Consideraes sobre a priso cautelar

Fbio Guedes de Paula Machado

Introduo. 1. Priso cautelar. 1.1. A verificao das garantias constitucionais, do princpio publicstico e das regras do processo penal. 1.2. A crise do Direito Penal e do Direito Processual Penal. 2. Teoria geral da priso cautelar. 2.1. Pressupostos. 2.2. Elementos. 2.3. A priso cautelar e a garantia do devido processo legal. 2.3.1. A razoabilidade e a proporcionalidade como partes integrantes da garantia do devido processo legal. 2.4. O garantismo. 3. As espcies de priso cautelar. 3.1. A priso em flagrante delito. 3.1.1. A priso em flagrante delito e os crimes de iniciativa privada. 3.1.2. A priso em flagrante e a lei dos juizados especiais. 3.2. A priso preventiva. 3.2.1. A priso preventiva inserida na lei n. 9.271/96. 3.3. Priso temporria. Concluso. Bibliografia.

Introduo

O tema abordado nestas linhas, no bem tratado de uma forma geral, tampouco aqui temos a pretenso de querer esgot-lo, de forma que optamos por tecer consideraes gerais levando em considerao as espcies mais freqentes das medidas cautelares pessoais. As medidas cautelares so provimentos que se adotam no curso do inqurito policial ou no processo penal, para limitar a liberdade individual ou a disponibilidade dos bens da pessoa posta persecutio criminis. Essas limitaes tm carter instrumental, porque tendem a evitar que o tempo necessrio a verificao penal possa comprometer a utilidade da ao judiciria. A sua adoo quer evitar as conseqncias prejudiciais que podem surgir de uma situao de perigo. Diz a doutrina de uma maneira geral, que este perigo pode se verificar na degradao ou disperso das fontes de prova, na reiterao de condutas criminosas, na subtrao do infrator execuo da condenao, em caso de afirmao da responsabilidade penal, assim como pode temer-se a subtrao do patrimnio que satisfaria os efeitos da condenao.

Distinta da estreita correlao com a situao de perigo que a justifica, as medidas cautelares tm carter de provisoriedade, e se extinguem com a definio do processo penal. O sistema processual penal brasileiro, no tocante as medidas cautelares pessoais, prev apenas medidas coercitivas de custdia, onde o suposto infrator da norma material tem sua liberdade restringida pelo Estado, verificando-se na prtica sua locao em distritos policiais e outros estabelecimentos congneres, juntamente com condenados em cumprimento de pena. Neste aspecto, exemplo a ser seguido numa futura reforma processual penal, o dado pela Itlia. L as medidas cautelares pessoais so suscetveis de diviso em medidas impeditivas e medidas coercitivas, de acordo com o tipo de crime e pena prevista. As medidas impeditivas incidem sobre a liberdade de agir, resolvendo-se em meras suspenses ou em meras proibies temporrias do exerccio de atividade ou poder, v.g. a suspenso do exerccio do ptrio poder, suspenso do exerccio de um ofcio ou de um servio pblico, proibio temporria de exercitar determinadas atividades profissionais ou empresariais, proibio de permanecer em local outro que no o da jurisdio competente, e por fim, a priso domiciliar e as casas de sade, estas quando se tornar necessrio um tratamento mdico. Mas no s, mesmo as medidas coercitivas podem ser aplicadas visando incidir sobre a liberdade colateral, limitando por exemplo a liberdade de movimento e de circulao. Estas, so chamadas de medidas de mera coero, podendo ser cumpridas sem o recolhimento ao crcere, v.g., fica o agente proibido de sair do Pas, de mudar de residncia sem comunicar o juzo etc.

1. Priso Cautelar

1.1. A verificao das garantias constitucionais, do princpio publicstico e das regras do processo penal.

O tema priso um dos mais delicados da dogmtica processual penal, colidindo em tese com as garantias constitucionais e com as regras do processo. Tratar do tema priso cautelar, obrigatoriamente implica na obedincia s garantias constitucionais do devido processo legal (art. 5., LIV); da ampla defesa (art. 5., LV); do dever de motivar as decises judicirias (art. 5., LXI e 93, IX); da presuno de no culpabilidade do acusado ou presuno de inocncia (art. 5., LVII); do direito liberdade provisria (art. 5., LXVI); ao princpio publicstico; ao cnone da legalidade e s regras do processo penal, notadamente pela regra da oficialidade e sua subregra da inevitabilidade do processo; pela regra da judiciariedade e sua subregra

da jurisdicionalidade. Tambm a regra da verdade material se faz presente, notadamente pelas subregras da inquisitividade e do livre convencimento do juiz, tudo conforme se analisar a seguir. Trazido colao a concepo de que o tema da priso cautelar ou priso provisria dos mais importantes de toda a cincia processual penal, isto porque afeta diretamente o soberano direito de liberdade, paralelamente, emerge o princpio publicstico, trazendo no seu mago o direito de punir com a funo estatal de resguardo da liberdade (especialmente a pessoal, reveladora da mais alta expresso de interesse pblico). No obstante ao necessrio cumprimento do princpio publicstico, a decretao de uma priso cautelar deve se dar na estrita obedincia ao cnone da legalidade, resultante que do ius positum, afastando-se parcialidades e arbtrios, onde se estabelece que o poder de impor restries liberdade tem fundamento s na lei. Assim, o processo penal o nico meio deferido efetivao de restrio liberdade, toda e qualquer coao ao indivduo deve ocorrer dentro dele e em conseqncia dele. E, do mesmo modo, por meio dele deve ser evitada a ocorrncia de qualquer coao abusiva liberdade do cidado. Diz-se que toda priso de natureza processual ou provisria, entendendo-se como sendo aquela que no decorre de condenao transitada em julgado, portanto, sem natureza jurdica de pena, tem a natureza cautelar, devendo atender aos requisitos e s formalidades da tutela cautelar. Afirma com propriedade Maria Lcia Karam, que destina-se a priso de natureza processual a tutelar os meios e os fins do processo penal de conhecimento, de modo a assegurar a eficcia da deciso a ser prolatada a final e possibilitar a normalidade da instruo probatria, estando sempre submetida demonstrao da presena do fumus boni iuris, a se entender como a viabilidade do direito alegado ou a possibilidade de um futuro provimento jurisdicional favorvel do autor, e do periculum in mora, a ser entendido aqui como o risco de diminuio ou anulao da eficcia do provimento jurisdicional, em face do retardamento devido natural lentido do processo. Por estas consideraes, encontra-se presente a regra da oficialidade, especificada na regra da inevitabilidade, no aspecto da necessidade do processo penal, para determinao da inocncia, ou (principalmente) culpabilidade, do indigitado autor da infrao penal; e da sua obrigatoriedade, tanto em relao aos agentes estatais da persecutio criminis, como aos rgos do Poder Judicirio encarregados da aplicao das normas de Direito Penal. A visualizao desta regra, a nosso sentir, se d na justaposio da priso em flagrante delito e na priso preventiva, isto porque no pode o Estado exercer o poder-dever de punir automaticamente (priso em flagrante) sem se servir do processo e do juzo (nulla poena sine iudicio), ou seja da forma processual e dos rgos jurisdicionais. No obstante ao at aqui analisado, igualmente presente junto ao tema em anlise esta a regra da judiciariedade e suas subregras da jurisdicionalidade e da administratividade.

A primeira se consubstancia pela vedao da autotutela ao particular, de sorte que o decreto de priso cautelar a exceo da priso em flagrante delito, s pode se dar exclusivamente por escrito e por autoridade judiciria competente. A regra da administratividade marcada pela priso em flagrante, luz de que a autoridade policial que o lavra, dando incio ao inqurito policial, indiscutivelmente constituindo-se numa fase da persecutio criminis, sem se falar na possibilidade da autoridade policial representar acerca da priso preventiva, art. 13, IV, do Cdigo de Processo Penal, sendo por imperativo constitucional levada jurisdicionalidade imediatamente aps sua realizao, afim de que possa o juiz analisar a legalidade e necessidade da mantena da mesma. Com o af de garantir o escopo do princpio publicstico, ergue-se a regra da verdade material, consagrada nas palavras de Rogrio Lauria Tucci, como sendo induvidosamente o dado mais relevante do fundamento do processo penal. E mais, significa a reconstruo atingvel de fato relevante e metaprocessual, inquisitivamente perquirida para deslinde da causa penal. Assim, pode-se dizer que o princpio da intangibilidade da liberdade da pessoa princpio que encontra, na lei, a sua justificao e, na garantia da jurisdio, a demonstrao de sua necessidade. Para o tema em apreo, as garantias constitucionais e regras do processo, no esgotam a matria, mormente pela previso igualmente constitucional do 2., do art. 5., de que outras garantias ainda no previstas internamente, podem ser aplicadas, destacando-se os tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Neste sentido, inicialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, lavrado em Nova York, em 16 de dezembro de 1966, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 266, de 12 de dezembro de 1991, foi promulgado pelo Presidente da Repblica atravs do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, e posteriormente a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, foi celebrado em 22 de novembro de 1969, aprovado pelo Congresso brasileiro atravs do Decreto Legislativo n. 27, de 25 de setembro de 1992, tendo o Brasil depositado sua Carta de Adeso em 25 de setembro de 1992, determinando-se seu cumprimento por via do Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, disciplinam direitos civis no processo penal, constituindo-se igualmente como longa manus das garantias inseridas na Constituio Federal.

1.2. A crise do Direito Penal e do Direito Processual Penal

A doutrina europia, principalmente a alem e a espanhola, vm sustentando que o Direito Penal est em crise, isto porque de um lado a produo legislativa intensa aponta para o embrutecimento das penas, de outro lado, os modernos estudos de criminologia e poltica criminal, reconhecem a imprestabilidade da pena privativa de liberdade para inserir ou reinserir o condenado ao convvio social, j tendo sido

assentado que as teorias acerca da pena, preveno geral e especfica, positiva e negativa da pena, hoje no conseguem responder a pergunta porque punimos ? J o Direito Processual Penal, concebido modernamente pela doutrina como instrumento garantidor das liberdades humanas, lamentavelmente, v-se tambm voltado muitas vezes para a satisfao deste direito simblico, violando em muitas oportunidades direitos e garantias internacionalmente concebidos e ratificadas pela Repblica Federativa do Brasil, e noutros casos violando regras processuais penais igualmente postas a patamar constitucional. Na retrica do combate criminalidade, dos movimentos de lei e ordem, no falso sentimento de garantia de ordem pblica e de paz social, o processo penal aviltado, como tambm so aviltadas as regras processuais, ocorrendo um grande distanciamento da dogmtica com a pragmtica. Em face da crescente criminalidade h muito j constatada, o tema priso cautelar ganha soberba importncia no s no seio das cincias criminais, como tambm no Estado Democrtico de Direito, mormente pela dignidade da pessoa humana. Desde a primeira declarao expressa sobre o princpio da inocncia no art. 9., da declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, proclamada no calor do movimento revolucionrio francs, j mostrava que a presuno de inocncia ou est ligada com a idia de no haver um abuso nas medidas contra o acusado, como tambm no se pode simplesmente descartar a eventualidade de uma medida cautelar, uma medida provisria, principalmente a da priso do acusado, quando isto for absolutamente necessrio. Mas por outro lado, dizer que a priso provisria necessria, ou pode ser necessria em determinadas situaes, importa dizer em primeiro lugar, que essa priso jamais poder ser obrigatria.

Leciona Rogrio Lauria Tucci, que a priso concebe-se como sendo de natureza provisria e definitiva. Pela primeira, consiste na segregao da liberdade do suposto infrator da lei penal antes de apurada por sentena definitiva, pronunciado por rgo jurisdicional. Pela segunda, e efetuando-se um raciocnio lgico-dedutivo, toda priso que tenha antecedente numa sentena ser definitiva, mormente quando transitada em julgado o aresto condenatrio. Ainda no entendimento do mestre Tucci, pela impossibilidade de se fazer com rapidez e segurana jurdica o processo de conhecimento de natureza condenatria, que surge o processo cautelar, que tem como pressuposto a urgncia e a provisoriedade.

No Brasil, tivemos no Cdigo de Processo Penal de 1941, a previso de uma priso preventiva obrigatria, posteriormente essa previso foi revogada em 1967. Contudo, hoje temos algumas modalidades disfaradas de obrigatoriedade da priso provisria. o caso por exemplo da proibio do recurso em liberdade. Quando se exige do ru para apelar que se recolha priso, independentemente de haver necessidade concreta, independentemente da existncia de fatos que justifiquem a pertinncia desta priso, ns estamos tendo na verdade, uma forma disfarada, uma forma escondida de uma priso obrigatria, que colide frontalmente com o princpio da presuno de inocncia. Temos ainda outras formas disfaradas de priso obrigatria, naquelas situaes em que o legislador probe a liberdade provisria.
A liberdade provisria, hoje, constitui uma garantia prevista na Constituio. O direito do preso, o direito liberdade provisria, ou seja, a priso s se justifica na sua manuteno quando houver uma necessidade cautelar.

Infelizmente, no o que ocorre. O legislador ptrio em diversos diplomas posteriores Constituio Federal, tem exatamente proibido a liberdade provisria, sem que, contudo, por parte da jurisprudncia salvo honrosas excees se tenha estabelecido alguma proclamao da inconstitucionalidade desta previso. No obstante ao relatado, tambm a priso cautelar, como uma priso que sempre deve ser justificada pela estrita necessidade, no pode decorrer de simples qualidades pessoais do acusado, como ocorre com a j mencionada priso cautelar. Isto porque o legislador de 1973, ao editar a famosa Lei Fleury, incluiu como requisito para o apelo em liberdade, a primariedade e os bons antecedentes. Isto no significa que a priso seja necessria. De outro lado, pode o agente ser primrio, ter timos antecedentes e a priso ser justificamente necessria.

2. Teoria geral da priso cautelar

Inicialmente, entende-se como hbil para o tema em apreo, a estipulao de preceitos tcnicos de mbito geral, norteadores das espcies de priso cautelar, de forma a unificar os motivos para a sua decretao, em obedincia Carta Constitucional, mormente ao postulado republicano do respeito dignidade da pessoa humana, ex vi do art. 1., inciso III. Por ser compatvel com o sistema, a elaborao de uma teoria geral da priso cautelar serviria com grande preciso ao operador do direito, afastando igualmente a edio de reformas pontuais, com posies demaggicas no sentido de destinar populao uma segurana que no verdadeira, com o inquinamento de cidados potencialmente inocentes luz da prpria Constituio Federal. Mantendo-se o ideal de uma teoria geral da priso cautelar, a mesma no seu bojo s poderia reunir elementos processuais, despindo-se de elementos de direito material ou at mesmo estranhos ao prprio direito, isto em obedincia mesma Carta da Repblica, supedneo anterior e lgico de todas as liberdades pblicas. Nesta linha de pensamento, elementos hoje presentes nas diversas espcies de custdia cautelar restariam esvaziados por manifesta desobedincia constitucional-legal, limitando-se de outro lado conceitos pouco precisos e ensejadores de arbtrio por parte de alguns operadores do direito. Se de plano concebe-se que a custdia cautelar deve ser ao processo e ao seu bom andamento, no pode a mesma confundir-se com os fins da pena, tampouco servindo de juzo preliminar antecipatrio de culpabilidade como sustentam alguns autores estrangeiros. Deve a teoria geral da priso cautelar estar afinada com as garantias constitucionais e tratados estrangeiros ratificados pelo Brasil, pelo princpio publicstico e regras processuais, afastando-se por completo cargas de sentimentalismo exarcebado.

2.1 Pressupostos

Destarte, as condies gerais para a adoo das medidas cautelares penais so o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, expresses de manifesta adeso por parte dos autores italianos, ou na expresso dos espanhis, fumus delicti. Diante destas condies, aufere-se pela anlise dos autores italianos, que necessrio alm da comprovao dos indcios de autoria e materialidade, uma notvel base probatria definida nos termos de graves indcios de culpabilidade, sendo este o pressuposto indispensvel para a adoo de qualquer medida restritiva da liberdade da pessoa. Em que pese esta posio dogmtica, entende-se que qualquer carga de apreciao de direito material, mormente para o tema culpabilidade, no pode servir como fundamento processual de decretao de qualquer priso cautelar, sendo impossvel e intolervel uma presuno antecipada de reprovabilidade ou de

responsabilidade do imputado, luz das modernas teorias acerca da culpabilidade, sem se falar que o imputado sequer pode exercer o seu direito de defesa e contraditrio. Sobre o tema em apreo, afirma Vctor Moreno Catena que no processo penal, tratando-se da futura atuao do ius puniendi, como conseqncia da comisso de um delito, apoia-se a decretao na razovel atribuio do fato punvel a uma pessoa determinada. Ainda, diz o autor espanhol que o pressuposto material de toda medida cautelar penal a imputao. Sem imputado, no existe possibilidade alguma de adoo de medidas cautelares, sejam pessoais ou reais. Contudo, este pressuposto no o nico a exigir-se. O perigo que a pessoa destinatria da medida, deixada livre, possa prejudicar as exigncias conexas a averiguao, conservao e guarda do interesse discutido no processo, mormente ao bom desempenho do processo, figura como sendo o mrito da proteo. Importante ressalvar que, quando a esta argumentao, a doutrina de uma maneira geral no discorda como fundamento. Com amparo na lio de Moreno Catena, o periculum in mora, determinado no processo penal pelo perigo de fuga ou de ocultao pessoal ou patrimonial do imputado. Naturalmente, afirma o autor citado, o perigo de evaso do imputado se acrescenta na medida em que o fato imputado seja de maior gravidade e, portanto, a futura pena a impor seja mais grave. Disso decorre que, sendo verificvel no caso concreto a aplicao de uma pena que acarrete a sua suspenso, ou at mesmo o regime de cumprimento aberto, desproporcional ser a decretao da custdia provisria. Outro posicionamento doutrinrio acerca dos requisitos, aquele que se manifesta pela verificao dos requisitos fumus boni iuris, representado pelos requisitos da prova da existncia da infrao penal e indcios de sua autoria, ex vi do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, e pelo periculum in mora, representado pelos requisitos da garantia da ordem pblica, convenincia da instruo criminal e para assegurar a aplicao da lei penal.

2.2 Elementos

De forma unssona, afirma a doutrina que constituem elementos das medidas cautelares a jurisdicionalidade, instrumentalidade, provisoriedade e homogeneidade. Pela jurisdicionalidade, como j dito no incio desta trabalho, h sua imediata incidncia, fazendo-se valer pela regra da judiciariedade, pelo que s pode a medida ser determinada pela autoridade jurisdicional competente. Excepcionalmente, a priso em flagrante delito pode ocorrer, contudo, no se olvidando que deve a mesma ser comunicada ao juiz, que dela conhecendo, verificar a necessidade de sua mantena, como tambm a sua legalidade. Pela instrumentalidade, as medidas cautelares esto subordinadas a um processo penal em curso, de forma que sero finalizadas com o trmino do processo,

extinguindo seus efeitos ou transformando-se em medidas executivas. Diz-se assim que as cautelares existem para servir o processo principal. Pela provisoriedade, duram pelo tempo em que permanea pendente o processo principal, ou enquanto subsistam os pressupostos que a justificaram no transcurso do processo. Por fim, pelo elemento da homogeneidade, a cautelar est destinada a garantir os futuros efeitos da sentena, se constituindo pois num antecedente lgico da execuo.

2.3 A priso cautelar e a garantia do devido processo legal

Outra questo que merece anlise, a que envolve a priso cautelar e o devido processo legal. A Constituio Federal no seu art. 5., inciso LIV, estabeleceu que ningum ser privado de sua liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal. Pelo devido processo legal, expresso tradicional que do direito americano, traduz-se pela idia do processo justo, o processo com garantias, o processo de partes, o processo em que o acusador e o acusado comparecem em termos de igualdade perante o Juiz, para assim assegurar com essa presena o contraditrio, a assegurar a prpria justia, a prpria imparcialidade da deciso. Este, contudo, no o nico posicionamento. Sustenta-se igualmente que o processo penal no processo de partes, luz da obedincia s regras da oficialidade e da necessidade da ao penal pblica, de forma que o rgo acusador oficial obrigado a oferecer a denncia em havendo elementos de probabilidade de autoria e prova mnima. Diante desta premissa, v-se que nosso direito pouco se atenta para a exigncia do devido processo legal, mister para as medidas cautelares, em face de sua natureza de urgncia frente a regra do contraditrio. Isto porque, se no

primeiro momento possvel que o juiz decida sem ouvir as partes, no momento imediatamente seguinte, o juiz deve fazer valer a regra do contraditrio, at para que possa rever a sua deciso. Nas legislaes recentes da Frana e da Itlia, assegura-se nestes casos plenamente a regra do contraditrio. H ainda situaes em que se verifica o contraditrio inibido, um contraditrio postergado para o segundo momento, que assegurado no momento em que o juiz vai decidir ou deve decidir sobre a imposio de uma priso cautelar.
Na Frana, duas leis, a primeira de 1975 e a segunda de 1984, introduziram o contraditrio no prprio juizado de instruo, justamente no momento em que se cogita de uma deciso sobre a priso cautelar. Neste sistema, quando o juiz vai decidir sobre a priso preventiva, ele deve ouvir o acusado e deve inclusive assegurar a assistncia de uma defensor para este acusado. Ainda neste sistema, o juiz convoca o acusado e seu defensor para se apresentar, e somente aps a oitiva destes que ele decretar em seguida a priso. Diante desta rito, ser observada a regra do contraditrio. Se ru e defensor entenderem ainda de apresentarem defesa, o juiz a possibilita, marcando prazo de 05 dias, certo que o acusado j estar detido, como se fosse uma medida provisria dentro da priso provisria, ou seja, uma medida que antecipa a medida que depois ser tomada atravs de um debate contraditrio.

Na Itlia, a regra do contraditrio, foi tambm sensivelmente ampliada e reforada atravs da lei n. 332 de agosto de 1995, que deu nova redao ao art. 294. L, depois da execuo da ordem da priso preventiva, at ao dcimo dia seguinte, o juiz realiza o chamado interrogatrio de garantia, ou seja, o acusado convocado, comparece perante o Juiz, podendo ento deduzir suas razes, que sero examinadas pelo Juiz que decretou a cautelar. Se se convencer por estes argumentos, modificar ento sua deciso. Se contudo foi o Ministrio Pblico que cerceou a liberdade do agente, o interrogatrio com a mesma prerrogativa deve ser feito no prazo de quarenta e oito horas. Aps o interrogatrio, que a propsito permite a interveno das partes, o juiz avalia se permanecem as condies de aplicabilidade e exigncia cautelar. Se caso persistirem as razes, permanece o imputado custodiado, em caso contrrio, ou o juiz substitui a medida cautelar por outra mais branda, ou a revoga.

Diante destas colocaes, em se considerando as garantias postas na Constituio Federal e com a ratificao pelo Brasil das Convenes que trataram de direitos civis, necessrio modificar o sistema brasileiro, que a propsito, no permite a mnima participao da defesa do acusado.

Por estas idias, uma vez imposta a priso de natureza cautelar, mormente por necessidades processuais, ela deve ser comunicada ao acusado, que dever ser ouvido pelo juiz imediatamente aps, exatamente para que o juiz possa reexaminar agora luz das alegaes da defesa a necessidade da mantena desta priso. Outro aspecto relevante, o que diz respeito fundamentao de todas as decises, mormente daquelas que decretar a priso de natureza cautelar. Embora temos as regras de que todas as decises judiciais sero fundamentadas e de que ningum ser preso sem uma ordem fundamentada de autoridade judiciria competente, vemos na prtica sua desobedincia, onde basicamente se v a repetio dos termos legais ou a simples reiterao dos motivos elencados pelo Ministrio Pblico. Quanto aos motivos ensejadores do decreto, no podem os juzes usar de presunes, tal como de periculosidade, de fuga, seja de que solto o ru voltar a delinqir, em evidente desrespeito a garantia da presuno de inocncia ou presuno de no culpabilidade, tal como se verifica na praxis forense, porm devem indicar a ocorrncia de fatos concretos que demonstrem a necessidade da medida.
No obstante a esta premissa, v-se igualmente no cotidiano forense, a decretao de priso cautelar com amparo em fortes razes de moral margem portanto dos requisitos postos em lei. Neste sentido a matria publicada no rgo de imprensa do Eg. Superior Tribunal de Justia:

STJ mantm preso professor acusado de vampirismo. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia negou, por unanimidade, o recurso de habeas corpus do professor Pricles Fulgncio Andrade, que se encontra preso devido s acusaes de prtica de sadismo e vampirismo contra adolescentes, na cidade de Araua MG.

Segundo a denncia, o professor mantinha relacionamento homossexual com dois adolescentes, de 15 e 17 anos. Freqentemente, os rapazes eram convidados, em troca de dinheiro, para ir a matagais ou terrenos baldios onde praticavam sexo oral e atos de sadismo. O prprio professor teria registrado atravs de fitas de vdeo e fotografias, cenas dos adolescentes sendo perfurados nos braos, pernas, pnis e ndegas com agulhas hipodrmicas. Alm disso, haveria registros dos adolescentes sendo mordidos pelo professor, que tambm retirava o sangue dos rapazes para fins at agora ignorados. Pricles Fulgncio alega que sua priso preventiva teria sido decretada apenas pelo fato de fazer parte de uma famlia de renome, uma vez que ele trabalhador, tem residncia fixa e no possui antecedentes criminais. O professor tambm afirma que as pretensas vtimas so rapazes no mais influenciveis, sendo que um deles, inclusive, teria ttulo de eleitor, o que comprovaria sua capacidade de discernimento. Para o ministro Fernando Gonalves, relator do processo, a acusao que pesa sobre o professor gravssima, revelando perverso e insensibilidade moral, o que j fundamentaria o pedido de priso. Alm disso, os atos praticados provocaram grande comoo social na cidade, ameaando a ordem pblica, principalmente em relao integridade fsica do prprio acusado. Deste modo, estaria justificada a permanncia do professor na cadeia pblica de Araua. (RHC 7925) Tambm neste aspecto, as legislaes estrangeiras tm evoludo muito, no sentido de estabelecer inclusive ao juiz, quais so os requisitos que devem constar expressamente da motivao. A nova redao do art. 292, do Cdigo de Processo Penal italiano, dado pela reforma ocorrida em 1995, exige que o juiz ao fundamentar sua deciso, atenda aos seguintes requisitos: qualificao do acusado; descrio sumria do fato, com indicao das normas legais que se entendem violadas; exposio das especficas exigncias cautelares e dos indcios que justificam em concreto a

medida disposta, com indicao dos elementos do fato, dos quais so deduzidos e dos motivos pelos quais ele est sob relevncia. No basta porm, que o juiz diga simplesmente que a priso necessria para a garantia da ordem pblica, para assegurar a instruo criminal, mas deve dizer claramente quais so os fatos e qual a relevncia destes fatos para justificar esses fundamentos. Exige-se ainda, a exposio dos motivos pelos quais foi considerado no relevantes os elementos fornecidos pela defesa. Obriga-se assim ao juiz examinar tambm os argumentos da defesa e, inclusive, de fixar as razes pelas quais se ps a priso e no outra medida. Destarte, imperioso igualmente afirmar que qualquer tipo de priso obrigatria direta ou indireta inconstitucional, tais como a prevista na Lei n. 8.072/90, art. 2., II, proibio de liberdade provisria; proibio de recorrer sem se recolher priso etc., fere a garantia do devido processo legal, na medida em que constitui antecipao de pena sem processo e sem julgamento, maculando a chamada presuno de inocncia. Com acerto afirma Maria Lcia Karam: a priso processual por sua natureza necessariamente cautelar, no pode ser determinada pela espcie ou pela suposta gravidade do delito atribudo ao indiciado ou processado, at porque a efetiva ocorrncia do delito, por maior que seja a probabilidade desta ocorrncia, s poder passar do terreno das hipteses para o plano do concreto, quando da cognio definitiva do mrito. Ainda no escopo da regra do devido processo legal, constata-se a inexistncia de um recurso contra as decises em matria de priso cautelar, que est inclusive inserida na Conveno Americana, onde diz que toda pessoa privada da liberdade, tem o direito a recorrer a um juzo ou tribunal competente, afim de que esse decida, sem demora, sobre a legalidade de sua priso e ordene sua soltura e ou manuteno se assim se exigir o caso concreto.

No Brasil, temos uma situao curiosa. Temos a previso no CPP do recurso em sentido estrito contra a deciso que denega a priso preventiva, mas no temos recurso contra a deciso que decreta a priso preventiva na forma de restrio da legalidade individual. verdade que temos o Habeas Corpus, que tem se mostrado ser um instrumento importante para a tutela do direito de liberdade. Contudo, restries a este remdio so postas pela jurisprudncia, de uma maneira quase que uniforme, que da impossibilidade de ser examinada a prova. Esta restrio, diga-se, que no restrio que decorra da prpria natureza do Habeas Corpus, como instrumento de garantia do direito liberdade de locomoo. verdade que no Habeas Corpus no h dilao probatria, mas isto no significa que o Tribunal no possa examinar as provas e concluir sobre a validade ou a invalidade, a justia ou injustia da decretao de uma priso. A prpria Constituio Federal prev contra as decises denegatrias de Habeas Corpus, o recurso ordinrio. Justamente pelo recurso ordinrio, que se examinam todas as questes suscitadas da deciso recorrida, isto , tanto as questes de direito como as questes de fato. Diante destas consideraes, ou temos que instituir um recurso rpido, gil, para as decises sobre priso cautelar, ou d-se uma amplitude maior ao Habeas Corpus, amplitude esta que decorre da prpria natureza desse remdio e do prprio texto constitucional. Temos que ajustar as vrias formas de priso cautelar ao modelo de processo penal acusatrio, que foi consagrado pela Constituio.

2.3.1 A razoabilidade e a proporcionalidade como partes integrantes da garantia do devido processo legal

Questo muito importante no estudo das medidas assecuratrias pessoais do Direito Processual Penal, o de se estabelecer o prazo de durao da priso cautelar, isto porque a lei brasileira no tratou de disciplinar a matria. Extrado da garantia do devido processo legal, a razoabilidade e a proporcionalidade tm suas origens e desenvolvimentos ligados a partir do direito anglo-saxo, precisamente clusula law of the land, inscrita na Magna Charta de 1215. Modernamente, sua consagrao em texto positivo se deu atravs das Emendas n. 5 e 14 Constituio norte-americana. Ainda quanto a garantia do devido processo legal, sua trajetria nos Estados Unidos marcado por duas grandes fases: a primeira onde se revestiu de carter estritamente processual, procedural due process, e a segunda de natureza substantiva, substantive due process. Leciona Lus Roberto Barroso, que a natureza substantiva do princpio, tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais, ensejando o controle do arbtrio do Legislativo e da discricionariedade governamental. por seu intermdio que se procede ao exame da razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das normas jurdicas e dos atos do Poder Pblico em geral. Confirma o citado autor que as duas faces desta garantia no se excluem, ao contrrio convivem harmoniosamnte, sendo que a verso processual era uma garantia voltada para a regularidade do processo penal, depois sendo estendida ao processo civil, administrativo etc. Apura-se ento que a clusula enseja a verificao da compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a legitimidade dos fins. Somente presentes estas condies se poder admitir a limitao a algum direito individual. Alis, tais direitos no se limitam aos que se

encontram expressamente previstos no texto, mas tambm incluem outros, fundados nos princpios gerais de justia e liberdade. Afirma-se tambm que o princpio da razoabilidade um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Em se considerando as bases da razoabilidade, deve a mesma igualmente se verificar na prpria lei, tambm denominada de razoabilidade interna, em se constatando a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Noutro sentido a chamada razoabilidade externa, isto sua adequao aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implcitos no texto constitucional, no ser legitima nem razovel luz da Constituio, ainda que o fosse internamente. J quanto a proporcionalidade, exige-se que as medidas adotadas pelo Poder Pblico mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos; exige-se tambm a verificao da inexistncia de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e da proporcionalidade em sentido estrito, que a ponderao entre o nus imposto e o benefcio trazido, para constatar-se se justificvel a interferncia na esfera dos direitos dos cidados. Tambm pela idia de Willis Santiago Guerra Filho, resumidamente, pode-se dizer que uma medida adequada, se atinge o fim almejado, exigvel, por causar o menor prejuzo possvel e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trar superarem as desvantagens. Feitas as colocaes de natureza constitucional, e postando-as ao estudo da priso cautelar, firmo opinio de que a razoabilidade liga-se mais ao aspecto normativo, precisamente de sua confeco, levando em considerao a existncia de uma relao racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Poder-se-ia ento criticar uma lei pelo fato da mesma possibilitar o decreto de priso alm dos moldes do razovel, como por exemplo a lei que disciplina a

priso temporria. Quanto a aplicao da proporcionalidade no campo processual penal, entendo que sua anlise s pode se realizar uma vez constatada a razoabilidade de uma norma, possuindo assim carter prtico de incidncia, sem se esquecer de levar em considerao que as vantagens do decreto preventivo devem ser superior s desvantagens trazidas por si, ao entendimento de sua necessidade e do esgotamento de outras vias menos rude, devendo-se levar em considerao no apenas os elementos do tipo penal verificado, mas em regra as concepes do denominado Direito Penal do fato, que impede que medidas sejam tomadas contra o infrator em se considerando seus aspectos pessoais, denominado de Direito Penal do autor. No campo das medidas assecuratrias, mormente as pessoais, o sistema processual penal brasileiro no fixou sua durao, sendo que por construo jurisprudencial, a partir da contagem dos prazos processuais, apurou-se o total de oitenta e um dias de permanncia, podendo se estender se o imputado der causa a esta extenso. Noutro sentido caminhou o sistema processual penal italiano. L, em obedincia ao art. 292, 2., 1, do Codice di Procedura Penale, o juiz deve fixar a durao da medida, e sob o critrio da adequao deve se inspirar na escolha da medida cautelar a impor, integrado com o princpio da proporcionalidade, isto porque toda medida deve resultar proporcionada identidade do fato e sano que em concreto seria aplicvel. Por estas colocaes, em singela expresso, no se deve impor ao imputado em matria de custdia cautelar, um preo que ele no ser chamado provavelmente a sustentar, tampouco depois da condenao.

2.4 O garantismo

Considerando-se que a privao da liberdade atenta imediatamente o segundo maior direito do homem, a liberdade, e mediatamente o primeiro, a vida, exalta-se a teoria do garantismo contra qualquer forma de descumprimento aos direitos materiais e processuais do homem, relacionando-se intimamente com o tem em anlise. Surge a proposta garantstica sob o fundamento de acentuar o papel das garantias formais aos cidados, notadamente, ao agente processado e ao condenado, em face da decepo acerca da capacidade do ideal socializador, com seus problemas de facticidade e licitude para legitimar, por si s, o exerccio do ius puniendi e o rechao categrico dos excessos da denominada ideologia de tratamento. Segundo Ferrajoli, a palavra garantismo pode ser compreendida sob trs acepes: pela primeira, garantismo designa um modelo normativo de direito, quanto ao Direito Penal, de extrema legalidade, prprio do Estado de Direito. No plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo, no plano poltico como uma tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade e no plano jurdico, como um sistema de vnculos impostos potestade punitiva do estado em garantia dos direitos dos cidados. Em conseqncia, garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo e o satisfaz de maneira efetiva. O movimento garantstico recebeu a denominao de neoclassicismo, sendo seu ponto de partida a crtica a ideologia de tratamento e suas manifestaes mais destacveis, como por exemplo a sentena indeterminada. Diante desta primeira premissa, extrai-se que busca esta teoria submeter a controle o poder punitivo do Estado, exigindo-se do mesmo uma estrita vinculao aos princpios de previsibilidade, seguridade jurdica, igualdade e estrita proporcionalidade, sem se falar nas garantias formais inerentes ao suspeito, ao processado e ao condenado. De outro lado, esta teoria tambm no isenta de receber crticas. Talvez, a mais contundente seja a de que ela por demais limitada, em vista de que

direcionada apenas aos aspectos formais da interveno do Estado, ao passo que questes como a da efetiva diminuio da interveno penal, de sua reduo ao estritamente necessrio no so abordadas.

3. As espcies de priso cautelar

O Cdigo de Processo Penal tratou de discorrer acerca da priso cautelar em algumas modalidades, como a priso em flagrante delito, preventiva, temporria etc. Melhor seria se requisitos e elementos gerais fossem descritos na norma, para que o operador deles se servissem quando no caso concreto assim se tornasse necessrio. A prtica demonstra que os requisitos assinalados para a priso preventiva so de natureza geral, aplicando-se destarte a qualquer tipo de custdia cautelar, tornando-se assim desnecessrio em cada tipo de priso cautelar a enumerao dos requisitos e elementos ensejadores desta decretao.

3.1. A priso em flagrante delito

Com razes remotas, este instituto viu-se contemplado na Lei das XII Tbuas, Ordenaes Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, como tambm no Cdigo de Processo Criminal de 1832, com redao semelhante a atual, onde em regra qualquer pessoa pode e os agentes do Poder Pblico devem prender quem for encontrado cometendo algum delito. Firmado o entendimento doutrinrio que esta modalidade de priso se caracteriza pelo requisito da ordem pblica, de forma a impedir o dano ou os efeitos do ataque que est sendo ou acabou de ser perpetrado contra o bem jurdico, restabelecendo a paz social abalada com a prtica da violao da lei penal.

Entendida a priso em flagrante como ato administrativo a priori, at mesmo por raciocnio de excluso, visto que no ordenada por autoridade judiciria competente, concebida para garantir a ordem pblica. Mister que os requisitos cautelares estejam presentes, devendo pois a priso em flagrante subsistir nos mesmos casos em que seria possvel a decretao da priso preventiva. Constitui a priso em flagrante numa medida cautelar de natureza pessoal e por demais provisria. Contudo, apresenta esta espcie de cautelar duas especialidades. A primeira consiste que a medida pode ser adotada por autoridade ou pessoa que no aquela com competncia jurisdicional. Pela segunda, insere-se sua interinidade ou excessiva provisoriedade, porquanto levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional competente, este a confirmar ou poder ex officio conceder a liberdade. Quanto ao flagrante, pode o mesmo ser dividido em real, o crime est sendo cometido, e quase flagrante, a se verificar por circunstncias de relacionamento pessoal, material e temporal entre o indigitado delinqente e o cometimento delitivo. Acarreta-se pois, uma presuno (grave, gravssima e ter o agente cometido o delito). Entre as figuras do flagrante, apura-se que o elemento temporal deve ser mnimo entre a prtica da ao penal e a priso de seu autor. Neste aspecto, a jurisprudncia divide a questo em duas etapas, a do flagrante e da ao penal. Ora, poder-se-ia perguntar: para que prender em flagrante um indigitado agente, com todos os malefcios j conhecidos quanto ao crcere, se a iniciativa para a ao penal do particular e este sequer sabe ainda se vai exerc-lo? A resposta a esta indagao s pode ser uma: a de se impedir a consumao do crime, bem como de possibilitar o levantamento do local por

parte da percia tcnica, sem se falar na mantena da ordem pblica aviltada pela prtica do delito. H de se destacar tambm que com a Lei n. 9.099/95, o auto de priso em flagrante delito foi em muito mitigado, transformando-se para alguns tipos de delito na lavratura do Termo Circunstanciado e aceitao do agente condio de comparecer perante o juizado especial criminal para os termos do disposto na referida lei. Outro aspecto que chama a ateno quando se pensa num processo penal moderno, a viso que se deve dar para a comunicao do flagrante ao juiz. Em face do permissivo constitucional da priso em flagrante se consubstanciar sem qualquer ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente (art. 5., LXI, da CF), entendo que a garantia firmada no art. 5., LXII, da Constituio da Repblica, da comunicao imediata ao juiz, no se insere apenas na comunicao simples da realizao da priso, mas de se determinar que o juiz sobre ela se debruce, analisando no apenas a presena de seus elementos formais, mas tambm dos elementos materiais, igualmente averiguando se caso a priori de interveno do Direito Penal, isto em face das modernas teorias excludentes dos elementos presentes na teoria geral do delito, como por exemplo o princpio da insignificncia ou da teoria da imputao objetiva, ambos funcionalistas, hoje largamente aceito o primeiro pela jurisprudncia, ou do princpio finalista da adequao social etc. Neste momento, esclarece-se que no se est mitigando ou no as regras da necessidade e da oficialidade da ao penal, mas apenas de se manter uma priso em flagrante divorciada do requisito excepcionalssimo da necessidade da medida que dever estar devidamente demonstrada. Presentes as razes apriorsticas da mantena desta forma de priso cautelar, o juiz deve declarar as razes de sua manuteno e da no concesso da liberdade provisria ou do Habeas Corpus de ofcio.

Alguns problemas surgem aos operadores do direito, mormente autoridade policial quando num caso concreto se verifica a incidncia de uma tese doutrinria de excluso da tipicidade, por exemplo a teoria da imputao objetiva, a se entender em sntese, pela restrio do mbito da norma ao caso concreto, em face de que em muitas oportunidades, a vtima com seu comportamento, cria ou implementa o risco, consequentemente, afasta a tipicidade daquele fato naturalstico e sem interesse ao Direito Penal. Poderia se perguntar: O que deve fazer a autoridade policial ? Deve ou no lavrar o auto de priso em flagrante delito ? por questo de segurana jurdica, at mesmo porque estas teorias penais no encontraram acento totalmente em nossos tribunais, v.g. teoria do princpio da insignificncia penal, deve o mesmo lavrar o auto e comunicar autoridade judicial imediatamente, impedindo-se assim a mantena de uma priso por um fato que no se consubstanciar numa ao penal, muito embora pelas regras de experincia, sabe-se que as autoridades policiais, realizam triagens de fatos que chegam aos distritos policiais, sendo pelos mesmos responsveis, sendo possvel inclusive a imputao do delito de prevaricao, em se verificando a no instaurao do auto de priso em flagrante delito, contrariando a priori o prprio sistema processual vigente, em face de que no possuem a discricionariedade necessria.

3.1.1. A priso em flagrante e os crimes de iniciativa privada

Questo interessante e que merece reflexo, aquela que gira em torno dos crimes de iniciativa privada e sua priso em flagrante. O Cdigo Penal prescreve alguns crimes que s podem ter a persecuo criminal iniciada atravs do oferecimento de queixa, dependendo portanto de legitimidade para tanto, a ser exercida no prazo decadencial de seis meses, sob pena de extino (ao penal privada) ou nos crimes de iniciativa

pblica mediante representao do ofendido ou de seu representante legal. At a, no h maiores discusses. Surge o problema quando em tese se verifica a ocorrncia do delito. Perguntar-se-ia: nos tipos em que a persecuo criminal privativa da vtima, pode terceira pessoa autuar em flagrante delito independente da vontade da vtima ? Ou ficaria dependente da vontade desta? E se lavrado o flagrante o ofendido ou seu representante legal no oferecesse a queixa no prazo decadencial, em que se traduziria aquele prazo de priso cautelar e qual a sua finalidade? Sobre a questo, manifestou-se o Eg. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo: Priso em flagrante. Crime de ao penal privada. Possibilidade: - possvel a priso em flagrante do agente de crime de ao penal privada, pois a restrio processual existente diz respeito, apenas, a propositura da ao, que, por ser de natureza privada, far-se- mediante queixa.

Apelao n. 995.841 - data julg.: 05/02/97 - Relator: Cludio Caldeira - 5 Cmara. Frente a este entendimento, possvel a lavratura da priso em flagrante de crime de ao penal privada. Mas a questo persiste: para que se lavrar a priso em flagrante se o direito de queixa pode ser exercido em at seis meses, ou melhor, pode at no ser exercido? Frente a esta indagao, a realizao de uma priso cautelar como o caso da priso em flagrante para os crimes de iniciativa privada, para alguns, deve ser entendida como impedimento da consumao do fato e de se manter o local do crime intacto para eventual levantamento da polcia judiciria, desde que presente a anuncia da vtima na sua realizao e, a meu juzo, em adoo da teoria do consentimento, como excludente da tipicidade, sequer poder-se-ia impedir o prosseguimento da conduta. Outro entendimento que no este, a meu ver conservador e distante da realidade. o fornecido na ementa acima. De qualquer forma, acredita-se que unnime a opinio no sentido de ser a mesma ser revista, afastando-se da realidade a idia de que mudanas esvaziariam a razo de ser da priso em flagrante, que ao dizer de Tourinho Filho, uma natural e necessria defesa da coletividade, ante a visvel e palpvel pertubao da ordem jurdica, , ainda, uma demonstrao da fora que emana da soberania do Estado para assegurar o imprio da lei penal.

3.1.2. A priso em flagrante e a lei dos juizados especiais

Promulgada a lei n. 9.099/95, instituidora do juizado especial criminal para os crimes de menor potencial ofensivo, art. 98, I, da Constituio Federal, disciplinou-se que noticiada a ocorrncia de um fato que se amoldasse lei, lavrar-se-ia o termo circunstanciado por parte da autoridade policial competente. Assim, assumindo o indigitado autor a condio de comparecer ao juizado especial, dispensvel seria a lavratura do flagrante. A questo que se levanta, a de se saber se negada pelo indigitado infrator esta condio, poderia ser o mesmo autuado em flagrante. Seno o bastante, na prtica forense criminal, alguns operadores do direito conceberam que a priso em flagrante estaria mitigada pela lei n. 9.099/95.

Analisando a questo e at mesmo pelo carter excepcional da priso cautelar, entendo a nvel geral que, sendo cabvel a concesso de liberdade provisria quela figura penal ocorrida no mundo naturalstico, nenhuma priso cautelar se manteria por si prpria. Em outras palavras, mesmo antes da lei n. 9.099/95, a persistncia do agente no crcere no encontrava ressonncia luz da previso da liberdade provisria, ex vi do art. 5., LXVI, ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Com o mesmo fundamento constitucional, observo que imprpria a afirmao de que a lei n. 9.099/95, mitigou a priso em flagrante delito.

3.2. A priso preventiva

Diz Frederico Marques e grande parte da doutrina, que a priso preventiva a mais genuna das formas de priso cautelar. Recepcionado o art. 312, do Cdigo de Processo Penal pela Carta da Repblica no art. 5., LXI, ningum ser preso seno em flagrante delito ou por

ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,... apura-se que as regras processuais da judiciariedade e sua subregrada jurisdicionalidade e a regra da verdade material, notadamente por sua subregra do livre convencimento do juiz, foram igualmente recepcionadas pelo legislador constituinte.
S se deve verificar a decretao da priso preventiva, em ultima ratio processual, ou seja, quando estritamente indispensvel, com o af maior de tutelar os superiores interesses da justia. Para sua decretao, diz a doutrina que necessrio o fumus boni iuris, ou probabilidade de condenao para que o ru seja posto em custdia. Contudo, penso que essa probabilidade no suficiente em face da drasticidade da medida, indispensvel pois que o magistrado alm de adotar como motivao a presena de um dos elementos ensejadores da custdia cautelar, labore em juzo precrio de antecipao de culpabilidade como verificao da pena e regime a ser supostamente aplicado, pois dependendo deste, desnecessria a decretao da custdia preliminar. Este entendimento encontra ressonncia no princpio da proporcionalidade extrado da garantia do devido processo legal.

Quanto a finalidade da priso preventiva, o art. 312, do Cdigo de Processo Penal, como se sabe, elenca os motivos que podem autorizar a priso preventiva, os casos em que esto configurados o chamado periculum libertatis, ou seja, dar a liberdade ao acusado, pode trazer transtornos para a realizao do processo. Entre os motivos elencados no art. 312, do Cdigo de Processo Penal, encontramos a presena da existncia do crime, a se ver pela materialidade da infrao, ou corpus delicti e indcios suficientes de autoria. Ainda, tem-se duas finalidades que so instrumentais, processuais, que so a convenincia da instruo criminal, a necessidade da segregao para a colheita regular e honesta da prova, visto que em liberdade o acusado pode deturpar a produo de provas e tambm a finalidade de assegurar a aplicao da lei penal, quando por elementos concretos existentes nos autos, possa vislumbrar o perigo de fuga. Estas duas finalidades que autorizam a priso preventiva, a priso cautelar de uma maneira geral, so efetivamente processuais. Se pode prever a, desde que comprovados fatos concretos, uma necessidade da priso, mas alm desta previso, ns temos outras previses:

primeira a garantia da ordem pblica e pela segunda, a garantia da ordem econmica, motivo alis que foi introduzido tambm depois da Constituio de 1988, pela Lei n. 8.884/94. Por estes motivos, entende-se uma brecha, uma abertura de possibilidade para imposio de uma verdadeira punio antecipada. Estes incisos ensejadores da priso preventiva no tm ndole processual ou at mesmo material. Na realidade, so conceitos vagos e amplos, principalmente no que tange a garantia da ordem econmica. Qual ordem econmica ? ou ser que os incisos anteriores j no eram suficientes para fundamentar uma custdia preventiva? De fato, afirma-se que estes requisitos so estranhos ao processo, mas, mormente no que tange garantia da ordem pblica, passveis de grande alargamento de aplicabilidade numa suposta defesa da ordem pblica. Pela convenincia da instruo criminal, busca-se evitar ingerncias indevidas na produo das provas, assegurando o desenvolvimento normal da instruo. Por este motivo, de fato entende-se de sua pertinncia em estritos casos, onde de forma cristalina j se apurou manobra idnea do indiciado ou acusado para obstar a produo da prova ou at mesmo de transform-la. Pelo dispositivo de assegurar a aplicao da lei penal, que a propsito colide frontalmente com o estado de inocncia, busca-se evitar que o acusado fuja evitando a imposio da pena. Outro dispositivo que abre margem s mais severas discusses o da garantia da ordem pblica. Concebido o dispositivo diante do clamar provocado pela gravidade do delito ou periculosidade de seu autor, desviando-se sobremaneira da ratio cautelar processual penal, verificando-se numa verdadeira antecipao da pena, tutelando-se a sociedade do perigo potencialmente a ser causado pelo acusado, conforme leciona Weber Martins, referindo-se a este dispositivo como eivado de carga de medida de segurana, recordando-se que a

legislao brasileira atual afastou a incidncia da medida de segurana para imputveis. Trata-se, pois, evidentemente de um conceito vago, que frequentemente possibilita a superao dos limites da legalidade estrita. So vrios os julgamentos que em casos concretos, acabam por justificar, no uma priso ditada pela necessidade do processo, mas uma priso que constitui uma verdadeira antecipao da punio.
A idia de uma priso preventiva, por exemplo, para se evitar a prtica de novos delitos, uma idia que contraria frontalmente a presuno de inocncia do processo, e isto porque se d no s como certa a prtica do primeiro delito pelo acusado, mas tambm se presume o prosseguimento na prtica de outros delitos.

A idia da execrao, muitas vezes perpetradas pelos veculos de comunicao, apontam para uma forma de imposio imediata da sano penal, igualmente contrria idia da presuno de inocncia, de processo legal, de jri, de jurisdicionalidade e etc., isto porque nessas situaes, o que se est fazendo simplesmente uma imposio sumria de uma pena, antes que o Juiz conhea efetivamente os fatos que podem justificar. Vale ressaltar acrdo do Eg. Supremo Tribunal Federal acerca do tema em apreo: No conceito de ordem pblica, no se visa apenas prevenir a reproduo de fatos criminosos, mas a acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia, em face da gravidade do crime e de sua repercusso. A convenincia da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz reao do meio ambiente ao criminosa - Julgado pelo STF, 2 T., un., aos 28.04.87, RHC 65.043-1 , RS - Rel. Min. Carlos Madeira - DJU 22/05/87 - p. 9.756. Frente a legislao e sua interpretao pelos Tribunais, pouco se evoluiu depois da Constituio Federal de 1988. Vale lembrar que o Superior Tribunal de Justia, a priori, vem adotando posio garantista e inovadora, consubstanciada na Smula n. 9, entendendo que a priso cautelar precisa ser justificada pelo magistrado, no podendo a priso ser uma exigncia para o recurso, que a propsito direito do condenado.

Interessante, no mnimo, o exemplo dado por Maria Lcia Karam para a decretao de uma priso preventiva amparada neste requisito. Diz a magistrada carioca que, quando se estiver diante de uma extrema comoo social provocada pela provvel prtica do delito, a exigir a imposio da medida para assegurar a realizao do processo, eventualmente ameaado por um clamor de justia pelas prprias mos. V-se neste curioso exemplo, que o processo penal e o prprio crcere foram utilizados para salvaguardar a incolumidade fsica e moral do agente, como se do processo penal fossem estas atribuies e no da segurana pblica, sem se falar na incria do Estado no que tange ao sistema carcerrio. Desde j, posiciono-me no sentido de que o conceito de garantia da ordem pblica demasiadamente amplo, ferindo a legalidade, sem se falar que na sociedade ps-moderna em que vivemos, sociedade considerada de alto risco, onde se convive com margens crescentes de criminalidade e onde se vive lado a lado com a chamada cifra negra de Winfried Hassemer, sem se falar que em cidades de mdio e grande porte, onde a criminalidade clssica e moderna j esto presentes, no se pode falar em garantia de ordem pblica fornecida pelo Estado.

3.2.1. A priso preventiva inserida na Lei n. 9.271/96.

Fazendo parte do conjunto de medidas de reformas setoriais do Cdigo de Processo Penal, e atendendo s ponderaes doutrinrias, desde h muito feitas por Joo Mendes de Almeida Jnior e Jos Frederico Marques, a nova redao dada ao art. 366 do Cdigo de Processo Penal, acabou por abolir do sistema processual brasileiro a figura da revelia, decorrente da citao editalcia, desde que o acusado no venha a constituir defensor nos autos, permanecendo, entretanto, essa sano processual decorrente da contumcia, para os demais casos disciplinados na lei instrumental, ensejando aos operadores do

direito discusses sobre a prescrio e a suspenso do processo, criando assim mais uma causa suspensiva ou interruptiva da prescrio.
Em suma, dispe o referido artigo que citado o ru por edital, em vista da ausncia de elementos para a realizao da citao pessoal, e o mesmo no constituir defensor e no responder ao chamamento do juzo para se defender, no ser condenado sem ser ouvido, ou seja, o processo ficar suspenso, igualmente ficar suspenso o prazo de prescrio. Desta forma, o legislador em obedincia aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, como tambm do aperfeioamento da prestao jurisdicional penal, com forte inspirao na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, precisamente no seu artigo 8, n. 2, que assegura a toda pessoa acusada de delito as garantias mnimas de: b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa; e d) direito do acusado...de comunicar-se livremente e em particular, com seu defensor, editou a Lei n. 9.271/96, alterando bruscamente o sistema processual ento vigente. Importante ressaltar que o Brasil foi signatrio do importante Pacto de San Jose da Costa Rica, inclusive referendando o mesmo pelo Decreto n. 678 de 09 de novembro de 1992, recordando-se que as normas de garantia da Conveno guardam, no plano interno, o mesmo nvel hierrquico das regras do art. 5. da Constituio, porquanto que seu 2., reza que os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a Repblica do Brasil seja parte. tranqila a afirmao de que esta norma tem por finalidade inicial garantir a aplicao das garantias da ampla defesa e do contraditrio, estabelecendo que s pode ser processado quem estiver ciente da acusao que lhe imputada. Diz Ada Pellegrini Grinover sobre o tema em apreo, que o segundo fundamento desta inovao liga-se a um aspecto de poltica judiciria, isto porque demonstra a experincia, que se o acusado no encontrado para ser pessoalmente citado, to pouco ser encontrado para cumprir a pena imposta em sentena condenatria prolatada revelia. Desta afirmativa, infere-se o mesmo sentido que se extrai da Exposio de Motivos GM/MJ/ n. 607, de 27 de dezembro de 1994 e Mensagem n1.629, de 29 de dezembro de 1994. As discusses que circunscrevem a esta norma recaem basicamente acerca da conseqncia que gera a suspenso dos prazos prescricionais, isto porque a lei no se preocupou em fixar o termo final da prescrio. Ainda sobre a prescrio, sou de opinio que esta lei firmou ainda mais a assertiva de que a prescrio instituto de direito material, mormente quando possibilita a antecipao da realizao das provas, afastando destarte o fundamento processual de que a prescrio assim o em face de que a matria aludida s provas, incluindo seu desaparecimento e disperso que so de processo.

No que concerne a priso preventiva, com o advento da lei em questo, surgiram alguns posicionamentos conflitantes entre si. O primeiro entende que deva ser decretada a priso preventiva do ru citado por edital, como tambm deve ser realizada a colheita das provas, mormente as testemunhais. Outro entende seguindo a postulado de que a priso cautelar a ultima ratio processual, que o fato do ru ser citado por edital, no enseja a decretao da priso preventiva, necessitando que os requisitos desta estejam materializados na espcie, como tambm as provas s devem ser realizadas se for iminente o risco de seu perecimento. No obstante ao acima exposto, entendo que a priso preventiva sob o bojo desta lei, s deve ser decretada se de fato estiverem presentes seus requisitos. Quanto a lei em apreo, evidente que algumas das regras do processo foram ignoradas, parcialmente, durante o prazo em que estiver suspenso o processo, ou completamente, se transcorrido o prazo integral de prescrio, refiro-me regra da inevitabilidade do processo e suas subregras da necessidade e da obrigatoriedade (regras especficas da indisponibilidade e da irretratabilidade; do procedimento de ofcio; da verdade material e suas regras especficas da inquisitividade, contraditrio real e do livre convencimento do juiz.

3.3. Priso temporria

Introduzida no ordenamento jurdico atravs da Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, para substituir a j vedada priso para averiguao, ex vi legis do art. 5., LXI, da Constituio Federal, esta sem foro de obedincia a regra da jurisdicionalidade, utilizada costumeiramente pela polcia judiciria. Desde seu surgimento em obedincia aos movimentos de lei e ordem, a priso temporria foi alvo de severas crticas, a comear pelo vcio original, em face de que sua iniciativa se deu atravs de Medida Provisria, vindo posteriormente a se converter em lei. Ainda, alguns estudiosos sustentam que a causa do desprezo s formas processuais, verdadeiras garantias individuais que so, estaria no aumento da violncia urbana, o qual levaria operadores do sistema penal a se alvoroarem na suposta

condio de guardies da sociedade, deixando de lado a realidade, a lei e, em especial, a Constituio. Esta crtica d-se pelo fato de que, em se tratando de diploma normativo que cuida de restrio ao direito de liberdade, o incio do processo legislativo deve obrigatoriamente se dar atravs de projeto de Lei, restando mais do que coerente as exposies de Alberto Silva Franco, acerca da inadmissibilidade da ocorrncia de Medida Provisria em matria penal e processual penal, em face do princpio da legalidade, que garantia jurdica posta disposio do juiz. Diante deste forte argumento, alguns estudiosos sustentam a inconstitucionalidade da lei. No obstante a esta primeira crtica, outra e mais contundente surge, em face desta modalidade desta priso afastar-se da natureza cautelar, que a propsito deve regla, sem se falar na inobservncia das regras processuais. Possibilita a lei em discusso a concesso desta priso a simples suspeitos da prtica de delitos graves, no havendo a presena dos elementos ensejadores da concesso cautelar, que desde j se reitera que s se deve dar a priso cautelar em casos excepcionalssimos. Falta-lhe, pois o pressuposto material de toda medida cautelar, a imputao. Busca a guerreada lei assegurar as investigaes do inqurito policial, que por si s j afasta a caracterstica das cautelares que a acessoriedade, ou seja, a vinculao ao resultado do processo principal. Antevendo os abusos, imps-se ao Ministrio Pblico a fiscalizao, ex vi do art. 2, 1., da Lei n. 7.960/89.

Pelo prprio texto da lei em anlise, percebe-se a impossibilidade de cumprimento das garantias constitucionais estabelecidas, mormente pela obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais, luz da

impossibilidade de se abordar a materialidade da infrao penal e indcio da autoria. No obstante ao preenchimento ainda que precrio dos requisitos da materialidade e autoria, indispensvel apontar as razes fticas da necessidade da priso cautelar, v.g. garantia da ordem pblica ou econmica, convenincia da instruo criminal, assegurao da aplicao da lei penal, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Seno o bastante, para o decreto desta modalidade de priso, imperioso que a tipificao dada pela autoridade policial encontre previso no rol de figuras penais elencadas no art. 1, III, da Lei n. 7.960/89. Ultrapassando as crticas justas efetuadas, diz-se que so fundamentos para a decretao da priso temporria, a combinao dos requisitos legais

previstos no art. 1, incisos I e II, precisamente quando for a mesma imprescindvel para as investigaes do inqurito policial e quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade. Noutro sentido reside o posicionamento da suficincia de apenas um dos requisitos para fundamentar a priso. De qualquer forma, o requisito da imprescindibilidade para as investigaes policiais por demais vago, ferindo o cnone da legalidade, devendo ser interpretado de forma restrita corroborado por elementos fticos firmes.

CONCLUSO

O processo penal o instrumento hbil para tutelar primordialmente a liberdade, como tambm o Direito Penal deve ser entendido como limite do exerccio do ius puniendi do Estado. Concepes antigas no sentido de que o Direito Penal e o Direito Processual Penal so instrumentos para a obteno de penas, devem ser afastadas, mister pela instituio do Estado Democrtico de Direito, em manifesta obedincia ao princpio da dignidade da pessoa humana e de seus corolrios no menos importantes, como v.g. a presuno de no culpabilidade sem sentena condenatria transitada em julgado. Para garantir o devido processo penal em casos de manifesta comprovao da inteno de impedi-lo, o sistema possibilita a adoo de medidas cautelares pessoais e patrimoniais. As pessoais tm por escopo subtrair a liberdade do imputado, as patrimoniais tm por escopo impedir a subtrao do patrimnio que garantiria a prpria condenao. Diverso do sistema italiano, o sistema brasileiro no tocante a cautelar pessoal, apenas prev medidas de coero liberdade, ao passo que no primeiro sistema alm destas medidas, h um conjunto de outras medidas aqui

denominadas de restritivas ou limitadoras ao amplo direito de liberdade. Indiscutivelmente, a adoo deste modelo ao nosso ordenamento s poderia trazer benefcios, desde que estas fossem devidamente fiscalizadas. Melhor seria que o sistema brasileiro elencasse uma teoria geral da priso cautelar, servindo de supedneo para todas as espcies desta, mantendo-se uma unidade de preceitos, a serem erguidos luz da Constituio Federal e suas garantias, do princpio publicstico e das regras do processo. Seno o bastante, como dito, o tema em apreo relaciona-se intimamente com as garantias constitucionais, o princpio publicstico e suas regras, com o cnone da legalidade, sem se falar noutras garantias que so incorporadas pela Repblica quando da ratificao de tratados internacionais, tomando-se por exemplo os de Nova York e de San Jose da Costa Rica. Na obedincia estrita s formalidades inerentes tutela das garantias fundamentais, ergue-se a teoria do garantismo penal, refletindo a obedincia formal das garantias constitucionais e processuais pessoa humana, sendo reflexo da mxima Estado Democrtico de Direito, art. 1., e o respeito dignidade da pessoa humana, inciso III, ambos da Constituio Federal. Diante desse ambiente de esfera das liberdades, surge a priso cautelar em carter de extrema excepcionalidade, necessitando da verificao de seus requisitos, fumus comissi delicti e o periculum libertatis, podendo ser compreendidos atravs da presena de elementos verossmeis de autoria e materialidade, sendo pressuposto material de toda medida cautelar a imputao. Quanto ao segundo pressuposto, o mesmo caracterizado pelo perigo de fuga ou de ocultao pessoal do imputado. Contudo, h de se presumir que sendo possvel a aplicao de penas alternativas, que na verdade so meras penas substitutivas, ou da concesso da suspenso condicional da pena, ou de se aplicar na condenao o regime aberto de cumprimento de pena, esvaziam-se as razes para a decretao da custdia cautelar.

No obstante ao argumentado, qualquer carga de direito material, como v.g. fortes indcios de culpabilidade ou de moral, devem ser afastados das medidas cautelares. Conceitos amplos e vagos devem ser interpretados restritivamente, v.g. a garantia da ordem pblica. Das relaes hoje existentes entre a priso cautelar e o devido processo legal, pode-se concluir que a legislao ordinria brasileira no prev a realizao do contraditrio e ampla defesa, embora estejam inseridos como garantias individuais no art. 5., da Constituio Federal e nos Pactos internacionais que o Brasil ratificou. Noutros sistemas, antes ou depois da decretao da medida excepcional, h a expressa previso da realizao dessas garantias, e de qualquer forma, imediatamente aps o cumprimento da ordem de custdia, o imputado levado autoridade judicial para interrogatrio, cercado de outras garantias. A doutrina de uma forma geral, aponta para a razoabilidade e proporcionalidade como conceitos extrados do clusula do devido processo legal. Das muitas interpretaes dadas a estas, inova-se para afirmar que a razoabilidade deve nortear o mvel do processo legislativo, ao passo que a proporcionalidade deve se instaurar no campo prtico. Diante dessas impresses, a lei que trata da priso temporria no atenderia razoabilidade, e o excesso de prazo ou at mesmo decretao de uma priso preventiva em face dos argumentos postos ou at mesmo em se considerando o carter objetivo do crime, podem levar h uma desproporcionalidade. Acredita-se que as espcies de priso cautelar devem ser repensadas luz das garantias constitucionais e at mesmo em face da proporcionalidade, h ser vista igualmente como garantia extrada da clusula do devido processo legal. Em suma, as espcies de priso cautelar, no podem perseguir objetivos do Direito Penal (direito material). A persecuo dos fins da preveno geral ou especial, pressupe que se encontre presente o pressuposto da culpabilidade do agente. Evitar a reiterao do crime, a intimidao, ou a integrao normativa ou os esforos de ressocializao, s podem ser executados sobre uma pessoa que

teve reconhecida sua culpabilidade. De outro lado, os fins da priso preventiva, e porque no dizer de todas as espcies de priso cautelar, s podem ter como fins o asseguramento do procedimento e da execuo, porque a legitimao da priso cautelar se deriva para possibilitar um processo na presena do imputado com a oportunidade de averiguar a verdade e a imposio das conseqncias penais. Isto justifica os fundamentos da deteno baseados na fuga, no perigo de fuga e no perigo de obstruo da averiguao da verdade, desde que demonstrados de forma veemente. Quem luta contra a criminalidade de forma prematura, ou seja, antes de sentena penal condenatria transitada em julgado, atravs de qualquer das espcies de priso cautelar, no respeita o princpio de inocncia, lesionando assim garantia fundamental da no culpabilidade. Com o escopo de concretizar os postulados inerentes s liberdades pblicas, o sistema deve permitir um imediato contraditrio, assegurado tambm um instrumento mais amplo e rpido de impugnao do provimento jurisdicional cautelar, e por questo de similaridade e necessidade, as cautelares restritivas de direito adotadas no modelo italiano, encontraro pertinncia na realidade brasileira, isto , desde que o Estado efetive sua fiscalizao, afastando-se leses cautelares dignidade da pessoa humana. Por derradeiro, ao contrrio da opinio exposta acima, o que se v na praxis forense-poltica-social, o discurso da priso cautelar como instituto jurdico de antecipao de pena, em manifestao plena de demagogia e falso sentimento de segurana.