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Ferrari Neto
Aula 01 Tutelas de Urgncia:
1- INTRODUO Aprendemos que o Cdigo de Processo Civil, de 1973 foi tecnicamente dividido em 5 livros: Livro I Do Processo de Conhecimento (art. 1 ao 565); Livro II Do Processo de Execuo (art. 566 ao 795); Livro III Do Processo Cautelar (art. 796 ao 889); Livro IV Dos Procedimentos especiais (art. 890 ao 1.210); Livro V Das disposies finais e transitrias (Art. 1.211 ao 1.220). No desenvolver do curso foi verificado que Alfredo Buzaid, ao elaborar o Cdigo agiu com tcnica, dividindo o processo em trs grandes grupos (processo de conhecimento, processo de execuo e processo cautelar). No primeiro, o que se visava era conhecer juridicamente o caso concreto e decidir aquele caso, aplicando o direito abstrato quela situao ftica. Ocorre que para solucionar o conflito de interesses, em muitos casos no era suficiente aplicar o direito abstrato ao caso concreto. Era preciso mais do que isso. o que acontecia com as aes condenatrias. Para que o credor pudesse ver o seu direito satisfeito ele precisava dar incio a um novo processo (o processo de execuo). Recentemente vimos que a reforma do Cdigo de Processo pela Lei 11.232/05 trouxe o sincretismo, que a unio de elementos que no se misturavam, reduzindo muito a existncia do processo de execuo como autnomo. Ainda subsiste o processo de execuo como autnomo para os casos de execuo de ttulos extrajudiciais. Tambm continua havendo autonomia nos casos de execuo contra a Fazenda Pblica1. O terceiro processo, que distinto dos dois primeiros e ser objeto de estudo deste semestre visa assegurar a utilidade da tutela pretendida (que poder ser obtida na fase de conhecimento ou na de execuo, dependendo do caso concreto). Exemplificando para ficar mais fcil: Imagine que Maria sofra danos materiais, morais e estticos em razo de um acidente de trnsito. Foi atropelada por motorista embriagado que dirigia um porshe. Maria ingressa com ao de indenizao, requerendo seja o ru condenado a pagar R$ 200.000,00 pelos danos sofridos (materiais, morais e estticos). No decorrer do processo Maria descobre que o ru est alienando seus bens, o que poder lev-lo insolvncia. Em razo disso ela requer ao Poder Judicirio uma medida cautelar para que o ru seja impedido de vender seus bens. Imagine a situao: se o ru vender todos os bens, Maria poder ficar sem receber eventual indenizao a que tenha direito. Caso o ru fique sem bens e a ao de Maria seja julgada procedente acabar acontecendo de ela ganhar mas no levar. Quem nunca ouviu essa frase antes? Gonalves2 assim resume os trs processos descritos no Cdigo: Processo de conhecimento h crise de certeza (o objetivo descobrir quem tem o melhor direito);
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A execuo por quantia certa contra devedor insolvente tambm tem autonomia, mas se diferencia das demais espcies de execuo, pois nela h duas fases distintas: a primeira de verificao da situao de insolvncia e a segunda que a distribuio dos valores arrecadados entre os credores, obedecidas as ordens de preferncia. GONALVES, Marcus Vinicius R., Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, So Paulo: Saraiva, 2008, p. 241
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Alguns poderiam lembrar da fraude execuo, que no preciso comprovar o consilum fraudis para ser declarada pelo juiz. Mas devemos lembrar que: no preciso comprovar o consilium em relao ao adquirente do ru, ou executado, mas caso esse adquirente revenda para outro, no ser possvel alegar a fraude em relao a essa quarta pessoa sem que seja provado o conluio. Alm disso, no seria mais fcil impedir a venda do que ter que torn-la ineficaz e ter que perseguir o bem? Salvo raras excees, como o divrcio ou a separao consensual em que no h menores, pois nesses casos o juiz costuma julgar no mesmo dia. Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito Art. 5. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; Art. 5, LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
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Pois de acordo com a legislao vigente geram um novo processo, em que pese estar atrelado ao processo principal (de conhecimento ou de execuo ou a ambos). Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio Obs.: H casos, contudo, em que no necessrio ingressar com a ao principal e h casos em que o prazo de 30 dias no preclusivo (so as excees regra geral que sero estudadas em momento oportuno).
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CALAMANDREI, Piero, Introduccin al studio sistemtico de ls providencias cautelares. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Curso de Direito Processual Civil vol. 4, So Paulo: RT, 2008
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Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en cas d'inexcution de la part du dbiteur.
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Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: ... Apesar de ser possvel a execuo provisria, essa s poder ser realizada na pendncia de recursos recebidos com efeito devolutivo apenas. Se houver pendncia de recurso com efeito suspensivo a parte no poder iniciar a execuo provisria.
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O processo cautelar no existe sem que haja um processo principal. Essa a regra! O que se busca com o processo cautelar assegurar a proteo, a preveno do provimento pleiteado no processo principal, diante de determinadas circunstncias que podem colocar em risco o provimento do processo principal. Por meio dele no se busca a realizao do prprio direito requerido no processo principal. Essa a funo da tutela antecipada, como vimos acima. A cautelar no visa um fim em si mesma. Visa proteger o provimento pretendido no processo principal. O processo cautelar visa a preveno do provimento final pretendido. O provimento do processo principal definitivo. O provimento do processo cautelar provisrio. So conseqncias dessa acessoriedade: No havendo processo principal, no deve existir processo cautelar. Isso no impede, contudo, de haver cautelares preparatrias, que so instauradas antes mesmo de se instaurar um processo principal, porm h um prazo para que o processo principal seja instaurado sob pena de a cautelar perder eficcia. Extinto o processo principal extingue-se o cautelar. Deve-se observar, todavia, se o provimento final pleiteado foi atendido. Voltemos ao exemplo da parte que ingressa com ao condenatria em face da parte que esta dilapidando o patrimnio. A sentena final condenatria, transitada em julgado ser o momento em que a cautelar perder eficcia, ou ela ainda continuar a gerar efeitos aps o trnsito em julgado da sentena final condenatria? Parece-me que a cautelar dever continuar a gerar efeitos, pois no devemos nos esquecer que aps o trnsito em julgado do processo (ou fase) de conhecimento deve-se dar incio ao processo (ou melhor dizendo, fase) de execuo. Diante disso, a cautelar para evitar a dilapidao do patrimnio concedida na fase de conhecimento deve gerar efeitos at a realizao da penhora de bens suficientes para garantir a execuo. bvio, todavia, que nos casos de improcedncia da ao principal, no h que se falar em manuteno da medida cautelar.
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Como dito acima, autnomo porque gera um processo diferente do processo principal (de conhecimento, de execuo ou de ambos) e acessrio, porque depende da existncia do principal.
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Apesar de ser assessrio, como dito acima, o processo cautelar autnomo. Formase com isso uma nova relao jurdica processual. Disso advm algumas conseqncias: A petio inicial distribuda (quer seja ela preparatria, quer seja incidente, porm nesse caso a distribuio por dependncia); O ru deve ser citado16 (independentemente de citao no processo de conhecimento); dada a oportunidade de contestao ao ru. O prazo para contestar, contudo o previsto no art. 802 (5 dias), independentemente do prazo dado ao processo principal; Supondo haja eventual revelia no processo principal, isso no tira o direito de o ru contestar o processo cautelar; H necessidade de recolhimento de custas (o que no ocorre nos casos de tutela antecipada); Possui um procedimento distinto, inclusive com sentena, que deve ser distinta da sentena proferida no processo principal. Ocorre que na prtica forense, freqentemente os juzes apenas concedem a cautelar ou a rejeitam, deixando para proferir a sentena da ao cautelar em conjunto com a sentena da ao principal. Tecnicamente, em razo da separao dos processos, dever-se-ia separar as duas sentenas que tm funes distintas, todavia isto no traz prejuzo s partes, desde que fique claro nesta nica sentena que o juiz analisou e julgou tanto o provimento principal quanto o cautelar. 6.3. Urgncia
As medidas cautelares so espcies das tutelas de urgncia (que o gnero). Para sua concesso deve-se estar diante de uma situao de urgncia, de perigo, em que a demora na adoo de alguma medida preventiva possa fazer com que a parte no obtenha o resultado esperado do processo principal. A urgncia no caso das cautelares o famoso periculum in mora. A urgncia tambm um requisito para a concesso da tutela antecipada prevista no art. 273, I, do Cdigo de Processo. Diferentemente das cautelares, h tutelas antecipadas que no precisam da configurao desse requisito. o caso do art. 273, II (manifesto propsito protelatrio do ru) e do art. 273, 6 (quando um dos pedidos se tornar incontroverso). Nesses dois casos no se fala em urgncia. A cautelar, como regra, depende da existncia do periculum in mora. 6.4. Sumariedade da cognio
A cognio do juiz ao proferir uma deciso em sede de cautelar no profunda. Muitas vezes, diante da premente urgncia, o juiz no tem como analisar com a acuidade necessria quem tem o melhor direito e se a parte requerente da medida cautelar realmente tem direito proteo requerida. Em razo disso o juiz faz uma anlise dita sumria (superficial) do direito pretendido e verifica se a parte tem ou no direito medida de urgncia pretendida.
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Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
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Exauriente (sentena)
Todas as decises judiciais esto sujeitas a classificao tanto do plano horizontal quanto do vertical. Ex.: As decises proferidas no julgamento da impugnao, em que pese possuir cognio parcial (art. 475-N) no plano horizontal, possui cognio exauriente no plano vertical, pois o juiz analisa somente algumas matrias, mas essa anlise feita com profundidade. Trazendo esse conceito para o mbito das cautelares, elas possuem cognio plena, pois no h limitao das matrias que podem ser conhecidas, contudo, no plano vertical elas so superficiais, porque no h uma anlise profunda do material probatrio para que ela seja conseguida. At porque muitas vezes nem h tempo para isso. Para a concesso das cautelares o juiz se limitar a verificar se esto presentes seus requisitos sem saber se realmente a parte ter direito ao provimento final pleiteado. So requisitos comuns s cautelares o periculum in mora e o fumus boni jris.
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As decises proferidas em processo cautelar no so definitivas. Em determinado momento do processo sero substitudas por decises definitivas, proferidas com cognio exauriente. Alm disso, podemos verificar outra questo importante diante dessa caracterstica das cautelares: podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo17. Note que devemos analisar com cautela o art. 808, III, quando esse afirma que a medida cautelar perder efeito se o juiz extinguir o processo principal com ou sem mrito. H situaes em que mesmo aps o julgamento com mrito a medida cautelar dever manter eficcia. Vamos exemplificar: Voltemos aos casos citados anteriormente em que o ru est dilapidando seu patrimnio. O autor ingressa com medida cautelar e o juiz lhe concede. Ao final do processo o juiz sentencia e ocorre o trnsito em julgado. Pergunta-se a medida perder a eficcia porque houve a extino do processo principal com mrito? Parece-me que no, pois a parte ainda no foi satisfeita, devendo a cautelar ainda surtir efeitos durante o curso do processo (melhor dizendo, fase) de execuo. justamente por causa da explicao acima que Ovdio Batista critica essa caracterstica de provisoriedade. Ele afirma que a caracterstica correta temporariedade18. No mesmo sentido: Marinoni e Arenhart19. Para voc, aluno, no interessa em primeiro momento saber se provisria ou temporria a caracterstica das cautelares. O que interessa que ela pode ser modificada a qualquer tempo pelo julgador, desde que seja modificada a situao ftica. Alm disso, basta saber que, em alguns casos, a deciso final do processo principal poder ou no fazer com que a cautelar perca eficcia, como no exemplo dado. 6.6. No precluso e ausncia de coisa julgada material
importante saber que as sentenas proferidas em sede de processo cautelar no se sujeitam coisa julgada material. Ao proferir a sentena do processo cautelar o juiz no est decidindo a lide principal, est apenas verificando se esto presentes determinados requisitos para que a parte faa jus a uma medida protetiva de seu de seu direito pleiteado em sede de processo principal (este sim, capaz de formar coisa julgada material). Alm disso, a parte no precisa alegar todo e qualquer fundamento possvel logo de incio sob pena de precluso. No acontece aqui o que ocorre no processo de conhecimento, em que a parte teve alegar todos os fundamentos na petio inicial e o ru na contestao. Caso a parte alegue alguns fundamentos e o juiz no reconhea o
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Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. SILVA, Ovdio Batista da, Curso de Processo Civil, vol. 3, So Paulo: RT, 2000, p. 73. Obra citada
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conseqncia da provisoriedade. Ao se proferir sentena de improcedncia no processo principal a medida cautelar perder eficcia. Isto tambm ocorrer nos casos de julgamento sem resoluo do mrito. A medida cautelar perde a eficcia independentemente de o recurso ter ou no efeito suspensivo. Discusso doutrinria surge, entretanto, em relao s decises de procedncia do processo principal. Para alguns essa deciso passa a substituir a deciso cautelar e, por causa dela que a cautelar ainda continua a ter efeitos. Diferente a posio de Ovdio Batista, Marinoni e Arenhart. Para estes a cautelar no perde eficcia quando a deciso passvel de recurso. H casos em que, mesmo aps o trnsito em julgado, a cautelar no perder a eficcia (vide item 6.5 supra). Concordamos com o primeiro posicionamento em relao tutela antecipada, pois o pleito feito em tutela se confunde com o pleito formulado na inicial. No podemos, entretanto, concordar com o primeiro posicionamento em relao s medidas cautelares, pois elas no se confundem com o pedido feito na inicial. Elas visam assegurar o direito da parte e no a concesso do direito pleiteado. No d assumir a posio de que a medida cautelar seja substituda pela sentena. Ex.: A parte requer medida cautelar de seqestro enquanto discute a titularidade de determinado bem. A sentena apenas dir quem tem direito ao bem. No ser suficiente para que o vencedor da lide tenha o bem em seu poder. Ainda mais se tivermos diante de um eventual recurso recebido com efeito suspensivo, o que impedir a execuo provisria. Diferente a situao da tutela antecipada. Ex.: A parte requer a tutela antecipada para que lhe seja fornecido medicamento de alto custo. O juiz concede. Ao julgar a sentena o juiz declarar se a parte tem ou no direito ao recebimento do medicamento. Veja que o pedido feito em tutela antecipada se confunde com o decidido em sentena, o que no ocorre nos casos das medidas cautelares. Nos casos da tutela antecipada, mesmo que haja eventual recurso com efeito suspensivo, a parte da sentena que confirma a tutela antecipada recebida somente no efeito devolutivo. A revogabilidade da cautelar deve ser analisada ainda que haja sentena na ao cautelar. Explico: imagine que o juiz conceda liminarmente uma cautelar. Aps todo o procedimento cautelar ele profira sentena de procedncia da cautelar. O ru no recorreu. Porm, durante a anlise do processo principal o juiz se depara com situaes novas capazes de causar a revogao da medida. O proferimento da sentena no processo cautelar no ser impeditivo para que seja requerida a revogao da medida. Ou mesmo o inverso: no caso de sentena declarando a procedncia da medida cautelar pleiteada o juiz no ficar impedido de analisar um novo pedido cautelar durante a tramitao do processo principal, desde que baseado em novos fundamentos.
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Art. 808, pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento
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As tutelas cautelares so fungveis entre si. Isto significa que o juiz pode conceder medida cautelar distinta da requerida pela parte sem que isso seja considerado julgamento extra petita. Apenas relembrando, o juiz est vinculado ao princpio da adstrio, ou seja, o juiz deve julgar a lide nos limites do demandado pelo autor em sua inicial e do demandado pelo ru, em contestao (note-se que esse princpio no se aplica apenas ao processo de conhecimento, mas a todos os processos). A adoo da fungibilidade se justifica tendo em vista a necessidade de proteo do direito da parte. O magistrado no pode se apegar ao formalismo para justificar a no concesso de uma medida cautelar. Ex.: o juiz no pode rejeitar ou retardar uma medida cautelar de separao de corpos quando h evidncias clara de que a autora vem sofrendo agresso, s porque a parte requereu uma medida ao invs de outra. Um outro exemplo: Segundo o 813, II, b, combinado com o art. 814, pargrafo nico, nos casos de devedor com domiclio certo e que no tenta se ausentar, a cautelar de arresto s teria lugar diante de uma sentena recorrvel. E se estiverem presentes todos os requisitos de uma cautelar inominada e a parte pedisse a concesso de cautelar de arresto, poderia o juiz negar, afirmando que no esto preenchidos os requisitos e simplesmente silenciar, sabendo que esto presentes os requisitos para uma cautelar inominada? O juiz deve conceder a cautelar para resguardar a utilidade do provimento final. Essa atitude vai ao encontro do que a Constituio espera do Poder Judicirio. Diante de uma situao dessas o juiz poder adotar a medida cabvel, evitando que o direito da parte perea. Nota: o exemplo dado , contudo, polmico, pois h alguns doutrinadores mais conservadores que entendem que para a concesso do arresto devem estar preenchidos os requisitos do Cdigo de Processo e que se no tiverem preenchidos no seria sequer possvel a concesso de medida cautelar inominada, algo que no podemos concordar, pois estaramos dando prioridade formalidade do processo em face do direito da parte. O processo no um fim em si mesmo. Ele visa a prestao da tutela jurisdicional para dar o direito material quele que realmente faa jus. No se pode, a fim de atender formalismos processuais, deixar o direito da parte perecer. Mais adiante estudaremos a fungibilidade existente entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, trazida ao nosso direito pela Lei 10.444/2002, que acrescentou o 7 ao art. 27321. 9- REQUISITOS GERAIS Todo processo (de conhecimento, de execuo e cautelar), para existir juridicamente, deve atender aos pressupostos processuais de existncia (juiz regularmente investido, petio inicial, citao vlida, capacidade postulatria).
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Art. 273, 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
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Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente.
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Sem ouvir o ru Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
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Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao
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