BIBLIOGRAPHIE

Droit Fondamental, PUF.

Proprit : Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, coll. Travail : Grard Aubin et Jacques Bouveresse, Introduction historique au droit du Famille : Anne Lefbvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et

travail, coll. Droit Fondamental PUF, 1995.

de la famille, coll. Droit Fondamental PUF, 1996.

Claire Lovisi , Introduction historique au droit , coll. Cours,Dalloz, 2003.

***********

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT PRIVE : les grandes tendances du droit priv depuis la Rvolution

Anne universitaire 2005-2006 Licence I droit Cours de Monsieur BOUVERESSE

INTRODUCTION

Lintitul de ce cours est ambitieux. Vouloir puiser tous les thmes, toutes les questions quil recouvre supposerait tout le moins un enseignement annuel. En ralit la formule Les grandes tendances nous invite plutt choisir un angle dattaque, un clairage particulier, livrer une rflexion sur des thmes mditer ; tenter, partir de l, une synthse problmatique. Puisquil ne sagit pas pour moi de livrer une nomenclature, une documentation technique et descriptive, ma premire proccupation a t de dlimiter mon sujet, de faire des choix. Dun ct, jai volontairement largi le champ de mes investigations dans le temps. Du code civil nos jours : le point de dpart du cours est en principe fix 1804, date de promulgation du code Napolon. Or, tous mes dveloppements prendront appui et stendront ce qui a prcd 1804 : jvoquerai le droit romain, le droit mdival et dAncien Rgime. Elargissement de mon sujet dans le temps. Mais largissement aussi dans lespace, largissement matriel : la frontire du droit public et du droit priv, aujourdhui largement ouverte, sera trs souvent franchie. Les institutions relevant du droit priv sinscrivent en effet dans le contexte plus large de la civilisation politique, du projet politique qui les suscite et les justifie. A cet gard, lobjet central de ce cours, son arrire-plan relve bien de lanalyse politique. Il sagit, en tudiant le droit priv, de mettre en vidence le phnomne de consolidation et dagrandissement de cette classe moyenne qui a domin ces deux derniers sicles de lhistoire occidentale. Do vient-elle ? Comment sest-elle forme ? Comment arrive-telle aux affaires ? Comment le droit sest-il inflchi, modifi, pour se mettre au service de ses objectifs ? Quel est son avenir ? On peut dire que le droit priv su lequel nous avons vcu au cours des deux derniers sicles tait lexpression de sa volont et de ses objectifs. En sera t-il de mme dans lavenir ? Cette classe moyenne na pas toujours t au cur de lvnement. Elle ne le sera peut tre plus dans lavenir.

Si mon sujet slargit dun mme ct, il se rtrcit dun autre. Je me suis en effet refus examiner toutes les matires du droit priv susceptibles dtre voques. Lentreprise et t trop large. Il faut viter de noyer la problmatique dans le dtail. Je men tiendrai donc trois grandes notions : la proprit, le travail, la famille, autour desquelles gravitent tout le droit priv et tout notre contrat social. Vous le voyez, mes partis-pris sexpliquent par le souci de dgager de la gangue des rgles un esprit gnral de la lgislation, ce que Montesquieu appelait justement lesprit des lois . De le faire moins en philosophe (encore que ce cours contient une morale ) quen historien et en sociologue : de montrer la continuit dune entreprise sociale, celle du Tiers Etat (de la grande classe moyenne), de mettre en vidence sa volont arrte, son opinitret, son acharnement faire triompher, ses conceptions et sa vision de lintrt gnral. Le cours ne sinscrit pas seulement dans lespace, mais aussi dans le temps. Jvoquerai dans le droit romain et ltude du droit priv de lAncien Rgime ; celui de lpoque contemporaine surtout, qui souvre avec la Rvolution et se prolonge avec le code civil de 1804 constitue cet gard la vritable charnire : on passe en effet du droit coutumier qui prvalait avant la Rvolution un droit unifi par la codification et qui trouve sa source dans la loi.

SECTION I Le rle de la coutume dans la formation du droit priv.

Au Ve sicle aprs J.C lempire romain seffondre et laisse la place des royaumes barbares, sans armature politique et juridique. LEtat ayant disparu, le droit nest plus ni cr ni impos autoritairement par la puissance publique. Le droit priv (celui qui rgit les relations entre particuliers) est dsormais produit par le groupe quil est destin rgir. La coutume est un usage juridique qui tire sa force de la rptition. La rptition est un lment essentiel la formation de la coutume : Une fois nest pas coutume , dit un adage fameux. Mais la rptition ne suffit pas former une coutume. Il faut que lusage soit consacr par le temps, cest--dire rpt suffisamment longtemps, avec suffisamment de constance pour que son existence soit admise. Enfin la coutume tant une source du droit la diffrence de lusage qui nest quun fait elle a la force obligatoire, force contraignante dans un cadre territorial dtermin, celui du groupe qui a accept de sy soumettre. Il ny a donc pas en France une seule coutume. Chaque rgion a la sienne, et parfois on en compte, comme en Lorraine, plusieurs dizaines, le champ dapplication de chacune ne dpassant gure alors le cadre dune bourgade ou dun village. Ces coutumes se sont formes partir des pratiques juridiques diverses des populations installes sur notre territoire au Ve sicle. A la veille de la Rvolution, elles demeurent une source vivante du droit priv.

Donc, tout le vaste du droit priv est rgi par des usages populaires rpts, qui ont acquis force juridique, et quon appelle des coutumes. Le roi est certes le lgislateur suprme. Mais il ne lgifre gure que dans le domaine de lordre public, de la police gnrale du royaume. Le droit priv lui chappe ; situation qui sapparente mal lide que nous nous faisons de labsolutisme monarchique. Mais les coutumes ne sont plus, partir du XIIIe sicle, des pratiques juridiques orales : elles ont fait lobjet de rdactions successives qui vont dans le sens de la simplification et de luniformisation.

P ARAGRAPHE I LA REDACTION DES COUTUMES. A - La premire vague de rdaction

Elle date de la fin du XIIe et du dbut du XIIIe sicle. Des coutumiers sont rdigs par des praticiens qui relvent les usages juridiques en vigueur dans leur pays. Ces coutumiers sont des uvres prives, des initiatives particulires dnues de valeur officielle. Reste que certains de ces recueils auront un tel succs quils finiront par tre considres comme des vritables codifications officielles. Quelques exemples : - Celui des coutumiers normands : le Trs ancien Coutumier de Normandie,travail anonyme du dbut du XIIIe sicle considre dans lancienne France,comme lexpression officielle du droit normand, il est encore aujourdhui utilis dans les les anglo-normandes,o il forme la Common Law. Les Coutumes de Beaivaisis (1283) de Philippe de Beaumanoir comportent un effort danalyse. Nourri de droit romain et de doit canonique, lauteur utilise sa formation intellectuelle pour expliquer la coutume de sa rgion, et faire des rapprochements avec dautres coutumes.

B La deuxime vague de rdaction.

Aprs la guerre de Cent Ans (qui sachve en 1453), un besoin dordre se fait sentir dans le domaine du droit, comme dans tous les autres domaines. La royaut, qui est sortie renforce des preuves, ordonne donc la rdaction des coutumes. Cest lobjet de lordonnance de Montils-Les-Tours (1454) prise par Charles VII. Grande nouveaut la rdaction des coutumes nest plus une initiative prive, cest une affaire dEtat, une entreprise officielle ou publique. Le mouvement de rdaction est lent samorcer, et la plupart des coutumes ne seront rdiges que dans la premire moiti du XVIe sicle Cette rdaction est luvre de praticiens locaux Leurs projets ont t soumis aux reprsentants des trois ordres de la rgion concerne En cas de dsaccord le Parlement (cours de justice locale) tranche.

C Les familles de coutumes.

Les rdactions officielles facilitent videmment la connaissance des coutumes. Elles font apparatre des divergences entre les coutumes, mais rvlent aussi lexistence de familles de coutumes, de parents qui rendent possibles des regroupements. Cst ainsi qu la demande des Etats Gnraux runis Blois en 1576,
4

le roi Henri III ordonne une refonte, une rformation gnrale des coutumes, dont lobjectif est dunifier, duniformiser le droit, ,les solutions coutumires. En 1789, lentreprise na que partiellement abouti ; Les coutumes en vigueur sont encore nombreuses, mais cette diversit peut e ramener une dualit. Il existe en fait deux grands types de coutumes : - Celles qui sont purs de tout alliage avec le droit romain. Elles sont en vigueur dans le nord de la France, dans ces pays de coutumes , qui correspondent aux rgions de langue doil. Dans ces pays, cest la coutume de Paris qui sapplique en prsence de coutumes muettes, ou en cas de conflits de coutumes, et qui forme de plus en plus de droit commun.3 - Celles qui sont anciennement contamines ou imprgnes par le droit romain. Le roi nintervient donc, en principe, que pour ordonner la rdaction de rgles (les coutumes) qui ne viennent pas de lui. Il va cependant chercher intervenir plus directement dans la formation du droit priv.

P ARAGRAPHE II LES INTERVENTIONS DE LA ROYAUTE EN MATIERE DE DROIT PRIVE.

La distinction du droit public (domaine dintervention lgislative du roi) et du droit priv (fruit de la cration collective de la socit dont lexpression est la coutume), cette distinction doit tre fortement nuance.

A Les interventions du roi au Moyen Age.

Ds la fin du Moyen Age, en prescrivant la fixation crite du droit coutumier, le roi simpose au fond comme le protecteur et le censeur du droit coutumier. Cette uvre de synthse, de simplification suppose une classe de lettrs, de spcialistes du droit savant, sur lesquels sappuie le roi. Le droit savant, cest le droit romain, redcouvert en Italie vers 1050et depuis lors diffus en Occident partir des universits italiennes (Bologne). Or le droit savant impose limage du Prince lgislateur. Les canonistes considrent que le roi dispose dune jurisdictio generalis qui lui permet aussi de lgifrer en matire de droit priv. Le roi mdival en use en matire pnale. Mais ds le rgne de Saint Louis (milieu du XIIIe sicle) cet interventionnisme se brise. Le roi se consacre la mise en place dune justice royale qui, plus efficacement que la loi, va permettre la rgulation de la vie juridique lintrieur du royaume. Ce sont dsormais les gens de justice qui prennent en charge les rapports entre particuliers. Et ils le font au nom du roi. Jamais, dailleurs, au Moyen Age, on ne distingue la fonction de justice de la fonction lgislative. Ainsi les Parlements nont pas seulement un droit denregistrement et de
5

remontrances. En matire lgislative, par le biais de la jurisprudence, ils possdent un vritable pouvoir dinterprtation, de slection et dactualisation des coutumes.

B XVIe XVIIIe sicles : nouvelles modalits de lintervention royale en matire du droit priv.
Au XVIe sicle, le roi ne connat le droit priv que parle biais de lordre public, le souci de la police gnrale du royaume. Ainsi la clbre ordonnance de Villers-Cotterts (1539) prescrivant des rpercussions en matire de droit priv. Au XVIIe sicle, la royaut labore de vritables codes qui unifient des matires relevant du droit priv. Mais le droit civil lui chappe encore. Ces codifications sont luvre de grandes ordonnances de Louis XIV, prpare par Colbert : 1667 : lordonnance civile (code de procdure civile) 1670 : lordonnance criminelle (code dinstruction criminelle) 1673 : lordonnance du commerce 1681 : lordonnance sur la marine (code droit maritime) Au XVIIIe, enfin, la monarchie intervient sans doute plus directement dans le domaine du droit civil, mais sur des sujets de porte limite. On citera, cet gard, les clbres ordonnances du chancelier Daguesseau sur les donations (1731) et sur les testaments (1735) Au total, la monarchie absolue nest parvenue ni unifier compltement le droit priv dorigine coutumire, ni lgifrer largement en ce domaine. Les volutions amorces ds le Moyen Age naboutiront quaprs la Rvolution, avec la promulgation par Napolon, en 1804, du code civil.

S ECTION II L E CODE CIVIL DE 1804

1804 : promulgation du code civil, longtemps appel code Napolon, en raison de la part prise par le premier consul dans sa rdaction. Nous avons clbr en 2004 le bicentenaire de ce code. Le vnrable petit livre rouge.(dition Dalloz) ou bleu (dition Litec) est toujours en vigueur, aprs avoir t imit presque partout.1200 articles, soit plus de la moiti des 2281 articles de la version dorigine, sont encore appliqus. Incorpor la mmoire collective, ce code est une parfaite illustration de lesprit de gomtrie , si cher aux Franais, et dun rationalisme juridique emprunt au droit romain. Les codes napoloniens et dabord le code civil marquent laboutissement de cet effort dunification du droit entrepris par la Monarchie ds la fin du Moyen Age. Ces codes ont t promulgus entre 1804 et 1810 : code civil (1804)
6

et code de procdure (1806) ; code pnal (1810) et code dinstruction criminelle (1808) ; code de commerce (1807). Luvre matresse, cest le code civil, qui a rgi la socit franaise du XIXe sicle, a t copi partout, et reste encore largement en vigueur, malgr de srieuses modifications partir de la IIIe Rpublique, et plus encore sous la Ve Rpublique qui a refondu tout le droit de la famille et le droit successoral. Un arrt des consuls du 12 aot 1800 avait nomm quatre rdacteurs officiels (auxquels sadjoindront beaucoup dautres collaborateurs) : Portalis, avocat au Parlement dAix avant la Rvolution, auteur du Discours prliminaire du projet de code civil ; Malleville, avocat au Parlement de Bordeaux sous lAncien Rgime ; Tronchet n en 1826, et doyen dge de la commission, avocat Paris avant 1789 ;enfin Bigot de Prameneu, avocat au Parlement de Rennes, puis au Parlement de Paris avant la Rvolution . On naura garde dy ajouter les consuls eux-mmes : Cambacrs, deuxime consul, qui a une longue exprience de juriste ; et Bonaparte lui-mme, qui a prsid lui-mme 55 des 107 sances du conseil dEtat consacres au code civil et qui, sans tre juriste, tient dire son mot dans les matires qui lintressent, et montrer quil est le matre. Napolon tenait beaucoup son image de lgislateur. A SainteHlne, il crira : Ma vraie gloire nest pas davoir gagn soixante batailles ; Waterloo effacera le souvenir de tan de victoires. Ce que rien neffacera, ce qui vivra ternellement, cest mon code civil .Et il est vrai que le code civil a t conu pour vivre ternellement. Dabord parce que le code civil est une uvre remarquable de clart et de prcision. En ce dbut du sicle, la langue franaise, sous la plume des grands crivains et des grands juristes, atteint une sorte de perfection, de transparence absolue. La valeur du code civil tient aussi lesprit de modration et de ralisme qui limprgne : cest en effet une uvre de compromis, de transaction. Transaction entre le droit coutumier du Nord et le droit romain du Sud ; transaction encore entre le droit de lAncien Rgime et le droit issu de la Rvolution.

P ARAGRAPHE I - UNE UVRE DE COMPROMIS

Le code civil senracine dans la tradition et, cest le secret de sa longvit, a su mnager lavenir.

A. Lappui de la tradition
Les rdacteurs du code civil ont travaill vite, car ils disposaient dun riche arsenal juridique. Ils ont procd, dabord, la synthse de lancien droit, par des emprunts tout la fois au droit coutumier, qui prvalait dans le Nord de la France, et au droit crit (c'est--dire aux coutumes imprgnes de droit romain, le droit crit par excellence) qui lemportait avant 1789 dans le Midi de la France. Exemple de cette transaction : le rgime des biens applicables aux poux maris sans contrat, jusqualors rgi par la communaut dans le Nord et par le rgime datal (c'est--dire, au fond, par sparation de biens) dans le Midi. La communaut est institue comme rgime lgal, mais les

couples des anciens pays de droit crit peuvent prserver leur tradition par contrat de mariage. Les rdacteurs ont aussi tent le compromis entre le droit de lAncien Rgime et le droit n de la Rvolution. Mais repose largement sur la doctrine de lAncien Rgime. Cest pourquoi Pothier, qui prsente le dernier tat de la doctrine juridique avant la Rvolution, et dont tous les efforts sont tourns vers lunification du droit civil, a pu tre prsent comme le vritable pre du code civil. Mais Bonaparte la proclam le 18-Brumaire : la Rvolution est fixe dans les principes qui lont commence . Le code conserve donc les rgles consacres en 17891792 : proprit inviolable et sacre, galit dans les successions lgitimes, conception civile du mariage, tat civil, divorce.

B. Louverture sur lavenir

Portalis lcrit dans son Discours prliminaire : nous nous sommes prservs de la dangereuse ambition de vouloir tout rgler et tout prvoir. Il nest pas possible, ajoute-t-il, d enchaner laction du temps ; les lois une fois rdiges, demeurent telles quelles ont t crites. Les hommes, au contraire, ne se reposent jamais Pour tre durable, un code ne doit pas descendre dans les dtails qui changent et doivent changer continuellement. Depuis 1804, les rgles ont beaucoup volu dans plusieurs domaines du droit priv, en particulier dans le droit de la famille. Ces nouvelles rgles trouvent leur place dans ce que Portalis appelle un supplment de lgislation . Ce supplment de lgislation sera luvre de la loi, mais aussi de la doctrine, de la jurisprudence. Certes larticle 5 du code civil dfend aux juges, dans loptique rvolutionnaire, de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementaire sur les causes qui leur sont soumises . Mais larticle 4 dispose que le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de lobscurit ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice. Ncessairement, le juge sera amen interprter la loi. La partie prissable dun code, cest le tout-venant de la rglementation. Que ces rgles multiples, que ces dtails changent, cest invitable. Pour autant le code ne meurt pas ncessairement si, par-del les dtails qui changent, ils parlent le langage des principes, des grandes vues, des maximes gnrales du droit, qui ne se perdent, ne se corrompent jamais. Le caractre gnral dun code est le gage de sa solidit, de sa prennit. Reste prciser en quoi le code Napolon prsente bien ce caractre gnral, et se tient au niveau des principes, sassurant du mme coup une sorte dimmortalit. Dans le dtail de ses rgles, le code de 1804 nous semble parfois aussi loign que le code dHammourabi ou que la loi des Douze Tables. La rponse napolonienne est sans doute et invitablement imparfaite, date, propre une socit particulire, donc soumise la loi du vieillissement. Et le code civil, dans ses prescriptions formelles, celles surtout qui tiennent au droit de la famille, a beaucoup vieilli. Mais la transaction napolonienne est bien plus quun recueil de rgles de droit : calqu sur lexigence dune sociologie, on oserait presque dire dune anthropologie, il concrtise la volont de tout un peuple, et synthtise toute une histoire : celle de cet immense groupe central des Franais qui, cartant le privilge et

rcusant lexclusion prtend, par des moyens que les circonstances imposeront, donc variables, rconcilier les hommes, et donner chacun une place, une identit, un avenir au sein de la nation. Au cur de ce projet, la proprit et le travail, mis au service de la famille, ce grand, ce premier moyen de la socialisation, dont Portalis, dans son Discours prliminaire au code civil, crit, comme Rousseau, quelle est la plus naturelle des socits , la ppinire de lEtat . Si la famille du code civil est un moyen dattacher lhomme lordre social, elle nest nullement un instrument de contrainte au service de lEtat, ou le cadre dune intgration collective force ? Elle reste dabord, comme le voulait la rvolution et la classe moyenne depuis toujours, le lieu de lpanouissement et de la ralisation dun projet de vie. Ce programme dintgration, il est revendiqu par lensemble des Franais. Cest dailleurs ce qui fait la force du code civil, ce qui assurera sa prennit. La bourgeoisie peut sy reconnatre, mais le code nest pas au service de la minorit bourgeoise. Depuis 1804, les rgles du droit familial ont t bouleverses. Pourtant la leon napolonienne reste sans alternative. Rpondre, par des moyens toujours renouvels lternelle ncessit de faire converger les droits et les nergies individuelles en vue de produire du social, de fabriquer de lintgration, tel est limmortel enseignement de Napolon, la russite suprme qui garantit son code la certitude de sa rgnration et le secret dune ternelle jeunesse. On nchappe pas au code civil ; les dfis relevs par Napolon restent et resteront toujours les ntres.

P ARAGRAPHE II . LES LIGNES DE FORCE DU CODE CIVIL DE 1804.

Le lgislateur de 1804 sest laiss guider par quatre principes : a) Le principe dautorit. La bourgeoisie nouvelle partage avec lAncien Rgime le got de lautorit : autorit maritale et paternelle du chef de famille ; autorit du patron sur ses ouvriers et domestiques, autorit du propritaire sur ses locataires. Lautorit va de pair avec la svrit : le code civil connat la contrainte par corps qui permet, dans de nombreux cas, au crancier de faire mettre son dbiteur en prison. b) Le principe libert. Avec le code civil, loptimisme des Lumires triomphe. Lhomme est un tre pensant, dou du libre arbitre, capable de sengager en connaissance de cause, de contracter librement ; cest une volont en action. Les hommes se runissent par laccord des volonts dans le contrat : contrat civil sagissant des affaires prives ; contrat social ou politique ds lors quil est question des affaires de la Cit. Cette hgmonie du contrat qui gouverne toute la vie sociale ne fait que consacrer le concept de lautonomie de la volont , expression juridique de la libert philosophique. Et de fait, la libert domine tous les dveloppements consacrs par le code civil la proprit ou au louage douvrage (notre actuel contrat de travail). La libert est protge par linterdiction des baux perptuels, des corps intermdiaires professionnels qui viendraient interfrer dans la libre ngociation du contrat de travail entre le patron et le candidat un emploi. c) Le principe dgalit. Le code civil, conforme lidal des Lumires et de la Rvolution, pense les individus comme absolument gaux, sans jamais prendre en compte les diffrences de force, dintelligence, de jugement. Mais cette galit abstraite
9

-entre le patron et le salari, par exemple- rvle, bien au-del des limites assignes une telle reprsentation par tant dhistoriens, la volont de plier le fait au droit, de hter lmergence de lgalit concrte. La socit dcrite par le code civil est un monde de petits patrons, matres de leur outil de travail. Si le code civil ne consacre que trois articles au contrat de louage douvrage, cest quil ne peut ni ne veut envisager la gnralisation du salariat, de la dpendance conomique ; et le salari luimme, il le souhaite capable de ngocier lhomme homme, dgal gal avec un patron : un homme en vaut un autre, et tout homme est capable de mener son existence. Quant au partage galitaire des successions, confirm par le code, il rend plus difficile le maintien des grands domaines. d) Le principe de lacit. Quelques indices : ltat-civil reste comme il est depuis la loi de 1792, de la comptence des municipalits ; le mariage est un contrat civil, et le divorce, qui existe dans notre lgislation depuis 1792, est maintenu tout en tant rendu plus difficile (lincompatibilit dhumeur nest plus un motif reconnu de divorce) ; enfin le prt intrt, interdit par lEglise sous lAncien Rgime est dsormais permis.

10

CHAPITRE I LA FAMILLE
Peut-tre faut-il partir dune distinction simple, en sparant deux priodes de lhistoire occidentale. Dans une premire phase qui sachve avec la Rvolution franaise, la famille obit au modle traditionnel. Le chef de famille perd ses prrogatives de puissance publique, mesure quon avance dans le temps. Mais il conserve ses prrogatives de droit priv. La famille est une socit naturelle, complte, solidaire. Lindividualisme est rpudi. La deuxime phase correspond la monte de cet individualisme dans les socits contemporaines. Les appartenances paraissent se dfaire. La famille nchappe pas aux remises en question.

S ECTION I LA FAMILLE TRADITIONNELLE

La famille, dans la tradition occidentale, prsente quelques constantes : Elle est fonde sur le mariage. Les unions illgitimes et les enfants qui sont issus sont tantt ignors par le droit, tantt combattus par lui. Elle est domine par un homme, le chef de famille, et modele par la puissance paternelle et la puissance maritale.

P ARAGRAPHE I LORGANISATION DE LA FAMILLE ROMAINE A. Le pater familias

A lorigine, on trouve la famille patriarcale. Dans patriarcal, il y a pater (le pre en latin) et arch (en grec, le pouvoir). La famille Rome, comme la parent, repose sur la notion de puissance (la patria potestas). Le principe de rattachement la famille est en effet le principe paternel. Il ny a de parent que par les mles (Parent agnatique. Agnats : ad et nati). Comment expliquer cette singularit ? Par la croyance trs ancienne suivant laquelle les enfants recevaient exclusivement le sang de leur pre ; la mre naurait t quune sorte de terrain de dveloppement du germe, sans lui communiquer sa substance. Peut tre aussi faut-il, dans un monde dur o la lutte pour la vie est indispensable, que la famille forme un groupe trs uni ; et dans ces conditions, on ne peut appartenir deux groupes la fois. La patria potestas exprime bien la force et lintensit particulire de lautorit du chef de famille.

B. La domus
Le pater familias est le chef de la domus (la maison). Il est le seul tre pleinement capable (sui juris). Les autres membres de la famille sont des alieni juris, soumis au pouvoir du pater : ceux qui ont au-dessus deux, en ligne directe, masculine, un anctre mle encore vivant, pre ou grand-pre paternel ; la femme, ses descendants par les mles, fils, filles non maries, enfants des fils, brus pour lesquels la puissance paternelle se combine avec la puissance maritale. La domus dure aussi
11

longtemps que vit le pater familias. Un homme, mme parvenu la pleine maturit, tant quil a son pre, reste alieni juris et na pas de capacit juridique. La domus a diverses fonctions : - Religieuses : elle a son culte propre, les sacra privata on y clbre le culte des lares et des mnes, qui sont les anctres, et aussi les pnates, petites divinits du foyer. - Judiciaires : La domus est une unit judiciaire. Le chef de famille a, sur les membres de sa maison, un droit de vie et de mort, le jus vitae necisque. - Patrimoniales : Le mot patrimoine montre que cest au pater que les biens appartiennent. Le mot famille dcoule de la familia, lensemble des biens et des esclaves aux mains du pater.

C. La gens
La domus est englobe dans un ensemble plus vaste, la gens dont font partie, par les liens tendus de lagnation, tous ceux qui sont censs descendre dun anctre commun (les gentiles). A lpoque la plus ancienne (Rome aurait t fonde en 753 av. J.C.) il existe Rome environ 300 gentes. La cit est un agrgat de gentes. La gens est dabord un groupe social. Elle possde de vastes terres collectives : les terres sont accapares par les gentes. La gens est un groupe qui occupe un territoire. Le sol de Rome est partag en grands domaines, et chaque gens vit en autarcie, en conomie dautosubsistance, en produisant tout ce qui est ncessaire la vie courante. Les paysans romains ne vivent pas en ville. Ils passent leur temps dans des villages, des fermes, les villae qui se dressent au centre du domaine. Cependant Rome reste pour eux le centre de la vie commune, cest une place forte o ils se rfugient en cas de danger, un lieu de runion, un march o ils vendent le surplus de leur production (les marchs priodiques avaient lieu tous les 9 jours). Mais les changes manquent dintensit ; la monnaie na quun rle assez faible. A lpoque la plus ancienne, se sont les ttes de btail qui servent de monnaie, par exemple pour le calcul des amendes. Puis on se servira de lingots de cuivre (monnaie fort encombrante, puisque lunit montaire pse plus de 300 grammes). La puissance de la gens est renforce par le clientlisme. A ct des gentiles la gens accueille des clientes, normalement plus nombreux que ces gentiles : individus expulss dautres groupes, paysans pauvres, trangers errants, esclaves affranchis qui veulent chapper la tutelle de leur ancien matre. Pour les clients, le chef de la gens est un patron, patronus. Les liens entre le patron et les clientes reposent sur la fides, la confiance. Cest un lien juridique trs solide. Le patron doit protger ses clients. Les clients doivent obissance et respect, mais aussi leur travail et mme le service militaire. Le client qui ne respecte pas ses devoirs peut tre puni de mort. Le patron qui est infidle ses obligations peut tre dclars sacer, son me est voue aux dieux, on peut le tuer. La gens a un rle politique et militaire. Militaire : les gentes sont groupes en trois tribus et chaque tribu doit quiper une centaine de cavaliers. Politique : seuls les hommes appartenants aux gentes (gentiles), les nobles ou patriciens, participent aux assembles politiques.

12

PARAGRAPHE II LAFFAIBLISSEMENT DE LA FAMILLE ROMAINE

Deux facteurs vont contribuer cette volution : laffirmation de lEtat, et la pousse de lindividualisme.

A. Les facteurs daffaiblissement

Dabord, laffirmation de lEtat. La Cit grandit, se diversifie. Un lment nouveau apparat : la plbe (plebs), compose de deux lments essentiels : des populations conquises, des trangers domicilis Rome. Elle ne fait donc pas partie des gentes, elle na donc aucun droit civil et politique, elle est extrieure la Cit. Les plbiens sont tents de faire secession, de crer leur propre Etat. Finalement ils obtiennent leur intgration dans la cit. Et dabord les droits civils : le commercium (ou le droit de proprit) ; le conubium (le droit de se marier avec les patriciens). En matire politique, toutes les magistratures (fonctions publiques) sont ddoubles, deviennent collgiales. Ainsi, il y aura deux consuls, un patricien et un plbien. Le Snat, qui accueille les magistrats sortis de charge devient lui aussi paritaire. Et la grande assemble romaine de la Rpublique, les comices centuriates, fondes sur la fortune accueillent largement les plbiens enrichis. Au dessus et en dehors de la famille, une notion nouvelle fait son apparition : la citoyennet, qui est un attribut purement individuel. Les citoyens possdent les droits politiques : le droit de vote (jus sufragii), et lligibilit aux magistrtures (jus honorum). Ils possdent aussi tous les droits civils : le commercium, le conubium, la possibilit de plaider en justice selon la procdure romaine (car des tribunaux publics sorganisent en dehors et au-dessus de la mouvance familiale). LEtat exerce un contrle croissant sur le groupe familial, dont il rduit lautonomie par sa lgislation. Toutefois la gens ne disparatra jamais compltement de lorganisation des pouvoirs publics. Le chef de famille, de par la loi, perd aussi une partie de ses prrogatives au profit de la femme marie et du fils de famille. La loi est-elle la cause premire de cette volution, ou se borne-t-elle entriner une revendication sociale, enregistrer la pousse de lindividualisme ? Le monopole du droit reconnu au pater prsentait tous les avantages dans une conomie ferme o les transactions taient rares. La vie et le travail en commun saccordaient avec lunit de direction. Mais la petite bourgade romaine va stendre et, en plusieurs sicles, donner naissance un immense empire. Lconomie commerciale et maritime se substitue lancienne conomie rurale et autarcique. Lunit du patrimoine familial ne peut plus tre maintenue, ni la concentration de tous les pouvoirs entre les mains dun seul membre de la famille. Des ajustements sont indispensables. Toute lvolution de la famille romaine a consist dans la dgradation progressive de lautorit paternelle, et dans la reconnaissance de droits de plus en plus tendus aux autres membres de la famille, la femme marie et le fils de famille.

B. Lmancipation (limite) de la femme marie

Le mariage romain tait lorigine un mariage cum manu (avec la main). La femme entre dans la famille de son mari et se trouve soumise lautorit de son mari ou du pater familias de celui-ci sil est encore vivant. Elle jouit dune grande considration cest la mater familias, la matrone. Mais, du point de vue juridique, elle
13

est subordonne. Elle est loco filiae, comme une fille, ce qui lui donne droit une part dhritage, mais la soumet, comme une fille, lautorit de son mari. Par rapport ses enfants, elle est dans la situation dune sur. Tous les liens juridiques sont rompus avec sa famille dorigine. Par suite, elle cesse dtre soumise la puissance de son pre, et tous ses biens tombent dans le patrimoine de son nouveau chef de famille. Mais ce mariage va progressivement seffacer pour disparatre au IIe sicle apr. J.C. au profit du mariage sine manu (sans la main). Cest essentiellement une situation de fait, une sorte de concubinage institutionnalis, fond sur la vie en commun et la volont des deux poux. Le droit romain nexige pas, en matire de mariage, comme les lgislations modernes, lemploi de formes solennelles, lintervention dun prtre ou dun reprsentant de lautorit publique. Le mariage romain est purement consensuel. Les rites accomplis ne sont pas proprement parler ncessaires, ni mme la consommation du mariage. Ce qui compte cest le consentement (et dabord celui des chefs de famille, des patres, sauf si les futurs poux sont sui juris). Le consentement, dautre part, nest pas donn une fois pour toutes, mais il est continu. Faute de consentement, le mariage cesse. Le mariage est donc dissous du seul fait du changement de volont soit des deux poux (divortium proprement dit) soit dun seul (repudium). Aucune formalit nest ncessaire, il suffit que la volont de rompre soit exprime (libelle de rpudiation, ou ordre simple et brutal de reprendre ses affaires). Elment dinstabilit de la cellule familiale, mme si le divorce, en pratique est au service de stratgies familiales : fortune, continuation dune domus, politique nataliste. Ainsi Auguste, le restaurateur des murs, a combattu ladultre, non le divorce. Dans le mariage sine manu la femme nentre pas dans la famille de son mari, elle reste attache sa famille dorigine. Deux situations peuvent se prsenter ; Celle o il existe dans sa famille dorigine un ascendant mle vivant (son pre ou son grandpre). La femme est ici une alieni juris, elle reste sous la patria potestas de son ascendant tant quil vit. Son pre peut mme (jusquau milieu du IIe sicle apr. J.C.) interrompre la vie conjugale. La deuxime situation est celle o son pre est mort, et o il ny a pas dautre ascendant mle vivant. La femme ici est compltement libre (sui juris). Certes elle est tenue la fidlit envers son mari. Mais sil y a mariage, les deux conjoints sont dans le domaine des biens comme deux trangers. Les deux patrimoines sont spars. Il ny a pas de succession entre poux. La femme dispose de la pleine capacit juridique, elle reste propritaire de tous ses biens, lexception de ceux quelle a remis son mari titre de dot. Elle peut en disposer librement et acqurir de nouveaux biens. Mais la femme ne peut intercder pour son mari, prendre des engagements en faveur de son mari, comme cautionner ses dettes, ou donner une hypothque sur ses propres biens un crancier de son mari. On craint que la femme, sur les instances de son mari, prenne un engagement don elle ne comprendrait pas la gravit. Il ny a aucune puissance maritale, mme si la femme est astreinte un certain nombre dobligations : celle de cohabiter ; le devoir de fidlit li sa fonction procratrice. Ladultre jug auparavant dans le cadre de la domus et dont la sanction pouvait aller jusqu la peine de mort, devient sous Auguste un crimen publicum

14

sanctionn par la loi et puni par lexil. Lindpendance de la femme doit donc tre nuance. LEtat, loin de combattre la famille, la consolide par la lgislation.

C. Lautonomie patrimoniale du fils de famille

Les besoins de lconomie commerciale expliquent cette volution vers lindividualisme. Sans entrer dans les dtails, on mentionnera trois institutions mancipatrices du fils de famille. Laction de qualit additionnelle. Une action en justice est accorde par le prteur un tiers crancier contre le pre qui a plac son fils la tte dune exploitation commerciale, pour des actes commerciaux passs par le fils. Cest une action transposition de personne. Le pcule La constitution dun pcule au profit du fils de famille est une atteinte au principe de lunit du patrimoine familial. Il existe deux sortes de pcules. Le pcule profectice, constitu par le pre, est une masse de biens qui restent en droit la proprit du pre, sont administrs par le fils et constituent le gage des cranciers du fils. Ainsi le pre pourra-t-il tre poursuivi pour des engagements pris par le fils. Le pcule castrense est compos de la solde et des rcompenses attribues aux soldats ; Le pre na aucun droit sur cette masse de biens. Au Bas-Empire le rgime sera tendu au bnfice des fonctionnaires impriaux et de certaines professions commerciales. Les biens adventices Longtemps, le mari a hrit de son ancienne femme dcde ou divorce. Le fils de cette femme navait droit rien. Au dbut du IVe sicle apr. JC, lempereur Constantin dcida que le pre de lalieni juris naurait que lusufruit des biens adventices, le fils devant les recueillir la mort de sa mre (Reconnaissance de la parent cognatique).

D. Le dclin de la puissance paternelle

Pour des motifs natalistes lempereur Auguste a limit les pouvoirs du pater sur le mariage des membres de sa famille. Il peut certes sopposer au mariage dun descendant, mais lautorit publique lobligera lever son opposition sil empche arbitrairement sa fille de se marier. Il devra lui constituer une dot en fonction de sa fortune et de son rang social. Il perd aussi le droit dimposer le divorce une personne se trouvant sous sa puissance. Sous le Haut-empire le magistrat peut retirer au pre la garde de lenfant, qui sera confi la mre. Dans les cas les plus graves (enfant abandonn ou livr la prostitution) lmancipation sera mme prononce de plein droit. On sachemine donc vers une vritable dchance de la puissance paternelle. Au IIe sicle apr. J.C. lempereur Antonin interdit lexposition et la mise mort des enfants nouveau-ns. La juridiction du chef de famille tend se limiter au droit de correction paternelle. Les peines les plus graves sont infliges par la justice publique aprs vrification de la plainte porte par le pater. On sefforce dorganiser les relations selon un devoir daffection rciproque (officium pietatis). Exemple : lobligation alimentaire rciproque entre ascendants et descendants ; ou linterdiction dexhrder ses enfants sans juste motif. Reste que, dans le dernier tat du droit

15

romain, les pouvoirs du pater sont sensiblement plus tendus que dans notre droit moderne. En dpit de drogations importantes, jamais la rgle de labsence de personnalit juridique, dincapacit du fils de famille ne sera abroge explicitement. Rome prsente tous ces traits dune civilisation traditionnelle : domus fortement constitue autour de lautorit maritale et paternelle du chef de famille ; unit fondamentale du patrimoine entre les mains du pater, que linstitution de la dot ou du pcule affaiblissent peine. Les pousses de lindividualisme doivent tre relativises et mises au crdit dun meilleur fonctionnement de la famille. Ainsi : Dans le mariage sine manu, la femme ne quitte pas lespace de la famille pour devenir un individu au sens moderne. Elle reste dans sa famille dorigine. Le divorce, la rpudiation sont moins des pousses de lindividualisme que les manifestations dun souci de gestion et de renouvellement des patrimoines familiaux, voire dune proccupation nataliste. Le pcule est lorigine la gestion par le fils dun patrimoine au nom du pre. Il assure lindispensable autonomie matrielle du fils, face son pre loign ou vieillissant. Il duque le fils ses fonctions de futur pater. Quant lautorit paternelle, elle na jamais t remise en cause dans son principe mme. Elle est simplement tempre par lEtat, qui est un autre pre, et contrle dans ses aspects les plus excessifs.

PARAGRAPHE III LA FAMILLE MEDIEVALE

Elle est gouverne par trois grands principes conservateurs. Dabord la moralit : la famille est le cadre naturel de la moralisation de la vie sociale. Ensuite lautorit. Toute communaut organise a besoin dun chef. Le roi est le chef de lEtat ; le mari, le pre et le chef de la famille. Principe dordre, dorganisation, lautorit est aussi linstrument de la transmission des valeurs ducatives. Enfin la scurit. La famille est le lieu de formation, de gestion, de transmission des patrimoines, dans un monde domin par la raret, o lindividu seul est dsarm. La solidarit joue plein lintrieur du groupement familial.

A. Le principe de moralit
Le christianisme est n et sest dvelopp sous le sein de lEmpire romain. Ldit de Milan (313) fait du christianisme la religion de lEtat. LEglise va progressivement dfinir les rgles du mariage chrtien et les imposer lEtat romain, puis aux royaumes barbares ns sur les ruines de lempire.

1. La saintet du mariage
La doctrine chrtienne est en partie fixe par Saint Augustin (+ 430) dans son De bono conjugali (401). Le premier principe est celui de la saintet du mariage voulu par Dieu ds la cration et atteste par la prsence du Christ aux noces de Cana. Union de deux tres en une seule chair (Gense), le mariage est le symbole de lunion du Christ et de son Eglise.
16

Le mariage a pour but la procration qui justifie les relations sexuelles entre poux. Il est collaboration luvre procratrice de Dieu, matre de la vie. Lenfant est un don de Dieu, non un d (De l, le refus du renvoi de lpouse strile). Toute pratique qui tendait empcher ou supprimer la venue dun enfant est donc une faute grave, contraire lessence du mariage. Le mariage est aussi un remde la convoitise, aux tentatives de la chair. Toute relation charnelle lors du mariage est un pch. Ce point de morale chrtienne est essentiel : car dans lAntiquit et chez les Barbares, seul ladultre de la femme tait rprhensible. Ici ladultre de lhomme est une faute aussi grave que celui de la femme. Les poux se doivent mutuellement fidlit. Mais cest une faute pardonnable, ce qui ntait pas le cas chez les juifs et les romains.

2. Le consentement au mariage
Le mariage se forme par le seul consentement des poux. Il ny a pas rapt, enlvement de la jeune fille, lorsque celle-ci a donn son consentement, mme si ses parents ne sont pas daccord. Le consentement des parents est utile, rehausse lhonntet du mariage, mais nest pas indispensable. Pour lutter contre les mariages clandestins, faciliter la publicit et la preuve du mariage, lEglise encourage les mariages in facie ecclesiae comportant publication des bans, change public des consentements, bndiction nuptiale. Cependant le mariage nest parfait que sil est consomm. Seule la copula carnalis ralise pleinement le sacrement.

3. Lindissolubilit du mariage
La rgle de lindissolubilit est en rupture complte avec lancienne Loi des Juifs comme avec le droit romain. Seule donc la mort peut dissoudre le lien qui unit les poux. Ce que Dieu a uni, lhomme ne doit point le sparer . Les trois vangiles synoptiques (Mathieu, Marc, Luc), affirment avec force que lhomme qui rpudie sa femme pour en pouser une autre commet un adultre. Cependant le mariage peut tre annul, suite un procs en cour dEglise, pour non-consommation. Le juge dEglise peut aussi prononcer la sparation de corps et dhabitation lorsque les poux ne se supportent plus ou en cas dadultre. Mais dans cette hypothse, le lien matrimonial subsiste.

B. Le principe dautorit
Ce principe prend dabord la forme de lautorit maritale. Pour les doctrinaires chrtiens du mariage, la femme doit obir son mari, qui doit laimer, la respecter et la protger. Principe qui prend la forme dune affirmation : vir caput est mulieris (lhomme est le chef de la femme). La femme doit obissance son mari ; le mari peut exercer lencontre de son pouse un droit de correction, dont lEglise tente dattnuer la rigueur. Les parents ont autorit sur leurs enfants. Lenfant, dit-on, est dans la main (manus) de ses parents. Cest le pre qui exerce cette autorit titre principal (lautorit paternelle), la mre intervenant si le pre est empch. Cette autorit implique droit de correction, dont lancienne coutume dAmiens donne la mesure au XIIIe sicle : ce nest quen cas de mort ou de blessure grave que les parents peuvent

17

tre appels rpondre en justice de leurs actes. Plac sous la puissance de son pre, lenfant, tant quil vit au mme pain et au mme pot , est incapable de prendre des engagements juridiques, sauf sils sont ratifis par son pre. Mais le droit canonique impose aussi des devoirs aux parents. Lobligation alimentaire est de droit naturel, elle comporte tout ce qui est ncessaire lentretien et lducation des enfants jusqu ce quils soient en tat de subvenir leurs besoins ; luder cette obligation entrane dchance de la puissance paternelle.

C. Le principe de scurit des patrimoines 1. Les rapports patrimoniaux entre poux

Le droit coutumier est ici trs complexe, les rgles varient dune coutume lautre. Et chaque famille peut passer des conventions qui drogent la coutume concerne. Cependant des tendances gnrales se dgagent. LEglise, charge de la protection des veuves et des orphelins, veille la protection des intrts de la femme devenue veuve. Il sagit de conserver lpoux survivant la place quil tenait dans la maison durant le mariage. a) Les gains de survie En pays de droit coutumier, le mari a consenti une donation sa femme loccasion du mariage. Ce douaire est acquis la femme par la consommation du mariage : Au coucher, gagne la femme son douaire . Mais il nest d la femme que si elle survit son mari : Jamais mari ne paya douaire . Cest un droit de jouissance personnel, viager, un usufruit, fix par convention ou par la coutume la moiti ou au tiers de la succession. Le douaire porte sur les biens propres du mari, immeubles reus en succession ou donation. Dans les pays de droit crit, on pratique laugment de dot. Cest un gain de survie accord la femme en contrepartie de la dot quelle apporte au mnage. Devenue veuve elle reprend sa dot, augmente . Cet augment est librement fix par les parties ; souvent il est du tiers ou de la moiti de la dot. Il est constitu soit par un usufruit, soit par une somme dargent. b) Le rgime dotal des pays de droit crit Apporte par la femme, la dot fournit au mnage un apport apprciable, et permet, dans la famille de la femme, de rserver la succession aux mles. En effet, les filles dotes sont en principe exclues de la succession, et la dot reprsente donc la seule part de la succession qui leur est offerte. Souvent elle est constitue en numraire et paye en plusieurs termes. La dot est remise au mari qui en donne quittance et en dispose librement, sauf pour les biens immobiliers dont lalination est soumise au concours de la femme.

2. La vocation successorale des enfants

a) La continuation de la maison Les biens doivent tre conservs dans la famille, le patrimoine doit assurer la continuation de la maison. Les aspirations individualistes sont sacrifies. Lhomme est
18

fait pour les biens quon lui a confis, bien plus que les bien ne sont destins son profit. Le patrimoine est donc affect la soutenance de la famille proche. Les biens reus doivent tre transmis aux hritiers lgitimes, moins quon ne soit contraint de la vendre. Les hritiers sont donc protgs des actes de disposition titre gratuit du decujus, avant mme la renaissance du testament. Quelques coutumes proclament mme lindisponibilit absolue de la succession. Ailleurs, la lgitime coutumire (part rserve aux hritiers lgitimes) atteint une forte quotit, les 4/5e Paris et dans le Nord, les 2/3 en Bretagne et Bordeaux. Pour viter les conflits fraternels, rien ninterdit au Moyen Age les pactes sur succession future (fixation par avance des parts de chacun) interdits par le droit romain. Ces arrangements successoraux sont nombreux au Moyen Age. b) La rpartition entre hritiers En matire de succession, ce sont les descendants dabord qui sont appels. A dfaut, les ascendants et les collatraux. Descendants : il sagit bien entendu des enfants lgitimes. Le principe est celui de lgalit, proclam par de nombreuses coutumes, sans aucun privilge de masculinit ou danesse. Mais il y a des exceptions et notamment, du XIIIe au XVIe sicle, celle de la Normandie. Les filles ny sont pas vraiment hritires. Si, au moment du dcs du pre, sa fille est marie, elle ne peut rien rclamer ses frres, mme si elle na reu en dot quune chapel de roses . Si la fille nest pas marie, ses frres ont le choix entre deux attitudes : ou bien ils la marient en la dotant ; ou bien ils doivent lui fournir un mariage avenant , une part de la succession fixe librement. Sous deux rserves : une fille ne peut recevoir plus quun fils ; et une fille ne peut recevoir plus du tiers des biens paternels. Cest seulement dans le cas o nexiste aucun fils que les filles hritent normalement de la succession. Mais il ne sagit l que dun rgime spcial la Normandie. Latteinte la plus grave au principe dgalit, et la plus gnrale, est celle portant exclusion de la succession des enfants tablis avant son ouverture : filles maries et dotes, fils maris et installs ailleurs. Au Moyen Age, deux tendances sobservent. La premire dans les coutumes dOrlans et de Paris, est celle de lexclusion complte des enfants maris. Sortis de la maison familiale, ils ne peuvent prtendre une part de la succession, fonde sur la vie communautaire ; et ils ont reu, au moment de leur dpart, approximativement leur part. Lautre tendance prvaut dans lOuest de la France. L, les enfants tablis ne sont pas exclus de la succession, mais ils doivent commencer par rapporter leur dot ou ce quils ont reu la masse commune, de faon rtablir lgalit. Outre lexclusion des filles dotes ou des garons tablis, il existe une autre atteinte au principe dgalit, qui concerne principalement la noblesse. Cest le fameux droit danesse n dun usage : celui de choisir le fils an pour succder son pre dans les rapports fodo-vassaliques. Il sagit des liens personnels, dhomme homme, de foi et dhommage, entre un suzerain et son vassal. Mais le suzerain a remis un fief, une tenure noble (un domaine) son vassal, alinable et hrditaire. Ds lors, lanesse simpose pour des raisons videntes : la conservation du nom, du lustre, de lclat de la famille, qui se perptue en la personne de lan, hritier du fief. Mais cet an devra appaner (nourrir) ses puns. Ceux-ci iront faire fortune ailleurs, dans lEglise, dans larme. Dailleurs, le mot cadet a fini par tre synonyme dlve officier.

19

P ARAGRAPHE IV LA FAMILLE SOUS LANCIEN REGIME

La famille reste la cellule naturelle de la socit. LEtat veut en faire en outre un vritable corps intermdiaire organis sur le modle monarchique. Aussi intervient-il pour combattre linfluence de lEglise lorsquelle est juge incompatible avec le bon ordre social ; et pour renforcer lautorit maritale, et lorganisation patrimoniale du groupe familial.

A. Le principe de moralit 1. La contestation de la comptence exclusive de lEglise

Tout part, au dbut du XVIe sicle, de la contestation protestante. La rvolte de Luther, entame en 1517 loccasion de laffaire des indulgences, dpasse de beaucoup la question du mariage. Cependant le mariage tient une grande place dans la doctrine de Luther. Dans ses ouvrages sur la question, Luther affirme que le mariage nest pas un sacrement, un engagement solennel devant Dieu, donc un lien indissoluble. Pour lui le mariage est une simple institution humaine, relevant uniquement du droit de lEtat et des tribunaux lacs. Ds lors, rien ne soppose sa dissolution, donc au divorce, notamment en cas dadultre. Luther affirme galement que lautorit parentale, lintervention des parents dans la formation des mariages de leurs enfants, est lgitime. Il combat donc la doctrine consensualiste classique et les mariages clandestins quelle favorisait. LEglise va rpliquer en organisant le concile de Trente (1545-1563). Elle raffirme dabord le caractre sacramentel du mariage, et son indissolubilit. Elle fait cependant une concession la bourgeoisie et laristocratie, hostiles aux mariages clandestins et au pur consensualisme, attaches lordre des familles. Dsormais le mariage est un acte public et solennel, peine de nullit. Pour tre valable, le consentement des poux devra tre chang devant le cur de la paroisse (proprius parochus) de lun des poux, et devant deux ou trois tmoins. Concession aux protestants et aux familles. Mais le concile refuse daller plus loin, de faire droit aux revendications prsentes notamment par les vques franais concernant la ncessit du consentement parental. Ce sera une des raisons de la non-rception en France des canons du concile de Trente qui ne seront jamais enregistrs par le Parlement de Paris.

2. Lintervention royale en matire de mariage

LEglise tant attache au seul consentement des futurs poux, lexclusion de leurs parents, les lgistes royaux vont trouver un biais, dans lintrt de lordre des familles. Ce moyen, cest la thorie du rapt de sduction . Le mariage conclu sans le consentement des parents de la jeune fille est un rapt. Or la femme ne peut mettre un consentement libre tant quelle est aux mains de son ravisseur. Le mariage exigeant le consentement des deux conjoints, dans ce cas il est donc nul. Cette nullit est prononce par les tribunaux de lEtat, dont la comptence sest progressivement substitue celle des officialits, les tribunaux de lEglise. La reprise en main du mariage par lEtat sexplique parfaitement. Les familles tiennent garder le contrle des unions, donc de lalliance et de la transmission des patrimoines, contre les errements probable et la subjectivit de la jeunesse. Et puis la

20

famille est la base de lEtat : celui-ci ne peut se dsintresser du mariage, acte fondateur de la famille. Cest pour cette raison que lEtat fait du mariage in facie ecclesiae une solennit obligatoire, et des registres paroissiaux des moyens de preuve ncessaires (Ordonnance de 1667). Les mariages prsums disparaissent. Les fianailles suivies de copula carnalis ne permettent plus de former le mariage, puisque le consentement doit tre donn dans des formes solennelles, et ne plus tre prsum.

B. Les rapports patrimoniaux entre poux 1. Le rle grandissant du contrat de mariage

Les familles arrivent prvoir et organiser leur destine. Le pouvoir royal encourage la signature de contrats de mariage, vrai loi des familles . Ces conventions sont toutes passes par crit, seul type de preuve pour toutes les conventions ayant une valeur de plus de 100 livres depuis ldit de Moulins de 1566. Le recours au notaire est dusage courant. Le rgime matrimonial adopt est en rgle gnrale celui de la rgion des parties, quitte le modifier sur tel ou tel point. Dans les contrats, les donations sont frquentes, et elles sont irrvocables. Elles permettent de garantir aux enfants leur part dhritage (donations de biens prsents et venir). La dot des filles tient une grande place dans ces arrangements, mme si son montant est modeste ; elle est assortie dune renonciation expresse succession. Le contrat de mariage permet galement de fixer le sort du conjoint survivant : donations entre poux, douaire et dans la plupart des coutumes pendant le mariage. En vue dassurer la stabilit des engagements, un arrt en robes rouges du Parlement de Paris de 1589 a formul le principe de limmutabilit des conventions matrimoniales, qui doivent tre arrtes avant le mariage et ne peuvent plus ensuite tre modifies. Cette importance nouvelle du contrat de mariage souligne toute limportance de la famille comme instrument de rgulation sociale et patrimoniale.

2. La puissance maritale
Les pouvoirs du mari sont seulement limits en ce qui concerne lalination des biens propres de sa femme. Pour le reste ses pouvoirs sont ceux dun vritable seigneur et matre de la communaut, quil gre en principe seul. Corollaire : lincapacit de la femme marie, dj forte la fin du Moyen Age se renforce au XVIe sicle. Dumoulin et Tiraqueau dveloppent lide de nullit de lacte pass par la femme sans lautorisation de son mari. Lautorisation doit tre spciale et concomitante lacte : une autorisation gnrale donne dans le contra de mariage ne suffirait pas. Deux exceptions cette incapacit : celle des dpenses de la vie courante, pour lesquelles la femme peut engager valablement la communaut ; celle de la femme commerante autorise par son mari faire du commerce. Cette incapacit nest pas la consquence de la croyance dans une inaptitude gnrale des femmes grer leurs affaires. Les veuves, en effet, ont pleine capacit. Il est plutt question dune unit de direction du mnage, juge ncessaire, et revenant naturellement au mari, en raison de la faiblesse suppose du sexe fminin.

C. Le rle conservateur du droit de filiation

21

1. La filiation lgitime
La filiation lgitime est la consquence juridique principale du mariage. Solidement encadr par le droit, le mariage doit produire tous ses effets civils, au premier rang desquels figure la lgitimit des enfants ns de lpouse. A cet gard, la jurisprudence de lAncien Rgime renforce la prsomption de paternit. Dabord, elle profite des incertitudes de la mdecine pour admettre la lgitimit denfants ns bien aprs les dix mois suivant la mort du mari. Elle interprte de manire trs restrictive, au-del des limites du vraisemblable, les causes dabsence et dimpuissance. Cependant, la prsomption cesse si lenfant est n moins de six mois aprs la conclusion du mariage.

2. Le poids de la puissance paternelle

Il saccrot sous lAncien Rgime. La naturelle rvrence des enfants lgard de leurs parents est le modle de lobissance des sujets envers le roi. (Dclaration de 1639) Elle est symbolise par le droit dincarcration qui sajoute au droit de correction. Surtout la dure de cette puissance sallonge. Elle vaut jusqu lge de 20 ans, et, pour la disposition des immeubles, les enfants sont incapables jusqu 25 ans. Mais lenfant qui a atteint lge de la majorit devient pleinement capable, mme sil vit encore avec ses parents. Et la plupart des coutumes maintiennent la rgle selon laquelle le mariage mancipe, condition bien sr que le pre y ait consenti.

P ARAGRAPHE V- L ANCIEN MODELE DE LA SOCIALISATION FAMILIALE A - La construction de la communaut familiale

Lie limpratif de la socialisation, la famille est linstitution la plus ancienne et la plus souple, la seule vraiment capable de faire face, toutes les poques, aux incertitudes de la vie, de produire de la solidarit et de la scurit. En fondant une famille, en inscrivant par la procration son projet dans la dure, lindividu se soumet une ncessit suprieure. Or, cette soumission ne va pas de soi. LOccident sest arrach, en se constituant, ce monde des origines, vraiment traditionnel, o le Moi est dilu dans le Nous, par un esprit de corps, de consanguinit, qui gnre un galitarisme spontan, une forme mcanique de raction aux agressions extrieures ; qui confond les tres dans le mme processus dindiffrenciation. En occident au contraire, le Moi est premier, cest lui que lon rencontre dabord. La socit, chez nous, na jamais eu le caractre dune ralit primordiale, dune runion organique, instinctive, spontane. Le fonctionnement, sur le mode holiste, du monde traditionnel, nous est tranger. Nos communauts ne nous furent jamais donnes ; il fallut, dans la contradiction, les construire avec et par des hommes irrductiblement attachs leurs particularits, leur libert, leurs droits. Rien de plus difficile que de persuader ces individus rtifs de se plier lentreprise de la socialisation. Les disciplines romaines et linvention de lEtat y contriburent, comme lexaltation par lEglise de lobissance et du pouvoir, consquence inluctable du Mal et de la Chute. A partir du 12 et 13 sicles, une immense classe moyenne, le tiers tat, prit le relais. Cette classe moyenne est un effort : effort individuel de culture, de tenue, de moralit, de vertu ; effort social de mrite personnel, de comptence, de dtermination ; effort familial de prvoyance

22

et daccumulation, dont portent tmoignage le gonflement sculaire de lpargne, et linflchissement de la natalit. Les projets, les rves, les ambitions de ce groupe central, toujours sinscrivent dans le cadre de la famille. Tout commence l, tout aboutit, tout y prend forme, y acquiert de la force et sy perptue.

B- Lautorit et la protection
Linscurit, la rigueur dune organisation bien articule ; lunit de direction du mnage, juge indispensable, lgitime la puissance maritale et paternelle. Lincapacit de la femme marie est largement consacre partout : les pouvoirs du mari sont ceux dun vritable seigneur et matre de la communaut quil gre en principe seul. Chez les paysans, il est un signe qui ne trompe pas : la femme ne participe pas au repas de son poux. Elle le sert, debout, ses cts ou derrire lui, et ne mange elle-mme que lorsquil a termin, lui et les hommes qui sont table, les fils et les domestiques. Ces pratiques manifestent symboliquement la subordination de la femme son poux. De mme, les enfants sont subordonns leur pre et lui obissent pour le choix dune carrire ou dun conjoint. Lautorit paternelle met lenfant dans la main de son pre. Elle implique un droit de correction, mais aussi un devoir dentretien et dducation. Lautorit du chef de famille nest pas une fin en soi, elle a un envers, comporte un devoir de protection, sinspire aussi dun souci de bonne gestion du patrimoine profitable chacun. La responsabilit suppose en effet la prvoyance. Cette famille prvoyante vient de loin, de lapplication prcoce et tenace des Franais. LEglise la favorise en enfermant la sexualit dans lespace conjugal, une sexualit but exclusivement utilitaire, et qui ne vise qu un rsultat plus lointain : la perptuation de la famille, mais dune famille de taille raisonnable, capable de conjurer la menace des crises de chert et le spectre du morcellement des patrimoines. Le contrle des naissances, rpandu ds le XVIIe sicle dans les classes suprieures, sest tendu trs vite dans les milieux populaires. Continence, allaitement maternel prolong dans les campagnes, ge tardif du mariage des filles : autant de moyens dassurer une descendance nette qui ne dpassait gure quatre enfants, dont deux seulement atteignaient lge de procrer. La taille du groupe domestique ancien ntait pas excessive, et sa structure, en gnral simple, correspondait aux dimensions du mnage : pre, mre, enfants. Situation trs comparable celle qui prvaut dans les socits occidentales contemporaines, et qui dtruit la thse volutionniste dun Le Play, dun Durkheimn ou dun Philippe Aris : celle dun passage la trs large famille traditionnelle la cellule nuclaire moderne.

C- La spcialisation des rles

La recherche de lefficacit pousse la spcialisation des rles. Chacun a un rle spcifique. Les foncions dvolues aux deux sexes sont absolument spares. Jamais un homme ne coud, ne tricote, ne file la laine, ne fait du crochet et de la dentelle. Lopinion publique, en Franche-Comt, lui interdit de
23

traire les vaches, de prendre de leau du puits, de faire la vaisselle : les femmes elles-mmes se moqueraient de lui. Le domaine des femmes, cest lintrieur, la maison. Dans son petit royaume, la femme rgne. Elle est responsable des enfants, de la cuisine, du mnage, de la basse-cour du jardin. A quoi sajoute lartisanat rural. Elle travaille sans cesse : les hommes ont plus de temps libre, mais souvent, ds lge de 40 ans, ils sont uss parles travaux de force. Reste qu la femme na pas de libert conomique, car elle est coupe de lconomie de march, elle est enferme (au sens figur) la maison. Un proverbe dauphinois dit : Jamais femme ni cochon ne doivent quitter la maison . Au total, toutes les femmes travaillent, et leur incessant labeur est une absolue ncessit. Dans un monde dur et pauvre, o les nergies doivent absolument se combiner, la mobilisation des femmes est aussi imprative que celle des hommes, lesprit de sacrifice est exig de tous. Mais lunit du lien du travail et de lexistence permet lharmonisation des tches maternelles avec les fonctions productives.

D - La place de lamour et de laffection

De bons auteurs (Elisabeth Badinter, lAmour en plus, 1982) ont prtendu que la famille ancienne ne serait quun agencement purement fonctionnel dintrts, dont lamour serait absent. Faisant passer la communaut avant lindividu, la famille du Moyen Age et de lAncien Rgime aurait touff les pulsions, les dsirs personnels. Le couple, jamais ou presque, ne se serait form, en ces temps-l, sur la base des sentiments et de la sexualit, qui dictent des exigences incompatibles avec la raison. Le systme ancien ne pouvait, affirme-t-on, survivre au rgne des passions, aux msalliances, aux mariages selon le cur. Donc, jeunes gens et jeunes filles acceptent en gnral sans rechigner le conjoint choisi par leurs parents. Leurs prfrences, ils les refoulent. Lintrt familial prime sur le got personnel. Ce qui compte, cest que les parents soient satisfaits par linspection des biens quils font de lautre famille. Largent nest pas tout, car beaucoup de familles nont presque rien. Ce quil faut la femme, cest un homme courageux, sobre, apte travailler. De mme la femme doit tre capable davoir des enfants, de filer les chemises, de prparer une bonne soupe, dtre une bonne mnagre. Nous sommes des annes-lumire du roman photo ou des sries tlvises, de la rencontre romanesque des deux tres faits depuis toujours lun pour lautre.

Le mariage est souvent conclu pour des raisons dintrt au sens large : sauvegarde dun lignage, accroissement de proprit, lute plus efficace pour la vie par association. Laffection est facultative, on se trouve en prsence dun acte dassocis, qui pourrait ainsi se formuler : je macquitterai de mes tches et toi des tiennes ; nous ferons ce que la communaut attend de nous ; nos vies se drouleront sans dsordre. A la ferme souvent lhomme et la femme cohabitent dans une hostilit tranquille, dans un isolement but. Le lien est tellement plus conomique quaffectif que le paysan, prt convoquer le vtrinaire pour une
24

vache malade, cherche conomiser le prix dune visite du mdecin si cest sa femme qui est malade. En fait, la question se pose autrement. Les sentiments ne sauraient tre systmatiquement bafous ou ignors, ds lors quil est question de lengagement le plus important le plus important de la vie. Les arrangements entre familles supposent la consultation des intresss dont les pressions sont lorigine de nombreux accords. Une certaine forme de pudeur, le caractre dabord de lamour, et le maintiennent dans lombre. Les ncessits imprieuses de lexistence, linverse, mettent en pleine lumire les proccupations matrielles. Mais au fond, dans la plupart des couples, le mariage nest pas arrang davance. Contre lautorit des parents, les fiancs de Molire manoeuvrent leur guise et font triompher la puissance irrsistible de lamour. Plus tard, la Nouvelle Hlose nous montrera deux poux qui se sont librement choisis. Le prodigieux succs du roman prouve assez que dans la mentalit franaise, forme par des sicles d sdimentation culturelle, la famille ne saurait tre autre chose quune association volontaire. Pour les mmes spcialistes, les enfants seraient eux aussi privs de cet amour qui ferait dfaut au sein du couple ancien. Et dabord de lamour maternel. La thse a t soutenue par Philippe Aris. Le sentiment de lenfance, nous dit-il, est le fruit dune longue volution et, jusqu la fin du XVIIe sicle, lenfant est pris en charge exclusivement par le groupe. Souhaitant dmentir lide dun instinct propre la femelle et la femme , Elizabeth Badinter a renchri, sefforant de mettre en vidence la variation des attitudes maternelles dans lhistoire, et lindiffrence des mres jusquau milieu du XVIIIe sicle . Ici encore la thse nemporte pas la conviction. Qui, en dfinitive, cette poque comme la ntre, soccupe des enfants, sinon les femmes, et du mieux quelles le peuvent, prisonnires quelles furent et quelles restent parfois, du poids des habitudes, des contraintes matrielles, et souvent de la misre. La littrature, et de nombreuses pratiques, tmoignent de lanxit, de la sollicitude de femmes dmunies devant la maladie et la mort de leurs petits. La bourgeoise, crit incidemment Furetire et il pourrait en dire autant de la paysanne na dautre souci que ses enfants. Les sentiments, amour, affection, tendresse viennent donc la rescousse de la raison et des intrts, se coalisent avec les parents et avec lEtat pour fortifier lentreprise de la socialisation. Ce renfort nest pas utile car lindividu, en Occident, ne sest jamais soumis sans rsistance la volont collective. Le Moi, toujours, se rebiffe et sinsurge. Et le Moi fminin nest pas le moins exigeant.

E Autour de la libert des femmes.

Cest bien tort quon prsente aujourdhui, en liaison avec lidologie fministe, les femmes du pass comme les victimes humilies et

25

exploites dun type dorganisation patriarcale. Contestataires, conqurantes, soumises en apparence mais souvent libres dallure, les filles de lancien temps sobstinent choisir et semparer de lhomme quelles veulent, avec la complicit des officialits, qui consacrent des promesses souvent tnues. Les proies sont aussi souvent les hommes que les femmes, dont le mariage marque le triomphe plus que lenfermement. Car ce qui compte, cest la construction du couple, laccord avec lhomme. Orle couple na jamais t marqu par la domination absolue de lune de ses composantes. A y regarde de prs, la prsence des femmes dans la vie sociale est massive ; elles collaborent avec leurs maris, sous les formes les plus diverses t sont, au sens plein, leurs compagnes. En fait, les distinctions sociales transcendent les distinctions de genre. Ce qui fait dire Montaigne que mles et femelles sont jets dans le mme moule . La virulence des ractions misogynes prouve assez lirrductible prsence de ce Moi fminin. Le thme rcurrent de la malignit des filles dEve ne dmontre au fond quune chose : la difficult des maris se faire obir dans leur mnage, et lincapacit des hommes venir bout de lindividualit fminine. Le mariage chrtien a dlivr trs tt les femmes de la tyrannie du droit romain et des coutumes germaniques. A la tutelle du pater familias romain, aux tractations des familles barbares, lEglise substitue le consentement mutuel des futurs poux quelle libre de la contrainte parentale. Le mariage est un sacrement que les conjoints sadministrent eux-mmes, en toute libert. Lapprobation des parents est souhaitable, mais elle nest pas indispensable. Ce consensualisme radical nallait pas sans inconvnients ; et lEtat, partir de ldit de 1556 sur les mariages clandestins, prendra des mesures destines rtablir le contrle des familles sur les unions. Pour lEglise, les poux sont gaux devant Dieu. Ladultre de lhomme est une faute aussi grave que celui de la femme. Mais cest une faute pardonnable, ce qui ntait pas le cas chez les Juifs et les Romains. LEglise considre encore que le mariage a pour but la procration. Mais parce que lenfant est un don de Dieu, et non un d, lpouse strile ne peut pas tre renvoye. Dailleurs, le mariage est indissoluble, et lEglise en garantit la prennit : progrs pour la femme qui, qui dans le monde antique et en Orient, navait jamais linitiative. Mais les couples ne durent gure plus de quinze annes en moyenne, du fait de lge tarif au mariage et de la brivet des existences. Veuvages prcoces, remariages frquents : les familles sont instables et smiettent ; un veuf peut avoir plusieurs pouses successives ; les enfants de plusieurs lits cohabitent sous le mme toit ; des orphelins sont parpills dans la parentCette instabilit est subie, alors que celle daujourdhui est voulue.

26

SECTION II L A FAMILLE CONTEMPORAINE (DE 1789 A NOS JOURS)

En matire de droit familial, quatre temps paraissent se succder ; la phase rvolutionnaire ; la phase napolonienne ; puis une longue priode marque par un lent affaiblissement de la famille au XIXe sicle et jusqu la guerre de 1939 ; enfin une phase contemporaine caractrise par une volution acclre de la lgislation, qui enregistre, accentue (ou cherche endiguer ?) la dcomposition de la famille. Mais, de cette quatrime phase, nous ne traiterons pas cette anne.

P ARAGRAPHE I LA REVOLUTION , CONTINUITE OU RUPTURE ?

Sous lAncien Rgime, la famille, fonde sur le mariage indissoluble, soutenue par lEtat et par lEglise, tait vritablement la cellule fondamentale de toute la vie sociale. La Rvolution semble sinscrire dans cette perspective, et considrer la famille comme lauthentique expression de la loi naturelle. Et ceci, malgr certaines rformes qui en affaiblissent la cohsion, comme le divorce, ou la proclamation de lgalit successorale. Expression de la loi naturelle, la famille, pour les rvolutionnaires, est donc toute diffrente des corps intermdiaires, de ces groupements, de ces communauts sociales, religieuses, professionnelles, politiques qui, selon Thouret, ne sont que des fictions, des crations de la loi. Celle-ci, aprs les avoir crs, peut donc les supprimer. A la diffrence des corps intermdiaires, la famille nest pas, et ne peut pas tre un artifice. Elle est la substance mme de la vie, la raison de lexistence individuelle. Lhomme nest rien sans une famille. Cest elle qui le soutient dans son enfance et dans sa vieillesse, lui donne le courage de travailler et les seules vraies raisons de se mettre au travail. Car pour qui travaille t-on ? Pour soi-mme, mais aussi pour se prolonger dans ses enfants, pour assurer leur avenir, pour leur transmettre un hritage, pour leur donner eux aussi, les moyens concrets de lautonomie personnelle. La famille est la condition mme de leffort individuel de prvoyance, dconomie. Sans elle le travail perd son stimulant et le proprit sa ncessit. Les petits propritaires indpendants voulus par la Rvolution, matres de leur outil de travail, sont des pres de famille, des chefs de famille. Cependant la Rvolution est marque par les avances de lindividualisme.

A. Les avances de lindividualisme

La loi ne reconnat que des individus tous gaux devant elle. A la source du droit, il ne peut y avoir que le contrat, la libre rencontre des volonts, aussi bien dans lordre politique (le contrat social), que dans lordre priv (le contrat civil). La Rvolution fait ainsi entrer dans le champ de la relativit, du changement perptuel, ce qui relevait en principe du transcendant, de limmuable, de lordre naturel et ternel approuv par Dieu. La famille demeure comme institution gnrique ou premire, dans sa ncessit fondamentale. Mais chaque famille en particulier se fera, se dfera, sagencera en fonction des volonts particulires, de leur accord ou de leur dsaccord.

1. Le mariage, un contrat civil

27

 La loi ne considre le mariage que comme un contrat civil . Tel est le principe pos par la constitution de 1791. Lassemble constituante considre donc le mariage comme un contrat. Ce nest pas une nouveaut : les canonistes du Moyen Age laffirmait dj. Comme tel, il est sujet la rglementation de lEtat (Pothier, Contrat de mariage, 1771). Mais il nest plus quun contrat civil, il nest plus que cela. Or lEglise en faisait aussi un sacrement, un engagement indissoluble devant Dieu. Les conceptions rvolutionnaires auront peu de consquences sur la formation du lien matrimonial. Elles en auront davantage sur sa dissolution. a) La formation du lien matrimonial La volont est lorigine du mariage, comme de tous les contrats. Ainsi le mariage est considr comme nul lorsquil ny a pas eu consentement libre des poux, lorsquil y a eu erreur sur la personne (non sur ses qualits). Certaines prcautions sont prises cependant, qui limitent ou contrlent lexpression de cette volont lorsquelle nest pas encore considre comme parfaitement assure. Les garons ne peuvent se marier avant 18 ans, les filles avant 15 ans. Mais les forces du corps se dveloppent plus rapidement que celles de lme . Le code civil exige le consentement des parents pour les garons jusqu 25 ans, pour les filles jusqu 21 ans. Lavis du pre est prpondrant. Jusqu 30 ans, pour les garons, et 25 ans pour les filles, les futurs poux doivent demander par actes respectueux et formels un conseil leur pre et mre ou leurs aeux par le truchement dun notaire. Les minutes notariales fourmillent de ces actes respectueux au XIXe sicle. b) La dissolution du mariage : le divorce Le mariage sacrement tait indissoluble. La loi du 20 septembre 1792 tablit le mariage civil, clbr la maison commune devant quatre tmoins. Le mariage dsormais, est un contrat et nest que cela. Ce que de libres volonts ont fait, elles peuvent le dfaire. La loi de 1792 est laxiste. Le divorce est possible la demande dun seul poux allguant lincompatibilit dhumeur. Le divorce est galement possible par consentement mutuel. Enfin dans une troisime hypothse, il est possible pour une cause dtermine. Ici, plusieurs motifs peuvent tre invoqus par le demandeur : dmence, svices ou injures graves, drglement notoire des murs, abandon du conjoint pendant deux ans, absence de plus de cinq ans sans nouvelles, crimes, condamnation une peine afflictive et infamante. La procdure est relativement simple et facile. Les poux se prsentent devant le tribunal de famille. Aprs dcision favorable de celui-ci, le divorce peut tre prononc directement par lofficier dtatcivil.

2. Lgalit successorale
Sous la Rvolution, lide saccrdite peu peu que la famille rpublicaine ne saurait ressembler la famille monarchique . Lgalit doit rgner partout. Le dcret des 8-14 avril 1791 a supprim le droit danesse et le privilge de masculinit, ce qui revient proclamer lgalit des enfants en matire de succession. Reste rgler la question des enfants naturels, et surtout la question de lingalit rsultant de la volont explicite du decujus, exprime par testament. La loi du 2 novembre 1793 accorde les droits successoraux aux enfants naturels : galit donc entre les enfants ns hors mariage et les enfants lgitimes. La touche finale est apporte par la loi du 6

28

janvier 1794 qui impose une stricte galit entre ces descendants, qui se partageront la succession en part gales. Le pre de famille na plus le droit dexhrder ses enfants. La quotit disponible (la part de succession dont le decujus peut disposer librement) est rduite un dixime, en prsence de descendants, et un sixime dans les autres cas. La puissance paternelle perd sur ce point lun de ses attributs essentiels.

B. La vertu ou le nouveau ciment social 1- Famille, travail, proprit

La rvolution, on la souvent remarqu, exalte les individus dans leurs droits. Aussi sest-elle attaque aux corps intermdiaires, tous ces groupements, toutes ces communauts sociales, religieuses, professionnelles, politiques qui, selon Thouret, ne sont que des fictions, des crations de la loi. Celles-ci, aprs les voir cres, peut donc les supprimer. Mais la Rvolution pense aussi le social, et pas seulement lindividuel. La socit cre par la Rvolution est une vraie socit fonde sur la transcendance de valeurs partages par tous (les droits de lhomme). Fonde aussi sur des appartenances. Lindividu appartient une nation, et celle-ci se dote dun Etat par la volont du peuple souverain, mis la place du Dieu souverain (la souverainet nationale ou populaire remplace la souverainet de droit divin). Lindividu appartient aussi une famille. La famille nest pas un corps intermdiaire comme les autres, ce nest pas une fiction, elle relve de la nature, du droit naturel ; elle nest pas et ne peut pas tre un artifice. Elle est la substance mme de la vie, la raison de lexistence individuelle. La nouvelle socit nest donc pas une collection datomes isols, cest une ruche compose dalvoles, chaque alvole correspondant une famille. Ces familles constituent certes des moyens de structuration de la socit, de lencadrement des individus sous lautorit dun chef, au profit de lEtat. Mais elles sont surtout des instruments de lindpendance et de la libert de la socit face aux pouvoirs qui tenteraient de la subjuguer. Lhomme nest rien sans une famille. Cest elle qui le soutient dans son enfance et dans sa vieillesse, lui donne le courage de travailler et les seules vraies raisons de se mettre au travail. Car pour qui travaille-t-on ? Pour soi-mme, mais aussi pour se prolonger dans ses enfants, pour assurer leur avenir, pour leur transmettre un hritage, pour leur donner les moyens concrets de lindpendance personnelle. La famille est la condition mme de leffort individuel de prvoyance, dconomie. Sans elle, le travail perd son stimulant et la proprit sa ncessit. Les petits propritaires indpendants voulus par la Rvolution, matres de leur outil de travail, sont des pres de famille, des chefs de famille. La classe moyenne est forme de chefs de famille responsables, qui sont dabord des propritaires ou appels le devenir. La famille, cet gard, est la structure naturelle de laccueil et de laugmentation dun patrimoine. Elle est donc le rceptacle de toutes les vertus qui font le bon citoyen : le travail, la sobrit, la fidlit aux engagements pris, la prvoyance. Elle est la cause, le but de tous les sacrifices, le cadre lintrieur duquel on fait son devoir dhomme et de citoyen. O chacun, homme ou femme, accomplit sa mission propre. Ou les enfants sont duqus pour devenir leur tour de bons

29

citoyens, de bons parents, par une ducation solide ; les filles auprs de leur mre ou dans les couvents ; les fils auprs de leur pre ou dans des collges o lon travaille dur, ou la vie nest gure plus riante que celle qui soffre dans lindustrie aux jeunes travailleurs.

2. Lchec du fminisme
Condorcet est le reprsentant le plus typique des ides fministes. En 1788, il a publi un Droit politique des Femmes. Les doctrines fministes semblent avoir exerc une certaine influence sur la rdaction des cahiers de dolances ports par les dputs aux Etats gnraux. Certains des cahiers demandent une meilleure organisation de lenseignement fminin, la fin des prjugs contre les filles-mres, le droit pour les femmes de gagner leur vie, et en droit priv, la rforme du mariage et lgalit successorale. Mais avec la Rvolution, il ne sagit plus seulement damliorer la condition de la femme, mais de lancer le mouvement de son affranchissement. En 1791, Olympe de Gouges publie la Dclaration des Droit de la Femme et de la Citoyenne. A lAssemble lgislative, Condorcet soutient les thses fministes en publiant son Admission des Femmes au Droit de Cit. Pourtant, ce mouvement choue. A la fin de 1792, la Convention vote une loi interdisant aux femmes de soccuper de politique et prononce la dissolution de tous leurs clubs (en particulier de la Socits des Femmes Rpublicaines Rvolutionnaires de Throigne de Mricourt). Ainsi les femmes nobtiennent aucun droit politique, ni laccs aux fonctions publiques. Quelques victoires en droit priv : la disparition de lingalit entre garons et filles dans les successions, la suppression du dlit dadultre dans les codes pnaux de 1791 et de 1795.

P ARAGRAPHE II L ORDRE FAMILIAL DU CODE NAPOLEON

La Rvolution comptait sur la vertu pour touffer les germes de lindividualisme dissociateur. Napolon, lui, ne compte que sur la loi. Le contrat conserve sa place dans la formation et la dissolution de la famille. Mais de plus en plus, le mariage et la famille sont des institutions dont les modes de fonctionnement sont rgis par lEtat dans lintrt et la demande de la socit. Et, bien entendu, la famille est fonde sur le principe dautorit.

A. Laffirmation de lautorit 1. Lautorit du mari sur sa femme

Portalis disait : La femme a besoin de protection car elle est faible . Et larticle 213 du code civil dispose : Le mari doit protection sa femme, la femme doit obissance son mari . La femme doit porter le nom marital, habiter avec son mari. Napolon avait mme suggr que la femme suive son mari en captivit, mme au bagne. Cest le mari qui administre les biens communs du mnage, et mme les biens propres de la femme (les immeubles possds avant le mariage, ou reus par donation et succession). Simplement, en cas de vente des biens propres de la femme, le mari doit lui demander son autorisation. En matire de conventions matrimoniales, la

30

communaut (article 1400 et suivants du code de 1804) a la prfrence du lgislateur. Il convient des femmesattaches par leur propre intrt aux succs communs . Ladultre est une grave menace pour la famille. Il est plus durement sanctionn sil est commis par la femme. Il ne sagit pas de protger les dbordements sexuels des hommes, mais seulement de sanctionner le fait que linfidlit de la femme a des effets plus dangereux que celle du mari, car elle risque dintroduire dans la famille un enfant qui lui est tranger, qui nest pas du mari. Ds lors, lhomme nest convaincu dadultre que sil entretient une concubine au domicile conjugal. Il ne peut tre puni que dune amende. Pour la femme, ladultre est passible dun enfermement dans une maison de correction pendant deux ans au maximum (ce sera le cas de Mme Biard, matresse de Victor Hugo, en 1845).

2. Lautorit du pre sur ses enfants

Le pre exerce sur ses enfants la puissance paternelle (on parle dautorit parentale depuis 1970). Le mineur ne peut quitter la maison paternelle sans lautorisation de son pre. Le pre dcide de lducation de ses enfants, de leur religion, de la profession laquelle ils seront prpars. Il peut les mettre au travail ds leur plus jeune ge. Il peut retenir les lettres qui leur sont adresses. La puissance paternelle entrane droit de correction jusqu la majorit lgale, fixe 21 ans. Le pre peut demander linternement dans une maison de correction ou de redressement de son enfant indocile : pour un mois au maximum, si lenfant a moins de 16 ans ; pour six mois au maximum, si lenfant a de 16 ans 21 ans. Mais les parents (et le pre en particulier) ont aussi des devoirs envers leurs enfants fixs par larticle 203, et les articles 371 et suivants du code de 1804. Ils doivent nourrir, entretenir et lever leurs enfants. Le code pnal de 1810 qualifie de dlit labandon denfants, de crime lavortement, linfanticide, lexcitation la dbauche par un ascendant.

B. La fermeture de la porte du divorce

En matire de divorce, la loi de 1792 stait montre fort laxiste. Napolon, qui est Corse et catholique, en dpit de ses sympathies pour les Idologues, est peu favorable au divorce. Dans le code de 1804, le divorce reste admis, non comme un bien, mais comme le remde dun mal . Il est donc troitement limit. Le divorce pour incompatibilit dhumeur disparat. Le divorce par consentement mutuel est maintenu, mais entour de telles formalits quil nest presque plus utilis sous lEmpire. Il y faut en effet le consentement des parents des poux, comme pour le mariage ; cinq comparutions devant le tribunal, chaque fois avec lassistance de deux notaires ; les poux doivent transfrer immdiatement la moiti de leur fortune leurs enfants ; enfin le remariage nest possible quau bout de trois ans. Le divorce pour causes dtermines se complique aussi. La procdure est plus lourde, et il nest plus admis que dans trois cas : Excs, svices et injures graves (mais une anne dpreuve de sparation peut tre impose) ;

31

Adultre de lun des poux (simple pour la femme ; assorti de lentretien de la concubine au domicile conjugal pour le mari) ; Condamnation de lun des poux une peine infamante.

Les divorces sont moins nombreux lpoque napolonienne que sous la Rvolution (environ 2000 par an). Le divorce de Napolon en 1809, par consentement mutuel, est une exception. Lambiance morale a chang : le catholicisme est restaur (Chateaubriand a publi en 1802 son Gnie du Christianisme), un concordat a t sign en 1801 avec la cour de Rome. De nombreux juristes y sont hostiles. Sous la Restauration, partir de 1814, les thoriciens royalistes veulent asseoir lautorit du roi (Louis XVIII) sur la religion et sur la famille. Pour le vicomte de Bonald, la famille est la socit originelle, le modle de toutes les autres. Son type parfait est celui dune union indissoluble, o le mari a le pouvoir souverain, o la femme est ministre, o les enfants sont sujets. Bonald, en particulier, est scandalis par le divorce. Cest lui qui dpose une proposition de suppression, qui deviendra la loi de 1816. Le divorce disparat du code civil pour prs de 70 ans. Il ne sera rtabli quen 1884, au dbut de la IIIe Rpublique, par la loi Naquet. Mais aprs, comme avant 1884, on ne divorce pas, mme si la possibilit en est nouveau offerte. Et ceci, jusquaux annes 1960.

C. Les ajustements de la rgle de lgalit successorale

Vritable conqute rvolutionnaire, lgalit entre hritiers demeure un principe de base du code civil. Mais le testament est, dans une certaine mesure, rhabilit. Comment, en effet, carter en matire de successions, le droit absolu, qui appartient au propritaire, de disposer de sa chose ? Portalis rpondait que si le droit de proprit est purement naturel, le droit successoral, lui, relve du droit positif : lEtat a donc le droit de le rglementer, et, par exemple, de rduire la libert testamentaire dans lintrt de la famille et de sa continuit. En ce sens, la Rvolution avait rduit le pourcentage, la quotit disponible de la succession au dixime seulement de lhritage. Appuy par Portalis et par Cambacrs, Napolon va augmenter ce pourcentage. Une quotit disponible plus importante est en effet un bon moyen de pression des parents sur les enfants, un instrument efficace du maintien de lautorit paternelle. La quotit, dans le code civil, sera donc gradue selon le nombre des enfants : la moiti en prsence dun enfant, un tiers avec deux enfants, un quart seulement lorsquil y a trois enfants et plus. Il sagit aussi de faciliter la transmission de lexploitation agricole et artisanale.

D- Les leons du code Napolon.

Napolon est charg de tout un hritage : celui de lancien droit et celui du droit n de la Rvolution. La question qui se pose lui est difficile rsoudre. La Rvolution a mis laccent sur lindividu, sur la libert individuelle. Comment, partir de ces individus penss comme premiers, de leur libert, pense comme fondamentale, fabrique du social, crer une socit apte durer, traverser le temps ? Bref, comment parvenir fdrer tous ces individus ? La Rvolution comptait
32

sur la vertu pour touffer les germes de lindividualisme dissociateur. Napolon donne la vertu lappui de la loi. Et bien entendu la famille, dont le mode de fonctionnement est rgi par lEtat, repose sur le principe dautorit. Autorit du mari sur sa femme. Larticle 213 du code de1804 dispose : Le mari doit protection sa femme, la femme obissance son mari . Cest le mari qui administre les biens communs du mnage, et les biens propres de la femme. On sait aussi que ladultre est plus durement sanctionn sil est commis par la femme. Lhomme nest convaincu dadultre que sil introduit une concubine au domicile conjugal ; il ne peut tre puni que dune amende. Pour la femme, ladultre est passible dun enfermement dans une maison de correction. Force est de constater que les ides fministes nont pas trouv la moindre place dans le code Napolon. Ces ides, pourtant, avaient rencontr un certain cho sous la Rvolution. Mais lopinion publique nest pas favorable la revendication fministe repousse parla grande majorit des femmes elles-mmes. Pourquoi ? Non pas, comme on la crit, par refus dune galit de principe, de lgalit abstraite entre lhomme et la femme. Mais parce que lmancipation fminine signifierait la dsagrgation de la famille, de ce foyer qui polarise tous les intrts et toutes les vertus du tiers tat, de cette grande classe moyenne sans laquelle il ny a davenir ni pour lindividu, ni pour la socit. Ce nest pas la tradition, cest la vertu qui consacre lchec du fminisme. Parce quelles sont un autre titre que les hommes dpositaires de la vertu, les femmes en deviennent des citoyennes, participant, dans lespace priv, qui est celui du droit civil, l dification de la socit nouvelle, qui ne fait que poursuivre lternelle entreprise intgratrice du groupe central des Franais. Ingalit ? Oui, sans doute. Le mari est le chef, la femme est subordonne. Mais, cette subordination juridique de la femme nest quun aspect de la situation. Elle supporte certes sa part de contraintes, et passe ce que Shorter a appel le test du sacrifice . Elle porte le fardeau biologique, et le poids de toutes les tches mnagres. , dans un contexte de spcialisation des rles. Mais la famille, au cur du processus de socialisation, soumet les droits limpratif du devoir. Et lhomme aussi doit assumer ses devoirs : il est charg de famille, il doit pourvoir la subsistance des siens, se dmener dans lespace public et professionnel pour assurer lavenir de ses enfants. Toute son activit se ramne cela, sa libert est comprime. Or linstinct de libert des hommes est au moins aussi difficile rduire que le got de lindpendance chez les femmes. Afin de pousser les hommes vers le mariage, de les amener se sacrifier dans le cadre de la famille, Napolon leur a tendu un pige,leur fait entendre le langage qui leur plat tant : vous serez, leur dit-il, les chefs, des chefs de famille. A lextrieur, vous avez peu doccasions de commander, t beaucoup dobir. Chez vous, dans votre particulier, ce sera linverse. Le droit est mis au service dune autorit sans partage, que vous exercerez sur votre femme et vos enfants. Allchs par lappt que leur tend Napolon, le gros rat masculin est vite pig, pris dans le lacis des obligations, des devoirs, l mme o il pensait saccomplir par laffirmation dune autorit qui prolongeait sa libert. Car, ne nous y trompons pas, le code de 1804 est dabord un code pour les femmes : ce que nous avons bien du mal comprendre maintenant. Le mariage la mode de 1804, scelle en effet lchange symbolique des fonctions. Lhomme commandera, et la femme contrlera. Dans son intrieur, en effet,
33

puisquil est question de pouvoir, la femme, derrire les apparences du droit, est souvent le vritable gouvernement, et toujours lintendante. Lducation des enfants lui incombe. Et la famille est dabord une pense sur lavenir de la progniture, un projet commun, une association de partenaires gaux, par del les faux semblants du droit. Cest aussi cet endroit o sprouve les valeurs fminines de prvoyance, dconomie, de responsabilit, de conversation de la vie, et de mobilisation des moyens de la protger. Or, cette famille dvore la presque totalit de lespace social. Nul ne lui chappe : le clibat est mal vu, et la pression sociale est telle que le mariage est le lot commun de la presque totalit des adultes. Rien ne se fait en dehors de la famille. Le travail y ramne toujours, puisquil na pour but que de lui fournir des ressources et darrondir le patrimoine commun. Reste videmment la vie publique, dans laquelle seuls les hommes interviennent. Mais au XIXe sicle, lactivit politique est rserve une minorit dhommes parle suffrage censitaire, t par les conditions culturelles de participation la vie collective aprs 1848, et la proclamation du suffrage universel. En outre, lorsquils votent, les hommes sont moins des individus intervenant titre personnel que des chefs de famille, les dlgus du groupe familial. Enfin, lexclusion des femmes nest pas dfinitive, ce nest quun moment de lhistoire. La Rvolution est un point de dpart, une annonciation. Et cette annonciation prlude lmancipation des femmes, quelle contient, comme le chne est tout entier contenu dans le gland. La Rvolution veut des individus libres, hommes et femmes. Mais ces individus, parce quils sont vertueux, ne peuvent que sinscrire dans le cadre dune socit organise, soumettre leur libert lordre de la loi, expression du principe de socialisation. Do la rpudiation de la forme radicale de lindividualisme quest le fminisme. Do lexaltation aussi de lobissance des enfants. Cependant la puissance paternelle est dabord la contrepartie des lourdes responsabilits assumes par le chef de famille dans le cadre dune famille prvoyante. Il y est question, non plus seulement de distribuer quelques soins lmentaires, et de sen remettre Dieu pour le reste, mais doffrir un avenir meilleur aux enfants, de leur donner une ducation, de leur transmettre un patrimoine et un outil de travail.Alors, bien sr, la puissance paternelle est fortement tablie par le code civil. Ici comme ailleurs, Napolon ne parle jamais en son nom : il nest que le porte-parole de la volont sociale. Cette volont gnrale vient singulirement limiter lautonomie du chef de famille, en vue de garantir les droits de la femme et des enfants. La famille napolonienne nest pas une famille patriarcale : la puissance paternelle ny est pas perptuelle, et parce quelle est considre comme un service, elle cesse lorsque lenfant atteint 21 ans, lge de la majorit lgale. On insiste beaucoup sur lincapacit juridique de la femme marie, et sur le fait que ladministration de la communaut appartient au mari. Ce qui, peut-tre, est plus significatif, tient au fait que le rgime de la communaut a la prfrence du lgislateur : il a t choisi comme rgime lgal, et simpose en labsence de contrat. La par de la femme dans la communaut est, en tout tat de cause, fixe la moiti des meubles et des immeubles qui la composent. Voil bien le rgime le plus favorable lordre social , et qui convient des femmes attaches par leur propre intrt aux succs communs.

34

Le droit successoral noffre pas davantage de marge de manuvre au chef de famille, qui ne peut gure travailler et accumuler quau bnfice de ses enfants. La Rvolution a supprim le droit danesse et le privilge de la masculinit, ce qui revient proclamer lgalit des enfants en matire de succession. Le pre de famille na plus le droit dexhrder ses enfants. La quotit disponible, cest--dire la part de succession dont le decujus peut disposer librement, est rduite. La fermeture de la porte du divorce relve de la mme volont de discipliner les liberts, de soumettre les impulsions individuelles aux impratifs suprieurs de la socit. Le code de 1804, tout en autorisant le divorce, le rend presque impraticable. Au point que Xavier Martin pourra crire que la loi de 1816 supprimant, au dbut de la Restauration, le divorce, ntait pas une entorse aux intentions du code Napolon , mais au contraire son parachvement . Reste que la France de 1804 nest ni un Etat totalitaire, ni une communaut organique. Lindividu reste premier. La loi ne reconnat que des individus tous gaux devant elle. Et la source du droit, pour la gnration rvolutionnaire, il ne peut y avoir que le contrat, la libre rencontre des volonts, aussi bien dans lordre politique que dans lordre priv, et mme sil est vrai quon ne parle pas dautonomie de la volont avant la fin du XIXe sicle. Consensualisme : le mariage est un contrat civil, et nest plus que cela. La volont est donc lorigine du mariage, comme de tous les contrats. Laccord de lhomme et de la femme, qui entendent vivre ensemble et lever des enfants, est la substance mme du mariage. Lorsquil ny a pas consentement libre des poux, le mariage est considr comme nul. Si laccs au divorce et restreint, il est maintenu dans le code de 1804 : ce que les libres volonts ont fait, elles peuvent le dfaire. Enfin la puissance paternelle est borne dans le temps : le code ne veut ni engagements perptuels contraires la libert individuelle, ni tutelle perptuelle sur des enfants devenus des adultes. La transaction est admirable. Napolon a su faire converger les droits et les nergies individuels en vue de produire du social, de fabriquer de lintgration.

35

P ARAGRAPHE III LE LENT AFFAIBLISSEMENT P REMIERE MOITIE DU XXE SIECLE. A. Des rformes modestes

DE LA FAMILLE

(XIXE

Le droit familial, pendant plus dun sicle, ne subira que de lgres retouches.

La IIIe Rpublique, partir de 1870, reste attache une conception plutt traditionnelle de la famille. Sur ce terrain, les chefs rpublicains sont appuys par les monarchistes, les chefs catholiques. On se proccupe de valeurs morales, de natalit. Deux lois sont ainsi adoptes en 1913, lune sur lassistance aux familles nombreuses, lautre sur le repos des femmes en couche. Les lois de 1928 sur les assurances sociales, et de 1932 sur les allocations familiales, vont dans le mme sens. Parmi les rformes significatives, la plus importante tient au rtablissement du divorce.

1. Le rtablissement du divorce
Il est d la persvrance dAlfred Naquet, qui a propos un premier projet ds 1876. La loi de 1884 reconnat trois causes de rupture : les excs, svices et injures graves ; ladultre ; la condamnation une peine afflictive et infamante. La femme peut demander le divorce pour cause dadultre de son mari, mme si la concubine de celui-ci nest pas entretenue au domicile conjugal : sur ce point, les deux poux sont dsormais galit. La conversion de la sparation de corps en divorce peut tre demande par lun des poux au bout de trois ans, mais (jusquen 1908) le juge peut refuser cette transformation. La loi de 1884 (qui sera modifie dans ce cas en 1904) interdit le mariage entre le conjoint adultre et son complice. Mais le divorce par consentement mutuel est cart. Lvolution reste trs prudente. Dans un autre sens, lEtat va chercher favoriser le mariage. La loi de 1907 supprime ainsi lautorisation parentale aprs 21 ans, ne laissant subsister jusqu 30 ans quune simple notification, ramene 25 ans par la loi de 1927, et supprime en 1933. Le lgislateur renforce donc le couple, laspect contrat de droit priv du mariage, au dtriment de son aspect institutionnel (les rapports entre des familles). Il favorise ainsi lindividualisme. Le couple devient une fin en soi et non un moyen en vue dun but qui lui est suprieur. Mais le nombre des divorces augmente peu : 5000 vers 1885, 15000 en 1913, 25000 en 1939. Le phnomne est marginal jusquen 1940.

2. Des correctifs lincapacit de la femme marie

LAngleterre a donn pleine capacit aux pouses ds 1882. La France reste la trane avec quelques correctifs. Dabord la loi de 1882 sur les caisses dpargne permet la femme de dposer et de retirer des fonds, jusqu 1500F, sans autorisation du mari. La femme peut ainsi puiser dans les biens communs pour pargner des sommes dont elle a, malgr son incapacit, la gestion relle (en qualit de bonne mnagre ).

36

La loi de 1897 lui permet dtre tmoin dans ces actes de ltat civil et les actes notaris. Et puis les murs voluent : il parat choquant, cet article 1124 du code, qui range les femmes parmi les incapables, aux cts des fous et des enfants. Finalement la loi de 1907 accorde toutes les femmes maries au travail la libre disposition de leur salaire, des conomies qui en proviennent, et mme des biens achets avec ces conomies. Elle accomplit une petite sparation de biens lgale .

3. La suppression de lautorit maritale

Cest luvre dune loi de 1938. Larticle du code de 1804 est supprim, qui commandait lobissance des femmes leurs maris. Cependant le mari reste le chef de la famille. Il garde seul la puissance paternelle, et choisit la rsidence commune. Enfin, il peut sopposer lexercice par la femme dune profession spare.

4. Des droits politiques longtemps refuss aux femmes

Une loi de 1880 confre aux femmes fonctionnaires de lenseignement primaire llectorat pour la constitution des conseils de linstruction publique. Une loi de 1898 accorde aux femmes commerantes llectorat aux lections pour les tribunaux de commerce (lections consulaires). Le vote politique, cest autre chose. Linfluence des suffragettes anglo-saxonnes est limite, et les partis politiques franais sont misogynes : ceux de droite, qui pensent que le rle de la femme est cantonn son foyer ; ceux de gauche, qui redoutent le conservatisme des femmes, influences par lEglise. Cest donc en 1944 que le droit de vote sera accord aux femmes, dabord par la constitution ptainisme (jamais applique), puis, la fin de lanne, par une ordonnance du gouvernement provisoire du Gnral de Gaulle. Les femmes voteront pour la premire fois en 1946.

B. Une institution toujours solide

Le bilan lgislatif de la IIIe Rpublique on y ajoutera la IVe est maigre. Le Parlement na pas intervenir, et ne le souhaite pas. La socit franaise est solide, campe sur ses veilles assises, la famille, la proprit. Lge dor de la famille se prolonge et spanouit trs tard, de 1945 1972. Il se caractrise par un mariage gnralis : 5% seulement des femmes nes vers 1940 resteront clibataires, et en 1972, au terme de cet ge dor, 416500 mariages sont clbrs. Ce mariage intervient rapidement, il est toujours plus prcoce depuis la fin du XIXe sicle. Le taux de fcondit varie beaucoup, troitement dpendant des perspectives davenir et du souci de prvoyance : faible jusquen 1939, dans une socit domine par le malthusianisme, et dsireuse dviter le partage des hritages, au moins dans la bourgeoisie et dans les rgions dchristianises ; fort aprs 1945, port par loptimisme ambiant et les ncessits de la reconstruction. On sait enfin que la pratique du divorce progresse peu, y compris dans la dernire phase, entre 1950 et 1970. Cette stabilit relle de linstitution, inscrite dans les statistiques, ne dissuade nullement les publicistes, philosophes, conomistes et rformateurs sociaux, de tenir, ds la promulgation du code de 1804, un discours sur la crise de la famille. Louis de Bonald, le premier, a voqu la dconstitution de la famille provoque par la lgalisation du divorce et la suppression du droit danesse ; pour Auguste Comte, le

37

danger vient de laffaiblissement de lesprit dobissance, de la rduction de lautorit des pres ; la subordination des sexes, et celle des ges sont les deux ordres fondamentaux de relations indispensables la perptuation de la socit. Dans la ligne de Bonald, Frdric Le Play voit dans la famille le seul moyen de lutter contre la dsorganisation sociale. Il carte la famille instable que les enfants quittent ds quils le peuvent, et la famille patriarcale , o les fils maris stablissent au foyer paternel, mais qui opprime les individus et dgnre en routine. Sa prfrence va la famille-souche , dans laquelle un seul des enfants reste auprs de ses parents, cohabite avec eux et ses propres enfants ; or, elle est menace par le contractualisme du code civil, et par ltatisme. Quant au philanthrope VilleneuveBargemon, il est dabord proccup par la propagation de lindigence, du pauprisme qui dstabilise les familles ouvrires proltarises. Au dbut du XXe sicle, la dnonciation du pril vnrien mobilise les dfenseurs de la famille ; dans lentredeux-guerres les mouvements natalistes sinquitent du vieillissement de la population et de la stagnation dmographique. Cette veine critique sera exploite dans la revue Economie et Humanisme publie sous le rgime de Vichy. Sils nidentifient pas toujours les origines du mal, sils confondent parfois les consquences avec les causes, tous ces auteurs sentent bien que, sous les apparences de la sant, la famille de forme napolonienne est menace par une maladie sournoise, quil est encore trop tt pour qualifier prcisment, le cancer de lindividualisme. Ce sont les alvoles familiales que lindividualisme va attaquer.

P ARAGRAPHE IV . LA CRISE CONTEMPORAINE DE LA FAMILLE A. La pousse de lindividualisme

Que sest-il pass ? En un mot, la rvolution industrielle. Les socits les plus avances, pour la premire fois dans lhistoire, sarrachent lentement au monde de la raret ; mais il faudra attendre les fameuses Trente Glorieuses , les annes 19451975, pour que labondance relative se gnralise au point de paratre irrsistible et irrversible. Largent qui circule dissocie les solidarits. Jadis, la raret imposait lassociation, la communaut ; quand on ne possde rien, on partage tout. Maintenant quon a tout, ou que, du moins, on peut esprer avoir davantage, on ne partage plus rien. Le travail salari se gnralise. La tentation est grande pour les individus de smanciper des contraintes familiales. La femme est tente, cest le maillon faible du systme. La mnagre tait confine dans lunivers domestique, elle dpensait largent gagn par son mari pour entretenir le foyer. La voil transforme en consommatrice dote dun pouvoir montaire propre, disposant pour elle-mme le salaire de son travail. La famille bride son dsir dautonomie personnelle, son besoin douverture sur lextrieur ; le mariage handicape son projet professionnel. Cette socit de consommation, elle obit une autre logique que la socit daustrit, dconomie, de sacrifice, qui prvalait jusqualors. Dsormais, il faut acheter. Une morale de la libration du dsir accompagne et justifie la nouvelle logique conomique. Lhomme, lui aussi, est tent de fuir ses responsabilits, plus peut-tre que la femme, que la maternit attire et que les enfants retiennent. La grande tendance des dernires dcennies est peut-tre plus encore la libration des hommes qu celle des femmes. Les enfants et les adolescents eux-mmes accdent au
38

statut dindividus dots de droits spcifiques. Evolution ancienne que Philippe Aris, dans un ouvrage clbre, fait remonter au XVIIe sicle. A cette poque dj sobservait le sentiment de lenfance , dun enfant dsormais socialis au sein de la famille troite, par le couple repli sur lui-mme, et non plus intgr dans le contexte de la parent large ou du voisinage. Cette mancipation de lenfant, aujourdhui prne lextrme, certaines sries tlvises amricaines vous en offrent une caricature. Et ces enfants choys, ces adolescents survaloriss ne songeraient plus qu se distancier lgard de leurs parents et des adultes. Alors, cest le sauve-qui-peut, lgitim par la rvolution de sentiments. Lidoltrie de lamour propage par la littrature romantique et ses avatars cinmatographiques au XXe sicle, disqualifie les mariages de convenance arrangs par les familles. Or lamour est un sentiment subjectif qui, en gnral, ne dure pas. La famille au contraire est faite pour durer. Les mariages arrangs ne se rompaient pas ; les mariages dinclination se dfont. Le nombre de divorces augmente prs de 140 000 aujourdhui tandis que le nombre des mariages sest stabilis ces dernires annes un niveau trs bas, autour de 280 000. La moiti des mariages se terminent ou se termineront par un divorce. Lunion libre se rpand. Elle a tendance durer. On sinstalle dans lunion libre qui a cess, pour beaucoup de couples, dtre une simple situation dattente, un prlude au mariage, pour se transformer en mode de vie permanent. En consquence, il y a de plus en plus de naissances hors mariage, dont le pourcentage atteint, lheure actuelle, 40% du total. Lunit de compte de lINSEE,le mnage , qui sincarnait nagure dans la catgorie du couple avec enfants , sapplique maintenant , et cest la majorit des cas, des personnes seules, clibataires , veufs ou divorcs, des couples sans enfants, des familles monoparentales presque toujours organises autour de la mre. Les familles recomposes , aussi, sont lgion.

B. Le rle de lEtat 1. LEtat en position daccus

Le code de 1804 tait un droit statutaire, autoritaire, qui laissait peu de place la libert contractuelle, la fantaisie des individus. Or ce droit napolonien, au moins le bloc qui en constituait le cur, le droit de la famille, a disparu. Tardivement. Lassaut a t conduit en deux vagues successives. La premire vague des rformes date des annes 1964-1975. De grands textes ont rform le droit de la famille, tous rdigs en fait par le professeur Jean Carbonnier. Loi de 1964 rformant la protection des mineurs ; Loi de 1965 modifiant lorganisation des rgimes matrimoniaux ; Loi de 1972 rformant le droit de la filiation ; Loi de 1975 libralisant le divorce.

La deuxime vague, dans les annes 1990 et 2000 poursuit lentreprise de transformation radicale du droit de la famille qui, aujourdhui ne doit plus rien au code de 1804.

39

Face ces volutions, lEtat est souvent plac en position daccus. Bien sr, il lui est reproch de faire, et den faire trop. Mais dabord, et paradoxalement, on le souponne de ne produire quun droit en trompe-lil, de pratiquer une politique dabandon, de renoncement au droit . Politique deffacement pur et simple. LEtat sabsenterait, cesserait dintervenir pour rguler, normaliser. Lactivisme outr de ces dernires annes naurait quune fonction dissimulatrice. Il tendrait cacher lincapacit de lEtat matriser le flot des vnements qui le bousculent, dcider vraiment prendre des arbitrages conformes lintrt social. La volont et les vues pntrantes de Napolon feraient dsormais dfaut. La puissance publique se laisserait glisser sur la pente de lopportunisme, sabandonnerait la dmagogie de la modernit , capitulerait devant la pousse, juge irrsistible, de lindividualisme. LEtat se bornerait cautionner des pratiques sociales. Le droit ne ferait que suivre les murs dune socit qui aurait cess de se reconnatre dans les valeurs communes, qui ne serait plus compose que dindividus. Dautres auteurs mettent au contraire en vidence les interventions systmatiques de lEtat, devenu trs offensif. Irne Thry nhsite pas voquer lincroyable immixtion de lEtat dans la vie prive . Mais lEtat, au lieu de renforcer la famille, trahirait sa mission propre, et aurait entrepris de dmanteler le groupe familial. Sous couvert dadaptation, le train de mesures lgislatives votes depuis les annes 1960 ne tendrait qu la destruction de cette cellule fondamentale de la socit. Ainsi sexpliqueraient les mesures de libralisation de la contraception et de lavortement, et la caution accorde, avec quelques prcautions, aux techniques nouvelles de procration, don dovules et fcondation par insmination artificielle, qui remettent en cause la parent naturelle. Ainsi se justifieraient les rgles nouvelles consacrant lgalit entre poux, labandon de la prminence des enfants lgitimes sur les enfants naturels et adultrins, llargissement des facults de divorcer, la reconnaissance du concubinage. Lanant son dfi subversif, le pacte civil de solidarit se proposerait ouvertement de dnaturer la famille, par la lgalisation des couples homosexuels, et lintroduction de la rpudiation dans notre droit. Pourquoi lEtat semploierait-il dtruire la famille ? Une explication ici est avance : lEtat, le pouvoir serait tomb entre le mains dune oligarchie, dune minorit de puissants. Pour gouverner, ces puissants jugent prfrable de navoir affaire qu des individus isols, enferms dans leur gosme, plutt qu des citoyens imbus de leur droit, soutenus par des institutions transversales solides, la famille et la proprit. Do ces encouragements, prodigus par le pouvoir toutes les formes dpanouissement personnel, au communautarisme, aux minorits, aux sectes. Le PACS ne serait quun gage donn la minorit homosexuelle, comme la parit dune faveur accorde aux fministes, une minorit de femmes. Par tous les moyens, lEtat semploierait rtablir ces corps intermdiaires jadis supprims par la Rvolution, ces communauts qui captent la libert et lenferment dans une logique sectaire que loligarchie dirigeante, dsireuse dcarter la volont gnrale, peut aisment manipuler. En lan 2000, lEtat soutiendrait tous les groupements, sauf la famille, impermable ses injonctions et rtive sa volont de conditionnement ; on se trouverait lexact oppos de 1789 ou de 1804, lorsque la lgislation rejetait toutes les communauts, lexception de la famille.

40

2. LEtat, gardien de lintrt social

La dcision machiavlique den finir avec la famille nest pas la plus crdible des hypothses, mme si certaines minorits influentes ne rvent que de cela. Dune manire plus prosaque et plus plausible, on peut tout aussi bien dire que les rformes dj ralises, et celles projetes ne cherchent, aprs trop datermoiements, qu remdier larchasme de certaines dispositions, qu lever les interprtations restrictives quen donnent les services chargs de les appliquer. Il ny a pas de raison de mettre en doute la parole du garde des sceaux, lorsquil invitait un groupe de travail sur la famille se mettre luvre, en ajoutant que la famille est un des piliers de notre socit le lien symbolique o se construisent les rapports entre les sexes, entre la gnrations, et entre lautorit et la libert . La prudence de lEtat tient sa fonction mme, sa mission de protection des cadres de lintgration sociale. LEtat ne fabrique pas le social, il le consolide, le renforce, le cimente par sa lgislation. a) Le droit de sunir Favoriser les unions Le droit de sunir cest dabord en droit franais le droit de se marier (reconnu par lart.16 de la dclaration universelle des droits de lhomme de 1948, et larticle 9 de la charte europenne des droits de lhomme). Selon ce dernier texte le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis par les lois nationales qui en rgissent lexercice . La charte ne pose aucune condition relative au sexe de poux et ninterdit donc pas lapposition de la qualification de mariage des unions homosexuelles. La loi hollandaise du 21 dcembre 2000 lgalise dailleurs les unions entre personnes du mme sexe. En France le mariage doit encore tre strictement entendu en ce quil est rserv deux personnes de sexe diffrent. Mais en droit franais le droit de sunir nest pas que le droit de se marier il est aussi le droit de se pacser. On a beaucoup dit et crit que le PACS tait une agression contre le mariage et la famille. On pourra au contraire y voir lexpression dune volont de socialisation, dun dsir de lEtat de reprer et de pousser dans le monde du droit des individus isols, en leur offrant des facults de sunir. Pour inciter les individus former des couples, et donc sentraider, se prendre mutuellement en charge, lEtat part dun constat : beaucoup de gens renoncent une union, soit parce que le mariage est jug trop contraignant (les htrosexuels), soit parce que le mariage leur est interdit (les homosexuels). Le PACS, justement offre un cadre juridique un autre type dunions, il prsente des avantages que na pas la lourde institution familiale. LEtat dit en substance : non pas engagez-vous, rengagez-vous, comme dans larme, mais pacsez-vous sans crainte de tomber dans un pige qui se refermerait sur votre libert. Car vous sortirez facilement du pacs, si un jour vous le souhaitez, par la rpudiation de votre partenaire. Le but de lEtat est clair : il entend encourager lintgration la socialisation en favorisant les unions de toutes sortes. Conformment sa mission, il lutte ainsi contre lindividualisme. Son but nest certainement pas daffaiblir ou de dtruire la famille.

41

On peut dailleurs tabler sur un rapprochement progressif du PACS et du mariage. Dj, les analogies sont frappantes. Ainsi, il ne saurait y avoir de PACS entre membres dune mme famille ; il ne peut y avoir de pacte entre ascendant et descendant en ligne directe, entre allis en ligne directe et entre collatraux jusquau troisime degr inclus. Une personne dj engage dans les liens du mariage nest pas admise conclure un PACS : on y verra, bien videmment, une analogie avec la prohibition de la bigamie, nonce par larticle 147 du code civil. Mais surtout, la loi prcise que le contrat est conclu pour organiser la vie commune des partenaires. Et le conseil constitutionnel, dans une rserve additive, a prcis que la notion de vie commune ne couvre seulement une communaut dintrt et ne se limite pas lexigence dune simple cohabitation entre deux personnes Elle suppose, outre une rsidence commune, une vie de couple. Le conseil fait ici allusion la communaut de toit et de lit, qui exclut le pacte entre amis. On peut aussi tabler que les obligations des pacss se feront plus lourdes lavenir, pour saligner sur les devoirs des personnes maries. Deux lignes dvolution pourraient bien un jour se recouper : celle dun assouplissement des obligations du mariage rencontrerait celle dun durcissement progressif des obligations du PACS. Ce qui conduit certains observateurs sinterroger : net-il pas mieux valu conduire une rforme brutale et courageuse du droit de la famille, plutt que de sen tenir des mesures timores et de crer, par compensation, le PACS ? Un choix a t fait, mais le mal nest pas aussi grand que le redoutent les adversaires du pacte : il faut tenir compte des buts stabilisateurs de la rforme, et du fait que le pacte est appel devenir plus contraignant. Dj le conseil constitutionnel, dans sa dclaration de conformit du PACS la constitution, a mis une rserve dinterprtation qui assimile la demande unilatrale de rupture une faute susceptible dtre sanctionne par le versement de dommages et intrts. Pour les individus les plus dtermins persister dans leur individualisme, le PACS pourrait bien lavenir tre peru comme un pige que leur tend lEtat, linventeur de cet autre pige, le mariage napolonien, qui dysfonctionne et quil faut remplacer. Pour lindividualisme radical, la question est toujours la mme : pourquoi sassocier lautre, vivre en couple, ds lors que les contraintes sont invitablement plus lourdes que les avantages ? Au bout de la route de lindividualisme, il ny a que lindividu, radicalement libre, et radicalement seul. Et si, dans lavenir, lindividualisme triomphait et venait bout de la socit, le PACS serait condamn au mme titre que le mariage. Le concubinage lui-mme se modle sur le mariage. La socit, et lEtat qui en est linterprte, pour tre travaills par lindividualisme, continuent, dans leur dtermination fondamentale, mal accepter les individus isols, les situations qui chappent lencadrement par le droit. Les projets de contractualisation du concubinage sinspirent de cette proccupation de socialisation. Ils tendent un meilleur contrle des intresss, en change de quelques avantages matriels. b) La libert et lgalit au cur du mariage Jean Carbonnier, pour dcrire les volutions des dernires dcennies, disait volontiers que les valeurs rpublicaines pntraient enfin lintrieur de la famille

42

aprs avoir conquis lespace public. Ces valeurs rpublicaines se concentrent en deux mots : la libert et lgalit. Libert dabord. Le statutaire, limpratif, lordre public familial nont cess de reculer au profit de laffirmation de la libert contractuelle des deux conjoints, de lautonomie de la volont. Un seul exemple : on peut aujourdhui, en cours de mariage, changer de rgime matrimonial, ce qui n'tait pas le cas en 1804. De mme, les deux poux peuvent dsormais passer entre eux tous les contrats quils souhaitent, de vente, de prt, de location, etc. La plus grande facilit de divorcer est une des illustrations de cette libert. En fait llment moteur, dynamique, cest, en matire familiale, comme dans tous les autres domaines de la vie sociale, lgalit. Tocqueville en faisait la loi, le principe actif des socits contemporaines : plus il y a dgalit, notait-il, moins les ingalits qui subsistent sont supportables. Egalit donc. Larticle 213 du code de 1804 disposait que le mari doit protection sa femme, et la femme obissance son mari. Lactuel article 213 (depuis 1975) dispose que les poux assurent ensemble la direction matrielle et morale de la famille . Larticle 215 du code Napolon prcisait que le mari choisit la rsidence, et doit y accueillir sa femme. La nouvelle rdaction de cet article indique que les poux choisissent dun commun accord la rsidence de la famille. En 1804, le mari grait ses bien propres, les biens communs de la famille, et mme les bien propres de sa femme. Des lois de 1965 et de 1985 ont tabli lgalit des poux relative la gestion des biens dans le cadre du mariage. La transmission du nom patronymique suivait la filiation patrilinaire. La rforme qui vient dtre adopte la fin du mois de fvrier 2002 prcise que les poux choisissent, au moment du mariage, le nom quil vont porter ; ainsi que le nom quils vont transmettre. Seul rsidu de lingalit : lge du mariage, qui reste fix 15 ans pour les filles, et 18 ans au moins pour les garons. Ingalit ou prise en compte des diffrences de maturit ? Dans les couples non maris, la problmatique de lgalit na pas de raison de se manifester, puisque le droit, en principe, nintervient pas. Mais la proccupation de lgalit refait surface ds lors quil sagit de lgalit de traitement des couples non maris avec les couples maris. Premier exemple, celui du droit de bail : au dcs de lun des concubins on applique la rgle qui vaut pour les gens maris. Autre exemple : celui de la loi biothique de 1994 (qui devait faire lobjet dune rvision au bout de cinq ans, rvision qui na pas t opre). Cette loi donne un statut juridique la procration mdicalement assiste (rponse la strilit dun couple, par insmination artificielle, ou par implantation in vitro dun embryon). Elle est possible la demande parentale dun couple form dun homme et dune femme vivants et justifiant dune vie commune dau moins deux ans. Restent quelques difficults. Et dabord la question de ladoption. Actuellement seuls les couples maris peuvent adopter, non les couples de concubins. Cette ingalit devrait bientt disparatre. Elle est dautant plus curieuse que les clibataires, eux,

43

peuvent adopter (ce droit se justifiait une poque o les enfants adopter taient nombreux ; ce nest plus le cas aujourdhui). La question se pose aussi de ladoption par des couples pacss, et donc par des couples homosexuels. Mais ici il ne sagit pas de pousse de lgalit rpublicaine, mais de lirruption des idologies libertaires dans le champ dun droit par nature conservateur, celui de la famille. La transgression, mise la place de la norme, pourrait conduire sen prendre aux tabous qui structurent la socit : le tabou de linceste, le tabou de la pdophilie. Mais alors, ce sont les droits humains qui seraient subvertis. c) Le droit de se dsunir Faciliter le divorce, ce nest pas forcment sattaquer au mariage et la famille. Tout au contraire. Si en effet on se marie moins aujourdhui, cest un peu ou beaucoup par peur de ne jamais parvenir schapper sans dommages au cas, plutt frquent, o les choses tourneraient mal. Les procdures actuelles sont lourdes, lentes, coteuses, traumatisantes. Il doit tre possible de les allger. La libert ici encore fait des progrs. Avant 1975, pour divorcer il fallait, sur la base de la loi 1884, prouver une faute. La loi 1975 distinguait trois grandes manires de divorcer : Le divorce par consentement mutuel. Une convention trs libre entre les intresss rgle le sort des enfants et des biens. Cette convention suppose entente parfaite entre les deux contractants, entente difficile trouver. Et cette convention doit tre entrine par le juge, et le juge ne saurait, loccasion dune homologation, rgler toutes les difficults. Le divorce par faute (40% des procdures au cours du dernier quart de sicle). Le divorce pour rupture de la vie commune (sans accord, et sans faute, au bout de six ans).

Lide fait son chemin dun droit au divorce . Le dbat porte dabord sur la question de la cration ventuelle dun divorce sans juge . On admettrait que la rupture du bien conjugal est la seule affaire des poux (A lheure actuelle, mme dans le divorce par consentement mutuel, la prsence dun juge est exige). Cette solution du divorce sans juge est, pour lheure, carte. Lautre question est celle du divorce pour faute . Il est vrai quil alourdit les procdures, et que les avocats enveniment plus quils napaisent les conflits. Mais ce nest pas le divorce pour faute qui est la cause du conflit conjugal. Il nen est quune consquence. Et la vie familiale nest pas un espace dimmunits : si ce divorce tait supprim, une femme battue ne pourrait aller devant le juge pour demander le divorce. En dpit de ces arguments, la suppression du divorce pour faute avait t envisage, au nom dun divorce responsable et apais , dans une proposition de loi dpose par le dput socialiste de lAllier Franois Colcombet ; cette proposition fut dbattue au Parlement en 2001, mais na pas t retenue par la loi du 26 mai 2004 entre en vigueur en janvier 2005. Cette loi assouplit la loi de 1875 sans en bouleverser larchitecture.

44

Le divorce par consentement mutuel supposait en 1975 deux comparutions spares par un dlai de trois mois devant le juge. Dsormais le juge peut prononcer le divorce et homologuer la convention passe entre poux au terme dune seule audience. Le divorce pour faute intervenait en 1975 dans les cas de violation grave ou renouvele des devoirs et obligations du mariage . En cas dchec dune conciliation, le juge prononait le divorce aux torts dun poux ou aux torts partags. Mais lpoux condamn aux torts exclusifs ne pouvait prtendre aucune prestation compensatoire. En 2004, la loi prcise que la violation naura pas tre rpte, et surtout que lpoux divorc ses torts ne sera pas priv de prestation compensatoire. Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal intervenait lorsque la vie commune nexistait plus depuis au moins six ans, toujours, selon la loi de 1975, aux torts exclusifs du demandeur. Le juge pouvait refuser le divorce sil estimait quil aurait des consquences dune exceptionnelle duret pour le conjoint abandonn. Cette dernire clause a t abandonne en 2004, et le dlai de six ans ramen deux ans. Enfin le divorce ne sera plus prononc automatiquement aux torts exclusifs du demandeur. En dfinitive, ce nest pas de discussion autour du droit de se dsunir dont il est question aujourdhui. Le droit de se dsunir est une vrit dvidence en droit franais. Ce qui mrite attention, cest plutt le droit de se dsunir unilatralement, par le jeu dune seule volont impose au partenaire ou au conjoint. Peut-on admettre que ce qui ne pouvait tre fait que par deux volonts puisse dsormais tre dfait par la volont dun seul ? Question dimportance, dans la mesure o la rpudiation est contraire nos concepts fondamentaux du droit de la famille. Pourtant, la rupture unilatrale pntre peu peu le droit franais. La loi du 15 novembre 1999 relative au pacs consacre ce droit de rupture unilatral. Larticle 515.7 alina 2 du code civil dispose que : Le partenaire auteur de la rupture doit signifier lautre sa dcision, et adresser copie de cette signification au greffe du tribunal dinstance qui a reu lacte initial . Le conseil constitutionnel la admis en avanant trois arguments : 1re raison : le Pacs tant un contrat tranger au mariage, sa rupture unilatrale ne pouvait pas tre qualifie de rpudiation. 2me raison : le Pacs est un contrat de droit commun et ce titre doit pouvoir tre rsili unilatralement ds lors quil prsente le caractre dun contrat dure indtermine. 3me raison : le partenaire victime de la rupture peut obtenir une compensation financire pour les dommages subis. Le droit de rompre unilatralement une union a trouv un nouvel appui, cette fois non plus dans la loi, mais dans la jurisprudence, qui a opr un revirement en matire de reconnaissance des rpudiations musulmanes. Par plusieurs dcisions entre 1994 et 1999, la cour de cassation avait pos le principe dune non-reconnaissance des rpudiations musulmanes en se fondant sur le principe dgalit des poux consacr par larticle 5 du Protocole additionnel n7 de la Convention europenne des droits de lhomme. Cette fois-ci, il ne sagissait plus de prserver le seul ordre public procdural en ordonnant le respect des droits de la
45

dfense. Il sagissait de prserver lordre public substantiel en refusant de donner effet une prrogative discriminatoire. La rupture unilatrale du lien matrimonial ne pouvait seffectuer au dtriment dune pouse passive qui, pour la seule raison quelle est une femme, na dautre droit que celui de prendre acte de la dcision de son mari. Mais dans son arrt du 3 juillet 2001, la cour de cassation reconnat la prrogative discriminatoire du mari. Le mariage, et indirectement la famille sortent trs branls de cette offensive de la libert. Mais on peut aussi faire valoir, en faveur dune volont permanente de lEtat dassumer ses responsabilits que lordre public familial sest dplac de la relation conjugale la relation parentale. La relation parentale, dont dpendent en grande parie la formation et lavenir des enfants, resterait le domaine de la responsabilit sans conditions. d) La stabilit de la vie quotidienne des enfants Dabord, le lgislateur a plac sur le mme plan dgalit la filiation naturelle et la filiation lgitime. En 1804, la filiation naturelle ne faisait pas entrer lenfant dans la famille. La loi de 1972 part de lide que lenfant nest pas responsable des conditions de sa naissance. Le nouvel article 334 du code civil dispose, en consquence, que lenfant naturel a les mme droits que lenfant lgitime, et notamment les mmes droits successoraux. Mais la loi de 1972 laissait lcart, pour des raisons de moralit, les enfants adultrins. La loi du 3 dcembre 2001 a gomm toutes les discriminations, et plac les enfants adultrins au mme rang que les enfants lgitimes et naturels. Quelques diffrences cependant subsistent. La preuve de la filiation des enfants naturels est plus difficile : il y faut des reconnaissances spares du pre et de la mre. Alors que dans le couple mari, lenfant est celui de la mre, et de lautre ct la prsomption de paternit suffit. Autre diffrence qui porte sur lautorit parentale (qui a remplac la puissance paternelle en 1970). Dans la famille naturelle, on nest pas vraiment certain de lexistence dun couple. Lautorit parentale est donc exerce par la mre seule, avec deux exceptions : le cas dune reconnaissance concomitante ; une dclaration du pre au tribunal de grande instance. Cest toujours le souci de lenfant qui prvaut avec la loi du 11 dcembre 2001 consacrant le principe de la garde alterne. Le nouvel article 373-2-9 dispose ainsi que la rsidence de lenfant peut tre fixe en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de lune deux. En cas de dsaccord entre les parents, le juge peut luimme imposer le mode de rsidence alterne pour une dure maximale de 6 mois. Cette disposition prsente lavantage de moderniser un peu les rapports des parents divorcs avec leurs enfants et permet de sauvegarder un contact rgulier avec les deux parents. Lorsquelle est matriellement concevable la rsidence alterne prserve des relations affectives fondamentales et permet aux deux parents dexercer concrtement lautorit parentale qui leur est dvolue.

3. Un avenir ouvert ou incertain

Au terme de cette tude, cest lincertitude qui prvaut.

46

a) Incertitude sur le sens de laction publique Au cours des quarante dernires annes, la lgislation familiale a t bouleverse. La libert a pris le pas sur le souci de la stabilit. LEtat donne limpression daccompagner des pratiques sociales, de se ranger, ce qui nest pas son rle, dans le camp des libertaires : toutes les rformes iraient dans ce sens, et le pacs ne ferait que couronner une longue volution. Est-ce aussi sr ? De nombreuses mesures ne visent quau fonctionnement plus harmonieux de la famille (ainsi de la meilleure protection des droits successoraux du conjoint survivant). Le budget de lEtat est mis contribution, quil sagisse dinciter les collectivits locales investir dans les crches et haltes-garderies, des aides personnalises au logement, du versement des allocations parentales. LEtat, tout en sinterrogeant sur son rle, ne se dsengage pas, et refuse de renoncer sa mission dEtat-Providence. La refonte du droit de la famille peut tre lue de la mme faon, interprte dans le sens conservatoire : conformment sa mission lEtat, en agent dtermin de la socialisation, entend donner des solutions nouvelles des questions nouvelles. Par exemple, les rformes qui visent faciliter le divorce sinspirent en ralit de la volont de sauver le mariage, dinciter au mariage deux tres qui, par peur des complications, hsiteraient peut-tre sengager. Si le lgislateur voulait rellement saventurer au-del de son territoire, outrepasser sa mission, la vie se chargerait de le rappeler lordre. La famille est probablement impossible dtruire. On la retrouve partout et toujours ; cest une donne anthropologique, intemporelle, extra-juridique, qui ne saurait tre dcrte par le droit. La loi peut confrer des prrogatives la famille, rgler son organisation. Il ne lui appartient pas de dire ce quest une famille. Si le PACS, comme le souhaitent ses partisans les plus extrmistes, et contrairement lintention du lgislateur, se rvlait tre linstrument dune entreprise de destruction de la famille il se heurterait la rsistance, inluctablement victorieuse, de la socit dans son ensemble. Le PACS se borne offrir aux couples htrosexuels la facult de sunir par un petit mariage , faute de consentir la grande crmonie. Il nest aussi quun moyen de socialiser et de responsabiliser les homosexuels, en leur offrant la possibilit de contractualiser leurs relations. Deux homosexuels peuvent parfaitement signer un PACS, ils ne peuvent pas fonder une famille, union de deux tres qui, parce que de sexes diffrents, ont pour dsir premier de procration denfants. Le droit na pas la capacit de dcrter que ce qui ne peut pas tre sera. La famille, comme le peuple, est une catgorie indisponible au droit. b) Incertitude sur le devenir de nos socits. Le lot de lOccident est, par dfinition, dtre toujours en crise. La famille nchappe pas aux remises en cause. Est-ce dire que la famille elle-mme, en tant que telle, est touche, que linstitution familiale elle-mme lagonie ? Il semble au contraire que la famille, renouvelant ses pratiques, sa manire de procder, dmontre sa souplesse, sa plasticit, sa capacit relever les dfis dun individualisme auquel, sans doute, elle est confronte depuis les origines de notre civilisation, mais que le consumrisme et lidologie de la permissivit rendent plus agressif que jamais. Vous avez dit dbcle ? Mais la constitution du couple, pour connatre de nouvelles formes, respecte les mcanismes sociaux dappariement, gages de la

47

reproduction sociale. On joue autrement, mais la rgle du jeu, dicte par limpratif de la socialisation, na pas chang, et chacun la connat. Le mariage traditionnel servait aux filles sinstaller dans la vie ; sans disparatre, il est devenu moins ncessaire, au moment o les femmes ont conquis leur autonomie sexuelle et professionnelle, leur indpendance lgard de la maternit. Lunion libre, aussitt, offre une solution moins contraignante ; et les couples vivant en union libre ont en tte un projet srieux, et sont loin de prner lanarchisme. Le divorce a cess dtre une dviance, il prlude presque toujours, sinon un remariage, du moins une nouvelle vie de couple, et sinscrit ainsi dans une trajectoire familiale. Poursuivons la dmonstration. La gnralisation de la contraception ne signifie pas refus lenfant, triomphe de lgosme et de lhdonisme. Les femmes qui travaillent sobstinent vouloir des enfants, concilier vie familiale et professionnelle. Le taux de natalit, en France, est stable. Le libralisme ducatif, qui a gagn les classes moyennes aprs avoir conquis les classes populaires, a pu remettre en cause le vieux systme familial, autoritaire et verticale ; les parents, soutenus par la pression sociale, nen maintiennent pas moins leurs exigences, enrobes dans le discours de la comprhension. Ce discours passe bien, il est parfaitement intrioris par les nouvelles gnrations dadolescents, bien peu contestataires. Les fministes ont beau prsenter le travail des femmes au sein de la famille comme une exploitation, les femmes continuent dassumer la plus grosse part des tches mnagres. Les hommes restent en retrait, mme sils font davantage defforts quautrefois, comme sil existait de sourdes rsistances une vritable redistribution des rles au sein du couple. Laffinit fminine pour le domestique , voque par le sociologue Martine Segalen, parat dmontrer que les femmes, une fois leur libert pose comme premire et garantie, sont prtes plus de sacrifices quelles ne le diront ouvertement, pour fonder un foyer et en assurer la dure. Rien, au fond, ne change jamais. La monte de lindividualisme parat irrsistible. Mais les classes moyennes laborieuses, raisonnables, pondres sont toujours l, comme elles ltaient en 1804, lheure de la promulgation du code civil. Elles nont pas disparu, mme si les mutations conomiques et culturelles les prouvent dans leurs droits et dans leurs certitudes. Ce quelles exigeaient en 1804, elles lexigent toujours de lEtat : la synthse du droit individuel, pense comme premier, et du droit collectif, pens comme indispensable. Comme il y a deux sicles, lEtat est assign sa fonction rgulatrice et stabilisatrice. On ne lui demande que de savoir sy prendre avec les moyens politiques et juridiques qui sont les siens, qui sont grands, mais qui ne sont pas tout : car la rgulation au quotidien ne peut tre que le produit du travail, de lapplication , de la vertu des classes moyennes elles-mmes. Et ces classes moyennes, au-del des apparences et dobservations un peu superficielles ne bougent gure. La famille reste solide : 80% des Franais ont t, sont ou seront maris.

48

CHAPITRE II LA PROPRIETE

Jusquau XIIIe sicle, le monde occidental est essentiellement rural ; 80% de la population vit la campagne (agglomrations de moins de 5000 habitants), directement ou indirectement de lagriculture. La terre est donc le principal (sinon le seul) outil de production, elle constitue le placement par excellence, la forme souveraine de la proprit, le signe le plus notable de la richesse. Pourtant la notion romaine de la proprit sest progressivement efface pour laisser place, sur chaque immeuble, une comptition, une superposition de droits. Sur un mme fonds coexistent deux voire une pluralit de propritaires on parle de proprit simultane. Celle-ci fera lobjet de notre section I.

SECTION I - L E R EGIME DE LA PROPRIETE SIMULTANEE (JUSQU EN 1789) P ARAGRAPHE I LE CONCEPT ROMAIN DE PROPRIETE ET SON EFFACEMENT A. La distinction de Gaius
Le mot proprit est dorigine romaine. Il vient du latin proprietas. A lpoque classique de lhistoire romaine, vers 100 avant J.C., proprietas est synonyme de dominium (qui donnera en franais domination, mais aussi domaine). Cette utilisation indiffrente de lun ou de lautre mot par les jurisconsultes rvle la force, la puissance de la matrise du propritaire sur sa chose. Lide ressort fortement de la classification des choses (res, rei) prsentes au IIe sicle aprs J.C. par le grand juriconsulte Gaius. Appliquant la destruction stocienne de la matire et de lesprit, Gaius distingue deux catgories de choses :

1. Les choses corporelles

Choses matrielles quon peut toucher, avec lesquelles on peut avoir un contact (les champs, les maisons, les pices de monnaie). Voil, dit Gaius, la ralit primordiale . Les Romains sont des ralistes, des paysans, non des mystiques des esprits religieux. Imaginez-les sur un march, en train dexaminer, de palper des bufs ou des chevaux. Ce sont des maquignons, des marachers, des hommes de plein air, en prise avec la nature. Seules les choses corporelles sont une ralit matrielle. Seules donc, pour ces ralistes que sont les Romains, elles peuvent tre appropries, faire lobjet dune proprit. En dautres termes, la proprit confond le droit (la matrise de la chose) avec lobjet (la chose corporelle). Ds lors deux droits ne peuvent coexister sur une mme chose. La proprit donc et dabord un droit absolu, un dominium, un droit de matre, le dominus. Celui-ci dispose de lusus, du fructus et de labusus sur la chose.

49

Cest un droit exclusif. La proprit ne se partage pas. Une chose ne peut tre la fois moi et un autre. Le caractre exclusif de la proprit a t dgag par antithse, par opposition lusufruit. Le nu-propritaire a la proprietas, ou plus exactement la nuda proprietas. Quand il rcupre lusufruit de son bien, il a la plena proprietas. La proprit est perptuelle. Elle ne se perd pas par le non-usage. Il ny a pas, en matire de proprit, de prescription extinctive. Le droit de proprit ne disparat quavec la destruction de la chose, sauf volont contraire du propritaire. Enfin la proprit est lgale. Au dbut de la Rpublique romaine, les situations de fait taient frquentes. Des particuliers occupaient et tiraient profit de parcelles du domaine public, lager publicus dont ils se considraient comme lgitimes possesseurs. A lpoque classique (la fin de la Rpublique), loccupation continue certes de figurer parmi les modes classiques dacquisition de la proprit. Mais cest devenu un cas dcole pour les immeubles. Loccupation ou laccaparement ne joue pratiquement plus que pour les choses mobilires : le gibier, un trsor. Gaius ne sy trompe pas, qui fait de loccupation un mode accessoire dacquisition de la proprit. La proprit dsormais ne sacquiert que dans le cadre rgulier de la loi.

2. Les choses incorporelles.

Il sagit des uvres de lesprit, des produits de lintelligence littraire, scientifique ou juridique. Ces travaux nont aucune existence matrielle, aucune ralit substantielle. Ce sont, proprement parler, des fictions. Puisque lhomme ne peut pas les toucher, les apprhender, elles ne peuvent faire lobjet dune proprit. Seules les choses corporelles peuvent tre appropries. Les choses incorporelles font simplement lobjet de droits, cest--dire de rapports juridiques entre les hommes organiss par la science des juristes. Exemple de droits : lobligation, lusufruit.

B. La saisine mdivale 1. La disparition de la notion romaine de proprit

Pendant le Haut Moyen Age les mots proprietas, dominium sont toujours utiliss par les scribes : simple routine, car la proprit romaine a disparu comme droit exclusif et absolu. Ce nest plus quune matrise partielle, lgitime par le consentement du groupe auquel on appartient. Car le sol, dans la conception franque (ou germanique) chappe lemprise individuelle. Peut-tre, aux origines des droits germaniques, la terre a-t-elle t la proprit collective du clan. A lpoque franque, elle est proprit prive, mais le chef de famille nest quune dpositaire, lexploitation familiale appartient aux gnrations qui succdent sur le bien des anctres. Dans cette phase de dsagrgation de la proprit romaine, les ides chrtiennes jouent aussi leur rle : elles sont imprgnes des ides communautaires des Pres de lEglise, et aussi de cette affirmation que Dieu est le vritable propritaire de la terre. La notion romaine de proprit a donc disparu comme droit exclusif, absolu. Ds lors ce mot proprit, qui continue dtre utilis, ne dsigne plus le dominium, la souverainet totale sur un bien, mais seulement la possibilit de tirer un profit du bien (la terre en gnral) ; de profiter de ses utilits. La pratique lappelle saisine . Mais ds le XIIIe sicle les juristes romanisants effaceront ce terme du vocabulaire juridique et
50

parviendront aux termes romains de proprietas, dominius, alors mme que cette technique polymorphe dapprobation des utilits na aucun rapport avec la proprit romaine.

2. Les caractres de la saisine

Puisque la saisine dune chose, cest le pouvoir lgitime den tirer profit, de jouir de ses utilits, la saisine portera en principe sur un bien productif, frugifre, susceptible de fournir un revenu priodique. Le bien productif par excellence, cest la terre (lhritage du droit coutumier). Ainsi le seigneur aura la saisine de la terre, le droit donc de choisir un tenancier. Le paysan, lui, a la saisine de son droit dexploiter la terre. Mais les accessoires du fonds peuvent galement faire lobjet dune saisine. Le seigneur a ainsi la saisine des droits quil peroit sur les paysans tenanciers (droits fodaux). La saisine peut encore porter sur les utilits du fonds : droit de passage sur un terrain, droit de parcours dun troupeau, droit de chasse ou de pche, droit daffouage (prlvement de bois de chauffage), etc... Sur un mme bien se superposent ainsi une extrme varit dutilits, de profits, de droits . On parlera donc de saisines superposes, ou de saisines simultanes. Rome ne concevait sur le mme bien quune seule proprit, un seul matre. Le droit du Haut Moyen Age juxtapose, superpose des matrises diffrentes ne disons pas proprits dans les limites du fonds. Chacun des intresss est investi, sur la terre, dun droit rel qui nest pas le droit de proprit la romaine ; qui nest pas non plus un droit dusufruit ou de servitude. Chacun a une saisine sur la terre, est en saisine dun droit de profit variable, mais dgale solidit. Il ny a donc plus de proprit matire ici de proprit du sol mais seulement des droits, diverses sortes daccs lutilisation du sol. Ces droits, les auteurs mdivaux, par opposition aux droits personnels, les qualifient de droits rels Ils portent sur la chose, mais il ne sont pas incorpors la chose, ils lui restent extrieurs, ils ne se confondent pas avec elle. Or cette confusion tait la dfinition mme de la proprit romaine. La saisine, ce pouvoir lgitime de tirer profit des utilits dune chose, suppose, pour tre valable une mise en possession, un envoi en possession la suite dune remise solennelle. Dans le droit franc, le transfert de saisine se ralise publiquement, devant tmoin, par des gestes concrets accomplis par le vendeur et lacqureur. A partir du IXe sicle, la puissance publique intervient. Souvent linvestiture se droule devant le tribunal public (le mallus). La saisine est dite vestitura . Le vendeur investit, revt lacheteur, laide de symboles (par exemple la remise dune baguette ou dune motte de terre).

P ARAGRAPHE I LE REGIME FEODO-SEIGNEURIAL

A partir du IXe sicle, le pouvoir central seffondre. Des puissants semparent des pouvoirs quils tenaient du roi, rendent la justice en leur nom, lvent des troupes et des impts. La puissance publique smiette en une multitude de seigneuries. La seigneurie banale (le ban : pouvoir de commandement) devient lassise territoriale

51

dun nouveau mcanisme de domination. Deux formes de concession de terres, finalits diffrentes, simposent dsormais

A. La tenue noble : le fief

Le fief est un don de terres fait par un puissant celui dont il veut rcompenser les services. La subordination comporte ainsi deux lments : - Un lien personnel, la vassalit. Il y a vassalit lorsque deux hommes acceptent de se reconnatre lun pour chef (le senior), lautre pour subordonn (le vassus, petit garon). Une crmonie dallgeance est organise (la commendatio) pour officialiser ce lien. - Un lien rel, le bnfice. Le seigneur remet son vassal, qui est un homme darmes, un guerrier, une terre dont les revenus permettront au vassal de squiper, daccomplir son devoir militaire, dacqurir un cheval et des armes. Le fief fait donc lobjet de proprits simultanes. Le vassal a la jouissance de son fief, de sa tenue noble. Il la gre, la fait exploiter en la divisant en tenures, par des paysans tenanciers, en peroit les fruits. Il peut la transmettre ses hritiers et mme la vendre. Mais le suzerain conserve sur le fief quil a concd au vassal une matrise suprieure (la directe fodale). Il peut confisquer le fief (cest la commise), si le vassal ne remplit pas ses obligations. Il peroit une redevance sur le nouveau vassal hritier (la taxe de relief), ou sur le nouveau vassal acqureur (le droit le quint, le cinquime du prix de vente du fief). Il peut mme, si lacqureur ne lui plat pas, reprendre le fief en le remboursant (cest le retrait fodal).

B. La tenure roturire : la censive

Les seigneurs ont renonc, partir du IXe sicle, lexploitation directe, ils divisent leurs domaines en tenures de 5 20 hectares concdes des paysans, et dnommes censives, car le paysan doit verser un cens annuel au seigneur. Ici encore, comme dans le cas de la saisine du Haut Moyen Age, ou de la tenure noble (le fief), prvaut le rgime juridique de la proprit simultane. Le paysan tenancier dtient le droit doccuper sa parcelle, de lexploiter, den percevoir les fruits. Il a le domaine utile. La tenure roturire ou paysanne, de mme que le fief, la tenure noble, va devenir progressivement hrditaire et alinable. Mais le seigneur conserve, lui, le domaine minent ou direct. Il a le droit dexiger du tenancier le paiement dune redevance annuelle en argent (le cens), ou en nature (le champart). En cas de dfaut de paiement de ces redevances, il peut prononcer la commise, la confiscation de la tenure. A loccasion dun transmission par hritage, ou dune vente, il peroit des droits de lods et vente. Et si lacqureur de la parcelle ne lui convient pas, il peut le rembourser en exerant un droit de retrait censuel. La proprit romaine sest donc efface. La proprit exclusive, absolue, a cd la place la proprit simultane. Dautant que les pratiques communautaires viennent encore limiter le droit de proprit : pour permettre le parcours des troupeaux collectifs (le droit de parcours), le propritaire ne peut clore ses champs ; il na pas la libert de culture mais doit respecter des rgles (notamment celle de lassolement

52

triennal), fixes par la communaut des habitants ; il ne peut pas vendre librement ses grains , les exporter hors de sa rgion, et ceci afin dviter les famines locales.

53

SECTION II - LE TRIOMPHE DE LA PROPRIETE EXCLUSIVE P ARAGRAPHE I LES TENSIONS DE LA FIN DE LANCIEN REGIME A. Le dbat intellectuel 1. La rvolution philosophique
Dans lAntiquit et au Moyen Age, la proprit tait une simple concession de lautorit, une commodit offerte aux particuliers par le pouvoir, dans lexacte mesure o la proprit permettait de conforter lordre politique, de consolider lorganisation collective. Ainsi la proprit romaine, dfinie et protge par le droit et par lappareil de la force dEtat, ntait consacre dans son absolutisme et son exclusivisme, que dans lexacte mesure o elle tait considre comme indispensable la stabilit sociale. De mme la proprit simultane du Moyen Age ntait au fond quune concession. Dieu seul tait proclam matre souverain de tous les biens dont lhomme navait que la jouissance, la saisine. Au XVIe sicle la perspective change. Cest partir de lhomme, de sa nature, que se dduit dsormais le systme du droit, et notamment du droit de proprit. Pour lcole moderne du droit naturel de lhomme (Grotius, Pufendorf, Locke), la proprit est un droit naturel de lhomme. Lhomme est dabord propritaire de luimme et de ses facults, donc des fruits de son travail, rgime de toute proprit. La proprit est, en quelque sorte, incorpore sa personne, elle ne sen distingue pas. Dun droit objectif on passe un droit subjectif, absolu et exclusif comme la proprit romaine, mais encore plus fort car il ne sagit plus dun droit-concession, mais dun droit naturel.

2. Laudace bien tempre des juristes

Quel est, du propritaire minent (le seigneur), ou du propritaire utile (le tenancier), le vritable propritaire ? Au XVIe sicle Dumoulin soutient que la vraie proprit rside dans le domaine utile du tenancier ; le seigneur ne conserve quune prminence assez vague au dbut du XVIIe sicle, Loyseau dpeint le seigneur comme un parasite et un oppresseur au XVIIIe sicle, Pothier confirme que cest bien le tenancier (le seigneur utile ) qui est proprement le propritaire de lhritage . Toutefois sa proprit comporte des charges, une servitude au profit du seigneur : le tenancier, reconnu seul propritaire, doit toujours obissance et services son seigneur censier. On est encore loin de lexclusivisme de la conception romaine : un lien dobligation subsiste. Les juristes sont conservateurs par tradition. Les seuls rformes quils proposent, souhaites dj par Dumoulin au XVIe sicle consistent dans la simplification des droits, ladoucissement de certaines taxes, et la ncessit de produire des titres srieux pour les percevoir.

3. Les arguments des conomistes

54

Les conomistes, ce sont les Physiocrates (du grec Phusis, la nature). Il partent dun constat de base : seule lagriculture est source de richesse, seule elle fournit un produit net. Lindustrie ne fait que transformer, le commerce ne fait que transporter. Il faut librer lagriculture, abolir tout ce qui entrave la production agricole (en particulier les droits fodaux), laisser cette production circuler librement ( laissezfaire, laissez-passer ), constituer de grands domaines moderniss, ouverts linvestissement, linnovation. Ces arguments se retrouvent en 1774 dans une brochure de Boncerf ( Les inconvnients des droit fodaux ), et en 1788 dans louvrage de Letrosne ( De ladministration provinciale et de la fiscalit ).

B. La confrontation des intrts

A la fin de lAncien Rgime, seigneurs et paysans saffrontent autour de projets diffrents.

1. La raction seigneuriale.
Lexpression prte quivoque. Il ne sagit pas de revenir lorganisation autarcique et communautaire du Moyen Age, mais au contraire, de favoriser la constitution de grands domaines, moderniss, adapts la demande dun march en expansion. Il faut intgrer la seigneurie la rvolution physiocratique, faire la rvolution capitaliste la campagne. Constitution dabord aux dpens des communaux. Les seigneurs rclament le partage forc de ces terres, qui souvent permettent aux communauts villageoises de survivre. Le triage accorde au seigneur le tiers des communaux ; le cantonnement, plus avantageux lui en attribue le deux tiers. Constitution surtout aux dpens de la tenure. Le seigneur largit par tous les moyens sa rserve au dtriment des tenures. En maintes rgions, la proprit paysanne rgresse. Les tenanciers qui ne sont pas purement et simplement vincs doivent payer des droits plus lourds. A la veille de la Rvolution, les seigneurs emploient dinnombrables feudistes spcialistes du droit fodal et gomtres lactualisation des terriers. Opration lucrative que cette rvision : car danciennes redevances sont rvalues ou perues nouveau lorsquelles taient tombes en dsutude.

2. Le projet paysan
Au XVIIIe sicle, la seigneurie est prise pour cible par la revendication paysanne. Celle-ci prsente deux aspects. - La revendication dune proprit libre. Le seigneur, autrefois, protgeait les paysans ; les droits fodaux et seigneuriaux taient la contrepartie financire de cette protection. Au XVIIIe sicle, la paix et la scurit sont assures par lEtat. Les paysans, dsormais, considrent les seigneurs comme des parasites, et les droits fodaux comme des exactions, des servitudes injustifies. A lunanimit des cahiers de dolances, les paysans rclament le droit de racheter, voire la suppression pure et simple de ces droits fodaux qui, chaque anne, reprsentent de 15 25% de la valeur des rcoltes, selon les rgions.
55

- La revendication dune proprit protge. Les paysans entendent conserver lusage collectif des communaux et gardes le bnfice des anciennes pratiques communautaire (la vaine pture, le glanage, laffouage...). Il sagit doffrir chacun le minimum vital, de sauver un ecosystme qui seul permet aux petits paysans de survivre. Or cet cosystme est menac par lirruption du capitalisme la campagne. Mutation encourage par les physiocrates, seigneuriale dans la forme, mais capitaliste dans son contenu. Les paysans dnoncent les projets de partage et dappropriation des communaux, lalourdissement des droits fodaux, la volont mme des seigneurs de reprendre les tenures concds aux paysans de temps immmorial pour largir leur rserve, et se livrer au faire-valoir direct. Au vouloir-produire des grands propritaires, partisans dune volution langlaise, les paysans opposent leur vouloir-vivre. La contestation antiseigneuriale nest pas principalement remise en cause dun pass fodal. Elle exprime la rivalit de deux formes de proprit bien vivantes : la rserve seigneurial, qui sappuie sur les droits fodaux et les privilges fiscaux pour ouvrir la voie la grande culture ; et la proprit paysanne, que la Rvolution va consolider.

P ARAGRAPHE II L A PROPRIETE, PILIER DE LORDRE SOCIAL A. La solennit des formulations

La proprit a dabord t consacre par la Dclaration de 1789. Son article 2 en fait, avec la libert, la sret et la rsistance loppression, lun des quatre droits naturels et imprescriptibles de lhomme ; et son article 17 la proclame droit inviolable et sacr . La dclaration du 24 juin 1793 la qualifie galement de droit naturel et imprescriptible de lhomme, et la dfinit comme le droit qui appartient tout citoyen de jouir et de disposer son gr de ses biens, de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie . Cette formule annonce le clbre article 544 du code civil, qui dclare que la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses de la manire la plus absolue . Selon Portalis, rapporteur du projet du code civil, le corps entier du code civil est consacr dfinir tout ce qui peut tenir lexercice du droit de proprit . Dans son cours de code Napolon, publi en 1852, Demolombe ira jusqu crire que le droit de proprit confre au matre sur sa chose, un pouvoir souverain, un despotisme complet . Selon les qualifications romaines, la proprit est donc dabord un droit absolu. A ce titre, le propritaire, dtenteur de labusus peut-il dtruire sa chose ou en mal user, au dtriment de lintrt gnrale ? Par exemple, un propritaire de forts est-il libre de laisser des moutons saccager son bien ? Le conseil dEtat, dans un avis du 7 dcembre 1805, sappuie sur larticle 544 du code civil pour rappeler la plnitude du droit de proprit. Solution confirme dans un arrt du 25 mai 1810 de la cour de cassation, approuv par la doctrine. Rponse librale par excellence. Lide est que lintrt gnral est mieux servi par lapprciation souveraine du propritaire que par le contrle de lEtat. La proprit aussi est exclusive. Ce qui implique labolition des droits fodaux. Tous les droits collectifs de jouissance fonds sur linterdiction de clore son champ et sur le droit corrlatif de vaine pture, sont contests, car ils sont source de conflit entre
56

le propritaire et le corps social. Plus gnralement, la doctrine reconnat au propritaire dun fonds le droit dexclusion, qui lui permet dinterdire aux autres lusage de sa chose. Quant lindivision, sans tre prohibe, elle est dcourage par le code civil qui prcise que nul ne peut tre contraint de rester en indivision . Lindivision ne saurait tre quun tat provisoire. La proprit est un droit perptuel qui ne se perd pas par le non-usage. A linverse, le propritaire peut tout moment disposer de sa chose, donc la vendre. La libre disposition est une rgle dordre public, ce qui interdit toute stipulation dinalinabilit.

B. La proprit, droit naturel ou convention sociale 1. La proprit, droit naturel de lhomme

Lcole du droit naturel a proclam avec Locke que la proprit des choses est comme la concrtisation, lexpression de la libert de soi-mme. Les physiocrates se rclament de la mme conception : Quesnay, Le Mercier de la Rivire, Le Marquis de Mirabeau (dans LAmi des Hommes ) crivent que la libert elle-mme dcoule de la proprit, dont elle nest quune annexe. La proprit est de mme, pour les Encyclopdistes, la condition pour tre citoyen, car sans elle lhomme na ni libert ni responsabilit. Dans son discours de prsentation du titre De la proprit au corps lgislatif, Portalis dcrit le droit de proprit comme inhrent la constitution mme de notre tre Au XIXe sicle, pour le juriste Troplong, la proprit drive des sources les plus pures du droit naturel. Thiers en 1848 dans son opuscule De la proprit met un point dorgue cette croisade, en considrant la proprit comme un droit naturel antrieur la socit. En 1857 la cour de cassation consacrera la plnitude et lindpendance du droit de proprit en rejetant la thorie dune proprit originaire de lEtat dfendue par ladministration de lenregistrement.

2. La proprit, convention sociale

Dans cette perspective, le propritaire ne tient pas son droit de la nature, il nest propritaire que par lautorit de la loi et de lEtat, en fonction de lintrt social. Ide dune proprit-concession, fonction de lutilit sociale. Mais ce que lEtat concde, lEtat peu le reprendre. Cette conception tait largement celle de lantiquit. Au XVIIIe sicle, elle est reprise par Montesquieu et par Rousseau. Les rvolutionnaires y sont largement favorables. Rabaut Saint-Etienne estime que lEtat est juge des limites de la proprit. Robespierre voit dans la proprit une institution sociale qui ne doit pas empiter sur le droit fondamental, qui est le droit de vivre. Thirion est favorable la clause dutilit publique chaque fois que lintrt particulier doit tre sacrifi lintrt gnral. Portalis lui-mme, aprs avoir dclarer que la proprit est inhrente notre tre, estime que ce nest pas dans le droit naturel quil faut chercher les sources de la proprit . La loi est la vritable source de la proprit et les premiers commentateurs du code civil considrent que la proprit est luvre du droit civil (Toullier, Le droit civil franais suivant lordre du code, 1811). La proprit va subir par la suite les attaques des penseurs socialistes ou communistes. Et
57

en 1840 Pierre-Joseph Proudhon publie Quest-ce que la proprit ?, en rpondant de manire provocante : Cest le vol . La conception de la proprit convention sociale peut en effet conduire des conclusions extrmes : lautorit de la loi peut couvrir toutes les mesures dexpropriation ou de rquisition, de nationalisation de la terre (loi agraire) ou de lappareil industriel.

3. La conciliation des deux thses

Le tiers tat est un peuple de bourgeois, de paysans, de boutiquiers, dartisans attachs au droit de proprit. Oeuvre du tiers tat, la Rvolution entend donc garantir absolument les droits de ces propritaires, qui sont aussi les agents les plus actifs de la production et du changement. La proprit est aussi un gage de sret, de responsabilit, dindpendance concrte des individus, le support objectif de la citoyennet. Do la ncessit de lui confrer une conscration solennelle par le dtour du droit naturel. Mais la Rvolution, pour dtruire lAncien Rgime et les privilges doit aussi sen prendre aux proprits bien relles de lEglise, de la noblesse ; aux offices vnaux ; aux matrises monopolises par les patrons de lartisanat et du commerce. Car la Rvolution est tout le contraire dune entreprise de consolidation de lordre tabli. Elle ne se contentera pas de proclamer des droits abstraits. Avec nergie et, si ncessaire avec brutalit, elle poursuit la ralisation de son projet dmocratique, elle prpare la formation dune socit de petits propritaires, de petits patrons issus du salariat, de fonctionnaires recruts llection et au concours. En consquence, les grands domaines seront morcels, la libert du commerce et de lindustrie proclame, la vnalit des offices abolie. Toutes ces mesures de nationalisation et de confiscation pourraient remettre en cause la proprit droit inviolable et sacre , considre comme un droit naturel de lhomme. En fait, il nen est rien. Les rvolutionnaires font valoir en effet quils en sen prennent pas la proprit, mais des privilges, des injustices, des abus qui dnaturent, qui disqualifient un droit solennellement proclam. - Abus de lEglise : seuls en effet les individus, les personnes physiques peuvent possder ; les personnes morales, lEglise par exemple, ne dtiennent quun titre de concession de la puissance publique, que lEtat peut toujours reprendre. - Abus des officiers : des agents publics qui achtent les fonctions publiques, les offices. A lvidence, les fonctions publiques ne peuvent tre mises sur le march, ni faire lobjet dune appropriation. Les fonctionnaires ne dtiennent quun titre de concession de la fonction publique, que lEtat peut toujours reprendre. - Abus des seigneurs : les droits fodaux et les seigneuriaux sont la consquence dun abus, dun rapport de force dfavorable aux paysans, et non la consquence dun contrat pass librement entre partenaire gaux. - Abus des matres, dans le cadre des corporations. Les matrises sont monopolises par les patrons, qui les rservent leurs fils et leurs gendres, et empchent ainsi leurs compagnons salaris de sinstaller leur compte, de

58

devenir leur tour propritaires de loutil de travail. Ces monopoles sont contraires non seulement lintrt conomique mais au droit naturel. Cest donc aux abus de la proprit quil convient de sen prendre, non la proprit elle-mme. Et mme lorsque labus est indiscutable, encore faut-il nvincer les pseudo-propritaires quavec tous les mnagements, toutes les prcautions possibles. Ainsi les domaines de lEglise sont-ils nationaliss, mais charge pour lEtat de subvenir aux frais du culte et lentretien du clerg. Ainsi, les droits fodaux sontils en 1789 dclars simplement rachetables, et non supprims sans indemnits, lorsquils sont la consquence dun contrat original dont le seigneur peut apporter la preuve. Seules les situations totalement injustifiables (offices vnaux, monopoles professionnels) ne sont pas indemnises. Quant la vritable proprit, elle doit bnficier dune protection absolue. On ira jusqu punir de mort, par le dcret du 18 mars 1793, quiconque proposerait la loi agraire , la division autoritaire de la proprit ou la collectivisation de la terre. Aux yeux des hommes de 1789 et de 1793 ; une intervention de lEtat, prenant modle sur les rformes agraires de lAntiquit, aurait pour consquence dsastreuse de ruiner le principe mme de la proprit.

C. Un triangle de principes
Ce triangle est form par les trois termes de proprit, de travail et de citoyennet. proprit

travail

citoyennet

1. La proprit est lie au travail

Les thories de lcole du droit naturel ont jou ici un rle dcisif, et notamment la notion de property de Locke. Lhomme est dabord propritaire de ses facults personnelles : premire proprit incontestable, origine de toutes les autres. De lexercice de ces facults nat une seconde proprit, qui a le travail pour origine. Lhomme, par son travail, arrache les biens la communaut originelle. La proprit, que la socit consacre dans lintrt gnral, ne se justifie donc que par le travail. Telle est lopinion des hommes de 1789, mais aussi de tous les publicistes du XIXe sicle (Thiers, Troplong, tous deux auteurs dopuscules pareillement intituls De la proprit , publis en 1848). Si la proprit ntait pas lie au travail, elle ne serait quun abus. La proprit est dabord linstrument du travail (cest la proprit de loutil de production) ; elle est aussi la rcompense du travail (elle confre laisance et la scurit). Ds lors, se pose la question de lhritage. Car lhritage nest pas le fruit du travail. Pourtant, il nest pas considr comme un abus, car la proprit ne se pense que dans la dure, bien au-del de la courte vie humaine. On ne travaille pas

59

seulement pour soi, mais pour les siens, pour une famille, foyer de rassemblement des nergies en vue dun projet commun trs long terme. Le fils apprend donc travailler aux cts de son pre. Il bnficie de leffort familial daccumulation qui permet aussi dtablir, de doter les filles. Le fils prodigue ou incapable est rprouv par la socit, cest un paria, considr comme indigne par limpitoyable conformisme social (cf. Balzac). Sil fallait un dernier argument en faveur de lhritage, il faudrait ajouter que le partage galitaire des successions, instaur par la Rvolution, nivle toutes les fortunes.

2. Le travail est li la citoyennet

Le travail est le fondement moral de la Rpublique. Lidal rpublicain repose sur la vertu . Montesquieu faisait de la vertu le principe de la dmocratie. Robespierre, lui, prtend inaugurer le rgne de la vertu. Sans la vertu, la dmocratie se dcompose en dmagogie, la citoyennet se corrompt. Or, cest le travail, lui seul, qui stimule les vertus publiques et prives en mobilisant en permanence la volont et la crativit de lhomme. Le bon citoyen, cest celui qui sefforce, par son effort personnel, de gagner son pain et celui de sa famille, en contribuant la formation de la prosprit gnrale. Il y a donc dans la Rvolution un vritable culte du travail. De 1789 1799, les acteurs politiques sont unanimes considrer que le travail est le vrai fondement de lordre social et de la justice. Le citoyen pauvre doit chercher du travail : sa pauvret ne lui confre aucun droit margement sur les budgets publics. Ceux qui peuvent travailler ne doivent pas tre secourus. La mendicit est avilissante, incompatible avec la dignit humaine. La premire, et la plus imprieuse mission de lEtat est donc de mettre chacun en position de travailler. Larticle 21 de la dclaration des droits de lhomme du 24 juin 1793 le prcise : La socit doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens dexister ceux qui sont hors dtat de travailler . La reconnaissance dun droit au travail en date donc pas de 1848, ni de 1946, ni de 1958.

3. La citoyennet est lie la proprit

La citoyennet exige lindpendance des citoyens. Seule la proprit, le fait dtre propritaire confre aux citoyens cette indpendance. Naturellement, il sagit de la proprit de loutil de production. La proprit garantit lindpendance du citoyen lgard de lEtat. Il ne dpend pas de lui pour sa subsistance, pour son existence. Il ne lui demande ni emploi, ni pension, ni distribution dargent. La proprit assure lautonomie du citoyen vis--vis des autres citoyens. Matre de son outil de travail, le citoyen nest pas le salari des autres citoyens. Le salari est un subordonn, le contrat de travail consacre sa subordination lgard du patron. La subordination est incompatible avec la citoyennet : raison pour laquelle la Rvolution a dcid que les domestiques ne votent pas. Le suffrage censitaire rserve le droit de vote ceux qui paient suffisamment dimpts, donc en principe aux propritaires. Mais il ne sagit pas dune volont dexclusion. Lide de la Rvolution est de
60

dissminer la proprit, de multiplier les petits et les moyens propritaires pour augmenter le nombre des citoyens.

P ARAGRAPHE III LA DISSEMINATION DE LA PROPRIETE FONCIERE A. Lidal franais dune honnte aisance
Lidal franais est celui dun peuple de petits propritaires disposant de leur outil de travail et de revenus suffisants pour vivre et faire vivre leur famille dans un bien-tre modeste, qui est la condition du bonheur. Tel est le projet de socit dcrit par exemple par Jean-Jacques Rousseau dans son Projet de constitution pour la Corse (1765). Ni trop : la limitation des fortunes est une condition de la sagesse des existences, et le moyen de rserver la part des autres. Ni trop peu : la pauvret, linscurit, la peur du lendemain sont incompatibles avec la srnit, le bonheur que doit confrer la vie en socit, comme avec lindpendance ncessaire aux citoyens. En ce sens lconomiste Jean-Baptiste Say affirme dans son Olbie (1799) que la trop grande richesse et la misre sont funestes aux bonnes m urs . Les grands acteurs de la Rvolution partagent ces opinions. Ainsi Condorcet dans son Tableau historique des progrs de lesprit humain (1794). La socit future y est dcrite avec complaisance : socit de petits producteurs indpendants, lancs sur la voie dun progrs indfini par le jeu dune libert et dune galit parfaite. Pour Robespierre, lgalit des biens est une chimre ; mais une trop grande disproportion dans les fortunes est la source de tous les maux. Saint-Just qui reprsente le peuple des petits paysans indpendants du Soissonnais, sexprime dans le mme sens. Il faut, dit-il la Convention, restaurer lesprit public, la vertu, lamour du travail : la diffusion de la petite proprit est le seul moyen dy parvenir. Elle est aussi le gage de lindpendance des citoyens vis--vis du pouvoir et des autres citoyens. Deux solutions extrmes sont donc rejetes : - Celle dabord du capitalisme la campagne prconis par les Physiocrates sur le modle anglais des grands domaines herbagers constitus partir de lobligation de la clture des champs. En favorisant le morcellement des terres, les lois rvolutionnaires scartent de la doctrine conomique librale, et renoncent aux avantages de la concentration de la proprit. - Celle du communisme la campagne. Jean-Jacques Rousseau dfendait lhypothse dune communaut originaire des biens, dun communisme comme point de dpart de lhistoire. Lide est largement accepte, mais elle nimplique pas lacceptation des ides socialistes. Les auteurs socialistes du XVIIIe sicle, Meslier, Morelly, Mably, qui prconisaient le collectivisme, ne font que bien peu dadeptes. Mme Gracchus Babeuf nen viendra qu la fin de sa vie, en 17951796, prconiser la communaut des terres, exclusive de toute proprit prive.

B. La division lgale des proprits

La loi doit favoriser lmergence dun monde de petits propritaires.

1. Le partage des proprits

61

La rvolution utilise ici trois moyens : - La vente des biens nationaux. Les domaines du clerg (ds 1789), ceux des nobles migrs et ceux de la Couronne (en 1792) sont nationaliss et mis en vente, soit en bloc (enchres globales), soit par lots. Les bourgeois riches achtent les terres et reconstituent de grands domaines. Mais partir de 1840, ils prfrent les placements industriels, plus rentables que la rente foncire. Ds lors les domaines se morcellent, rachets par les paysans, toujours avides de terres. Le suffrage universel (1848) donne le pouvoir la multitude des petits paysans qui imposeront, pour se protger, le protectionnisme douanier (lois Mline de 1892). - La proclamation de lgalit successorale. Deux dcrets de la convention de 1793 et de 1794 suppriment le droit danesse et le privilge de masculinit dans les successions prives. En consquence, tous les enfants du decujus, garons et filles, ont droit une part gale des biens de leurs parents. Seule une part trs faible du patrimoine (la quotit disponible) est laisse la libre disposition du testateur. A chaque gnration, la proprit donc se morcelle. - Le partage des biens communaux. Une loi de 1793 subordonne ce partage la demande du tiers au moins des voix de la communaut des habitants. Dans ce cas, des exports dlimitent les lots, et chaque habitant domicili, sans condition dge (les enfants sont admis au partage), de sexe (les femmes y participent comme les hommes), ou de condition (les domestiques, valets de ferme ont droit un lot), participent un tirage au sort. Pour rendre efficace ce procd radical de morcellement et dapprovisionnement, il est interdit aux bnficiaires (apportionns) daliner leur lot pendant dix ans. En effet beaucoup de communes refusrent la procdure qui ntait pas demande par la paysannerie pauvre. Pour ces communes, la loi de 1837 interdira la vente des communaux, mais en permettra la location.

2. La monarchie du propritaire
Ces propritaires, que lon souhaite nombreux, doivent tre de vritables propritaires, pleinement matres chez eux. Do toute une srie de mesures que lon peut grouper sous deux rubriques : a) Labolition des droit fodaux, ces droits pays par des paysans tenanciers un seigneur en contrepartie de la concession dune tenure. Les paysans prtendaient tre propritaires du sol quils cultivaient en famille de temps immmorial ; le seigneur lui ne voulait pas renoncer ce quil considrait comme sa proprit. Le principe de labolition des droits fodaux est adopt dans lenthousiasme au cours de la fameuse nuit du 4 aot 1789. Mais certains dputs (Mounier en particulier) firent valoir que ces droits taient une proprit, que toute proprit tait sacre, que donc les droits fodaux, avant dtre supprims, devaient tre rachets et les seigneurs indemniss. Le dcret du 11 aot 1789 distingua finalement les droits rachetables (la fodalit contractante, les droits pays sur la base dun contrat originel entre le seigneur et le paysan, dont le seigneur pouvait apporter la preuve) ; et les droits supprims sans indemnits (la fodalit dominante, les droits imposs sans indemnits (la fodalit dominante, les droits imposs aux paysans en consquence dune domination, banalits et corves).
62

Voyez le paradoxe : la suppression des droits fodaux est indispensable pour confrer la priorit son caractre absolu et exclusif ; de plus, elle rpond aux vux des paysans. Mais cette suppression doit sauvegarder les intrts des anciens seigneurs, dont les droits doivent tre protgs ces droits rgulirement tablis sont aussi des proprits sous peine de prcariser, de relativiser, le droit de proprit luimme. Do le principe du rachat des droits rgulirement tablis, rachat qui exige le consentement des deux parties, le seigneur et le paysan ; si les deux, ou lun des deux sy refuse, la situation reste en ltat. Lobligation du rachat provoqua la colre des paysans qui sy refusrent. En dfinitive, la loi du 17 juin 1793 fit droit leurs exigences. Tous les droits fodaux furent abolis, mme ceux dont le seigneur pouvait tablir les titres. b) La libert de disposer de la terre et de ses fruits - La loi du 5 juin 1791 a supprim lassolement triennal et donc proclam la libert des cultures. Libert confirme par le code rural (loi du 28 septembre 1791). La propritaire est entirement libre de varier la culture , de faire sa rcolte avec tout instrument et au moment qui lui conviendra . La libert des cultures est garantie par le reconnaissance du droit du clture des champs. En consquence le droit de glanage est supprim ainsi que la vaine pture. Cependant le droit de parcours saisonnier est maintenu l o existent des titres, l o lusage est immmorial. Le droit de clture est raffirm par larticle 617 du code civil. Mais cest seulement en 1889 que le lgislateur supprima la vaine pture, en autorisant cependant les communes la maintenir ; et ce sera le cas longtemps encore dans beaucoup dendroits du Nord et de lEst de la France. - La libert des cultures est complte par la libert de communalisation et dexportation des produits de la terre, reconnue par le code rural de 1791. - La lgislation rvolutionnaire consacre enfin le principe de la libre disposition des immeubles, et principalement de la terre. Lancien droit, pour maintenir les biens lintrieur du groupe familiale, avait labor une technique fort efficace, le retrait. Le mcanisme juridique permettait celui qui avait un droit sur le bien vendu de se substituer lacqureur et de prendre le march pour lui. Ainsi, le seigneur par le retrait fodal ; ainsi les parents du vendeur par le retrait lignagier. Ces deux types de retrait sont abolis en 1790. Autre technique utilise dans lAncien Droit : la substitution. Elle interdit lhritier ou au donataire de disposer librement, daliner limmeuble reu. Il passera un ou plusieurs hritiers appels lui succder. Les substitutions sont supprims en 1792, suppression confirme par larticle 896 du code civil.

P ARAGRAPHE IV LA PROPRIETE DE LATELIER ET DE LA BOUTIQUE

Lorganisation du travail artisanal, industriel et commercial est toutes les poques rponse deux questions : - Les travailleurs doivent-ils tre prioritaires de leur outil de travail ? Le capital et le travail doivent-ils se confondre ou tre spars ? Lidal franais est celui dun monde de petits producteurs, commerants indpendants, propritaires de

63

leur outil de travail. Cet idal a d saffirmer dans le pass contre les monopoles de corporation ; et dans le monde contemporain contre le libralisme et le socialisme, qui conduisent de nouveaux monopoles de loutil de production au profit du capital ou de lEtat. Les Franais rvent dtre tous patrons, tous installs leur compte. La socit qui a leur prfrence est peuple de petits producteurs indpendants travaillant seuls ou en famille, assists dun trs petit nombre de salaris, eux aussi appels et dsireux de possder terme, leur outil de travail. Le salariat, pour les hommes de 1789 ou de 1830, ne doit pas tre quune catgorie rsiduelle. Le salariat rsiduel, on y pense moins possible, car le salari, qui a sign un contrat de travail, est toujours, du fait mme de ce contrat, le subordonn dun patron, une figure de la dpendance. Or la Rvolution na voulu penser lavenir que sous la forme de lindpendance personnelle et conomique, qui seule dfinit le citoyen dans son essence. Mais quon le veuille ou non, et mme pens comme catgorie rsiduelle, le salariat existe en 1789. Et ds lors une deuxime question se pose : - comment amnager le salariat ? Si le salari est par dfinition sous la dpendance professionnelle du patron, au moins convient-il de lui donner le plus de libert, le plus dautonomie juridique possible. Le salari ne doit plus tre enferm, comme le compagnon dAncien Rgime, dans un statut quil na pas ngoci, ni tre rgi par des institutions exclusivement gouvernes par les matres . Toute la vie professionnelle doit tre place sous le rgime du contrat, de la libre rencontre et du libre accord de deux volonts autonomes.

A. La proprit de loutil de travail

Au Moyen-Age et sous lAncien Rgime, loutil de production est monopolis par les matres .

1. Le monopole professionnel
La corporation est une association ou universitas groupant les artisansmarchands appartenant au mme mtier, travaillant dans la spcialit, dans une mme ville. Dans chaque mtier, les membres du groupe corporatif ont le monopole de la profession. Aussi les matres sont-ils protgs de la concurrence des autres matres du mme mtier par des rgles prcises de fabrication ; de la concurrence des matres extrieurs la ville, qui ne peuvent pntrer sur le march local enfin de la concurrence des compagnons qui ne peuvent librement sinstaller leur compte. Un dit de 1673, prpar par Colbert oblige tous les mtiers se constituer en corporations. Tous les mtiers libres doivent dsormais entrer dans ce cadre. Or ce systme prsente le grave inconvnient de bloquer, dinterdire linstallation des compagnons salaris comme patrons, comme matres . Certes, en principe, un compagnon peut devenir matre condition de russir lexamen du chef-duvre. Mais ces examens sont souvent truqus au seul bnfice des fils et des gendres de matres. Au XVIIIe sicle, le roi officialise ces pratiques. Les matrises deviennent hrditaires ; le roi, en effet, vend aux matres des dispenses de chefs-duvre pour leurs fils et leurs gendres. Pour sinstaller matre, le compagnon sans attaches familiales na plus quun seul moyen : obtenir du roi lautorisation de stablir par

64

lettres de matrise qui valent la cration dune nouvelle entreprise. Mais les matres se cotisent pour racheter au roi les crations de nouvelles matrises. Ds lors toutes les issues sont fermes pour les compagnons sans relations familiales. Le contrleur gnral des finances de Louis XVI, Turgot, va tenter de dbloquer la situation. En 1776, les matrises sont supprimes sans indemnits, comme contraires au droit naturel qui permet chacun dexercer la profession de son choix. La mesure provoque la fureur des matres lss. Tous les compagnons ny sont pas favorables, car beaucoup ne souhaitent pas sinstaller comme patrons, et craignent de perdre la scurit de lemploi offerte par le cadre corporatif. Mais la rsistance viendra surtout des Parlements qui refusent denregistrer ldit du roi. Le parlement de Paris fait notamment valoir que les corporations forment lun de ces corps intermdiaires qui encadrent la socit et sont indispensables au pouvoir monarchique.

2. La proclamation de la libert du commerce et de lindustrie

a) Lanantissement des corps intermdiaires Lindividu, sous lAncien Rgime, tait situ , dfini par ses devoirs, pris dans le rseau des appartenances, des communauts familiales, locales et professionnelles. Ces communauts, ces corps taient autant dinstruments de gouvernement. Ils encadraient la socit, servaient de relais au pouvoir monarchique. Pour dtruire le pouvoir absolu, en finir avec lAncien Rgime, il fallait liminer les corps intermdiaires entre la base sociale et le sommet politique. Lattitude des hommes de 1789 se comprend : de ces communauts statut, de ces corps, ils ne veulent plus. Ils les jugent confiscatoires de la libert, suppts du pouvoir tabli. A la source de lorganisation sociale, ils ne veulent plus dinstitutions qui prexisteraient aux individus et enfermeraient leur libert. Lhomme dsormais nest plus le produit de la libre rencontre des volonts humaines. Cest lhomme qui, chaque instant, cre la socit par une libre dtermination de la volont. A lorigine de toutes les obligations, il ne peut plus y avoir que le contrat, expression de lautonomie premire des volonts. Tous les statuts, toutes les appartenances protectrices, mais touffantes, lintrieur desquelles lindividu devait inscrire son action sans en ngocier les contraintes, doivent maintenant disparatre. Exemples de cette volont danantissement des corps intermdiaires. - LEglise. Mdiatrice, lEglise ltait doublement, et depuis toujours ; entre Dieu et les fidles, mais aussi entre le roi et ses sujets. La Rvolution sacharnera dtruire ses institutions et son influence. Dsormais lacte de foi est rclam de la seule conscience individuelle, sans dogmes et sans interprtes de la Rvlation. De mme les opinions politiques nont pas tre dictes ou souffles par des partis ou par des clubs de pense. Tous les clubs sont ferms en 1797 et leur tyrannie est dnonce par Roederer affirmant que lopinion politique ne peut natre que dune manire silencieuse et spontane, au sein des lumires et de la libert . Cet exemple, tir de la Rvolution finissante renvoie la volont de la Rvolution naissante. Ds 1790, en effet, lAssemble constituante a dcid de supprimer les Parlements. On aurait pu attendre plus de reconnaissance lgard de ces cours de justice qui avaient men au XVIIIe sicle une incessante
65

guerre de harclement contre lautorit monarchique. Mais elles lavaient fait en vue de rformer lEtat au bnfice dune oligarchie bourgeoise et aristocratique, non en vue dune transformation dmocratique de la socit. Cette phobie des corps intermdiaires, des groupements subsistera longtemps. Dans la lgislation hrite de la Rvolution et dans le code civil, le mot association ne se rencontre plus que sous les rubriques association de malfaiteurs ou associations illicites . Dans ce mouvement gnral, les associations professionnelles, les corporations, ne pouvaient videmment subsister. b) Labolition des corporations Lchec de Turgot en 1776 na pas clos le dbat. Les partisans de la suppression des corporations invoquent dabord largument conomique, la libert du travail (vante par Adam Smith dont luvre est bien connue en France), et la loi de la concurrence, qui profite aux consommateurs. Mais cet argument nest pas dcisif. Ce qui compte, cest largument social, la libert dinstallation, loutil de travail entre les mains de tous. Peut-tre mme a-t-on alors rv den finir avec le salariat qui, toujours, gnre linfriorit. Bien rvlatrice, cette rflexion de Restif de la Bretonne qui, la veille de la Rvolution, dclare prfrer lesclavage au salariat. Ce got de lautonomie personnelle, de lindpendance se trouvera au XIXe sicle dans le socialisme franais et, par exemple, chez Proudhon. Tous matres ! Limportant, cest de donner une chance de promotion par linstallation professionnelle tous les citoyens talentueux. Il y a de la place pour tous dans ce monde bienveillant dont les besoins sont immenses. La Rvolution politique ne doit pas conduire la concentration capitaliste, qui nest ni souhaitable, ni pensable. Condorcet la froidement dcrt dans son Tableau historique des progrs de lesprit humain : les fortunes tendent naturellement lgalit et leur excessive disproportion on ne peut exister, on doit promptement cesser . Postulat que lauteur juge inutile de dmontrer. Or les corporations ne seront pas supprimes en 1789, mais seulement en 1791. On veut viter les rformes mal prpares, la Turgot. En 1791, les vnements ont march, lAncien Rgime est dtruit jusque dans ses fondements. Le moment est venu den finir avec les corporations. Le rapporteur du projet de loi, le baron dAllarde, peut se contenter de rappeler que la facult de travailler est un des premiers droits de lhomme . Tout est dit. La libert du commerce et de lindustrie, au fond, ne fait que prolonger le grand lan proclamatoire de 1789. Le dcret (la loi) dAllarde des 2-17 mars 1791 dispose en consquence quil sera libre toute personne dexercer le mtier de son choix, la seule condition de payer un nouvel impt, la patente.

B. Les salaris en marge de la socit

Un seul des grands textes de la Rvolution concerne les salaris : la loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791. Encore ce texte vaut-il galement pour les employeurs.

1. La loi Le Chapelier

66

La loi dAllarde avait supprim les corporations. Mais elle tait reste silencieuse sur les coalitions. Quest-ce quune coalition ? Cest un groupement permanent (ce que nous appelons aujourdhui le syndicat), ou temporaire (la runion, la grve), de salaris ou de patrons, en vue dobtenir des avantages professionnels. Le silence de la loi dAllarde tait un simple oubli : on jugea sans doute que la Rvolution ayant supprim tous les corps, toutes les communauts, la libert du travail allait de soi. Cependant, lagitation ouvrire persistait. Do cette nouvelle loi qui, dans son article 7, fait de labolition des coalitions une consquence directe et vidente de labolition des corporations. Dans son rapport la Constituante, Le Chapelier a rappel que la Rvolution a supprim tous les corps intermdiaires. Elle a pos en principe quil ny a plus de corporations dans lEtat, mais seulement lintrt particulier et lintrt gnral. Il ne doit pas tre permis aux membres de diffrentes professions de sassembler pour la dfense de leurs prtendus intrts communs . Les salaires doivent tre fixs de gr gr par convention libre entre les deux parties. Les organisations professionnelles nont pas sen mler. La loi Le Chapelier a souvent t nglige par les historiens. Quand ils ne gardent pas le silence, ils paraissent embarrasss. Selon Jean Jaurs (dans son Histoire socialiste de la Rvolution franaise), Robespierre, qui avait soutenu le projet, naurait pas vu limmense rvolution conomique bourgeoise qui se prparait. Avant Jaurs, Marx dnona, dans le Capital, le coup dEtat bourgeois de 1791. Et plus rcemment Sartre, dans les Temps Modernes (janvier 1973) voque une confiscation de la dmocratie populaire et directe. Ces interprtations sont errones. La loi Le Chapelier ne se propose nullement de donner raison aux matres, ni de briser une agitation ouvrire en fait peu redoutable, et qui nest pas hostile la Rvolution. On peut aller plus loin, et affirmer que la loi Le Chapelier est lexact oppos des intentions quon lui prte. Ce nest pas une loi doppression, de compression de la classe ouvrire, mais au contraire une loi dmancipation porte par loptimisme rvolutionnaire. Loi libratrice sous ses deux aspects, traditionnel et novateur. a) Dabord sous son aspect traditionnel. La loi reprend linterdiction des coalitions, et en particulier des grves, dj formule sous lAncien Rgime (Ordonnance de Villers-Cotterts de 1539). Mais, en 1791, lobjectif a chang. Sous lAncien Rgime, il sagissait de maintenir de force des travailleurs dans le cadre des corporations et des rglements des manufactures, de les enfermer dans un statut. Il est maintenant question de protger leur libert, leur volont individuelle autonome, en empchant la reconstitution de corps intermdiaires, de groupements chargs de ngocier et de dcider leur place. Ces groupements sous prtexte defficacit, finiraient par se substituer aux salaris, pour devenir les seuls interlocuteurs des patrons. Plus tard, la fin du XIXe sicle, la concentration conomique rendra trs simple ingal et trop thorique le rapport dhomme homme entre un patron et son salari. Pour soutenir les salaris isols, les organisations syndicales deviendront indispensables. En 1791, on nen est pas l ; toute production se fait en petits ateliers. La loi Le Chapelier est donc traditionnelle en ce sens quelle lgifre pour ce monde de

67

lartisanat, quelle refuse confusment denvisager les futures volutions qui rduiront le rle de lindividu et de lautonomie de la volont. b) La loi Le Chapelier est aussi une loi novatrice, elle est au service du grand idal mancipateur de la Rvolution. En confirmant dans son article 1er labolition des corporations, elle autorise, plus, elle invite les salaris sinstaller leur compte. Le salariat, la subordination professionnelle, est finalement pens comme une catgorie rsiduelle. Chacun doit pouvoir sen vader. Reste quil y aura toujours des salaris, des hommes qui, dans ce monde pr-industriel fait de trs petites units conomiques, narrivent pas cependant ou ne veulent pas devenir patrons. La loi Le Chapelier cherche leur assurer le maximum de libert, dindpendance, dans le cadre de la subordination salariale. La loi consacre leur pleine capacit juridique, leur pleine libert de contracter. La facult, non certes de dicter leurs conditions aux employeurs, mais de ngocier les conditions de leur engagement. La loi Le Chapelier nous offre une des formulations les plus nettes du grand principe de lautonomie de la volont, en lappliquant aux relations de travail. Au fond, depuis 1789, lhomme nest dtenteur que dune capacit. Le rle de la loi, ncessairement abstrait, est de permettre lintrt, toujours unique, toujours spcifique, de sextrioriser, de contrler la formation, dencadrer lexpression de la volont des citoyens qui doit, dans la sphre du droit priv comme dans celle du droit public, devenir pleinement matresse delle-mme. En refusant cette capacit au citoyen dans les affaires professionnelles, on en viendrait ruiner la dmocratie ellemme.

2. Lautonomie de la volont et le contrat de travail

a) Le rgne du contrat Pour le juristes de la priode intermdiaire (1789-1815), les deux sources des obligations, le contrat et la loi, se confondent vraiment. Dabord la loi a toujours pour origine un contrat. Cest la volont de chacun qui donne naissance au contrat social, source de lobligation lgale. Et cette obligation lgale doit tre excute comme une obligation contractuelle. A linverse, le contrat, dans ses effets, est une vritable loi. Article 1134 du code civil : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . Cette efficacit du vouloir individuel correspond lexacte dfinition du concept dautonomie de la volont. Les doctrines individualistes et contractualistes trouvent appui dans le mouvement gnral des ides chez les philosophes. En raction aux doctrines du droit divin, les philosophes ont plac lorigine premire de lautorit, non plus en Dieu, mais en lhomme. Celui-ci est au commencement et au cur du monde social. Que sa volont soit faite ! Chez les politistes. Le souverain, dsormais, cest le citoyen. Lexistence et les prrogatives de lEtat dpendent dun contrat social pass entre les citoyens. Ainsi lacte par lequel un peuple est un peuple est un contrat. Enfin chez les conomistes. La libert des conventions leur est vite apparue comme la condition premire de la prosprit.

68

Dans ce contexte, les relations humaines doivent tre abandonnes aux libres contrats. Les vieux statuts, les hirarchies, les structures anciennes dencadrement sont submergs par ce dbordement du contrat . Ne subsistent plus que les contrats individuels ngocis dhomme homme. La socit nest plus compose que dhommes libres et indpendants, matres de leurs facults, de leurs activits, de leurs biens, unis par des rapports contractuels dchange. Ici intervient loptimisme rvolutionnaire. Lors de la signature du contrat de travail, le patron, sans doute, est en position de force, il pourrait dicter sa volont au candidat lemploi. Et sans doute, il cherche son profit (dailleurs lgitime, puisquil rcompense une prise de risque). Mais, en bon citoyen, il nabusera pas de sa situation, ne refusera pas louvrier la juste rmunration de son travail. En face de lui, louvrier sans doute na-t-il que sa force de travail louer, et son savoir-faire . Mais il doit tre capable, et on le sent capable de prserver ses droits, de ngocier au mieux ses intrts. Louvrier, cest un travailleur inventif, curieux, vif desprit, qui rve dindpendance plus que de statuts protecteurs et touffants. La classe ouvrire na pas subi la rvolution, elle en est partie prenante. Avec les autres catgories de citoyens, et notamment les patrons, elle a sign le nouveau pacte social, quon espre fructueux pour tous. La philosophie du sicle na cess de manifester sa bienveillance lgard des laborieux, de tous ceux que Saint-Simon appellera bientt les abeilles . Rien de machiavlique, nul complot bourgeois dans cet effort de rapprochement des intrts. On est lpoque persuad que le capital et le travail, loin de sopposer, se compltent et doivent sunir. Dailleurs le grand capitalisme est encore balbutiant. Le capitaliste est un travailleur lui aussi, qui simplement possde son outil de travail ; le salari lui aussi aspire possder cet outil de travail. Il est proche du patron, travaille ses cts, aspire devenir lui-mme patron. b) La rglementation du louage de services Le contrat de travail (sous la rubrique louage des domestiques et des services ) fait lobjet de trois articles du code civil, les articles 1779 1781. Pourquoi cet brivet ? Le code civil, a-t-on crit (Alain Supiot) ne sintresse quaux biens, na rien dire sur le travail de ceux qui ne possde rien. Cette explication nest pas la bonne. Si le code civil est presque muet, cest que les rapports de travail sont abandonns lautonomie des volonts, la libert des parties. Le salariat, situation subordonne, difficile concilier avec lidal de lindpendance personnelle, mieux vaut ne pas trop y penser, ne pas le catgoriser. Eluder la question, on peut le faire dabord en la tenant lcart du droit, en ne lui consacrant quun petit nombre de dispositions du code civil. On peut aussi rappeler que le salari, appel devenir un subordonn une fois son contrat de travail sign, est dabord un homme libre, capable par lui-mme de discuter les clauses de son contrat. Lessentiel, ce nest pas le code, la loi, mais le contrat, la rencontre de deux volonts libres. Rencontre de deux volonts. Le travailleur loue sa force de travail contre un salaire. Certes, il nest pas en position de force face au patron. Mais lessentiel est ailleurs : le patron, cest une volont libre ; louvrier, lui aussi, cest une volont libre.

69

Dans labstrait, ces volonts sont gales, car un homme vaut un homme. De la libre rencontre des volonts ne peut natre quun accord juste. Comment concevoir que, dans un libre contrat, linjustice puisse se glisser ? Seule limite la libert contractuelle, larticle 1780 du code civil : on ne peut engager ses services qu temps, ou pour une entreprise dtermine. Les obligations des parties se limitent, pour louvrier, lexcution de la tche qui lui est confie ; pour le patron, au paiement du prix convenu. Le paiement dun salaire drisoire, le non-respect des rgles dhygine et de scurit du travail, ne constituent pas un vice de consentement. Ce silence du code civil a de graves consquences. En cas daccidents du travail les employeurs ne sont astreints, sur la base des article 1382 1384 du code civil, indemniser les victimes que si le prjudice a pour origine une ngligence ou une imprudence commise par eux ou par leurs prposs. Et la charge de la preuve incombe la victime. En cas de conflit sur le contenu du contrat, larticle 1781 du code civil donne toutes les armes lemployeur : Le matre est cru sur son affirmation, pour la quotit des gages, pour le paiement du salaire de lanne chue . Bref, le matre mrite plus de confiance que le salari. En justice, le serment est donc dfr au patron dont les dclarations rglent le conflit. Dailleurs le contrat de travail est le plus souvent oral. Certes, il y aura en 1806 cration des conseils de prudhommes pour rgler les petites contestations entre patrons et ouvriers. Ces conseils font preuve dimpartialit, mme sils ne sont composs que de patrons et de chefs datelier ; les ouvriers, en effet, ny entreront quen 1848. La libert contractuelle trouve dailleurs ses limites avec linstitution du livret ouvrier, cr sous Louis XVI, aboli sous la Rvolution, mais rtabli en 1803. Cest une brochure contenant des indications dtat-civil et la liste des emplois successivement occups. Il est vis par chaque employeur, avec les dates dembauche et de cong, et par le maire lors de larrive et du dpart de la commune. Le salari sans livret tombe sous le coup de la loi rprimant le vagabondage. Il ne sera aboli quen 1890. Les intentions du lgislateur sont claires. Cest un simple moyen dassurer le respect des engagements pris de part et dautre. Il vise parer aux ruptures abusives du contrat par des ouvriers qui abandonneraient leur travail sans payer les avances sur salaires consenties, ni excuter leur tche. Rien de plus. Il ne sagit pas dun instrument de domination du patronat, mais seulement de protger les honntes gens. Et lpoque considre, tort ou raison, quils sont plus nombreux du ct des employeurs, parce que ceux-ci sont plus directement intresss au maintien de lordre public. Il faut se prmunir, non contre la classe ouvrire elle-mme, mais seulement contre la minorit exogne des turbulents et des instables. Il nest donc pas question de rtablir des statuts, des rglementations pour y enfermer les travailleurs, mais de mieux garantir lexcution, des obligations contractuelles. Au fond, plus que les statuts, la seule vritable garantie, cest la vertu, le grand balancier social. Cest seulement faut de vertu que la loi doit intervenir.

SECTION III VERS LEFFACEMENT DE LA PROPRIETE ET DU TRAVAIL ?

70

Au XIXe sicle et au dbut du XXe sicle, la proprit parat se fortifier. Pour tous les rgimes qui se succdent de Napolon la guerre de 1914, elle reste le fondement de lordre social. Certes, elle subit, partir du milieu du XIXe sicle, les attaques du socialisme. Mais elle trouve ses dfenseurs : les classes moyennes, la masse des paysans propritaires, des boutiquiers et des artisans, dont le suffrage universel (depuis 1848) assure la prpondrance. Au dbut du XXe sicle, la France compte 5 millions dexploitants agricoles propritaires, 2 millions de chefs dentreprise dont plus de la moiti sont des artisans isols, et prs de 2 millions de commerants (malgr la concurrence des grands magasins, le nombre des commerants progresse dun tiers de 1870 1914). Les Franais prouvent une vnration presque religieuse pour la proprit tout au long du XIXe sicle. Les publicistes confondent lhistoire de la proprit avec lhistoire mme de la civilisation (Demolombe, Thiers, Toplong). La proprit sidentifie la libert, lide dindpendance matrielle et morale. Mais dans le mme temps le monde change. La production, la distribution des richesses cessent, dans de nombreux cas, dtre le fait de travailleurs isols. De grandes manufactures se constituent, et aux portes des villes, dans les ports, sorganisent des banlieues industrielles. Le mouvement sans doute assez lent : en 1906, 50% des ouvriers travaillent dans des tablissement de moins de cinq salaris, et 10% seulement dans les entreprises de plus de 500 personnes. Reste quil y a un dclin, encore relatif, de la proprit individuelle des instruments de travail. Le salariat se gnralise, relativisant la proprit des instruments de production comme moyens dintgration sociale. Ce salariat il faut le protger par un droit de travail, des lois sociales. Lheure est venue de jeter les bases dun Etat-Providence. Lcole publique, limpt sur le revenu, la scurit sociale, lessor de la fonction publique seront, avec le droit du travail, les principaux lments de cette construction nouvelle. Depuis une trentaine dannes, cet ensemble est en question. Ce nest plus seulement la proprit qui sefface, mais aussi le travail lui-mme, remplac par lemploi en bonne mesure fictif. Nous entrons dans lre virtuel ; le temps des enracinements sloigne.

P ARAGRAPHE I LES AVATARS DE LA PROPRIETE

Au XIXe sicle, la proprit reste considre comme le vrai fondement de la libert et de la responsabilit. Aussi est-elle prserve dans ses diffrents caractres.

A. La prservation du caractre exclusif de la proprit 1. Lexclusivisme lpreuve de la concession : le rgime des mines
La loi de 1810 juxtapose deux proprits sur un mme fonds : - La proprit de la mine : le concessionnaire dune mine bnficie dun vritable droit de proprit, proprit perptuelle, transmissible, susceptible dhypothque. - La proprit de la surface : le propritaire de la surface peroit une redevance trfoncire verse par le concessionnaire. Y a-t-il atteinte, avec ce partage entre concdant et concessionnaire, au caractre exclusif de la proprit et, en lespce, larticle 552 du code civil qui attribue au
71

propritaire du sol la proprit du dessus de la Rvolution ? Y a-t-il retour la proprit simultane davant la Rvolution ? Certainement non. Les proprits simultanes portaient sur le mme bien. Ici, au contraire, limmeuble est dcoup juridiquement en deux tranches, la surface et la mine, dans le sens de son paisseur. Deux tranches attribues chacune un propritaire diffrent. La proprit ne porte plus que sur une tranche horizontale de terrain. En 1946, la question perdra mme tout son intrt, la nationalisation des mines de combustibles minraux ayant soustrait ces gisements au rgime de la concession.

2. Lexclusivisme lpreuve du voisinage

La proprit doit tre protge des empitements du voisinage. Cependant, les voisins ont des droits et, en les faisant valoir, ils restent de bons voisins. Ainsi larticle 658 du code civil permet lun des propritaires dexhausser ses frais le mur mitoyen sans lautorisation de lautre. Et la cour de cassation, dans un arrt de 1864 (rendu sous la prsidence de Troplong) affirma que celui qui use dun droit que la loi lui accorde est seul juge de son intrt . En revanche, la jurisprudence condamne le mauvais voisin : ainsi celui qui a construit une chemine pour obscurcir son voisin (cour dappel de Colmar, 1855). Mais ici les magistrats nont pas cherch limiter la proprit au nom de lintrt social, ils ont trs concrtement organis la coexistence des propritaires. Ce que gagne lun dans larbitrage est perdu par lautre. Cest la proprit qui est la vraie gagnante.

B. La protection des droits des propritaires 1. La lgislation des baux ruraux

La loi entend nintervenir que le moins possible dans les rapports entre le propritaire de la terre et celui qui lexploite. Ainsi les rgles concernant le fermage (le bail la ferme), fixes dans le code civil, ou les rgles sur le mtayage, prcises par une loi de 1889, revtent-elles deux caractres : - Elles sont coutumires, cest--dire quelles se bornent codifier, autant que possible, les pratiques existantes ; - Elles sont suppltives, ne sont appliques quen labsence de clauses contraires, et non dordre public (on ne pourrait, dans ce cas, y droger). Les baux ruraux peuvent tre conclus par oral ou par crit (article 1714 du code civil), pour une dure dtermine ou indtermine. Dans le Nord, pays de fermage, ils sont dordinaire de trois, six, ou neuf ans. A lexpiration du bail, le propritaire est libre de congdier le fermier. Le fermier ne peut avoir dautres droits que ceux qui lui sont reconnus par le contrat de bail. Et si le contrat na rien prvu sur ce point, les tribunaux ont dcid, au XIXe sicle, que le propritaire nest nullement oblig de verser au locataire une indemnit de plus-value pour les amliorations apporte lexploitation. Cette indemnit peut tre exige dans le cadre du bail domaine congable, ancienne forme de bail quune loi de 1897 cherche faire revivre. Mais ce bail na gure de succs, les propritaires ne veulent pas lutiliser.

2. Les garanties en matire dexpropriation

72

Larticle 17 de la Dclaration de 1789 prcise que seule la ncessit publique permet de porter atteinte au droit de proprit. Mais cette ncessit doit tre constate par la loi, et lexpropriation doit tre assortie dun juste et pralable indemnit. Larticle 545 du code civil parle de lutilit publique et la loi du 8 mars 1810 prcise que la dpossession du propritaire est place sous le contrle des tribunaux judiciaires, gardiens de la proprit prive. Cependant, en vertu des lois de 1833 et de 1841, les indemnits seront fixes par des jurys de propritaires, naturellement ports la gnrosit dans leurs estimations. Ces mesures faciliteront lusage extensif de lexpropriation ncessit par la construction du rseau de chemins de fer et par la rnovation de Paris partir de 1852, sous limpulsion du Baron Haussmann.

C. La confirmation du caractre perptuel de la proprit 1. En matire immobilire

La proprit ne se perd pas par le non-usage, il ny a pas de prescription extinctive en ce domaine. Mais il se peut quune personne acquire la proprit par lusucapion trentenaire, la prescription acquisitive. Mais alors cest le processus acquisitif qui prive le propritaire de son droit sur la chose, et non pas le non usage. Ainsi la Cour de Cassation, en 1905, a-t-elle dcid quun tiers qui ne pouvait se prvaloir de lusucapion, sa possession ayant revtu un caractre prcaire, ne devenait pas propritaire, mme si le vritable propritaire du bien immobilier stait abstenu dexercer son droit pendant plus de trente ans.

2. En matire mobilire
La perptuit de la proprit est ici combattue par le caractre fuyant et prissable des choses immobilires. Et puis larticle 2279 du code civil protge solidement le possesseur de bonne foi : En fait de meubles, la possession vaut titre . Cependant la perptuit est trop inhrente au droit de proprit pour ne pas avoir t rappele. Affaire du trsor de la rue Mouffetard. Le tribunal civil de la Seine, dans un arrt de 1949, a jug que des pices dor dcouvertes dans un immeuble en dmolition, ne constituaient par un trsor au sens juridique, mais quelles taient la proprit des hritiers de celui qui les avait caches, non sans disposer de ces pices par testament. Ds lors ce dpt, mme vieux de deux sicles, pouvait tre revendiqu par les hritiers lgitimes.

D. Extension et diversification du droit de proprit

Depuis le dbut XIXe sicle, le droit de proprit a connu une extension constante. On a vu ainsi apparatre la proprit littraire et artistique, reconnue par une loi de 1793, modifie par une loi de 1866. Les auteurs et les artistes disposent dun droit exclusif sur leurs ouvrages pendant leur vie, alors que leurs hritiers nont quun droit temporaire (de dix ans en 1973, de cinquante ans en 1866). Pour encourager le dpt des brevets dinvention, une loi de 1844, sans utiliser le mot de proprit confra aux inventeurs le droit exclusif dexploiter leur dcouverte pendant un dlai de cinq quinze ans fix par arrt ministriel, au nom de la libert conomique ; mais les juristes nhsitrent pas qualifier ce droit de proprit industrielle. De mme pouvaient faire lobjet dune proprit industrielle, les dessins de fabrique (lois de

73

1806 et de 1825), les marques de fabrique (lois de 1803 et de 1857). On y ajoutera le droit de cession des offices ministriels, implicitement reconnu par une loi de 1816. Ainsi la proprit des choses incorporelles joue-t-elle dsormais un grand rle, souvent nglig par le code civil. Le code civil ne sintressait qu la proprit des immeubles, suivant ladage latin : res mobilis, res vilis. Aussi naccorde-t-il quune place restreinte son article 523 aux valeurs mobilires et aux rentes, considres comme meubles. En principe laction est un simple droit de crance, un droit personnel ouvrant perspective de dividendes. La jurisprudence reconnat la personnalit morale des socits, considres comme seules propritaires des apports. Cependant on parle volontiers au XIXe sicle de la proprit dune crance. Et la loi prit des mesures de protection des actions perdues ou voles (loi de 1872), et rglementa laliniation des valeurs mobilires des mineurs et des interdits. Au XXe sicle on verra clore les expressions de proprit commerciale et de proprit culturale. Expression inexacte, impropre, car elle porte sur les avantages accords par la lgislation contemporaine aux locataires commerants et aux fermiers ruraux sils veulent, expiration de leur bail, obtenir sons renouvellement ou, dfaut, une indemnit dviction. Ce nest pas tout on a mme soutenu que lindividu avait la proprit de son nom patronymique. On a mme parl de la proprit des grades militaires et des chaires denseignement suprieur, alors mme quil ne sagit pas de biens. Cette tendance rejoint celle qui consiste utiliser, en toutes occasions, le terme de revendication, y compris lorsquil sagit dun attentat. Or, normalement, on ne revendique que ce dont on est propritaire. Puissance quasi-magique, rayonnement du mot proprit. Mais peut-tre la proprit est-elle comme ces toiles dont la lumire nous parvient alors mme quelles sont dj mortes.

P ARAGRAPHE II L E DECLIN DE LA PROPRIETE

La rvolution industrielle entrane la concentration, lente mais inexorable, des outils de production. La concurrence conduit peu peu, sinon au monopole, du moins la constitution dune bourgeoisie financire et industrielle dtenant de larges secteurs conomiques. La proprit tait une fin : elle devait prouver scurit et protection ; elle nest plus quun moyen dactiver la croissance, de gnraliser le progrs conomique. Elle est instrumentalise au service dun objectif, confisque en partie par une classe sociale, et donc fragilise dans sa lgitimit intgratrice. Elle nest plus au cur du contrat social, mais un moyen parmi dautres, de favoriser le progrs. Ds lors lide quelle est un droit naturel de lhomme ne convainc plus, dans le mesure ou de trs nombreux citoyens ne pourront jamais, cest maintenant vident, accder la dtention de loutil de production.

74

A. La proprit, simple instrument de la croissance conomique

Cest la rforme du droit des socits qui va permettre la mobilisation des capitaux en vue de la transformation industrielle.

1. Des socits de personnes aux socits de capitaux

Pendant des sicles, les seules socits autorises se constituer furent des socits de personnes. Ces socits familiales ont un capital form de lapport dun petit nombre de parents ou damis. Elles correspondent au premier stade de dveloppement du capitalisme : quelques apports individuels suffisent lancer une affaire. On en distingue deux catgories : - La socit en nom collectif. Les associs sont responsables des dettes lentreprise de faon solidaire et sur la totalit de leur fortune personnelle. systme ne convient gure quaux membres dune mme famille, qui connaissent bien et ont toute confiance les uns dans les autres (par exemple industriels du textile de Nord au XIXe sicle). de Ce se les

- La socit en commandite. Elle distingue deux sortes dassocis : les commandits, responsables solidairement sur tous leurs biens ; et les commanditaires, responsables dans la seule limite de leurs apports, mais qui ne participent pas la gestion de la socit. Les socits des personnes garantissent les droits de leurs cranciers, puisque tous les associs (dans la socit en nom collectif), ou une partie dentre eux (les commandits dans la socit en commandite), sont responsables sur lensemble de leurs biens des dettes de la socit. Le code de commerce de 1807 leur accorde sa faveur : elles peuvent se constituer par simple dclaration, par dpt de leurs statuts, une autorisation des pouvoirs publics nest pas ncessaire. Mais ces socits de personnes ont leurs inconvnients : constitues dun petit nombre dassocis qui se connaissent bien, elles ont beaucoup de mal runir les capitaux ncessaires lquipement des nouvelles usines. Les socits dites de capitaux vont progressivement les supplanter. Les socits de capitaux prsentent deux avantages : - Elles permettent de rassembler lpargne des petits et des moyens pargnants et de lorienter vers le placement industriel. Chaque associ reoit un nombre dactions proportionnel son apport, et chaque action lui donne droit, la fin de chaque exercice, ce qu'on nomme un dividende, cest--dire une part des bnfices de la socit. Celle-ci est dirige par un conseil dadministration lu par les actionnaires. - Les actionnaires ne sont plus responsables sur lensemble de leur fortune des pertes de la socit. Leur responsabilit est dsormais limite leur apport, au montant de leurs actions. Ils peuvent se retirer librement en vendant leurs actions. Les droits des cranciers de la socit de capitaux sont donc moins bien garantis que dans les socits de personnes. Do longtemps la mfiance des pouvoirs publics. Le code de commerce de 1807 subordonne leur cration une autorisation pralable de ladministration. Autorisation difficile obtenir.

75

Cest ce contrle que la loi de 1867 va supprimer. La socit de capitaux, la socit anonyme, obtient la libert entire de fondation. Elle va devenir linstrument privilgi du grand capitalisme. Les socits ferroviaires et mtalliques, les banques daffaires et de dpt vont se crer sur ce modle.

2. La porte de la rforme
Pour mobiliser toutes les ressources financires disponibles, il faut, au moins en apparence, protger la proprit plutt que laffaiblir. Cest ainsi que la responsabilit des actionnaires est limite leur apport. Il a fallu arbitrer entre deux droits, celui de lactionnaire et celui du crancier. Jeu somme nulle ? Sans doute pas. La proprit sort affaiblie de cette mutation. Dabord elle est instrumentalise. Elle cesse dtre une fin en soi pour devenir un simple moyen en vue dun certain rsultat : le financement de la nouvelle conomie. La proprit qui est protge, cest dans ce contexte, la proprit dynamique, largent qui sinvestit plutt que largent qui dort, linvestissement industriel plutt que la rente, le placement nouveau (manufacturier) plutt que le placement traditionnel (la terre). Proprit dynamique, cest--dire risque. On a voulu allcher les ventuels actionnaires en liminant le risque inutile et injustifiable. Mais le risque conomique subsiste, celui dune baisse brutale de la valeur des actions, de la faillite de la socit. La terre, la rente, ne prsentent pas au XIXe sicle les mmes risques. On dit que ce sont des placements de pre de famille . Ensuite la proprit, mobilise en vue dun objectif qui lui est extrieur, un objectif social, la croissance conomique, tend ne plus tre elle-mme quune simple concession sociale. Elle devient incertaine, variable : elle se dgonfle aussi vite quelle grossit. Elle cesse dtre de droit naturel. La proprit au sens de Locke, tait incorpore la personne humaine. Ctait le droit inalinable de chaque homme de disposer de ses facults et de les faire valoir par la proprit de loutil de travail et des fruits du travail. Dsormais, la proprit se spare du travail : elle nest que linstrument dune mobilisation sociale qui dpasse lindividu, qui est indpendant et distinct des individus. Les actions vont et viennent, elles circulent, leur valeur monte et descend, elles ne sont jamais incorpores la personne de leur titulaire, elle ne sont ni linstrument du travail personnel, ni sa rcompense. Bref, il ne sagit plus de proprit, au sens philosophique, mais de capital. Le capital, et le capitalisme se sparent de la proprit. La proprit, cest le monde ancien des petits producteurs. Le capital, cest la richesse mouvante, fluctuante, insaisissable, sans exclusivit ni perptuit : le contraire du patrimoine, qui sinscrit dans la dure, dans la ralit des choses. Dautant que le capitalisme fait disparatre les petits producteurs indpendants, les vritables propritaires. Sans doute fait-il apparatre, en contrepartie, une classe nombreuse d'actionnaires, de petits porteurs, de boursicoteurs. Mais il ne sagit pas ici de vritables propritaires. Au mieux leurs revenus financiers, en priode de hausse, leur permettent de vivre sans travailler, ce qui est la ngation mme de la proprit toujours lie, dans son essence, au travail. De toute manire, les petits actionnaires nont aucune influence sur la gestion des socits par actions, mme si lorganisation de ces socits est en thorie dmocratique. Ils sont les spectateurs dune pice qui se joue sans eux. La proprit lancienne tait le levier de la responsabilit personnelle ; le capitalisme arriv maturit est un puissant

76

moyen de marginalisation de la dmocratie conomique. Le capital, qui sest arrach la proprit est, en dfinitive, la ngation de la proprit.

B. La proprit, simple moyen de cohsion sociale

La proprit de lentreprise est mise en question par certaines doctrines. Mettons de ct les doctrines socialistes qui sont hostiles, par principe, la proprit, lappropriation prive des moyens de production. Mais il est en France dautres thories, vraiment rvlatrices dun tat desprit largement rpandu dans les lites intellectuelles. Et parmi ces thories, la plus caractristique est celle dveloppe vers 1920 par Maurice Hauriou, de lentreprise-institution . Pour Hauriou lentreprise, avant dtre une institution, est une proprit, cest--dire une cellule sociale autonome, un organisme vivant anim dune ide directrice, justifi par sa mission. Le patron, mme propritaire, ne dispose pas dun pouvoir absolu, exclusif, arbitraire. Son droit nest quun droit social, lgitim par sa destination, et non par son origine. Un droit relatif, qui appelle, dans son laboration et dans son exercice, les suggestions et lappui des salaris. La thorie ouvre ainsi les perspectives dune dmocratie industrielle , dune monarchie constitutionnelle dentreprise . Patrons et ouvriers collaboreront dans des conseils dusine, les rglements datelier rsulteront daccords collectifs. Cette thorie a connu un certain succs dans lentre-deux-guerres. Elle est conforme la doctrine sociale de lEglise. Elle dissocie la proprit et le pouvoir. Le propritaire et chef dentreprise a des responsabilits sociales qui ne lui permettent pas de disposer librement de sa proprit, de son entreprise. Celle-ci doit tre gre en vue dune fin qui lui est suprieure. La technocratie opre une autre forme de dissociation. Aujourdhui le propritaire des grandes entreprises est un conglomrat dactionnaires anonymes. Ce conglomrat ne peut grer lui-mme lentreprise. Ce quil veut, cest du profit, et le management est charg de le lui procurer. Il y a donc sparation de la proprit et de la gestion, mais le but ici est le profit ; le propritaire reste matre de la sanction et donc des objectifs, uniquement conomiques, et non plus sociaux.

P ARAGRAPHE III LA SEPARATION DE LA PROPRIETE ET DU TRAVAIL A. La prise de conscience

La rvolution industrielle a provoqu la formation dun proltariat ouvrier misrable de plus de deux millions de personnes ds le dbut des annes 1840. La rvlation des consquences de lindustrialisation va provoquer un vritable choc dans lopinion franaise. On ne peut maintenir ce proltariat en marge de la socit. Dabord, ce serait dangereux ( classes laborieuses, classes dangereuses , rpte-t-on au XIXe sicle). Puis surtout, ce ne serait pas conforme la grande promesse de 1789, lannonce de lmancipation, et dune intgration gnrale dans la grande classe moyenne. Le pays est somm de ragir, sous peine de disqualifier la civilisation politique. Une premire loi sociale est vote, geste symbolique, mais qui rvle toutes les expansions futures du droit du travail. Ce geste, cest la clbre loi de 1841 sur le travail des enfants dans les manufactures, et qui interdit dy employer des enfants de

77

moins de 8 ans. Donc une rgle pose, qui institue le contrle au cur de lentreprise. LEtat srige en arbitre et prtend restreindre, au bnfice des enfants, lautorit des parents et des patrons. Cette mise en tutelle laisse videmment prsager dautres mesures, et contient le germe dune infinie lgislation. On commence par le possible, le travail des enfants. On en viendra vite rglementer lactivit des adultes. Dans son principe, lEtat libral est touch. Le but de lEtat libral nest pas, en effet, de garantir la scurit des existences, mais la sret, cest--dire le respect des liberts individuelles. Pour les libraux, mieux vaut le mal que la perte de la libert. Aprs la chute de la Monarchie de Juillet, le premier geste du gouvernement provisoire a t de proclamer, le 24 fvrier 1848, la Rpublique, la loi de la dmocratie, lgale souverainet de tous. Le temps des notables censitaires est fini. Commence celui du suffrage universel, qui donne une nouvelle force, une nouvelle impulsion laction politique, au service de lintrt gnral. Geste significatif du nouveau pouvoir : la cration des Ateliers nationaux destins donner du travail aux chmeurs. Mais lexprience ne durera pas. Aprs les sanglantes journes de juin 1848, le mouvement parat stopp. Mais ltablissement du Second Empire ne remet pas en cause le suffrage universel et Napolon III, vritable Csar dmocrate, entend donner aux classes populaires quelques satisfactions. La forte croissance des annes 1850-1870 limite le chmage et entrane une amlioration du niveau de vie. Lempereur surtout suscite une rvolution lgislative : la loi du 25 mai 1864 abolit le dlit de coalition et reconnat le droit de grve.

B. Le contrat et le statut
Le droit rvolutionnaire et napolonien est fond sur le respect de lautonomie de la volont et de la libert contractuelle. La Rvolution a balay les statuts, les corps intermdiaires, et notamment les corporations. Lindividu, jug toujours capable de dcider par lui-mme, doit se dfendre seul et dmontrer cette capacit en toutes circonstances. Or la rvolution industrielle, partir des annes 1830-1840, provoque un dsquilibre en matire sociale et professionnelle. Le patron est trop puissant, inaccessible, lointain. Louvrier dusine a besoin dtre soutenu, protg. Reverra-t-on les statuts ?

1. Remise en cause de la doctrine contractuelle

A la fin du XIXe sicle les critiques adresses aux postulats de lautonomie de la volont se gnralisent. La souverainet du sujet est conteste. Les nouvelles coles se rclament du droit objectif. Le droit, sans doute, doit respecter les volonts individuelles. Mais au-dessus delles et en dehors delles existe une norme sociale, un intrt gnral, auquel les volonts particulires doivent se soumettre, et qui sincarne dans les institutions et les statuts. Les thoriciens du droit objectif reprochent la Rvolution de ne prendre en considration que lindividu abstrait, isol de son milieu social, dont la volont serait la seule source du droit. On mconnatrait ainsi lexistence dune norme de justice suprieure aux contrats. Car lhomme rel, disent les tenants du droit objectif, ce nest pas lindividu abandonn lindpendance de son

78

vouloir et de ses passions, cest lhomme vivant en socit, lanimal social dAristote. Hors de la socit, point de salut. En consquence chaque individu, par cela mme quil appartient une socit, est soumis des rgles qui simposent lui, dont il na pas dcider, et quil doit respecter ; rgles dictes par le fait de linterdpendance, de la solidarit, de la division du travail. Lon Duguit, grand thoricien du droit objectif, va jusqu nier le droit subjectif de lindividu. Lhomme na que des tches accomplir dans un cadre concret : sous lAncien Rgime, la corporation tait ce cadre statutaire ; Maurice Hauriou, lui, nous parle de lentreprise-institution. La thorie du droit objectif saccorde avec le monde industriel, dans lequel on entre la fin du XIXe sicle, et qui na plus rien voir avec lconomie encore traditionnelle de lpoque rvolutionnaire et napolonienne. Mais cette thorie est dangereuse. Dans la doctrine du droit objectif, soutenue par Duguit et Durkheim, cest la collectivit, et elle seule, qui confre lindividu laptitude initiale possder des droits. Elle seule aussi dtermine le contenu de ces droits. On risque den venir lapologie sans nuances de lobissance au pouvoir, un pouvoir devant lequel les individus nont plus qu sincliner. Un despotisme social pourrait, en triomphant, craser ces volonts individuelles que la Rvolution avait voulu librer. Le dterminisme vince la libert. Le contrat sefface au profit de lautorit et du statut. Une rflexion plus quilibre simpose, sous peine, pour notre pays, doublier lhritage de la Rvolution.

2. La synthse thorique : le solidarisme de Lon Bourgeois

Lon Bourgeois part du mme constat que Duguit ou Durkheim : la socit a toujours t l, elle nest pas le produit dune dcision humaine. Rousseau sgare, le contrat social nest pas la cause, nest pas lorigine de la socit. A la fin du XIXe sicle, la sociologie naissante enseigne que lindividu dpend de la socit, que celle-ci est gouverne par une norme de solidarit dcoulant, dans le contexte particulier de la rvolution industrielle, de la division, de la spcialisation du travail. Cette loi de solidarit a donn son nom au solidarisme, doctrine dont Lon Bourgeois est le thoricien. Cette doctrine, pour tre sociale, se veut nanmoins respectueuse de la libert personnelle. Toujours, le contrat, discut en toute latitude, doit tre la base du droit humain. La solidarit doit prvaloir, non par la voie autoritaire, mais par le libre consentement des intresss. Le statut ne peut natre que du contrat. Il est pourtant des cas o les hommes ne peuvent manifester expressment leur volont. Dans ce cas, une obligation ne peut leur tre impose, sil ny a pas, au moins, prsomption de consentement, le quasi-contrat, qui nest quune interprtation, aussi fidle que possible, de leur volont suppose. Le contrat, ou le quasi-contrat, font de lhomme un oblig car, ds sa naissance, lhomme contracte lgard de la socit qui le nourrit et lduque, une dette dont il devra sacquitter. LEtat mandataire de la collectivit, aura donc pour mission den demander le paiement. A lui de prlever, par limpt, une part du revenu des possdants, de protger la sant physique et morale de la population, de rparer les dfauts de culture et dinstruction, de gurir les maux accidents, maladies, chmage

79

 provoqus par limperfection sociale. Do lintervention de lEtat et du droit objectif. Une intervention qui ne doit pas touffer la libert des individus, le droit subjectif.

C. La synthse lgislative 1. La constitution dun cadre de ngociations collectives

a) La conscration de la libert syndicale La loi Le Chapelier de 1791 a interdit les coalitions, donc les syndicats. La Rvolution, en effet, considre que les corps intermdiaires mdiatisent abusivement lexpression des volonts particulires. Mais la massification industrielle va changer la donne : les syndicats deviennent indispensables aux ouvriers. Isols, ils ne pourraient ngocier efficacement avec des patrons devenus trop puissants. Les syndicats relvent du droit objectif, du droit statutaire. Ds lors, comment, en leur faisant place, sauver malgr tout la libert individuelle ? Prcisment, la loi du 21 mars 1884 est une loi de libert. Libert dabord pour les syndicats. Leur constitution nest assortie daucune autorisation pralable. Une seule formalit les oblige : le dpt de leurs statuts. Ils disposent dune large capacit juridique. Ils ont le droit dagir en justice, de possder des biens et de contracter, rserve faite, bien entendu, des contrats commerciaux. Libert, aussi et surtout, des syndiqus. Le syndicat, form entre gens exerant une mme profession, ou des professions similaires et connexes, est par essence un groupement volontaire. Nul nest oblig den faire partie. Et chaque adhrent est toujours libre den sortir. Grande diffrence avec les anciennes corporations dans lesquels matres et compagnons taient obligatoirement enrls. Le lgislateur a voulu protger lindividu contre loppression toujours possible de la collectivit. La transformation ultrieure des syndicats en organes reprsentatifs de la profession est contraire lesprit de la loi de 1884. Malgr tout, la mfiance des salaris subsiste. Lesprit individualiste persiste. En 1913, tandis que les syndicats allemands comptent six millions de cotisants, la CGT na que 400 000 adhrents. Et ceci en dpit de lesprit libertaire du syndicalisme franais, trs distant du pouvoir rpublicain, opportuniste ou radical. En dpit aussi de la charte dAmiens de 1906, qui a proclam lindpendance des syndicats lgard du gouvernement et des idologies. b) La naissance des conventions collectives La convention collective est un accord solennel conclu entre un ou plusieurs syndicats de salaris, et des employeurs groups ou isols. Elle est relative aux conditions de travail, lorganisation sociale de lentreprise, voire de toute une branche professionnelle. Peu de conventions sont signes avant 1914 : on les juge attentatoires la libert du travail, la libert individuelle, des groupements se substituant aux intresss dans une ngociation. Elles obissent une logique institutionnelle et statutaire plus qu la proccupation de sauver la libert individuelle. Les conventions signes ne crent donc quune obligation morale. Elles ne simposent pas au contrat de travail. Cependant, ds 1913, la jurisprudence a
80

reconnu aux syndicats le droit dagir pour dfendre les intrts professionnels. Les conventions collectives paraissent dsormais indispensables pour rquilibrer un rapport de force devenu trop favorable aux patrons. Au premier abord la loi du 25 mars 1919 obit cette logique statutaire, et assure la promotion du droit collectif au dtriment du droit individuel. En principe, les individus ne peuvent tres parties aux conventions collectives, sauf les chefs dtablissement. Ordinairement, la convention collective est donc conclue par des organisations syndicales (mais elle peut tre signe par un groupement quelconque, mme dpourvu de la personnalit morale, par exemple un comit de grve). Elle favorise donc la rencontre organise des forces du capital et du travail, et incite les travailleurs et les salaris se runir dans les organisations syndicales. En outre, les prescriptions des conventions collectives ont un caractre impratif : elles simposent aux individus, sans gard pour les dispositions contraires du contrat de travail. De plus, les groupements signataires peuvent agir en justice en cas de manquement aux obligations de laccord. En dpit de ces apparence, la libert individuelle est sauvegard. La loi de 1919 assimile la convention collective un contrat. Do ce principe de leffet relatif des contrats : seuls sont lis les individus (patrons, salaris) qui ont expressment mandat les groupements sengager en leur nom. Ainsi 1 salari invoquant le principe de lautonomie de la volont peut se soustraire lapplication de la convention par simple dmission du syndicat signataire. La loi de 1919 est un compromis entre les postulats du droit civil et ceux du droit social naissant. Si les individus cessent dtre la mesure de toute chose, les syndicats nont pas reu pour autant un mandat gnral, ne sont pas les reprsentants objectifs de la profession. Lesprit de 1789 souffle toujours. Peu de conventions, dailleurs, furent signes : 500 environ en 1919, mais 17 seulement en 1931. La France reste un pays farouchement individualiste. c) La cration des assurances sociales Elle est le fruit dune longue gestation. Ds la fin du XIXe sicle, le patronat, en gnral catholique, a cr des institutions de secours et de prvoyance. En 1910, une loi sur les retraites ouvrires et paysannes a t adopte, suivie de peu deffets. Au lendemain de la guerre, une rforme audacieuse parat simposer : il sagit de protger tout la fois la vieillesse, linvalidit, la maladie et la maternit. Par-del les enjeux de pouvoir et dargent, on bascule dune logique contractuelle une logique statutaire, justifie par le souci de protection des intresss. Do, aprs de longs dbats, le vote des lois du 5 avril 1928 et du 11 mars 1932 sur les assurances sociales et les allocations familiales. Ces textes sappuient donc sur une logique statutaire. Le lgislateur na pu faire moins que dimposer lobligation. Tous les salaris devront donc verser une cotisation, prleve sur leur salaire, laquelle sajouteront obligatoirement la cotisation patronale et un versement de lEtat. Mais la libert nest pas oublie. Contre la volont du patronat, lEtat impose la libert de choix. Entre les caisses de lEtat, celles du patronat et celles des syndicats, les salaris ont pleine et entire libert de choix. Et les caisses prives bnficient dune large autonomie de gestion. Le got persistant de la libert

81

sexprime aussi dans les critiques rvolutionnaires ; la CGTU qualifie les assurances sociales descroquerie aux frais des salaris .

2. La naissance du droit du travail

La lgislation franaise en cette matire est plus timide que la lgislation allemande de la mme poque (les annes 1880-1890). Pourquoi ce dcalage, alors que la France est dirige par les Rpublicains, donc par la gauche , alors que lAllemagne est une monarchie conservatrice ? Peut-tre parce que les Franais hsitent penser le droit du travail, ce qui reviendrait penser le salariat, inviter les salaris se rsigner sa prpondrance et sa gnralisation. a) La rduction de la dure de travail Il y eut dabord des mesures en faveur des femmes et des enfants. La loi de 1874 repoussait lge de ladmission au travail industriel de 8 12 ans ; interdisait le travail de nuit et les dimanches et ftes jusqu 16 ans rvolus pour les garons, et 21 ans pour les filles ; prohibait lemploi de personnel fminin dans les mines, minires et carrires ; crait un corps dinspecteurs du travail fonctionnariss pour surveiller lapplication de ces dispositions. La loi de 1892 alla plus loin. Les femmes majeures ne pourront pas travailler plus de 11 heures par jour, ni les dimanches de ftes ; le travail de nuit leur est interdit ; les enfants ne peuvent plus tre embauchs avant lge de 13 ans, correspondant la fin de la scolarit obligatoire telle quelle a t fixe par les lois Ferry ; la dure de la journe de travail est au maximum de 10 heures jusqu 16 ans, de 11 heures de 16 18 ans (avec un maximum de 60 heures par semaine). On en viendra bientt une rduction gnrale de la dure du travail, donc galement applicable aux adultes masculins. En vertu de la loi de 1900, la dure de la journe de travail est ramene 10 heures ( partir de 1904). Dsormais chaque anne, le 1 er mai, des manifestations se drouleront sur le thme de la journe de 8 heures . Elle sera obtenue en 1919. Puis, en 1936 ou passera la semaine de 40 heures, en 1981 celle de 39 heures, et enfin en 1999 la semaine de 35 heures. Le repos hebdomadaire prte aussi discussions. La loi de 1914, qui lavait rtabli, ntait plus applique depuis longtemps. Elle est abroge par une loi de 1880 qui autorise le travail du dimanche, sans naturellement en faire une obligation. Le lgislateur rpublicain invoque la libert du travail, et la libert de conscience. Il ne cherche, en ralit, qu dcourager la pratique religieuse. Lide va bientt saffirmer que le repos hebdomadaire est ncessaire la famille et lEtat. Il sera rtabli par une loi de 1906. b) La scurit du travail Toute une srie de prescriptions, dont le respect est confi aux inspecteurs du travail, figurent dans une loi de 1893 sur l'hygine et la scurit dans les tablissements industriels. La loi de 1898 sur lindemnisation des accidents du travail est de plus grande porte. Jusquen 1898, un ouvrier accident ne pouvait prtendre indemnit que sil tait en mesure de prouver une faute de son employeur. La loi de 1898 remplace la notion de faute par celle de risque inhrent au travail industriel. Do lide dune rparation automatique. Dsormais lemployeur est considr comme responsable,

82

mme en labsence de faute, et doit verser une pension dinvalidit aux accidents, ou des pensions de dcs leur famille. Cest une vritable rvolution du droit : du contrat de louage de services, limit lchange dune activit contre un salaire, on passe au contrat de travail qui inclut la notion de risque professionnel. Le droit civil, sans seffacer, cde le pas au droit social. Le souci de la solidarit conduit contenir, canaliser lexercice de la libert. Ce glissement de la faute au risque implique la ncessit de lassurance, et annonce le proche et gigantesque dploiement de lEtatProvidence.

3. Les modalits complmentaires de lintgration

a) Lcole Cest le moyen, non dchapper au salariat, mais dobtenir davantage de qualification, un meilleur contrat de travail, un meilleur salaire, un emploi plus gratifiant et mieux protg. A la fin du XIXe sicle, le grand vnement, cest que les familles populaires, en qute de promotion, se tournent dsormais vers lcole. Linstruction, juge autrefois superflue, parat maintenant ncessaire. Les parents souhaitent que leurs enfants en sachent plus queux-mmes, et dhumbles gens consentent de grands sacrifices pour prolonger jusquau collge la scolarit de leurs rejetons. On se convainc que linstruction est le progrs capital qui commande tous les autres. Revendication fondamentale, comme un sicle plus tt la diffusion de la proprit. Lcole est la condition de la promotion sociale ; le monde souvre a besoin dingnieurs, de techniciens, de savoir thorique, il est plus complexe. Lcole est aussi la condition de la vie dmocratique, qui a besoin de citoyens duqus, capables de critique et de choix clairs. En ce sens, les lois scolaires de 1881-1882 accompagnent plus quelles ne prcdent lirrsistible passe en faveur de lducation. La IIIe Rpublique sest enracine parce quelle a offert une possibilit de promotion toute une classe sociale dsireuse de sinstruire et de progresser. De nouveaux dbouchs sont offerts dans lconomie, grce la croissance, et aux mutations technologiques, cratrices nettes demplois ; la fonction publique offre galement une foule de places. Cependant, il ne faut pas exagrer les effets de la scolarisation de masse, de six treize ans. Les rformes de Jules Ferry et de ses successeurs ne mettent pas en cause la sparation du primaire et du secondaire. Les enfants du peuple, qui obtiennent de bons rsultats scolaires, sont orients de prfrence vers les coles primaires suprieures et lexamen du brevet. De plus, la slection scolaire reproduit plus quelle ne brouille la hirarchie sociale. b) La fonction publique Ici galement on reste dans la logique du salariat. Lemployeur, cest lEtat. Mais la scurit de lemploi est garantie, lemployeur est plus lointain, plus protecteur. Entre 1866 et 1906, les effectifs de la fonction publique doublent, passant de 400 000 800 000 personnes. Au dbut du XXe sicle, la fonction publique est un vaste dbouch pour les titulaires du baccalaurat (encore peu nombreux : 5000 chaque anne vers 1860, 15000 vers 1900) ; et aussi et surtout pour les dtenteurs de brevet lmentaire, voire du certificat dtudes primaires.

83

Les instituteurs sont trs reprsentatifs de cette nouvelle fonction publique. Chaque anne, des milliers de postes sont offerts dans les coles normales. Beaucoup dlves de ces coles sont des boursiers. Ces instituteurs, les hussards noirs de la Rpublique , se veulent les gardiens enthousiastes des Tables de la Loi rpublicaine. Ils se sentent investis par la socit dune mission ducative, et chargs de transmettre des valeurs morales et civiques dans lesquelles chacun, lpoque, se reconnat. De manire gnrale, les fonctionnaires sont recruts pour rendre un service public, pour effectuer un vritable travail. Mais il y a aussi trop de ronds-de-cuir dans ladministration, de ces fonctionnaires peu zls et pas trs utiles dont Courteline nous a dcrit la vie quotidienne. Cest que les fonctionnaires, sils sont au service du public, sont aussi au service dune stratgie personnelle de promotion sociale, et dune stratgie collective, voulue par toute la socit franaise, dintgration sociale. Ainsi linexorable augmentation du nombre de fonctionnaires est autant la consquence de la pression sociale que la prise en compte de vritables besoins. LEtat, partout, est de plus en plus prsent. La socialisation de la vie se dveloppe inexorablement, comme la condition de lintgration de Franais toujours plus nombreux dans la classe moyenne, comme une expression de la dmocratie relle. La socit des fonctionnaires double, plus quelle ne remplace dj, la vieille socit des propritaires. Mais les fonctionnaires ne sont-ils pas des sortes de propritaires, peu diffrents sauf dans les modalits de leur recrutement des officiers propritaires de leurs charges sous lAncien Rgime ? Ainsi se constitue progressivement un Etat social ou Etat-Providence. Le travail se spare de la proprit, mais il est progressivement, dans le secteur public plus encore que dans le secteur priv, protg par un statut, un ensemble de rgles qui le garantissent, qui lencadrent. Cet Etat social doit tre financ. Il y faut de largent, beaucoup dargent. Les impts augmentent inexorablement. La cration, en 1914, de limpt sur le revenu, marque en date, fixe le moment du grand basculement. Naturellement, les nouveaux impts sont toujours crs sous de bons prtextes : la ncessit, dont la guerre est la principale figure ; la proccupation dune meilleurs justice fiscale. Mais en ralit, il ne sagit que de frapper davantage le contribuable et pas seulement le riche en vue de financer llargissement du rle de lEtat, voulu par la grande majorit des Franais. Lattitude des citoyens est ambigu. Comme contribuables, ils protestent et sefforcent, parfois avec succs, dobtenir le report des rformes : la cration de limpt sur le revenu est en discussion de 1870 1914 ! Mais les citoyens votent aussi et imperturbablement pour les partis fiscalistes. Et si tous les partis le sont un peu ou beaucoup, cest que les Franais ne sont pas hostiles un alourdissement de fiscalit, pour la bonne cause dune plus rapide intgration sociale sous la houlette de lEtat.

P ARAGRAPHE IV LA CONTRADICTION CONTEMPORAINE

Le mouvement de lhistoire occidentale est une perptuelle oscillation entre le ncessaire stabilit des institutions offrant lhomme des repres et des refuges, et la dstabilisation systmatique des situations acquises, comme une condition mme du dveloppement conomique.

84

Le travail a t successivement protg par la proprit et par les statuts de lEtat-Providence (le droit du travail et le droit social). Aujourdhui, lacclration du changement conomique, voulue par lOccident, provoque la remise en cause des anciennes protections. Lentreprise de dstabilisation sen prend la proprit, et aussi nettement, au travail.

A. La liquidation de la proprit
Le conseil constitutionnel, appel se prononcer sur la conformit la constitution de 1958 des nationalisations opres en 1981, a clairement affirm, le 16 janvier 1982, que si, postrieurement 1789, les finalits et les conditions dexercice du droit de proprit ont subi une volution, les principes mmes noncs par la Dclaration des droits de lhomme ont pleine valeur constitutionnelle, tant en ce qui concerne le caractre fondamental du droit de proprit, dont la conservation constitue lun des buts de la socit politique quen ce qui concerne les garanties donnes aux titulaires de ce droit . Cette affirmation na pu empcher les mutations observes depuis le dbut du sicle de sacclrer.

1. Le lgislateur contre les propritaires

Le lgislateur se dresse contre les propritaires en arguant dabord de lintrt gnral. Depuis des sicles, la protection des forts, lexploitation des ressources nergtiques, ont entran la promulgation de lgislations spcifiques limitatives du droit de proprit. Depuis un quart de sicle, le respect de lenvironnement fait prolifrer les textes. Ainsi, la loi du 10 juillet 1976, sur la protection de la nature, consacre ou consolide le droit de chacun la nature : droit de promenade, droit daccs littoral A quoi correspond un devoir corrlatif, prcis par larticle 1er de la loi : Il est du devoir de chacun de veiller la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit . LEtat, aussi, consolide les droits des fermiers et des mtayers, au dtriment de ceux des propritaires. Les prrogatives des fermiers sont fixes par lordonnance du 17 octobre 1945, complte par la loi du 13 avril 1946. Ce statut reconnat au fermier le droit au renouvellement de son bail, sauf droit de reprise du propritaire, assorti du versement dune indemnit de plus-value. Le fermier se voit galement attribuer un droit de premption, si le bien quil exploite est mis en vente. Cependant le droit du fermier est incessible, et une loi de 1951 frappe de nullit les conventions contraires. On ne parlera donc pas de proprit culturale. Le lgislateur consacre la proprit commerciale du locataire commerant, au dtriment du propritaire du local commercial. Le commerant locataire dun local commercial, pendant la dure de son bail, a mont sa boutique, constitu par son travail une clientle reprsentant une certaine valeur. Cette plus-value, le lgislateur du XIXe sicle refusait den tenir compte. La loi du 30 juin 1926, complte en 1933, impose au propritaire qui refuse le renouvellement du bail, le versement dune indemnit gale au montant du prjudice caus par ce refus. Donc, pas de droit au maintien dans les lieux du locataire commerant, mais un droit de crance contre le bailleur qui refuse le renouvellement du bail. Lindemnit due par le propritaire est

85

fonde sur la notion denrichissement sans cause. Ce droit indemnit a t vite qualifi par la doctrine de proprit commerciale . Expression inexacte juridiquement, mais qui souligne bien la force de lemprise du locataire commerant. Le lgislateur intervient encore pour imposer le maintien dans les lieux des locataires dappartements. La loi du 9 mars 1918 accordait certains locataires le droit au maintien dans les lieux aprs lexpiration du bail, et bloquait les loyers. Mesure durgence, mais lourde de signification : le locataire dtenait dsormais une matrise relle sur limmeuble, qui navait plus pour base le contrat de bail, et qui simposait au propritaire. La conception exclusiviste de la proprit reculait. La loi du 1 er septembre 1948 a fait du maintien dans le lieux le droit commun pour les immeubles construit avant cette date. Mais la loi Mhaignerie du 23 dcembre 1986 a amorc la disparition de ce type demprise concurrente. Pour lavenir, les interrogations demeurent. Les personne ges de plus de 70 ans ne sont pas expulsables. Les expulsions sont aussi interdites pendant lhiver. Soutenus par de nombreuses associations, les immigrs rclament un droit de logement. La rquisition des logements vacants, ou leur taxation, est envisage. Les rformes du droit de lurbanisme limitent aussi les droits des propritaires. Certaines rgles contrlent lassiette de la proprit immobilire (rglementation des lotissements, des remembrements). Dautres limitent le droit de planter, de construire, de dtruire. Dautres encore interdisent certaines affectations, rduisent le droit de disposer, instituent de multiples droits de premption, tendent le domaine de lexpropriation. Toutes ces rgles ne sont pas nouvelles. Mais la loi du 7 janvier 1983 (article L110 du code de lurbanisme) les rattachent un principe gnral. Elle dbute, en effet, par formule clatante : Le territoire franais est le patrimoine de la nation . Et il est ajout : Chaque collectivit publique en est le gestionnaire et le garant dans le cadre de ses comptences . Il sagissait de rappeler la ncessaire solidarit entre les proccupations des collectivit publiques et le souci de lintrt gnral. Mais on peut se demander sil ny a pas l, galement, le retour lide dAncien Rgime dun domaine minent du souverain sur toutes les terres du royaume. Labsence de rserve relative au droit de proprit peut soulever de lgitimes interrogations. Pointe la menace sous-jacente dune collectivisation par le biais dune municipalisation des sols.

2. Larbitrage fiscal
LEtat tente ici de colmater les brches, de rparer les dgts sociaux provoqus par le libre jeu des forces conomiques. Comme lexpropriation et la nationalisation, la prrogative fiscale est une attribution de la puissance publique, un pouvoir rgalien. Toujours, les liens furent troits entre le droit fiscal et le droit priv. Par le biais de limpt, lEtat, en effet, est susceptible de porter de fortes atteintes au droit de proprit, spcialement lorsque les contribuables sont obligs de vendre des biens pour payer ce quils doivent au fisc (impt sur les grandes fortunes, sur les revenus exceptionnels). Les contribuables rpliquent par des mesures extrmes de dlocalisation de leurs fortunes vers les paradis fiscaux ; ou, de manire plus modre, en orientant leurs placements en fonction du niveau, plus ou moins lev, de la taxation. Sur ces orientations, la politique macro-conomique de lEtat a aussi ses effets. Cest ainsi quune politique de dflation rend moins intressant le placement immobilier.

86

Au total, un fiscalit trop lourde est confiscatoire pour les propritaires. Or, la tendance actuelle nest pas la baisse en dpit des discours qui lamorcent mais laugmentation rgulire des prlvements fiscaux, qui reprsentent en France prs de 50% du PIB.

3. La fin de la proprit dans son acception ancienne

Aujourdhui, la proprit nest plus un fin en soi, elle est linstrument du capital, elle sest dtache du travail. Le mouvement a commenc au milieu du XIXe sicle : il est dsormais gnral. Comme lhomme lui-mme, la proprit est mobilise au service dun projet qui la dpasse, celui de la croissance sans frein, de la production linfini. Le sens de lexistence a chang. Il ne sagit plus de respecter un ordre intangible, et dy inscrire une activit paisible et protge ; il convient de tout mettre en uvre, la matire, les instruments, les hommes. La proprit peut sen trouver consolide, le profit peut tre grand, mais seulement comme expressions de lintrt social, et non partir dune position philosophique. La proprit est devenue ou redevenue, comme sous lAntiquit une concession intresse de la socit ceux qui sont les mieux capables dactiver le progrs ; elle nest plus par elle-mme de lessence de lhomme. Dans nos socits psychoses, marques par la hantise dtre en retard , par la peur dtre distances par des modles - qui changent danne en anne le sens de lexistence est uniquement donn par lactivation du progrs. Rien ne pse en face de cela. Toute organisation installe (lEtat, la famille, la proprit) est ressentie comme un obstacle dtruire ou contourner. Lentreprise elle-mme nest quune machine produire au moindre cot, et nullement un lieu dexpression de la citoyennet, un moyen de produire de la socialisation. Tout doit flchir. Comment, dans ces conditions, sacraliser la proprit, en faire un droit naturel hors de la prise des forces de changement ? Comment concevoir, et justifier la rsistance la marche en avant ? Plus de primtre sacr. La proprit nest mme plus la consquence dune convention sociale, car le dveloppement du capitalisme dtruit la possibilit mme pour une socit de se penser comme telle. Il ny a plus quun march. Et sur ce march, des concurrences anonymes, et la recherche du plus large profit pour des capitaux anonymes. La proprit a disparu comme affirmation dune identit personnelle et instrument dintgration sociale. Elle est remplace par des capitaux anonymes, circulant de plus en plus vite dans un espace de plus en plus vaste, en vitant ou en dtruisant toutes les rsistances sociales. Quant la technique juridique de la personne morale , en voie de gnralisation, force est de constater quelle capte, au profit de grands conglomrats dintrts des droits qui cessent dappartenir en propre aux individus. La proprit, comme droit subjectif incorpor la personne, est donc bien en voie deffacement.

B. La liquidation du travail
Ds la fin du XIXe sicle, le travail sest spar de la proprit. Le salariat sest tendu la grande majorit des travailleurs. Ainsi fragilis, le travail, marqu dsormais par la subordination et une plus grande prcarit, a fini par tre protg, dans le monde industrie, par de statuts imposs et complts sous la houlette de lEtat.
87

Ces statuts ne sont pas sans rappeler les anciens cadres corporatifs. Un droit du travail se constitue, bientt doubl dun droit social. Le fait de travailler, dtre travailleur, ouvre droit une existence protge de la maladie, des accidents, de la vieillesse. Tout passe par le travail. Celui qui ne travaille pas na droit rien. Pour bnficier de la scurit sociale, cre en 1946, il faut avoir travaill un certain temps. Au-del dun temps de chmage, on perd ses droits. Chacun, ayant le devoir de travailler, a donc le droit de travailler. Ce droit au travail est inscrit dans nos constitutions de 1946 et de 1958. LEtat-Providence garantit ceux qui subissent le travail salari, spar de la proprit, laccs des compensations, sous forme de revenus croissants, de biens de consommation toujours plus varis, dune protection sociale continuellement amliore. Ce qui ncessite lintervention conomique de lEtat de manire, par une politique expansive, keynsienne, garantir le plein emploi et le bon fonctionnement des mcanismes sociaux de protection et de redistribution. Il ne sagit pas de se librer du travail. Le travail libr est considr comme une utopie inaccessible et nfaste. Tout au contraire, le sens de lexistence est donn par laccs au travail rmunr, consacr socialement. Les femmes servent ici de rvlateur dune mentalit, elles vivent, en cette deuxime moiti du XXe sicle, leur accs facilit au march du travail comme une libration. Et cest lEtat, en troite complicit avec les entreprises, quil revient de garantir chacun un poste, un emploi qui ouvrira laccs un revenu et un place dans la vie sociale. Lemploi, cest donc le travail salari dans lequel le salaire nest plus seulement la stricte contrepartie de la prestation de travail, mais aussi le canal par lequel les salaris accdent la formation, aux soins, la protection contre le chmage et la vieillesse. Lessentiel donc est que chacun ait un travail. Mais ces socits industrielles, fondes sur le travail, sont mines par une logique dangereuse. Dune part, elles vivent sur la ncessit du dveloppement, qui repose sur des progrs de productivit par dfinition destructeurs demplois. Dautre part, elles doivent garantir le travail pour tous, parce que cest le travail, et lui seul, qui structure ces socits. Mais peut-on la fois rmunrer le capital et le travail ?

1. Lemployabilit contre le travail, ou lhypothse oligarchique

Le travail, du moins le pensons-nous en Occident, est le seul vritable facteur de socialisation des hommes. Chez nous, laccs la vie sociale, le maintien au c de la ur vie sociale sont conditionns par lobtention dun travail. En tout cas, cest le travail qui, en Occident, donne, et lui seul, une identit, un sens lexistence, que lon travaille pour soi ou pour les autres. Le travail a beau tre alinant, lhomme qui ne travaille pas se sent victime dune alination encore plus forte. Et nous feignons de croire que lexercice par chacun dune activit rmunre et protge est une constante des socits humaines. La solution nest donc par dans le dsengagement lgard du travail. Le travail est lexpression de notre norme culturelle, de notre norme de civilisation, une civilisation attache la transformation de la nature. Le travail est notre projet intime et collectif, le signe de notre progressisme , et pas simplement linstrument dun systme conomique dexploitation de lhomme par lhomme. Il est au cur de notre vie collective comme principe dinclusion, denracinement de chacun

88

dans la Cit. Lui seul nous donne la scurit psychologique et le sentiment dappartenance. Mais en mme temps, et il y a l un paradoxe, la norme suprieure de lOccident, le progrs indfini, la transformation toujours plus rapide de la nature, exigent une remobilisation permanente des hommes dans linscurit. Les individus jamais ne doivent rester en repos, se laisser vivre dans le confort de la proprit, de la rente ou du statut. Lactivation du progrs rclame linscurit gnralise qui oblige en permanence chaque individu donner en permanence le meilleur de soi-mme. LOccident ainsi a dtruit la culture traditionnelle fonde sur le sentiment de la transcendance, le respect de lordre ternel voulu par Dieu. Il a dtruit le monde des appartenances pour librer lindividu, ses droits, ses initiatives. Il a remplac le monde conomique ancien par une socit industrielle. Aujourdhui cette socit industrielle arrive maturit, protge dans ses quilibres fondamentaux par la rglementation de la concurrence et la prolifration des statuts, est son tour dstabilise. Nous passons dun monde fond sur la production industrielle un autre monde reposant sur la communication, linformation instantane, la leve des frontires, la libre circulation des ides, des comptences, des biens, la mise en concurrence gnrale des individus. On parle ce sujet de mondialisation, de la socit post-industrielle. Ces nouvelles ralits ont instrumentalis la proprit en capital. Le travail luimme est instrumentalis. Le travail nest plus protg par la proprit. Il est de moins en moins protg par des statuts. Partout des voix slvent pour rclamer sa flexibilit. Nouveau concept : lemployabilit. Chacun doit tre mis en situation, en formation, de telle manire quil y ait concidence exacte des comptences et des besoins du march du travail. Ces besoins sont variables. Les hommes doivent se prparer changer demploi ; ne pas trouver de travail est la consquence ici, non dun dysfonctionnement du systme, mais dune incapacit de lindividu se qualifier pour ces emplois demands. Le droit du travail nest plus quun ensemble de contraintes juges insupportables, dans un monde qui ne respecte aucune rgle. Libert est rclame du licenciement ; labandon du salaire minimum est exige, comme la gnralisation des contrats dure dtermine, ou des systmes de retraites par capitalisation. Mot dordre : la drglementation gnrale. Les conventions collectives doivent disparatre ; les syndicats parasitent le systme ; lEtat est un patron incapable et un arbitre abusif. De ce fait, le salariat est fragilis. La proprit a cess de protger le travail. Plus : instrumentalise en capital, elle menace le travail lui mme, en poussant sa nationalisation, aux gains systmatique de productivit. Le travail nest plus une fin en soi, un moyen dpanouissement personnel dans une socit quilibre. Il est mobilis et dmobilis en fonction dun profit, subordonn aux buts de lconomie, lobjectif dun progrs toujours plus rapide. Le travail nagure spar de la proprit est maintenant spar de lhomme. Il nest plus quune concession prcaire, rversible du capital. Ces tendances lourdes, si elles saccentuent, peuvent nous conduire vers des socits esclavagistes ou fodales. Dans lhypothse esclavagiste, il y a effacement de la libert personnelle, politique et mme civile. Le travail nest plus quune
89

marchandise. Les matres poussent les domins lintriorisation des normes de la domination en utilisant les moyens de conditionnement modernes. Le travail nest plus rmunrateur. Sa rtribution tombe, selon le modle de Marx, au niveau de la simple reproduction de la force de travail. LEtat disparat, et avec lui les services publics et la protection sociale. Lautre hypothse, pessimiste est celle dune refodalisation de nos socits. Pour obtenir de quoi vivre ce travail qui pourvoit sa vie physique et psychologique - le salari fera abandon de sa libert au patron (patronus, au sens latin), contre de la scurit. Le chef dentreprise devient donc un patronus ; le salari est son client, il entre dans sa clientle. En fait la vritable rfrence est moins romaine que mdivale. Le cadre est fodal ou, plus prcisment, seigneurial. Au Moyen Age, les paysans changeaient la scurit procure par le seigneur contre la soumission personnelle, et des prestations en argent et en nature. Ici lentreprise a remplac le chteau. En change dun minimum de scurit et de reconnaissance didentit, les salaris, soumis et dociles, se subordonnent aux nouveaux seigneurs de lconomie. Cette hypothse est peu probable : car les entreprises, engages dans la lutte permanente pour leur survie, nont pas vocation servir de structure de protection aux salaris. Dautres perspectives, moins sombres, peuvent tre envisages.

2. Lemploi remplace le travail, ou lhypothse dmocratique

Le cas extrme est celui de la quasi-disparition du travail humain. Des machines, des robots, des rseaux informatiss et automatiss ont remplac lhomme. Les individus reoivent une rmunration indpendante du travail, consquence dun arbitrage de lEtat ou dune rtribution boursire du capital. La socit, compose dune vaste classe centrale de rentiers, sadonne aux loisirs, ou se livre au bnvolat. Le systme conomique de production est domin, asservi aux besoins de la consommation. Cette hypothse est peu plausible. Le travail ne semble pas prt de disparatre, mme sil diminue de volume et dintensit. De nouvelles activits se substituent aux anciennes occupations. Il y a redploiement, non disparition. Dailleurs, cette disparition, peu plausible nest pas souhaite. Le travail structure notre personnalit, est en Occident une norme culturelle sans alternative. La mobilisation, la remobilisation continuelle des nergies ne saurait longtemps saccommoder de temps morts, du gaspillage des capacits humaines. Du travail, il y en a moins, mais il y en a. Cependant, compte tenu de laugmentation du nombre des demandeurs, lchelle mondiale, il faut rpartir ce travail, de manire donner au plus grand nombre dhommes le sentiment de leur utilit. Dans les socits pr-industrielles, le principe de stabilit sociale tait offert par la liaison du travail et de la proprit. Dans les socits industrielles parvenues maturit, le statut salarial offrait des garanties varies au monde des travailleurs. Dans la socit post-industrielle, cest la notion demploi qui dsormais englobe toutes les formes de travail. Mais ce nest pas que du travail. Cest un cadre de reconnaissance de lutilit dune fonction, qui confre son dtenteur le sentiment de son utilit, de son appartenance la Cit. Lemploi peut aussi aller de pair avec le partage du travail les 35 heures -, le travail temps partiel, la multiplication des postes dattente offertes au jeunes, la multiplication du nombre des fonctionnaires. Dans tous ces emplois, le travail peut tre une ralit, mais aussi, dans les cas extrmes, une simple formalit ou un prtexte. Emplois fictifs ? Oui, sans
90

doute, sen tenir aux seuls critres de la production effectue des biens et de services. Mais emplois vritables, ds lors quun peu de travail, enrob dans un ample statut, confre son bnficiaire, la place et lidentit dont il a besoin pour justifier son existence ses propres yeux. La perspective est peu librale ; elle exige en effet lintervention et larbitrage de la puissance publique, contre les puissances prives invites au contraire dgraisser . Mais cet arbitrage semble voulu par le dmos, il correspond au vu de la majorit de nos socits. FIN DU COURS

91