PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO

TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO ACRDO/DECISO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N

ACRDO

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0004178-69.2004.8.26.0416, da Comarca de Panorama, ARRUDA e em que KERSON so apelantes FRANCISCO sendo CARLOS DE

ROGRIO

GOMES

apelado

MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO.

ACORDAM, em 16 a Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "REJEITADAS AS PRELIMINARES E DERAM PARA

PROVIMENTO S APELAES INTERPOSTAS PELOS RUS,

ABSOLV-LOS DA ACUSAO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, INCISO VII, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. V.U.", de

conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acrdo.

julgamento

teve

participao

dos

Desembargadores ALMEIDA TOLEDO

(Presidente sem v o t o ) ,

SOUZA NUCCI E ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA.

So Paulo, 15 de maro de 2011.

PEDRO MENIN RELATOR

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal Apelao Criminal com Reviso n 990.10.348072-4 Comarca: Panorama - 2a Vara Judicial Apelantes: FRANCISCO CARLOS DE ARRUDA e KERSON ROGRIO GOMES Apelado: Ministrio Pblico

Voto n 7.754

Ementa: Preliminar - Nulidade - Violao ao princpio da identidade fsica do juiz - No ocorrncia Instruo que foi encerrada antes da entrada em vigor da Lei 11.719/2008. Preliminar - Ausncia de motivao e fundamentao da sentena - Nulidade no demonstrada - Preliminares rejeitadas. Casa de Prostituio - Artigo 229 do Cdigo Penal com a nova redao dada pela Lei 12015/09 - Fragilidade probatria - Ausncia de prova da explorao sexual - Absolvio Possibilidade - Condenao que exige prova efetiva nos autos e no mera presuno Recursos dos rus providos. A respeitvel sentena de fls. 462/469, proferida pelo MM. Juiz de Direito Doutor Tiago Ducatti Lino Machado, cujo relatrio se adota, julgou procedente a ao penal e condenou FRANCISCO CARLOS DE ARRUDA e KERSON ROGRIO GOMES como incursos nas sanes do artigo 229 do Cdigo Penal a cumprir 02 anos e 10 dias de recluso, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 11 dias-multa no mnimo legal. Irresignadas, as nobres Defensorias dos rus apelaram. A Defesa do acusado Francisco alegou, preliminarmente, nulidade da deciso por violao ao princpio

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal da identidade fsica do juiz, por falta de motivao e de fundamentao da sentena e, na parte dispositiva, quanto a substituio da pena. No mrito, objetivou sua absolvio, alegando, em sntese, a no habitualidade, tolerncia das autoridades, aduzindo o princpio da adequao social e do direito penal mnimo (fls. 488/515). A Defesa do acusado Kerson alegou, preliminarmente, nulidade por falta de fundamentao e, no mrito, requereu a absolvio por insuficincia probatria (fls. 583/587). O Ministrio Pblico respondeu se batendo pelo acerto do decisum (fls. 589/594) e a douta Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pela rejeio das preliminares e provimento dos apelos defensivos (fls. 607/610). E o relatrio do essencial. Quanto s preliminares arguidas, razo alguma assiste aos recorrentes. No que diz respeito regra da identidade fsica do juiz, nos termos do artigo 399, 2o, do Cdigo de Processo Penal, embora a respeitvel sentena tenha sido proferida em 27/03/2009 (fls. 470), no houve nenhuma violao, posto que conforme fls. 358, a instruo foi encerrada em 05/03/2008, portanto, antes da Lei 11.719, de 23 de junho de 2008. Depreende dos autos que vrios juizes desempenharam suas funes jurisdicionais, presidindo audincia na comarca de origem, como juiz deprecado e prolatando dito condenatrio. Nota-se, ainda, que nada foi dito a respeito da substituio dos magistrados e, nesse sentido, por cautela, esta Desembargadoria, obteve junto a Coordenadoria de Ingresso, Promoo e designao da Magistratura - DIMA a informao que o doutor Anderson Valente, juiz que presidiu a audincia, foi promovido, em 10/04/2008, ao cargo de Juiz Substituto da 13a Circunscrio Judiciria - Araraquara e que o doutor Tiago Ducatti Lino

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal Machado assumiu a Ia Vara da Comarca de Panorama em 05/01/2009, l permanecendo at 19/08/2009. No obstante, mesmo que se aplicasse a referida lei ao caso concreto, segundo os ditames do artigo 132, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, era admissvel ao Juiz Sentenciante, se entendesse necessrio a repetio das provas, o que aparentemente no foi preciso, no entendimento do doutor Tiago Ducatti Lino Machado. Nessa linha: "(...) No observncia ao princpio da identidade fsica do juiz - No acolhimento - Lei n 11.719/08 que entrou em vigor aps o trmino da instruo criminal - Irretroatividade de lei processual - No comprovao de prejuzof...) " (Apelao Criminal n 990.10.133483-6 - TJSP 15a Cmara Criminal - Des. Ribeiro dos Santos j . 25/11/2010)

Sobre o tema, Guilherme Souza Nucci preleciona que: "somente se dar aos casos ocorridos aps o incio da vigncia da Lei 11.719/08. Assim, o magistrado que, vigendo a referida lei, concluir a instruo em audincia, deve sentenciar o feito. Trata-se de norma puramente processual, de modo que no opera retroativamente data do fato criminoso. Somente produz efeitos futuros" (in Cdigo de Processo Penal Comentado, 8a ed. So Paulo: RT, 2008, p. 721 - grifas nossos). Desse modo, rege a norma vigente poca dos fatos, que, por sua vez, no contemplava o referido princpio. Com relao as nulidades referentes a falta de motivao e fundamentao, tambm no podem prosperar, pois v-se que o MM. Juiz de I o Grau bem analisou os fatos, fundamentando de forma clara e precisa as razes de seu convencimento acerca da responsabilidade dos apelantes pelo

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal delito que lhes foi imputado na denncia, no havendo em sua deciso nenhuma mcula, a ensejar a decretao de sua nulidade. Verifica-se que a sentena analisou as alegaes trazidas baila pela acusao e defesas, no se podendo afirmar que padece de falta de fundamentao a ponto de ser anulada. Conforme dispe o artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, no se pode exigir que a sentena se pronuncie sobre todas as teses e argumentaes trazidas pelas partes, mas sim que nela estejam suficientemente demonstradas as razes de seu convencimento. Nesse sentido: "Sentena - Exposio sucinta - Admissibilidade: A estrutura formal da sentena deriva da fiel observncia das regras inscritas no art. 381 do CPP - O ato sentenciai que contm a exposio sucinta da acusao e da defesa e que indica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, as exigncias impostas pela lei (STF, Ia Turma - HC 70.814/SP, Relator Ministro Celso de Mello,)"

"quanto exigncia de fundamentao dos atos decisrios, contida no artigo 93, IX, da Carta Magna, registre-se que o Tribunal a quo, ao declinar as razes do seu convencimento, mesmo que forma sucinta, atendeu perfeitamente ao comando daquele dispositivo constitucional, valendo ressaltar que "o art. 93, IX, CF/88, no exige o exame pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso; exige, apenas, que a deciso esteja motivada" (k\ 483.236/RJ - Rei. Min. Carlos

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal Velloso; AI 581.789-AgR/SP - Rei. Mm. Gilmar Mendes; RE 140.370/MT - Rei. Mm. Seplveda Pertence) (STF - AgR no Al n 660.540-1/PR Ministro Ricardo Lewandowski,)

Portanto, a deciso analisou todas as provas dos autos, preenchendo os requisitos do artigo 381 do Cdigo de Processo Penal. E, por fim, no h que falar em falta de fundamentao quanto substituio da pena, conforme se observa s fls. 468: "Em face da pena aplicada e considerando as finalidades preventiva e retributiva da sano penal, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, porquanto as circunstncias judiciais dos acusados so desfavorveis obteno de tal benefcio, haja vista o teor do artigo 33, 3"do Cdigo Penal.'''' Assim, ficam rejeitadas as preliminares. Com relao ao mrito, assiste razo as nobres Defensorias, vez que a prova acusatria no bastante segura para a manuteno do decreto condenatrio. Consta da denncia que durante os meses de setembro a novembro de 2003, no estabelecimento comercial denominado "Bar dos Amigos", localizado na estrada Aldo Bruno, na cidade de Panorama, Francisco, vulgo "Kiko" e Kerson, agindo em concurso com identidade de propsitos, mantinham por conta prpria, casa destinada a encontros para fim libidinoso e se valiam para tirar proveito da prostituio alheia. Segundo apurado, mantinham no mencionado estabelecimento servio de bar e quartos destinados a encontros sexuais. Os rus, em todas as oportunidades que foram ouvidos negaram os fatos narrados na denncia.

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal Em Juzo, o acusado Francisco, conhecido por "Kiko" asseverou que foi proprietrio do "Bar dos Amigos" no perodo de setembro a novembro do ano de 2003. Esclareceu que o bar era um rancho, onde as pessoas que queriam permanecer no local pagavam uma diria. Acrescentou que o correu trabalhou para ele, assim como Alexandre a Mrcio, sendo que estes dois foram demitidos e por essa razo quebraram todo o bar e o ameaaram de morte (fls. 25/26 e 172/176). Kerson declarou que trabalhou no referido estabelecimento como barmen, Contou que o local era freqentado por meninas e rapazes, mas no soube informar se eram prostitutas (fls. 27/28 e 200 verso). Joo Svio Dourado, vizinho do estabelecimento declarou que ouvia assovio, gritos e barulho de carros, porm no soube informar se as mulheres que freqentavam o local faziam programas (fls. 235). A testemunha Alexandre Martins Santos disse que trabalhou no local. Afirmou que os clientes que freqentavam a casa pagavam o aluguel do quarto e o consumo de bebida (fls. 249). Cssia Soares de Matos, casada com Alexandre, disse que trabalhou no local por volta de 03 meses. Esclareceu que os quartos eram alugados para programas, mas no era pago consumo ao dono (fls. 250). Ednei Fonseca Nascimento disse que trabalhou no local e que era um "prostbulo". Declarou que na poca era garota de programa e que alugavam o quarto, mas que nada era repassado aos acusados (fls. 296). Geralda Borges Quixaba declarou que morava prximo ao local, onde tinha muito barulho e movimentao de carro. Disse que ouviu dizer que era "casa de mulher,

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal mulherada" e que funcionava at amanhecer. Disse, ainda, que de longe viu moas de toalha, semi-nuas (fls. 333/336). E, por fim, a testemunha de defesa Jos Srgio de Arruda, irmo de Francisco que confirmou que o acusado foi proprietrio do referido bar e que atualmente trabalha na rea de vendas (fls. 377). Em que pesem os argumentos Sentenciante, a prova frgil para a condenao. do douto

Observe-se, que com a alterao trazida pela Lei 12.015/09 foi excluda da redao do artigo 229 do Cdigo Penal, a expresso "casa de prostituio ou lugar destinado a encontros para fins libidinosos", sendo substituda pela expresso "estabelecimentos em que ocorra explorao sexual". Entretanto, embora o legislador no tenha definido o que seja "explorao sexual", sabe-se que explorar significa tirar proveito, auferir vantagem, por meio de fraude ou ardil. A esse respeito, reproduzo parte do artigo da douta Procuradora de Justia Dra. Luiza Nagib Eluf, em texto publicado pelo Jornal Folha de So Paulo: "Explorar colocar em situao anloga de escravido, impor a prtica de sexo contra vontade ou, no mnimo, induzir a isso, sob as piores condies, sem remunerao nem liberdade de escolha. A prostituio forada explorao sexual, um delito escabroso, merecedor de punio severa, ainda mais se praticando contra crianas". Acrescente-se que para caracterizar o crime em questo, se faz necessria prova da habitualidade, a qual decorre do verbo "manter". Ocorre que pelos depoimentos colhidos, no ficou demonstrada a "habitualidade delitiva", ainda que se possa admitir que mulheres que freqentavam o local, o faziam com

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL DE JUSTIA 16a Cmara de Direito Criminal a inteno de proceder a programas sexuais, nenhuma prostituta foi ouvida que comprovasse a explorao sexual, pois como sabido, a prostituio em si no constitui crime. Sendo assim, a eventualidade do encontro sexual desfaz a habitual idade delitiva. Nesse contexto: "No restando devidamente provado que a r mantinha o intuito de habitualidade casa destinada para a explorao de lencocnio, o caminho a absolvio do tipo do artigo 229 do CP. Sentena reformada" (RJTERGS155/97).

E no caso dos autos o que se percebe que o "Bar dos Amigos", apesar de distante da cidade, funcionava durante toda a noite, com grande movimentao de pessoas, o que ocasionava muito barulho, alis, o que poderia ter sido evitado com uma efetiva fiscalizao no local, vez que no h nenhum documento que sequer comprovasse a permisso de funcionamento do referido estabelecimento como bar. Assim, as provas dos autos no so robustas para embasar a condenao, razo porque absolvo os rus, em razo do princpio do in dbio pro reo que deve prevalecer. Ante o exposto, rejeito as preliminares e dou provimento s apelaes interpostas pelos rus, para absolvlos da acusao com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal.

PEDRO-buiz-A^uirre MENIN Relator