mais a variao do PIB. (Folha de So Paulo, 12.03.05).
Falamos sobre eutansia, ativa e passiva, sobre mistansia. Falemos um pouco sobre a distansia, no texto DISTANSIA: AT QUANDO INVESTIR SEM AGREDIR? do Dr. LEO PESSINI43 que muito tambm tem a contribuir com nossa ao, ad litteris:
(...) O que entender por distansia? O Dicionrio Aurlio traz a seguinte conceituao: "Morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento ". Trata-se, assim, de um neologismo, uma palavra nova, de origem grega. O prefixo grego dis tem o significado de "afastamento", portanto a distansia significa prolongamento exagerado da morte de um paciente. (...) tratamento intil. Trata-se da atitude mdica que, visando salvar a vida do paciente terminal, submete-o a grande sofrimento. Nesta conduta no se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer. No mundo europeu fala-se de "obstinao teraputica", nos Estados Unidos de "futilidade mdica" (medical futility). Em termos mais populares a questo seria colocada da seguinte forma: at que ponto se deve prolongar o processo do morrer quando no h mais esperana de reverter o quadro? Manter a pessoa "mortaviva" interessa a quem? (...) Num artigo publicado no Washington Post, em maio de 1991, intitulado "Escolhendo morte ou mamba em UTI", o Dr. John Hansen conta uma interessante histria, que resumidamente apresentamos a seguir. Trs missionrios foram aprisionados por uma tribo de canibais, cujo chefe lhes ofereceu escolherem entre morte ou mamba (mamba uma serpente africana peonhenta. Sua picada inflige grande sofrimento antes da morte certa ou quase certa). Dois deles, sem saber do que se tratava, escolheram mamba e aprenderam da maneira mais cruel que mamba significava uma longa e torturante agonia, para s ento morrer. Diante disso o terceiro missionrio rogou pela morte logo, ao que o chefe respondeu-lhe: "Morte voc ter, mas primeiro um pouquinho de mamba". No seria isso o que vem ocorrendo nos hospitais da modernidade? Como o missionrio no sabia o que era mamba, por sua vez o pblico em geral e os profissionais da sade em particular, desconhecem a existncia e o significado do termo distansia, praxe nos hospitais de hoje. Quanto mais de ponta for a instituio de sade, tanto mais possvel e sofisticada pode ser a distansia. Uma postura assim dita "mais
43 www.ufpel.tche.br/medicina/bioetica/DISTAN%C1SIA%20-%20AT%C9%20QUANDO%20INVESTIR%20SEM%20AGREDIR.PDF
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humana", mais sensata, que no prescreva mamba para o paciente, pode ser cunhada pela sociedade e ou famlia como sendo uma prtica de eutansia, ou ento confundida com omisso de socorro. (...) Como vemos, a distansia (obstinao teraputica), tornou-se problema tico de primeira grandeza na medida em que o progresso tcnicocientfico passou a interferir de forma decisiva nas fases finais da vida humana. O que ontem era atribudo aos processos aleatrios da natureza ou a "Deus", hoje o ser humano assume essa responsabilidade e inicia o chamado "oitavo dia da criao". A presena da cincia e tecnologia comea a intervir decisivamente na vida humana, e essa novidade exige reflexo tica. (...) 1 - Medicina e tecnologia de mos dadas A primeira vista, poderamos ingenuamente pensar que a morte nas mos da moderna tecnologia mdica seria um evento menos sofrido, mais benigno, enfim mais digno do que o foi na antiguidade. Podemos, ento, fazer as seguintes perguntas: No temos maior conhecimento biolgico, que nos capacita a prognsticos precisos da morte? No temos analgsicos poderosos, que aumentam a possibilidade de controlar a dor? No temos mquinas mais sofisticadas, capazes de substituir e controlar rgos que entram em disfuncionamento? No temos maior conhecimento psicolgico, que um instrumental precioso no sentido de aliviar as ansiedades e sofrimento de uma morte antecipada? No temos tudo nas mos, exatamente o que necessitamos para tornar realidade a possibilidade de uma morte digna, em paz? A resposta para cada caso pode ser sim e no. Sim, temos muito mais conhecimento que tnhamos anteriormente. Mas no, este conhecimento no tornou a morte um evento digno. O conhecimento biolgico e as destrezas tecnolgicas serviram para tornar nosso morrer mais problemtico; difcil de prever, mais difcil ainda de lidar, fonte de complicados dilemas ticos e escolhas dificlimas, geradoras de angstia, ambivalncia e incertezas. No se trata de cultivar uma postura contra a medicina tecnolgica, o que seria uma ingenuidade. Questionamos sim a "tecnolatria", e o desafio emergente refletir como o binmio tecnologia/medicina se relaciona com a mortalidade humana e como pode ajudar, em tornando realidade, o morrer em paz. nesta perspectiva que Callaham prope algo que a primeira vista pode at ser visto como estranho: deveria a morte ser integrada nos objetivos da medicina, como ponto final dos cuidados mdicos e no ser considerada como uma falha da atuao mdica?(3). Atualmente, a medicina trabalha com vistas ao futuro, procurando promover uma vida boa, saudvel, aumentar o tempo de vida e sua qualidade. A morte admitida com relutncia no ambito da medicina, como o limite para atingir tais objetivos. sentida como falha... O que aconteceria se comessemos a perguntar como a medicina deveria se portar para promover uma vida saudvel e uma morte digna, em paz? Se 96
a medicina aceitasse a morte como um limite que no pode ser vencido e usasse esse limite como um ponto focal indispensvel para pensar a respeito da doena? Caso isto ocorresse, a realidade da morte como parte de nossa vida biolgica seria vista no como uma nota discordante na busca da sade e bem-estar, mas como um ponto final previsvel de sua atuao. Que tal se a medicina cientfica no fosse uma luta sem fim contra a morte e nos ajudasse a viver a vida mortal e no imortal? Sob este enfoque a morte no seria tratada somente como um mal necessrio e uma falha cientfica a ser corrigida em questo de tempo. A aceitao e a compreenso da morte seriam parte integrante do objetivo principal da medicina: a busca da sade. Se o objetivo primeiro da medicina a preservao e restaurao da sade, a morte deveria ser entendida e esperada como o ltimo resultado deste esforo, implcito e inerente desde o comeo. Por outro lado, ressalte-se que o empenho da medicina em impedir ou retardar a morte conseqncia lgica do seu legtimo esforo da medicina em lutar em favor da vida. A nica questo a ser colocada quando e como, e no se, vamos morrer. Se a morte parte do ciclo da vida humana, ento cuidar do corpo que est morrendo deve ser parte integral dos objetivos da medicina. A morte o foco em torno do qual os cuidados mdicos deveriam ser direcionados desde o incio no caso de doena grave ou declnio das capacidades fsicas e mentais, como resultado da idade ou doena. Frente a cada doena grave - especialmente com idosos - uma questo deveria ser feita e uma possibilidade entrevista: esta doena fatal, pode tornar-se fatal, deveramos permitir que se torne fatal?. Nesta tica uma estratgia diferente deveria entrar em ao, um esforo para trabalhar em direo a uma morte de paz antes que lutar pela cura. A medicina, hoje, elege como objetivo somente a busca da sade, encarando a morte como um resultado acidental de doenas previstas como evitveis e contingentes. A morte o que acontece quando a medicina falha, e portanto est fora de seu escopo cientfico. Nesta perspectiva ocorrem deformaes do processo do morrer. o que lucidamente se pergunta Horta : "A medicina e a sociedade brasileira tm hoje diante de si um desafio tico, ao qual mister responder com urgncia - o de humanizar a vida no seu ocaso, devolvendo-lhe a dignidade perdida. Centenas ou talvez milhares de doentes esto hoje jogados a um sofrimento sem perspectivas em hospitais, sobretudo nas suas UTIs e emergncias. No raramente, acham-se submetidos a uma parafernlia tecnolgica, que no s no consegue minorar-lhes a dor e o sofrer, como ainda os prolonga e os acrescenta inutilmente. Quando a vida fsica considerada o bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor natural pela vida se transforma em idolatria. A medicina promove implicitamente esse culto idlatra da vida, organizando a fase terminal como uma luta a todo custo contra a morte" (4).Uma compreenso mais aprofundada desta problemtica torna-se interessante a partir da viso de dois paradigmas: o paradigma da cura e 97
do cuidado. 2 - Os paradigmas de curar e cuidar As aes de sade so hoje sempre mais marcadas pelo "paradigma da cura", governado por uma inclinao em direo a cuidados crticos, medicina de alta tecnologia. A existncia sempre mais numerosa de UTIs em nossos hospitais exemplifica essa realidade(5). bom lembrar que a presena massiva da tecnologia um fato necessrio na medicina moderna. medida que a prestao de servio do sistema de sade tornam-se sempre mais dependente da tecnologia, foram deixadas de lado prticas humanistas, tais como manifestao de apreo, preocupao e presena solidria com os doentes. O "cuidar" surge no mundo tecnolgico da medicina moderna simplesmente como prmio de consolao quando o conhecimento e as habilidades tcnicas no vencem. O paradigma de curar facilmente torna-se prisioneiro do domnio tecnolgico da medicina moderna. Se algo pode ser feito, logo deve ser feito. Tambm idolatra a vida fsica e alimenta a tendncia de usar o poder da medicina para prolongar a vida em condies inaceitveis. Esta idolatria da vida ganha forma na convico de que a inabilidade para curar ou evitar a morte uma falha da medicina moderna. A falcia desta lgica que a responsabilidade de curar termina quando os tratamentos se esgotam. Um outro eixo de leitura e compreenso comea a ganhar fora. o paradigma do cuidado. Vejamos algumas de suas caractersticas. O crescente interesse pblico em torno da eutansia e suicdio assistido chama nossa ateno para os limites de "curar" da medicina moderna. Cuidados de sade, sob o paradigma do cuidar (caring), aceitam o declnio e a morte como parte da condio do ser humano, uma vez que todos sofremos de uma condio que no pode ser "curada", isto , somos criaturas mortais. A medicina no pode afastar a morte indefinidamente. A morte finalmente acaba chegando e vencendo. Quando a terapia mdica no consegue mais atingir os objetivos de preservar a sade ou aliviar o sofrimento, novos tratamentos tornam-se uma futilidade ou peso. Surge ento a obrigao moral de parar o que medicamente intil e intensificar os esforos no sentido de amenizar o desconforto do morrer. O paradigma do cuidar (care) nos permite realisticamente enfrentar os limites de nossa mortalidade e do poder mdico com uma atitude de serenidade. A medicina orientada para o alvio do sofrimento estar mais preocupada com a pessoa doente do que com a doena da pessoa. Nesse sentido cuidar no o prmio de consolao pela cura no obtida, mas sim parte integral do estilo e projeto de tratamento da pessoa a partir de uma viso integral. A relao mdico-paciente adquire, sob tal foco, grande importncia. 3 - Relacionamento mdico - paciente: terapia e benefcio A situao limite experienciada na relaco mdico-paciente aquela 98
marcada pela impossibilidade de curar. Mas precisamente o que a situao terminal traz de novo a relativizao da funo de curar e sua insero numa viso mais global da interao mdico-paciente. O limite da possibilidade teraputica no significa o fim da relao mdicopaciente. Esta situao traz tona a essncia da tica da relao. Childress e Ziegler, ao refletirem sobre o relacionamento mdicopaciente, falam de uma medicina entre estranhos e de uma medicina entre prximos. No relacionamento com estranhos, as regras e os procedimentos tornam-se muito importantes, e o controle, antes que a confiana, domina. Os estranhos no se conhecem o suficiente para terem confiana mtua. Conseqentemente, na falta de um conhecimento mais profundo ou de valores comuns, os estranhos se apiam em regras e procedimentos para estabelecer controle. Por contraste, em relaes entre prximos, todas as partes se conhecem muito bem e freqentemente partilham valores ou pelo menos sabem quais so os valores que no so partilhados. Em tais relaes, regras formais e procedimentos, apoiados por sanes, podem no ser necessrios, e at ser prejudiciais para a relao. Perquntam-se Childress e Ziegler se muito do que se falou ultimamente de tica mdica no foi a partir do modelo da prtica com estranhos em que o controle, as normas legais e os procedimentos substituram a confiana e a confidncia que norteavam anteriormente o relacionamento mdico (6). verdade que os avanos tecnolgicos na rea da medicina tornam impreciso o limite das possibilidades teraputicas. Criam-se possibilidades teraputicas de retardar indefinidamente o momento em que se pode reconhecer o limite da cincia e da tecnologia na manuteno da vida. Assim sendo, o problema no somente de diagnstico e de prognstico. O problema muito mais amplo e envolve a prpria definio de vida, para que se possa determinar o momento do seu trmino ou ento a caracterstica irreversvel do processo de finalizao da vida (7). Por sua pertinncia e importncia na discusso do tema em tela, teceremos a seguir algumas breves consideraes a respeito do que entender por vida. 4 - A vida como um bem fundamental importante desde j detectar que tipo de discurso tico utilizado para falar da vida. Podemos ter dois tipos de discursos ticos no mbito da tica da vida: o parentico e o cientfico(8). Ao se falar de sacralidade da vida, utiliza-se a explicao parentica e ao se falar em qualidade de vida, o discurso cientfico. O discurso parentico exorta para algo que j conhecido e intelectualmente claro. Pressupe um acordo bsico entre os que falam e discutem sobre a questo. No busca justificar ou explicar um contedo mas visa a eficcia de sua concretizaco. Enfatiza, sobretudo, a responsabilidade pessoal e a ao coerente, antes que a coerncia lgica do discurso. O discurso cientfico, por outro lado, visa explicar e justificar um contedo no claro. Busca proceder com rigor e mtodo, 99
almeja ser um discurso coerente e orgnico. E repensa continuamente seus contedos e afirmaes luz das experincias e conquistas humanas. A tica da sacralidade da vida utiliza um discurso parentico. A vida considerada como propriedade de Deus, dada ao homem para administr-la. um valor absoluto que s a Deus pertence. O ser humano no tem nenhum direito sobre a vida prpria e alheia. As excees no respeito vida so concesses de Deus. O princpio fundamental a inviolabilidade da vida. O segundo tipo de tica da vida utiliza uma abordagem cientfica. A vida um dom recebido, mas que fica disposio daquele que o recebe, com a tarefa de valoriz-lo qualitativamente. O ser humano protagonista e o princpio fundamental o valor qualitativo da vida (9). Qual o discurso mais adequado para defender a vida na sua integralidade? No debate hodierno a questo se polarizou em dois campos ou seja,os que se definem como prvida (pro life), que defendem a sacralidade da vida e os pr-liberdade de escolha (pro choice), que empunham a bandeira da qualidade de vida. O processo da secularizao levou a uma dessacralizao da vida. A formulao da inviolabilidade alude a uma viso sacral, em que a vida vista como propriedade de Deus e o homem como seu mero administrador. Esta tese encerra um conceito tacanho de Deus e uma viso mesquinha e desconfiada do homem. necessrio superar a viso do ser humano como mero administrador e entend-lo como protagonista da vida. O moderno pensamento teolgico defende que o prprio Deus delega o governo da vida autodeterminao do ser humano, e isto no fere e muito menos se traduz numa afronta sua soberania. Dispor da vida humana e intervir nela no fere o senhorio de Deus, se esta ao no for arbitrria. A perspectiva responsabilizar o ser humano de uma maneira mais forte diante da qualidade da vida. Facilmente o princpio da intangibilidade da vida pode ser ideologicamente utilizado na interpretao da vida de modo esttico, centrado na dimenso biolgicofisicista pura e simplesmente. Prega-se sua intocabilidade sem se preocupar com as condies de sua vivncia digna. Neste contexto "a luta teraputica feita em nome do carter sagrado da vida parece negar a prpria vida humana naquilo que ela tem de melhor: um organismo biolgico, mais que um ser humano, s vezes prolongado" ( 10) . Os partidrios da sacralidade da vida acusam os que defendem a qualidade de usarem este argumento para atentar contra a vida. No mundo desenvolvido, o princpio da qualidade usado para defender a bandeira de que uma vida sem qualidade no vale a pena ser vivida e isto uma forte justificao para a eutansia . importante ressaltar que esta uma perspectiva profundamente negativa da qualidade. A falta de qualidade pode levar a uma concluso bem diferente. Em nossa realidade lafinoamericana, milhes de pessoas no tm as mnimas condies de viver uma vida dita digna, que tenha "qualidade", quer seja no incio, no seu 100
desenvolvimento ou mesmo no fim. Isto no nos leva a concluir que estas vidas no tm mais valor. A perspectiva positiva de lutar para que estas vidas adquiram qualidade. Os defensores da sacralidade esquecem facilmente este importante aspecto. A interpretao vitalista do conceito de sacralidade de vida acaba no respeitando o sentido profundo e original - que um senfido religioso. A sacralidade e a qualidade de vida no precisam ser dois princpios oponentes. A intangilibidade um forte princpio na defesa da vida, mas no precisa opor-se ao princpio da autodeterminao do ser humano sobre a vida. necessrio conjugar as duas abordagens. Como muito bem se posiciona Doucet: "O carter sagrado da vida no se ope necessariamente qualidade de vida. Na tradio judaico-crist as duas dimenses se comunicam. Em nossas sociedades ocidentais, sadas dessa tradio, a preservao da vida humana um valor fundamental mas no absoluto. A presuno em favor da vida deve ser temperada, se no o absolutismo do princpio poderia conduzir ao desrespeito de certos doentes"(11). A vida, por ser um bem fundamental, se apresenta como algo pr-moral. Tal assertiva justificasse pela existncia de conflitos entre a vida e outros bens ou valores. A possibilidade de a vida ser um valor moral absoluto s ocorreria se a vida nunca entrasse em conflito com outros bens e valores, e superasse sempre em valor a todo bem ou conjunto de bens que com ela conflitassem. Hoje, o princpio da sacralidade postulado como sendo o equilbrio entre os dois extremos: de um lado est o vitalismo fsico, que defende o valor absoluto de manter a vida biolgica, independentemente de outros valores, tais como a independncia, a autonomia, a perda de dignidade, preveno de dor ou economia de recursos. O vitalismo fsico abre o caminho para tratamentos abusivos. De outro lado est o utilitarismo pessimista, que valoriza a vida a partir de seu uso social e defende seu trmino quando ela se torna frustrante, ou um peso. Este extremo pode levar ao abuso de no utilizar tratamentos, especialmente em situaes de deficincias. Entre estes dois extremos, o princpio da sacralidade da vida afirma que a vida fsica um bem bsico, fundamental, mas no absoluto, que deve ser preservado a todo custo. Sob este enfoque, ao lidarmos com pacientes terminais a "morte fsica" no um mal absoluto e a vida fsica no um "valor absoluto" ( 12). So realidades que precisam ser matizadas, principalmente neste contexto de final de vida, onde a presena da dor e sofrimento so uma constante. 5 - Dor e sofrimento no contexto clnico A cura da doena e o alivio do sofrimento so desde muito so aceitas como objetivos da medicina. A doena destri a integridade do corpo, e a dor e o sofrimento podem destruir a integridade global da pessoa. Enquanto a medicina est relativamente bem equipada para combater a dor, em relao ao sofrimento estamos frente a uma categoria mais complexa, que pode, mas no necessariamente envolve a presena da dor. A distino entre dor e sofrimento ganha sempre mais importncia e at 101
uma certa popularidade nos meios cientficos que lidam com pacientes terminais. Resulta disso a necessidade de termos bem claras as definies e distines necessrias, ao tratarmos da problemtica. Em relao dor, constata-se que a grande maioria dos profissionais da sade no sabem o que significa "dor" quando falam de dor(13). A dor tem duas caractersticas importantes: a primeira que estamos frente a um fenmeno dual - de um lado a percepo da sensao e de outro a resposta emocional do paciente a ela. A segunda caracterstica que a dor pode ser experienciada como aguda, e portanto passadeira, ou crnica, e conseqentemente persistente. Dor aguda tem um momento definido de incio, sinais fsicos objetivos e subjetivos e atividade exagerada do sistema nervoso. A dor crnica, em contraste, continua alm de um perodo de seis meses, com o sistema nervoso se adaptando a ela. Nos pacientes com dor crnica no existem sinais objetivos, mesmo quando eles apresentam mudanas visveis em sua personalidade, estilo de vida e habilidade funcional. Uma tal dor exige uma abordagem que contemple no somente o tratamento de suas causas mas, tambm, tratamento das conseqncias psicolgicas e sociais( 14). Existem, pelo menos, mais duas definies de dor que valem a pena ser lembradas. Em 1979, a Associao Internacional de Estudo da Dor assim definiu a dor como: "uma experincia emocional e sensorial desagradvel, associada com dano potencial ou atual de tecidos, descrita em termos de tais mudanas". Dame Cicely Saunders, a fundadora do moderno hospice, tomando esta descrio como base cunhou a expresso dor total, que inclui, alm da dor fsica, a dor mental, social e espiritual. Deixar de em considerar esta apreciao mais abrangente de dor uma das principais razes de os pacientes no receberem adequado alvio de sintomas dolorosos. Existe um momento na doena crnica, quando a impotncia torna-se mais intolervel que a dor, em que aparece a diferena entre dor e sofrimento. Nem sempre quem est com dor sofre. O sofrimento uma questo pessoal. Est ligado aos valores da pessoa. Por exemplo, duas pessoas podem ter a mesma condio fsica, mas somente uma delas pode estar sofrendo com isso. A palavra dor deve ser usada para a percepo de um estmulo doloroso na periferia ou no sistema nervoso central, associada a uma resposta efetiva. Daniel Callaham definiu sofrimento como sendo a experincia de impotncia com o prospecto de dor no aliviada, situao de doena que leva a interpretar a vida vazia de sentido. Portanto, o sofrimento mais global que a dor e, essencialmente, sinnimo de qualidade de vida diminuda. A diferena entre dor e sofrimento tem um grande significado quando temos que lidar com a dor em pacientes terminais. Um dos principais perigos em negligenciar esta distino no contexto clnico a tendncia dos tratamentos se concentrarem somente nos sintomas fsicos, como se apenas estes fossem a nica fonte de angstia para o paciente. Alm disso, nos permite 102
continuar agressivamente com tratamentos mdicos fteis, na crena de que enquanto o tratamento protege os pacientes da dor fsica igualmente os protege de todos os outros aspectos. Em outras palavras, a distino nos obriga a perceber que a disponibilidade de tratamento da dor em si no justifica a continuao de cuidados mdicos fteis. A continuao de tais cuidados pode simplesmente impor mais sofrimentos para o paciente terminal. Ouvimos, com freqncia, confidncias de pacientes terminais que no tm tanto medo de morrer, mas temem o sofrimento relacionado com o processo do morrer. Isto ocorre especialmente quando esta experincia marcada pela dependncia mutilante, impotncia e dor no cuidados, que to freqentemente acompanham a doena terminal, ameaando a integridade pessoal e cortando a perspectiva de um futuro (15). Um dos primeiros objetivos da medicina, ao cuidar dos que morrem, deveria ser o de aliviar a dor e sofrimento causados pela doena. Embora a dor fsica seja a fonte mais comum de sofrimento, a dor no processo do morrer vai alm do fisico, tendo conotaes culturais, subjetivas, sociais, psquicas e ticas, como vimos anteriormente. Portanto, lidar efetivamente com a dor em todas as suas formas algo crtico para um cuidado digno dos que esto morrendo. A dor tem pelo menos quatro distintos componentes: fsico, psquico ou psicolgico, social e espiritual. Passemos a algumas consideraes a respeito de cada dimenso (5). Dor fsica a mais bvia e a maior causadora de sofrimento. Surge de um ferimento, doena, ou da deteriorao progressiva do corpo, no idoso e no doente terminal; impede o funcionamento fisico e a interao social. No nvel fsico, a dor funciona como um alarme de que algo est errado no funcionamento do corpo. Como a dor afeta o todo da pessoa, ela pode facilmente ir alm de sua funo como sinal de alarme. Dor intensa pode levar a pessoa urgentemente a solicitar sua a prpria morte. Dor psquica Freqentemente, surge do enfrentar a inevitabilidade da morte, perdendo controle sobre o processo de morrer, perda das esperanas e sonhos, ou ter que redefinir o mundo. Causa inevitvel de humor. Dor social a dor do isolamento. A dificuldade de comunicao que se experimenta justamente quando o morrer cria o senso de solido num momento em que desfrutar de uma companhia muito importante. A perda do papel social familiar tambm bastante dura. Por exemplo, um pai doente torna-se dependente dos filhos e aceita ser cuidado por eles. Dor espiritual Surge da perda de significado, sentido e esperana. Apesar da aparente indiferena da sociedade em relao ao "mundo alm deste", a dor espiritual est a. Todos necessitamos de um sentido - uma razo para viver e uma razo para morrer. Em recentes pesquisas nos Estados 103
Unidos, ficou evidenciado que o aconselhamento em questes espirituais situa-se entre as trs necessidades mais solicitadas pelos que esto morrendo (e seus familiares). Estes aspectos da dor esto todos inter-relacionados e, por vezes, no to fcil distinguir um do outro. Se os esforos para lidar com a dor enfocam somente um aspecto e negligenciam os outros, o paciente no experimentar alivio da dor e sofrer mais. Vale lembrar a Sauders, que afirma: "o sofrimento somente intolervel se ningum cuidar" ( 16). na filosofia do hospice que vemos a viabilizao de uma medicina paliativa, que honra a integralidade do ser humano. Vejamos, a seguir, algumas perspectivas deste enfoque. 6 - Cuidados Paliativos Morrer em casa ou no hospital? Hoje se fala de hospices, de medicina (cuidados paliativos). Antes (ontem) se morria em casa. Era a morte domada. O ser humano sabe quando vai morrer pela presena de avisos, sinais ou convices internas. A morte era esperada no leito, e era autorizada pela presena de parentes, vizinhos, amigos e at crianas. Havia uma aceitao dos ritos, que eram compridos sem dramatizao. Era algo familiar, prximo. Hoje, praticamente a morte ocorre no hospital em (80% dos casos, nos Estados Unidos), a chamada morte invertida. Ela escondida, vergonhosa, como fora o sexo na era vitoriana. A boa morte atual a que era mais temida na Antigidade, a morte repentina. H necessidade de uma compreenso filosfica do cuidado s pessoas nas fases finais de uma doena terminal. O hospice afirma a vida e encara o "estar morrendo"( dying ) como um processo normal. Hospice enfatiza o controle da dor e dos sintomas objetivando melhorar a qualidade de vida, antes que tentar curar uma doena ou estender a"vida". O objetivo do hospice permitir, aos pacientes e suas famlias, viver cada dia plena e confortavelmente tanto quanto possvel ao lidar com o estresse causado pela doena, morte e dor da perda (grief). Nos cuidados de hospice utiliza-se uma abordagem multidisciplinar que enfoca as necessidades fsicas, emocionais, espirituais e sociais dos pacientes e familiares. A equipe de sade consiste de mdicos, enfermeiras, assistentes sociais, voluntrios treinados e conselheiros pastorais que articuladamente trabalham provendo coordenao e continuao dos cuidados envolvendo o paciente e sua famlia. Tambm fazem o seguimento (follow-up) da famlia e aconselhamento aos enlutados aps a morte do ente querido. O movimento do hospice moderno comeou em 1967, quando a Dra. Cicelly Saunders abriu o hoje famoso St. Christophers Hospice, em Londres. O movimento hospice surge nos EUA em 1974, em New Haven, CT, e desse ano para c cresceu bastante, contando, hoje, com quase dois mil programas. No obstante isso, o hospice ainda no muito conhecido e freqentemente utilizado, em parte por causa do estigma social relacionado com a morte e pela percepo pblica e profissional de 104
que o hospice significa falha, ao entregar os pontos na luta para manter uma vida. Algumas implicaes tornam-se evidentes. Cuidar dignamente de uma pessoa que est morrendo num contexto clnico significa respeitar a integridade da pessoa. Portanto, um cuidado clnico apropriado busca garantir, pelo menos: 1. Que o paciente seja mantido livre de dor tanto quanto possvel, de modo que possa morrer confortavelmente e com dignidade. 2. Que o paciente receber continuidade de cuidados e no ser abandonado ou sofrer perda de sua identidade pessoal.3. Que o paciente ter tanto controle quanto possvel no que se refere s decises a respeito de seu cuidado e lhe ser dada a possibilidade de recusar qualquer interveno tecnolgica prolongadora de "vida". 4. Que o paciente ser ouvido como uma pessoa em seus medos, pensamentos, sentimentos, valores e esperanas. 5. Que o paciente ser capaz de morrer onde queira morrer. Neste momento de nossa reflexo voltemos nosso olhar para o que os cdigos brasileiros de tica mdica dizem a respeito de nosso objeto de estudo, a distansia. (...) 8 - guisa de concluso O no enfrentamento da questo da distansia faz com que convivamos com situaes no mnimo contraditrias, em que se investe pesadamente em situaes de pacientes terminais cujas perspectivas reais de recuperao so nulas. Os parcos recursos disponveis poderiam muito bem ser utilizados em contextos de salvar vidas que tm chances de recuperao. Dificilmente podemos passar ao largo sem levantarmos srios questionamentos em relao utilizao das UTIs, conscientizao a respeito do conceito de morte cerebral, doao de rgos, transplantes e investimentos de recursos na rea. Hellegers, um dos fundadores do Instituto Kennedy de Biotica, a respeito de nossa questo em estudo afirma: "Perto do fim da vida, uma pretensa cura significa simplesmente a troca de uma maneira de morrer por outra... Cada vez mais, nossas tarefas sero de acrescentar vida aos anos a serem vividos e no acrescentar anos nossa vida... mais ateno ao doente e menos cura em si mesma ( ..). medida que os ramos da medicina que versam sobre curas dominaram sobre os que se preocupavam mais com o doente, as virtudes judaico-crists perderam progressivamente seu interesse (...). Nossos doentes (e velhos) precisaro mais de uma mo caridosa do que um escalpelo prestativo. No o momento de pr de lado esta medicina da ateno, que no exige muita tecnologia. (...) Nossos problemas sero cada vez mais ticos e menos tcnicos" (18). Nesta circunstncia convm sentar-se junto ao leito de um paciente terminal que, numa prolongada agonia, luta contra o sofrimento, na expresso dos olhos angustiadas que buscam, sem encontrar, um alivio libertador. Convm a todos - porm especialmente aos mdicos, enfermeiros, assistentes religiosos, capeles, telogos - refletir sobre o sofrimento que inutilmente, no poucas vezes, 105
se acrescenta a uma agonia programada por uma teraputica j intil e somente utilizada para cumprir o dogma mdico de "fazer tudo o que for possvel para conservar a vida" - o qual, interiorizado de maneira acrtica por alguns, aceito como princpio tico que no exige maior discusso e normatizao. A questo da dor e sofrimento humano adquire uma relevncia toda particular neste contexto de tecnologizao do cuidado. preciso prestar ateno, a dor fsica no efetivamente tratada numa percentagem significativa de pacientes (os especialistas falam em torno de 75% dos casos). 0 que estamos fazendo para conhecer mais sobre a natureza da dor, suas mltiplas dimenses e sobre o uso de tcnicas para lidar com ela? Sabendo que a dor mais que fsica e inclui aspectos psicosscio-espirituais, que passos especficos estamos dando para apoiar relacionamentos entre pacientes e profissionais, entre pacientes e familiares, e entre pacientes e suas crenas e prticas religiosas visando ir ao encontro das necessidades de apoio emocional, sentir-se parte da comunidade e de significado? Como diz Ruben Alves, num intrigante texto sobre a morte como conselheira: "houve um tempo em que nosso poder perante a morte era muito pequeno, e de fato ela se apresentava elegantemente. E, por isso, os homens e as mulheres dedicavam-se a ouvir a sua voz e podiam tornar-se sbios na arte de viver. Hoje, nosso poder aumentou, a morte foi definida como a inimiga a ser derrotada, fomos possudos pela fantasia onipotente de nos livrarmos de seu toque. O empreendimento tecnolgico em grande parte nos seduz porque encarna hoje o sonho da imortalidade. Com isso, ns nos tornamos surdos s lies que ela pode nos ensinar. E nos encontramos diante do perigo de que, quanto mais poderosos formos perante ela (inutilmente, porque s podemos adiar...), mais tolos nos tornamos na arte de viver. E, quando isso acontece, a morte que poderia ser conselheira sbia transforma-se em inimiga que nos devora por detrs. Acho que, para recuperar um pouco da sabedoria de viver, seria preciso que nos tornssemos discpulos e no inimigos da morte. Mas, para isso, seria preciso abrir espao em nossas vidas para ouvir a sua voz...A morte no algo que nos espera no fim. companheira silenciosa que fala com voz branda, sem querer nos aterrorizar, dizendo sempre a verdade e nos convidando sabedoria de viver. Quem no pensa, no reflete sobre a morte, acaba por esquecer da vida. Morre antes, sem perceber" (19). No somos nem vtimas, nem doentes de morte. saudvel sermos peregrinos. Podemos ser, sim, curados de uma doena classificada como sendo mortal, mas no de nossa mortalidade. Quando esquecemos isso, acabamos caindo na tecnolatria e na absolutizao da vida biolgica pura e simplesmente. a obstinao teraputica adiando o inevitvel, que acrescenta somente sofrimento e vida quantitativa, sacrificando a dignidade. Nasce uma sabedoria a partir da reflexo, aceitao e assimilao do cuidado da vida humana no sofrimento do adeus final. Entre dois limites opostos, de um lado a convico profunda de no 106
matar, de outro, a viso para no encompridar ou adiar pura e simplesmente a morte. Ao no matar e ao no maltratar terapeuticamente, est o amars... Desafio difcil este de aprender a amar o paciente terminal sem exigir retorno, num contexto social em que tudo medido pelo mrito, com a gratuidade com que se ama um beb (20)! Concluimos com as palavras de Oliver ao falar da misso do mdico, que "curar s vezes, aliviar freqentemente, confortar sempre". Referncias Bibliogrficas (...) (remete-se o leitor interessado)
Por demais interessante e CONTUNDENTE esse texto. Ao transcrev-lo parece que esta ACP discute o contrrio do que se prope. Poder-se-ia mais uma vez parar por aqui com as duras questes colocadas pelo Mestre LEO PESSINI. Sim, duras reflexes. O que se busca nesta ACP? Se se contra a ortotansia ento, obviamente, o autor a favor da distansia? Boa pergunta. Responderei no final (ou j respondi). No Estado de So Paulo, j h uma Lei, sancionada e, segundo se fala, utilizada pelo Ex-Governador Mrio Covas. Aqui vai mais uma texto44 transcrito (relembro o que falei sobre evitar as cpias como se fossem parfrases prefiro manter as palavras do prprio autor(a)), mais um a favor da ortotansia, ad litteris:
ORTOTANSIA - Sensacionalismo cruel Conceio Lemes Toda vez que chega mdia algum caso isolado de eutansia ou de doente terminal que se nega a receber tratamentos extraordinrios, o
44 LEMES, Conceio. Ortotansia: Sensacionalismo cruel. 2001 Disponvel em:
<http://www.observatoriodaimprensa.com.br/cadernos/cid270620012.htm> Acesso em: 27 de abril de 2007.
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sensacionalismo vence. Resultado: banaliza-se a discusso sobre a despedida digna da vida. Enquanto isso, nas UTIs brasileiras, grande nmero de pacientes mantido artificialmente custa de mquinas e medicamentos que no prolongam a vida, apenas retardam a morte inevitvel. Certamente vrios doentes ou seus representantes legais fariam outra opo se soubessem: 1) da irreversibilidade da condio clnica; e 2) que tm direito a rejeitar tratamentos dolorosos ou extraordinrios. "Recusar tratamentos de benefcio zero para procurar estender os dias de sobrevida no eutansia, mas ortotansia", antecipa o mdico Gabriel Oselka, que presidiu os conselhos Regional (So Paulo) e Federal de Medicina e atualmente integra a comisso de biotica do Hospital das Clnicas (SP). O ex-governador Mrio Covas fez a opo pela morte correta, ainda uma exceo no Brasil. O mais comum, especialmente nas UTIs, tentar prolongar a vida a qualquer preo, at com muito sofrimento para o doente, quando a morte j chegou. " por desinformao, tabus e interpretao equivocada do prprio Cdigo de tica Mdica", diagnostica Oselka. "Uma discusso cuidadosa na imprensa seria excelente remdio contra a explorao emocional desse tema que tanto angustia inclusive mdicos." O que a morte correta De sada, preciso saber diferenciar trs conceitos e condutas: Eutansia No sentido estrito, significa o mdico adotar medidas visando deliberadamente abreviar a vida do paciente terminal com sofrimento insuportvel. Por exemplo: aplicando uma droga letal. legalizada apenas na Holanda, onde o governo autorizou-a recentemente para situaes especiais e aps esgotados todos os recursos teraputicos. Suicdio assistido Considera-se como tal quando o mdico fornece a substncia ou o mecanismo letal para o prprio paciente administr-lo. O caso mais famoso o do patologista aposentado Jack Kevorkian, conhecido como o Dr. Morte, que j deu assistncia a 130 suicdios nos Estados Unidos. L, tanto o suicdio assistido quanto a eutansia so proibidos por lei. Ortotansia Quer dizer morte normal, correta. Implica dispensar (interromper ou nem comear) o uso de recursos extraordinrios, quando no h a mnima esperana de cura, de reverso do quadro ou de melhoria da qualidade de vida. Por exemplo: permanecer no respirador artificial estando com irreversvel falncia mltipla de rgos. Ou receber transfuso tendo hemorragia digestiva por cncer de estmago comprovadamente em estgio final. "No Brasil, eutansia e suicdio assistido esto fora de cogitao", diz Oselka. "O que se busca garantir pessoa com doena terminal o direito ortotansia." So Paulo, o primeiro passo O direito ortotansia j garantido em lei h muito tempo nos Estados 108
Unidos, Canad, Japo, Frana, Inglaterra, Itlia, entre outros pases. No Brasil, apenas no Estado de So Paulo. o inciso XXIII da Lei Estadual 10.241, que dispe sobre os direitos dos usurios de todos os servios e aes de sade tanto pblicos quanto privados [veja Aspas, abaixo]. De autoria do mdico e deputado Roberto Gouveia (PT-SP), foi profeticamente aprovada por Mrio Covas em 17 de maro de 1999. Dois anos depois o prprio ex-governador a utilizou. "No dia da sano, Covas disse que aprovava no apenas como governador mas como paciente", lembra o deputado. "Exemplo que me d a certeza de que o desafio de mdicos e legisladores garantir tambm despedida digna da vida. Um direito de todo cidado." O objetivo de especialistas em biotica tornar essa lei federal. Projeto de lei idntico tramita na Cmara, em Braslia. o de nmero 772, de 1999, de autoria dos deputados petistas Professor Luizinho e Eduardo Jorge este, atual secretrio de Sade do municpio de So Paulo. Dignidade at o fim para todos A falta de uma lei federal no significa, contudo, que a ortotansia seja proibida nos demais Estados brasileiros. A despedida digna da vida tica, humana e tem aprovao da Igreja Catlica, inclusive com manifestaes dos papas Pio XII e Joo Paulo II. "Vale tanto para os usurios quanto para os mdicos", diz Gabriel Oselka [veja Aspas, abaixo]. "Mas os mdicos so obrigados a fazer tudo, seno omisso de socorro, abandono do paciente", algum rebate. "Tudo, sim", enfatiza o dr. Oselka, "mas no em toda circunstncia no paciente terminal, quando a morte inevitvel." O fato que a idia de que o mdico tem que fazer tudo em 100% das vezes generalizada na prpria classe mdica brasileira. Ela advm basicamente de: a) De uma das interpretaes do Cdigo Penal, de 1940, quando a realidade diagnstica, teraputica e cientfica era outra. b) Tambm da falta de clareza do texto do Cdigo de tica Mdica, de 1988, que no explicitou o direito ortotansia. Na poca, a equipe redatora achava estar implcito que, quando no h a mnima esperana de reverso do quadro, a conduta tica pode ser a dispensa de tratamentos extraordinrios. No estava. Tanto que ainda gera dvidas entre muitos mdicos, que receiam processos por essa conduta. "O fato de a ortotansia no estar explcita no Cdigo de tica no significa que seja proibida", afirma Oselka. " tico o mdico reconhecer quando no h mais nada o que fazer por aquela vida." Inegavelmente, uma discusso que promete e na qual estaremos envolvidos como cidados e jornalistas. Apostar em cobertura sensacionalista hipocrisia: a todo instante milhares de brasileiros so vtimas do descaso pela vida no apenas no mbito mdico-hospitalar, mas na comunidade em geral. Ao mesmo tempo, condena-se tambm muita gente morte lenta, ansiosa e sofrida a distansia , desaprovada 109
pelas religies em geral. Portanto, cobertura e discusso dignas, sim. Sensacionalismo, no. , no mnimo, cruel. ASPAS Conceio Lemes "Direitos tornam-se lei", copyright Anlise, publicao de atualizao cientfica do Laboratrio Fleury (SP), julho de 1999 Esta informao interessa aos 35 milhes de habitantes do Estado de So Paulo e aos milhares de profissionais de sade, incluindo quase 100 mil mdicos: est em vigor a inovadora Lei Estadual 10.241, que dispe sobre os direitos dos usurios de todos os servios e aes de sade tanto pblicos como privados. De autoria do mdico e deputado Roberto Gouveia (PT-SP), e sancionada pelo governador Mrio Covas, um manual de boa medicina, que legitima consagrados princpios de prticas clnicas e ticas, alm da relao mdico-paciente saudvel. A inteno da lei dar mais transparncia e equilbrio s relaes entre as partes, diz o dr. Gouveia. O dr. Max Grinberg, professor da FMUSP e diretor clnico da Unidade de Cardiopatias Valvulares do Incor-SP, aprova: Educativa, nos alerta para distores no atendimento e respalda maior interao entre mdicos e pacientes. Para o dr. Waldir Paiva Mesquita, professor da Universidade Federal do Par e presidente do Conselho Federal de Medicina, CFM, ela com certeza um avano no exerccio da cidadania, pois torna obrigatrio a todos os profissionais de sade o respeito autonomia do paciente. Princpio, alis, j garantido pelo Cdigo de tica Mdica e nem sempre posto em prtica. Porm, o fato de esse e outros bvios direitos, como o direito receita em letra legvel, terem se tornado lei, o usurio ganha, agora, mais fora para exigir o seu cumprimento. O dr. Gabriel Oselka, da Comisso de Biotica do Hospital das Clnicas da FMUSP e ex-presidente do CFM, prev: Particularmente, o inciso XXIII ser instrumento de mudana e ter impacto direto no exerccio profissional. Final humano e tico A lei 10.241 tem dois artigos e 24 incisos. O XXIII refere-se especificamente ao paciente terminal ou fora de recursos de cura, como denominam os especialistas em cuidados paliativos. Ele assegura ao usurio ou ao seu representante legal o direito de recusar tratamentos dolorosos ou extraordinrios para tentar prolongar a vida. Ou seja, quando no h a mnima esperana de cura, de reverso do quadro ou de melhoria da qualidade de vida e o custo/benefcio do tratamento zero para o doente. Por exemplo: permanecer no respirador estando com irreversvel falncia mltipla de rgos. Ou receber transfuso tendo hemorragia digestiva por cncer de estmago comprovadamente em estdio final. tico e humano o usurio ser tratado como gente at o fim da vida, sada o padre redentorista Leonard Martin, professor de Teologia Moral e Biotica do Instituto Teolgico-Pastoral do Cear. O padre e telogo 110
Mrcio Fabri dos Anjos, diretor do Instituto Alfonsianum de tica Religiosa, em So Paulo, endossa. O inciso XXIII proporciona ao sujeito terminal o benefcio de morrer com dignidade, e ao mdico, a abertura para respeitar a vontade do paciente ou do familiar, como ocorre nos Estados Unidos e na Europa. Em unssono, os padres Martin e Fabri e os doutores Mesquita, Grinberg e Oselka adiantam-se: No eutansia, no. Em benefcio do sujeito Na Grcia antiga, acreditava-se que os mdicos tinham o poder da cura delegado pelos deuses. Da serem quase deuses numa sociedade em que as relaes sociais eram rigidamente entre o cidado e o no-cidado, isto , entre a classe dominante e as demais pessoas: os escravos e os estrangeiros. O que determinavam devia ser cumprido. E, nesse contexto, Hipcrates (460 a 377 a. C.) criou os princpios ticos da Medicina. Atualmente, a sua prtica alicerada em evidncias cientficas e tecnologia. E o exerccio da cidadania tambm evoluiu. Aos princpios da tica hipocrtica de beneficncia, no-maleficncia e sigilo tm que se acrescentar os da justia eqitativa e o da autonomia. Traduzindo: no se pode impor ao paciente ou sujeito, como preferem os bioeticistas, aquilo que no quer, at mesmo no seu final. Ele tem o direito a optar por morrer com qualidade de vida, defende o dr. Mesquita. Apoiado no Cdigo de tica Mdica, relembra: nossa obrigao atuar sempre em seu benefcio. Isso est no artigo sexto. O 57 refora a beneficncia: vedado ao mdico deixar de utilizar todos os meios disponveis de diagnstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente. S que muitos mdicos, segundo o dr. Oselka, os interpretam equivocadamente, achando que so obrigados a fazer tudo e em qualquer circunstncia, inclusive quando a morte inevitvel. A isso, juntam o receio de acusao de omisso de socorro, crime previsto no artigo 133 do Cdigo Penal, de 1940. Conseqncia: mesmo convictos de que no traro qualquer benefcio, continuam intervindo com tratamentos extraordinrios. As unidades de terapias intensivas brasileiras retratam o dilema. Enquanto voc l este artigo, enorme nmero de pacientes mantido artificialmente custa de mquinas e medicamentos, que no prolongam a vida, apenas retardam a morte, freqentemente com sofrimento, expe o dr. Oselka. Com certeza, vrios optariam por no continuar as medidas extraordinrias se conhecessem a irreversibilidade da sua condio clnica. Igreja apia recusa Para o padre Fabri, o prolongamento no razovel, a qualquer custo, quando a hora da morte j chegou, distansia: do grego dis + thanasia, morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. Pode ser at violncia, medida que acaba submetendo a pessoa a recursos teraputicos dolorosos ou degradantes, que no levam a nada. Nesses casos, em vez de tratamentos extraordinrios, o mais benfico e respeitoso seria o paciente 111
receber cuidados que aliviem a dor e dem conforto, deixando a natureza seguir o curso natural e ele terminar a vida com tranqilidade, sustenta o dr. Oselka. Isso no abandono, omisso de socorro nem eutansia, alerta o dr. Mesquita. O padre Martin avisa: Recusar tratamentos extraordinrios para tentar prolongar a vida Pio XII. De fato, dois discursos do papa Pio XII, na dcada de 50, defendem posio semelhante ao inciso XXIII da lei 10.241. Em 1980, a Declarao sobre a eutansia, da Sagrada Congregao para a Doutrina da F, aprovada pelo papa Joo Paulo II, destaca: na iminncia de uma morte inevitvel, apesar dos meios usados, lcito em conscincia tomar a deciso de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precrio e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o mdico no tem motivos para se angustiar, como se no tivesse prestado assistncia a uma pessoa em perigo. A essa conduta d-se o nome de ortotansia: morte normal, correta. Absolutamente diferente da eutansia, condenada pela Igreja e pelos cdigos de tica Mdica e Penal. A ortotansia ser lcita se no significar encurtamento natural da vida do portador de doena incurvel ou resultar de recurso mdico tendente a aliviar-lhe o sofrimento, considera a dra. Raquel Elias Ferreira Dodge, procuradora regional da Repblica e membro do Ministrio Pblico Federal, em Braslia. Na prtica, a distino est na inteno da ao mdica, conceitua o dr. Mesquita. Na eutansia, acabar com a vida. Na ortotansia, diminuir a dor e o sofrimento, salvaguardando a qualidade de vida. Tanto que a Igreja Catlica h muito j admite o uso de opiceos para aliviar a dor do cncer e outras patologias, mesmo que o seu efeito colateral seja abreviar a vida. O inciso XXIII, portanto, d substrato humano terminalidade, reflete o padre Fabri. mais um degrau da escada que sustenta a autonomia. De acordo com o dispositivo XXIV da nova lei dos usurios, o sujeito tem tambm o direito a optar pelo local de morte. Nmero e garrancho, no Bem menos complexos e mais bvios, embora nem sempre cumpridos, so outros direitos assegurados pela lei 10.241 aos usurios, entre os quais: ** Ser tratado pelo nome ou sobrenome. questo de respeito. O paciente no um monte de carne para ser chamado por nmero, cdigo ou patologia, frisa o dr. Gouveia. Tanto o leito 10 como aquela insuficincia heptica so seres humanos que sofrem e tm emoes. ** Poder identificar, mediante crachs, os responsveis diretos e indiretos por sua assistncia. Nome completo, funo, cargo e a instituio devem constar. O objetivo dar condies de interagir melhor com os que o atendem. ** Receber a receita datilografada ou com caligrafia legvel, sem cdigos ou abreviaturas. para evitar que o paciente, o balconista e at a equipe 112
de sade confundam a prescrio, s vezes com graves conseqncias. Letra ilegvel uma forma de mostrar prepotncia, sentencia o dr. Gouveia. Chega de garranchos. Importante: as receitas devero conter o nome genrico das substncias prescritas, o nome do profissional e o nmero junto ao Conselho Regional de Medicina, bem como a sua assinatura. ** Receber anestesia em todas as situaes indicadas. Eventualmente, no dada por economia e at como punio. J recebi denncias de mulheres com aborto infectado que passaram por curetagem sem anestesia, exemplifica o dr. Gouveia. Em alguns casos, o profissional chegou a dizer que era para que nunca mais fizessem aquilo. ** Ter resguardado o segredo sobre seus dados pessoais. O princpio estende-se aos convnios e planos de sade, que s vezes solicitam dados sigilosos. Somos mdicos do paciente, e essa lei mais um ponto de apoio para rejeitarmos tais pedidos, frisa o dr. Grinberg. Toda informao sobre diagnstico e prognstico pertence ao usurio, e s ele pode autorizar a revelao. ** Acessar, a qualquer momento, o pronturio. Significa que pode ler e ainda requisit-lo se mudar de mdico, hospital ou servio de sade, seja pblico ou privado. No o que acontece com freqncia, inclusive entre instituies pblicas de So Paulo. De acordo com o dr. Oselka, o contedo do pronturio pertence ao paciente, e a obrigao tica fornec-lo. Conseqentemente, se desejar, direito dele receber por escrito o diagnstico e o tratamento assinado pelo profissional responsvel. ** Receber informaes claras, objetivas e compreensveis sobre: hipteses diagnsticas; riscos e benefcios dos procedimentos diagnsticos e teraputicos; exames e condutas a que ser submetido; finalidade do material coletado; durao do tratamento. ** Conhecer a procedncia de sangue e hemoderivados antes de receblos, com os atestados de origem, sorologia e prazo de validade. ** Ter anotado no pronturio, principalmente se inconsciente durante o atendimento, todas as medicaes e as dosagens utilizadas. Lembre-se: vale o que est escrito. ** Consentir ou recusar, de forma livre e voluntria, procedimentos diagnsticos ou teraputicos aps informao adequada. ** Receber ou recusar assistncia moral, psicolgica, social ou religiosa. ** Ser prvia e expressamente informado quando o tratamento proposto for experimental ou fizer parte de pesquisa. preciso que fique bem claro antes de iniciar. Ao ter amplo acesso s informaes, o paciente poder participar mais ativamente do atendimento, afirma o dr. Grinberg. Sem dvida melhor alicerce para a boa relao mdico-paciente. (...) Uma coisa certa: independentemente de lei, as pessoas exigem cada vez 113
mais informaes sobre a sade. Por isso, procure colocar-se como cidado no lugar do paciente ou do familiar. empatia, defende o dr. Grinberg. Agora, responda como gostaria de ser tratado. Certamente com informao adequada, autonomia, de maneira digna, atenciosa e respeitosa. o esprito da lei, e a receita que ele e os doutores Mesquita e Oselka estendem aos quase 300 mil mdicos do Pas: respeito e mais informao j!"
Seria essa Lei do Estado de So Paulo inconstitucional? Bem, o incidente de inconstitucionalidade AINDA no foi suscitado. Alasdair Campbell, em seu artigo Eutansia e o Princpio da Justia45, apresenta um argumento contra a eutansia voluntria. Partindo do princpio de justia de Rawls, segundo a qual uma teoria de justia adequada deve equilibrar a liberdade individual com igualdade perante a lei, e que nossas organizaes sociais devem garantir uma igualdade de oportunidade e uma maximizao do bem-estar dos desprivilegiados46, aponta trs riscos justia, na legalizao da eutansia: 1) A lei contra o homicdio um lembrete da preciosidade de cada vida humana e exige que a medicina encontre uma soluo mais humana para os sofrimentos incurveis; 2) Dificuldade de definio de limites do homicdio autorizado; 3) A ameaa mais sria seria a sincronicidade dos debates a respeito da escassez de recursos em sade com os debates a respeito da legalizao da eutansia. Na Holanda, onde a eutansia foi legalizada, as condies para que a eutansia seja realizada so os seguintes: for feita por um mdico; o paciente tiver solicitado explicitamente a eutansia, de um modo que no deixe dvida alguma sobre a sua vontade de morrer;
45 CAMPBELL, A. Eutansia e o Princpio da Justia. In: Revista Biotica. vol. 7, Simpsio: Eutansia. Conselho Federal de Medicina, 1999, p.49. 46 CAMPBELL, A., 1999, p.54.
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a deciso do paciente for bem-informada, livre e definitiva; o paciente tiver um problema irreversvel que prolongue um sofrimento fsico ou mental que se lhe afigura intolervel; no houver uma alternativa aceitvel (aceitvel do ponto de vista do paciente) capaz de aliviar os sofrimentos do paciente e; o mdico tiver consultado outro profissional independente que esteja de acordo com a sua opinio. A nova lei tambm reconhece o testamento, ou pedido de eutansia, que o paciente deve redigir enquanto lcido e que d ao mdico o direito de decidir por ele quando seu estado estiver muito avanado e j no puder decidir por si mesmo. Uma comisso independente fiscaliza o cumprimento da lei. Aqui pode ser levantada a questo: como garantir que estas condies sejam respeitadas? No colocaramos o paciente excessivamente merc da vontade e dos princpios morais do mdico? Bom, pode ser o caso, mas, de fato, sempre que um paciente padece de uma enfermidade grave, principalmente em estgio avanado, fica vulnervel, pois quem detm os conhecimentos da medicina, das opes de tratamento, o mdico e s nos resta acreditar em suas informaes. Porm, sempre h a opo de buscar uma segunda opinio. Uma legislao que permita a eutansia voluntria deve estabelecer critrios rgidos para que este procedimento seja realizado, definindo as condies em que o pedido deve ser feito, a situao clnica que comportaria este evento e, principalmente, que protegesse os pacientes que no desejam a eutansia. Uma segunda opinio mdica tambm reduz o risco de arbitrariedade, pois um outro profissional avaliar a situao. H inmeros argumentos favorveis tanto ortotansia que nesta ACP se discute quanto sobre a eutansia. No se olvidam dos argumentos apresentados pelo Conselho Federal de
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Medicina. Ao contrrio. Mas permitam-me uma ltima digresso47. H, hoje, basicamente, duas noes opostas do que seja "pessoa": a que identifica o indivduo como pertencente espcie humana e a outra que a atrela condio de ser autoconsciente. PESSOA: INDIVDUO HUMANO - esta concepo deriva da definio de pessoa dada por BOCIO: substncia individual de natureza racional. Nela, a pessoa concebida, antes de tudo, como um ser vivo que pertence natureza racional, unidade indissocivel de matria e esprito. A pessoa no pode ser reduzida s suas partes, ela no a sua razo e muito menos sua conscincia; pode constatar, por exemplo, atravs da conscincia, a existncia de sua prpria personalidade, mas no a cria. O sentido empregado aqui o de conscincia e si mesmo. Nesse conceito, a conscincia posterior pessoa. Assim, conquanto inconscientes, recm-nascidos, anencfalos e pessoas adormecidas (note que no falei de doentes ainda) CONTINUAM PESSOAS, mesmo sem demonstrar suas capacidades intelectuais, so respeitados como um fim em si mesmo. A presena da pessoa no depende, pois, do exerccio atual da razo ou da conscincia, na verdade, ela pertence a uma realidade que ultrapassa a atividade neronal ou o mero quimismo celular. A base da dignidade da pessoa humana ontolgica, inerente ao exisitr, conceito este aplicado a TODO SER HUMANO VIVO, quer seja feto, recmnascido, demente (loucos de todo o gnero, com loucura em maior ou menor grau), ou pacientes em estado terminal, procurando preservar-lhe o bem mais fundamental
47 NOBRE, Marlene. A Alma da Matria. 2. ed. So Paulo: FE Editora Jornalstica Ltda. pp. 88 e ss
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de todos, o direito vida. PESSOA: SER AUTOCONSCIENTE: H, no entanto, um outro conceito, oposto a este, que tem uma viso dualista do homem, oriunda, sobretudo do cogito ergo sum de Descarte, que reduziu a pesso condio de res cogitans, quer dizer, ao pensamento enquanto a res extensa ou o corpo foi relegado condio de objeto. A partir de ent, a dimenso corporal do homem foi reduzida ao estado de "coisa", de mero instrumento a servio do pensamento, radicalizando, portanto, a distino entre matria e esprito, entre corpo com vida e corpo com conscincia. Isto explica porque tem sido cada vez mais ampla a interveno no corpo humano, atravs de tcnicas cada dia mais apuradas. Se, por um lado, essa noo contribuiu para o avano indispensvel da Cincia, emperrado pelo feroz DOGMATISMO RELIGIOSO, por outro, exagerou nessa viso dualista, subtraindo ao corpo o carter no somente sagrado, mas como pertencente a um ser humano que, ainda que provido permanentemente de suas razes, no deixa de ter vida. uma diviso/dicotomia deveras exacerbada atual, principalmente em face do constante avano da medicina que deu ao mdico o "poder" de decidir se algum morre ou vive - no precisa pensar longe, basta pensar "na escolha de SOFIA" diria dos mdicos nos pronto-socorros espalhados pelo Brasil. H.T. ENgelhardt, por exemplo, estabele uma distino entre as pessoas no senso estrito e as de vida biolgica humana: as pessoas no senso estrito so seres autoconscientes, racionais, livres em suas escolhas, capazes de julgamento moral. A elas so aplicados o princpio da autonomia e seu corolrio o de respeito mtuo. S h direitos para os seres autoconscientes" (La Biothique et la Dignit de la Personne, cap. ii, p. 34, 41 e 45)
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Os indivduos que no preenchem essas condies pertencem categoria de vida biolgica humana; so sers, mas no pessoas; a eles dada proteo por simples dever de beneficncia.Assim so considerados os fetos, os lactentes, os deficientes mentais severos e os que esto em como irreversvel, assim como os anencfalos que sobrevivem por mais de 5 meses. Pela aplicao desses conceitos, assiste-se, hoje, quilo que se denomina a diluio dos confins da pessoa, quer dizer, o esvanecimento da noo de pessoa nos chamados momentos limtrofes da existncia, tanto no comeo quanto no fim, o que tem levado, em muitos pases, legalizao do aborto, da eutansia e da chamada eutansia passiva, a ortotansia. Para os que defendem a tese da autoconscincia, o embrio humano e o feto no so pessoas, por isso no possuem dignidade intrnseca (a de conscincia sem o cortx ou com este subdesenvolvido, possuindo apenas o mecanismo raquidiano - respirao, etc.). No tm direitos mais que um animal, devendo-se apenas no faz-los sofrer. Na mesma linha de pensamento de Engelhardt, est outro polmico eticista, o australiano Peter Singer. Para ele, a vida dos recm-nascidos mentalmente retardados (ou os anencfalos,mesmo que com 5 meses de vida) no vale mais que aquela dos ces ou dos chimpanzs adultos, por isso defende ou julga legtimo o infanticdio dos recm-nascidos deficientes - em palavras diretas: defende a EUGENIA. (Animal Liberation. A New Ethcs for our treatmente of Animals) Ele critica at mesmo o princpio de respeito incondicional vida humana. Assim, pois, a noo de pessoa est na base de toda conduta biotica. Se a pessoa identificada com todo ser humano vivo, a conduta de respeito ao indivduo, seja qual for sua idade ou estado de sade, de modo que so eticamente
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inaceitveis o aborto (ainda que de anencfalos), o infanticdio, a eutansia, ativa ou passiva (ortotansia). A segunda posio analisada, a da coisificao da pessoa humana condicionada autoconsicncia, conduz a uma atitude de indiferena em relao aos homens mais fracos - por sade ou condio social - esta principalmente ocorrente no Brasil dos PPPs - gera interferncia ruinosa na vida humana, principalmente porque esses conceitos tornam, cada vez mais imprecisos, os limites temporais da pessoa - seu comeo e seu fim - introduzindo, de forma sistemtica e insidiosa, o desrespeito e a desconsiderao pela pessoa. Nesse caso, o aborto, o infanticdio, a eutansia ativa e passiva (ortotansia), a EUGENIA enfim estariam plenamente JUSTIFICADOS. Nesta ao, buscaram-se citar todos os lados desta discusso, os prs (muitos) e os contras (tambm muitos). Mas as perguntas finais so inevitveis:
EST
BRASIL
PREPARADO
PARA
LEGALIZAR
ORTOTANSIA OU A EUTANSIA?

SE EST, QUAL A INSTNCIA ADEQUADA PARA TAL? SE SE CONCORDA QUE A INSTNCIA ADEQUADA O
LEGISLADOR ORDINRIO QUAL O PAPEL, HOJE, DO JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO. Vou responder. Diante da mistansia citada acima, no se concorda, como Membro do Ministrio Pblico que tem em seu juramento defender os direitos e garantias fundamentais, com a Resoluo do Conselho Federal de Medicina. No se pode barganhar o direito vida. So funes constitucionais inarredveis e inafastveis do Judicirio e do
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Ministrio Pblico as defesas, at mesmo intransigentes, da Constituio, da Lei ainda em vigor, do direito vida, nos limites ditados pelo Estado de Direito estabelecido no Brasil. Se o Governo nos trs nveis, Federal, Estadual e Municipal, no consegue aportar recursos suficientes para que o sistema de sade pblico funcione nem com o mnimo do mnimo do mnimo do mnimo ... adequado, quem garantir que no haver a eugenia social (eutansia social mistansia)? Os mdicos e/ou os parentes e/ou os pacientes? Sim e no. Sim, pois tm autonomia. No, pois a autonomia de todos esbarra na Constituio e na Lei vigente, e dever dos entes legitimados a guarda de todos os direitos e garantias individuais, inclusive do direito vida, autonomia, beneficncia, justia, no-maleficncia, dignidade da pessoa humana. No caso de um doente em estado terminal, CONSCIENTE, sem uma equipe multidisciplinar a amparar o paciente, impossvel autodetermine-se de maneira adequada sua vontade A resoluo do CFM fala apenas de consentimento do paciente e diagnstico do mdico. IMPOSSVEL, pois paciente neste estado enquadra-se no conceito geral de hipossuficincia, ou melhor, de incapacidade absoluta, ainda que temporria, para autodeterminar-se em qualquer negcio, ainda mais se for dispor da vida. IMPRESCINDVEL a presena e oitiva prvia do Ministrio Pblico e anuncia do Juzo competente. No caso de um doente em estado terminal, CONSCIENTE e incapaz de alguma forma menores, loucos de todo o gnero, idosos, deficientes A resoluo do CFM fala apenas de consentimento dos Representantes Legais e diagnstico do mdico. IMPOSSVEL, pois os pacientes neste estado enquadram-se
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no conceito geral de hipossuficincia, ou melhor, de incapacidade absoluta, para que seus representantes legais decidirem pelo inconsciente em qualquer negcio, ainda mais se for dispor da vida. IMPRESCINDVEL a presena e oitiva prvia do Ministrio Pblico e anuncia do Juzo competente. No caso de um doente em estado terminal, INCONSCIENTE, A resoluo do CFM fala apenas de consentimento dos Representantes Legais e diagnstico do mdico. IMPOSSVEL, pois paciente neste estado de inconscincia enquadra-se no conceito geral de hipossuficincia, ou melhor, de incapacidade absoluta, ainda que temporria, para que seus representantes legais decidirem pelo inconsciente em qualquer negcio, ainda mais se for dispor da vida. IMPRESCINDVEL a presena e oitiva prvia do Ministrio Pblico e anuncia do Juzo competente. Quem diz que imprescindvel a presena do Ministrio Pblico e do Judicirio no esta Ao Civil Pblica ou o CFM, a Constituio, as Leis, como o Cdigo de Processo Civil no art. 82, no Cdigo Civil, quando trata dos absolutamente incapazes, no estatuto do idoso, na lei de proteo aos deficientes. Mesmo que se admita que a ortotansia no seja conduta tpica, como j dantes mecionado, impossvel retirar-se da anlise do Ministrio Pblico e do Judicirio a tipicidade ou no de cada conduta. Devem ser analisados todos os casos, mas caso a caso, de forma que, mesmo de lege ferenda, determinar se uma conduta mdica ou dos representantes legais do paciente terminal, consciente ou no, capaz ou no, DEVE OBRIGATORIAMENTE Pblico e o Judicirio. Ainda a ttulo de concluso, verifica-se muito mais ateno e
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passar
pelo
crivo
dos
entes
legitimados
constitucionalmente para dar a ltima palavra sobre o fim de uma vida: O Ministrio
detalhamento por parte do CFM para a definio de morte enceflica.

Critrios para a Caracterizao de Morte Enceflica RESOLUO N. 1.480 8 DE AGOSTO DE 1997 O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuies conferidas pela Lei n. 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n. 44.045, de 19 de julho de 1958 e, CONSIDERANDO que a Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que dispe sobre a retirada de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento, determina em seu artigo 3 que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critrios para diagnstico de morte enceflica; CONSIDERANDO que a parada total e irreversvel das funes enceflicas eqivale morte, conforme critrios j bem estabelecidos pela comunidade cientfica mundial; CONSIDERANDO o nus psicolgico e material causado pelo prolongamento do uso de recursos extraordinrios para o suporte de funes vegetativas em pacientes com parada total e irreversvel da atividade enceflica; CONSIDERANDO a necessidade de judiciosa indicao para interrupo do emprego desses recursos; CONSIDERANDO a necessidade da adoo de critrios para constatar, de modo indiscutvel, a ocorrncia de morte; CONSIDERANDO que ainda no h consenso sobre a aplicabilidade desses critrios em crianas menores de 7 dias e prematuros, resolve: Art. 1. A morte enceflica ser caracterizada atravs da realizao de exames clnicos e complementares durante intervalos de tempo variveis, prprios para determinadas faixas etrias. Art. 2 Os dados clnicos e complementares observados quando da caracterizao da morte enceflica devero ser registrados no termo de declarao de morte enceflica anexo a esta Resoluo. Pargrafo nico. As instituies hospitalares podero fazer acrscimos ao presente termo, que devero ser aprovados pelos Conselhos Regionais de Medicina da sua jurisdio, sendo vedada a supresso de qualquer de seus itens. Art. 3. A morte enceflica dever ser conseqncia de processo irreversvel e de causa conhecida. Art. 4. Os parmetros clnicos a serem observados para constatao de morte enceflica so: coma aperceptivo com ausncia de atividade motora supra-espinal e apnia. Art. 5. Os intervalos mnimos entre as duas avaliaes clnicas necessrias para a caracterizao da morte enceflica sero definidos por faixa etria, conforme abaixo especificado: 122
a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas; b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas; c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas; d) acima de 2 anos - 6 horas. Art. 6. Os exames complementares a serem observados para constatao de morte enceflica devero demonstrar de forma inequvoca: a) ausncia de atividade eltrica cerebral ou, b) ausncia de atividade metablica cerebral ou, c) ausncia de perfuso sangnea cerebral. Art. 7. Os exames complementares sero utilizados por faixa etria, conforme abaixo especificado: a) acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6, alneas ``a, ``b e ``c; b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6, alneas ``a", ``b e ``c. Quando optar-se por eletroencefalograma, sero necessrios 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro; c) de 2 meses a 1 anos incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro; d) de 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro. Art. 8. O termo de Declarao de Morte Enceflica, devidamente preenchido e assinado, e os exames complementares utilizados para diagnstico da morte enceflica devero ser arquivados no prprio pronturio do paciente. Art. 9. Constatada e documentada a morte enceflica, dever o DiretorClnico da instituio hospitalar, ou quem for delegado, comunicar tal fato aos responsveis legais do paciente, se houver, e Central de Notificao, Captao e Distribuio de rgos a que estiver vinculada a unidade hospitalar onde o mesmo se encontrava internado. Art. 10. Esta Resoluo entrar em vigor na data de sua publicao e revoga a Resoluo CFM n 1.346/91. WALDIR PAIVA MESQUITA - Presidente ANTNIO HENRIQUE PEDROSA NETO - Secretrio-Geral
Qual o porqu, mesmo que por hiptese se admita a possibilidade de regulamentao pelo CFM da ortotansia, de para esta, a ortotansia, ser to simples a Resoluo, sem o estabelecimento mnimo de critrios? Ser que por que no est lastreada em lei? Ou em nada? Marcando ainda mais a posio deste rgo do MPF, veja a dificuldade para os usurios consumidores conseguirem dos planos de sade o mnimo atendimento adequado. Estas notcias foram extradas do site no link
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http://conjur.estadao.com.br/static/text/46869,1. No final, h links para diversas outras notcias relacionadas ao tema.

Transposio contratual Plano de sade tem que cobrir cirurgia no prevista O plano de sade Unimed vai ter que cobrir cirurgia cardaca de um de seus usurios, ainda que o contrato no contemple o procedimento. A deciso do ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Britto, e confirma entendimento da 8 Vara Cvel da Comarca de Uberlndia (MG). O contrato da Unimed com a empresa do usurio foi firmado em fevereiro de 1995. Nele, so vedadas as cirurgias cardacas. Com a criao da Lei 9.656/98, que regula o setor de planos e seguros de sade, novos procedimentos foram autorizados, tais como a cirurgia cardaca. A lei posterior ao contrato, que no foi adequado s novas regras. Dessa forma, pelo convnio ficaram descobertas as despesas com cirurgias cardacas. O usurio entrou com ao de reviso contratual para modificar a clusula que impedia a realizao de sua cirurgia pelo plano. A primeira instncia entendeu que a empresa deveria assumir as despesas e, assim, aplicar a regra da Lei 9.656/98 ao contrato anterior a ela. Na Reclamao, a Unimed sustentou que a deciso viola entendimento do STF na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.931. Nesse julgamento, o Plenrio do STF decidiu, por unanimidade, que os contratos celebrados antes da edio da lei dos planos de sade no podem ser atingidos pela regulamentao. O ministro Carlos Ayres Britto ressaltou o peso da deciso que poderia colocar em risco a vida do usurio. Trata-se de vida de um ser humano que, de modo eficaz e contnuo, vem pagando o convnio firmado com a r, tendo o direito da contraprestao com os servios contratados. RCL 5.047 Revista Consultor Jurdico, 2 de maio de 2007 Clusula derrubada Unimed condenada a pagar cirurgia de prtese nula clusula de convnio mdico que exclui a obrigao do pagamento de prteses que no servem apenas para fins estticos. O entendimento do desembargador Alexandre Mussoi Moreira, da Cmara de Medidas Urgentes de Direito Privado do Tribunal de Justia gacho. O desembargador condenou a Unimed do Rio Grande do Sul a pagar uma cirurgia de colocao de prtese no corao. O plano de sade negou a cobertura sob a alegao de que a previso de uso do equipamento no estava prevista no contrato, por caracteriz-lo como prtese. O desembargador esclareceu que, a clusula, que 124
determina a excluso de aviamento de culos e lentes, aparelhos de surdez, aparelhos ortopdicos, prtese, vlvula e similares, vaga e imprecisa quanto sua extenso. Moreira ressaltou que o Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece os princpios de informao e transparncia dos contratos. Destacou ainda jurisprudncia do TJ gacho, no sentido de que desfibrilador no pode ser considerado rtese ou prtese. Conclui-se que o fornecimento de prtese ou rtese resta excludo apenas nas hipteses em que se tratarem de procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos e no estiverem relacionados ao ato cirrgico, o que no o caso dos autos. Processo 70018515494 Revista Consultor Jurdico, 2 de fevereiro de 2007 Segurado na mo Unimed condenada por no pagar cirurgia de paciente A Unimed Norte do Mato Grosso est obrigada a pagar R$ 62,1 mil a um associado por ter se negado a cobrir os custos com uma cirurgia no joelho. A deciso do juiz Clvis Mrio Teixeira de Mello, da 3 Vara Cvel da Comarca de Sinop, Mato Grosso. Cabe recurso. De acordo com o processo, o contrato de prestao de servios mdicos foi firmado em abril de 2002. Em setembro de 2003, o associado submeteu-se a uma artroplastia, acompanhada de implante de prteses nos joelhos. Ele escolheu um Hospital em So Paulo porque a cobertura oferecida pelo plano abrangia os demais estados. Segundo o segurado, a Unimed emitiu, via fax, autorizao de internao e de implante das prteses Unimed de So Paulo e a cirurgia foi feita. No entanto, quando iria receber alta, foi informado de que a cooperativa havia desautorizado a cirurgia. Ele precisou recorrer aos familiares para pagar o hospital. Para o juiz, a seguradora agiu de forma ilcita ao negar a cobertura da cirurgia, obrigando o autor a arcar com todas as despesas decorrentes da interveno. Por isso, dever recuperar a estima do usurio lesado pela inexecuo do contrato. O juiz destacou que o contrato define que os atendimentos aos associados sero prestados por todas as cooperativas mdicas que integram o Sistema Nacional Unimed em todos os municpios onde elas exeram ou venham a exercer atividade. Revista Consultor Jurdico, 18 de setembro de 2006 Danos e reembolso Unimed condenada a pagar R$ 150 mil a paciente A cooperativa mdica que alega existncia de doena pr-existente para no cobrir tratamento mdico tem de indenizar. Com esse entendimento, a juza Gleide Bispo dos Santos, da 9 Vara Cvel de Cuiab (MT) condenou a Unimed a pagar R$ 100 mil por danos morais e R$ 50,9 mil 125
para reembolso de despesas de um paciente. A cirurgia e tratamento psoperatrio foram custeados pela famlia. Cabe recurso. De acordo com o processo, o paciente firmou contrato de prestao de servios mdicos e hospitalares em dezembro de 2002. No segundo semestre de 2004, descobriu que estava com cncer na prstata e que precisaria de interveno cirrgica. Contudo, a Unimed negou a autorizao para o procedimento. Argumentou que o cncer diagnosticado era doena pr-existente. A famlia do paciente foi obrigada a fazer cota para obter o dinheiro necessrio. Segundo a juza, no momento da assinatura do contrato, em 2002, a Unimed por omisso ou negligncia - no submeteu o paciente a um exame mdico qualificado. Por isso, perdeu o direito de exigir-lhe pleno conhecimento de suas condies de sade. praticamente impossvel exigir de um cidado comum, que aparentemente goza de boa sade, o conhecimento prvio de quando necessitar - se que necessitar - de uma interveno cirrgica, ressaltou. Para ela, o dano moral justificado porque o paciente j estava internado e prestes a entrar no centro cirrgico quando recebeu a notcia negativa. Aps pagar por dois anos o plano de sade, no momento em que o autor mais precisava a empresa agiu com descaso, menosprezo, omitindo-se ao negar a realizao da cirurgia. difcil mensurar a dor, angstia e sofrimento do autor, acrescenta a juza. A Unimed tambm foi condenada ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorrios advocatcios (20% sobre o valor total da condenao). Revista Consultor Jurdico, 18 de agosto de 2006 Previso contratual Paciente deve ter marca-passo garantido pela Unimed A Unimed de Blumenau est obrigada a garantir a implantao de um marco-passo definitivo para uma paciente. Ela cliente do plano de sade da empresa. A deciso unnime da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, que rejeitou recurso da Unimed. Cabe recurso. Os desembargadores mantiveram a sentena de primeira instncia. A Unimed argumentou que o juiz no poderia ter concedido a Antecipao de Tutela, j que o pedido da autora era uma ao cautelar inominada. O Tribunal de Justia catarinense, contudo, considerou acertada a deciso do juiz. Para a segunda instncia, foram preenchidos os requisitos que a lei exige para a concesso do pedido. O relator do recurso, desembargador Luiz Carlos Freyesleben, afirmou que o interesse da agravada de tratar adequadamente da sade, sob pena da perda da vida, avultam preponderantes seus direitos sobre os eventuais direitos patrimoniais da agravante. Segundo ele, consta dos autos documento em que as partes ampliaram as 126
coberturas contratuais e incluram procedimentos de cirurgia cardaca, inclusive o marca-passo. Agravo de Instrumento 2005.024689-0 Revista Consultor Jurdico, 13 de agosto de 2006 Sade em questo Golden Cross obrigada a fazer cirurgia de marca-passo A Golden Cross est obrigada a viabilizar uma cirurgia cardaca para implementao de marca-passo num usurio, sob pena de multa de R$ 10 mil. A deciso do juiz Ricardo Augusto de Sales, 12 Vara Cvel de Braslia. Cabe recurso. De acordo com os autos, Leonardo reas Brito celebrou um contrato com a Golden Cross. O plano deveria cobrir os gastos com servios mdicos, hospitalares, complementares e afins. Em agosto deste ano, ele teve problemas de sade e foi submetido a atendimento de emergncia no Hospital Santa Helena, em Braslia. Aps vrios exames, os mdicos constaram a necessidade de cirurgia, para a implantao de um marcapasso. O procedimento no foi feito porque o plano de sade se recusou a arcar com as despesas do tratamento. O juiz considerou que o caso em questo deve ser resolvido luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. Na aplicao do direito do consumidor, deve se observar os princpios da boa-f objetiva, da vulnerabilidade, do no enriquecimento sem causa, da interpretao das clusulas de forma mais benfica ao consumidor, e da relatividade do pacto sunt servanda. "Muitas vezes o consumidor est vulnervel na relao de consumo. A vulnerabilidade independe da sua condio social, de sua sofisticao, de seu grau de educao, de sua raa, de sua origem ou profisso, destaca. Para o juiz, a clusula contratual que exclui da cobertura custos ou ressarcimentos dos gastos com aparelhos destinados a substituio ou complementao de funo, como o marca-passo abusiva e violadora das leis e dos princpios garantidores do equilbrio contratual e protetivos dos consumidores. Por isso, diz ele que h de ser afastada a eficcia da referida clusula, restando caracterizada como ilcita a conduta do Plano de Sade, ao negar autorizao para internao e tratamento mdicos do usurio. A recusa de cobertura dos gastos com o tratamento necessrio implantao do marca-passo no usurio constitui-se um ato ilegal e insultuoso, no entendimento do juiz, na medida em que discriminatria e abusiva a clusula contratual que exclui o procedimento do rol daquelas com cobertura do plano de sade. Esta clusula est em desacordo com a lei, em choque com o direito do consumidor e em discordncia com a sedimentada jurisprudncia ptria, evidenciando-se, pois, a verossimilhana das alegaes deduzidas no processo, destaca. O juiz diz que inquestionvel o desequilbrio existente no caso em 127
questo. Diante do precrio servio de sade fornecido pelo Estado, os consumidores se vem obrigados a assinar um contrato totalmente abusivo, onde se excluem da possibilidade da cobertura praticamente todas as doenas e procedimentos que exigem maior dispndio em seu tratamento, conclui. Processo n 2004.01.1.090899-5 Revista Consultor Jurdico, 5 de outubro de 2004 Leia tambm Unimed condenada por recusar cobertura de exames Unimed deve indenizar segurado por ter negado marca-passo Unimed BH obrigada a cobrir tratamento domiciliar Unimed no pode proibir mdico de atender outros planos de sade Unimed deve pagar tratamento de criana com autismo leve Unimed no pode recusar parto sem que haja impedimento Unimed ter de cobrir despesa de quimioterapia em outro estado Justia manda Unimed fazer transporte areo de cliente Unimed BH ter de cobrir prtese em cirurgia cardaca Unimed ter de restabelecer regras de contrato rescindido Unimed condenada por negar tratamento de emergncia Unimed deve arcar com colocao de prtese ssea Unimed no deve pagar indenizao por assdio moral Justia mantm descrendenciamento de laboratrio pela Unimed Unimed deve indenizar famlia de segurada que morreu Unimed tenta garantir exclusividade de mdicos da rede no STJ Unimed condenada a arcar com tratamento de doente renal Unimed obrigada a manter credenciamento de hospital Unimed proibida de reajustar preo conforme idade do segurado
Vejam, a ttulo de exemplo, o caos reinante hoje no SUS. Foi no Piau e marca muito bem a grande preocupao que assola este rgo do MPF48.
01/05/2007 - 07h46 Piau Falta de leitos faz mdico selecionar paciente No principal hospital do Piau, a superlotao uma cena comum. Enquanto isso, outros dois hospitais em obras esto abandonados. Por falta de vagas na UTI, todos os dias os mdicos do principal hospital do Piau tm de decidir quais pacientes sero internados enquanto as obras de dois grandes outros hospitais esto abandonadas. Talita tem 6 anos e nasceu com uma deformao nos dois ps. H pelo menos dois anos, a menina espera por uma vaga para fazer a cirurgia em um hospital de Teresina. "Quem tem dinheiro no precisa de governo. Ele vai e faz. Mas quem no tem (dinheiro) precisa encarar a fila mesmo e esperar", diz Maria das Graas Silva, me de Talita. Nos corredores do Hospital Getlio Vargas, a superlotao cena comum. L, os mdicos quase sempre so obrigados a fazer uma difcil
48 http://g1.globo.com/Noticias/0,,MUI29503-5598,00.html
128
escolha. "No pronto-socorro existe um grande nmero de pacientes que necessitam de UTI e no temos o nmero de vagas necessrias. Ento, tem que decidir quem vai viver e quem no vai viver. Infelizmente, essa a realidade que a gente vive hoje", diz o mdico do pronto-socorro Felipe Pdua. "Esse dilema um sofrimento nosso. Eu, como plantonista da UTI, tenho que escolher. Tem trs ou quatro pacientes e a gente fica escolhendo qual o mais vivel, qual o mais fraco. difcil a gente tomar essa deciso", diz o diretor Jos Canturia. Ento mortes acontecem?, indaga a reprter, Devem acontecer mortes por falta de UTI, diz o diretor Jos Canturia. Estrutura grandiosa Enquanto faltam vagas no Getlio Vargas, no hospital universitrio do estado, que est em obras h 18 anos, apenas o ambulatrio funciona. Nossa equipe esteve em uma parte desocupada do prdio e encontrou uma estrutura grandiosa: salas com aparelhos de ar-condicionado e mveis. Sem uso, tudo est se deteriorando. O desperdcio parece no ter fim: um equipamento de raio X, por exemplo, foi adquirido ainda no incio da construo do hospital. Ele foi instalado, mas at hoje nunca funcionou. Segundo os tcnicos, a tecnologia ultrapassada e no existem peas para reposio, um problema que tambm de vrios outros aparelhos do hospital. "Ainda existem alguns equipamentos que esto sem uso porque foram equipamentos comprados para quando o hospital funcionasse", diz Carlos Iglezias, mdico e diretor do hospital universitrio. Hospital nunca funcionou Outro exemplo de desperdcio de dinheiro pblico no Piau o hospital de urgncia de Teresina, uma obra que comeou a ser construda h 16 anos e avaliada em R$ 14 milhes, mas que nunca funcionou. Hoje a estrutura est quase concluda. Muitos equipamentos j foram comprados: macas, cadeiras e at uma cozinha industrial completa. A capacidade deste hospital de 300 leitos e 90% dos recursos so do governo federal, mas no h previso de inaugurao. "O dinheiro vem a prestaes, ento, no tem condies de pegar a obra e terminar. Toda obra parada como uma casa. Se voc sai da casa e passa algumas semanas sem ir l, ela comea a se desgastar", diz Joo Orlando, mdico e secretrio municipal de Sade.
PEDIDO Diante de todo o exposto, no restou outra alternativa ao Ministrio Pblico Federal seno a busca da via judicial para, com o julgamento procedente do pedido, determine-se:
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1. A revogao imediata da Resoluo CFM N 1.805/2006 (Publicada no

D.O.U., 28 nov. 2006, Seo I, pg. 169) .
2. Alternativamente, que se determine ao CFM a alterao da mencionada Resoluo de forma a contemplar todas as possibilidades teraputicas e sociais ditas nesta Ao Civil Pblica, especificamente:
para que se definam critrios objetivos e subjetivos para que se possa
permitir ao mdico a prtica da ortotansia, incluindo obrigatoriamente, uma equipe multidisciplinar para analisar todos os aspectos mdicos, psicolgicos, psiquitricos, econmicos, sociais, etc.;
para que, aps parecer de aprovao da equipe multidisciplinar e os
restantes dos critrios tcnicos objetivos e subjetivos sejam atendidos, determinese a TODOS OS MDICOS do Brasil que comuniquem e submetam PREVIAMENTE ao Ministrio Pblico e ao Judicirio todos os pedidos de pacientes ou representantes legais, todos considerados absolutamente incapazes, ou diagnsticos mdicos aconselhando a ortotansia ou a eutansia, visto serem os pacientes necessariamente, legalmente, constitucionalmente, tutelados pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio. Complementando, que o CFM edite uma Resoluo com CRITRIOS especficos, determinando-se as balizas para que se examine caso a caso, e para as IMPRESCINDVEIS comunicaes aos entes Constitucionalmente legitimados a garantir a preservao e a observncia dos direitos e garantias fundamentais.
para que, no caso de indigentes, os mdicos JAMAIS tomem alguma
deciso antes de informar ao Ministrio Pblico que submeter a apreciao ao Judicirio. DA IMPERATIVA NECESSIDADE DE CONCESSO DE TUTELA ANTECIPADA
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Temos aqui demonstrada saciedade a verossimilhana da alegao e a grande celeuma filosfica que envolve o tema. No h celeuma jurdica. Ainda no. No, pois o CFM no tem tal poder regulamentar. No, pois ainda considerada crime a ortotansia. No, pois no Brasil o Governo sequer assegura ao cidado um bemviver, jamais conseguir um bom-morrer. Se no se vive com dignidade, como morrer com dignidade? No, pois o Brasil no a Holanda ou a Blgica, embora haja pessoas que se acham em tais pases, a ponto de pretender regulamentar a ortotansia. O perigo da demora est nos fatos anteriormente demonstrados, pois, enquanto se discute esta ao, vrios brasileiros podem estar morrendo. Posto isso, requer: A citao dos rus para, querendo, responder ao presente pleito; A concesso da tutela antecipada suspendendo-se os efeitos da aludida Resoluo at julgamento final da lide; Seja deferida a produo de provas por quaisquer meios juridicamente admitidos, especialmente a juntada de novos documentos, se for o caso; D causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). isso. Braslia-DF, 09 de maio de 2007.
WELLINGTON DIVINO MARQUES DE OLIVEIRA Procurador da Repblica Procurador Regional dos Direitos do Cidado
131

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MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROCURADORIA DA REPBLICA NO DISTRITO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DOS DIREITOS DO CIDADO

possvel que o Conselho Federal de Medicina diga a um mdico

O Conselho Federal de Medicina teria competncia regulamentar para

Poderia regular to simplesmente, somente ouvindo-se mdicos e

pacientes e/ou representantes legais/familiares?

Poderia regulamentar simplesmente, sem quaisquer critrios mais

objetivos ou subjetivos como o fez em outras tantas resolues (vide infra)?

Poder-se-ia subtrair da apreciao prvia do Ministrio Pblico e do

PARA O DOENTE TERMINAL, O PEDIDO PRA MORRER NO PASSA DE UM PEDIDO DE SOCORRO

Assim, requer-se expressamente que este i. juzo diga a respeito:

da legalidade da respectiva resoluo, ou seja, da conformidade com

o poder regulamentar do Conselho Federal de Medicina estabelecido na Lei n. 3268/57;

da constitucionalidade de uma Resoluo que se atreve a tentar ser

validamente sua vontade (crianas, doentes mentais, etc.)?

O paciente pode dispor sobre sua prpria vida?

Guilherme de Souza Nucci9 escreveu, ad litteris:

ALEXANDRE DE MORAIS10, ad litteris:

Carta do Presidente Jacques Chirac a Vincent, ad litteris:

40 PESSINI. op. cit. pp. 210/218

<http://www.observatoriodaimprensa.com.br/cadernos/cid270620012.htm> Acesso em: 27 de abril de 2007.

detalhamento por parte do CFM para a definio de morte enceflica.

http://conjur.estadao.com.br/static/text/46869,1. No final, h links para diversas outras notcias relacionadas ao tema.

1. A revogao imediata da Resoluo CFM N 1.805/2006 (Publicada no

para que se definam critrios objetivos e subjetivos para que se possa

para que, aps parecer de aprovao da equipe multidisciplinar e os

para que, no caso de indigentes, os mdicos JAMAIS tomem alguma

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