MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski BREVES CONSIDERAES SOBRE O DIREITO DAS COISAS NO NOVO CDIGO CIVIL

Adauto de Almeida Tomaszewski Professor dos Cursos de Graduao e Ps-graduao da UMP-IESB em Londrina/PR, UEL Universidade Estadual de Londrina/PR, PUC/PR Campus Londrina/PR e UNIPAR Universidade Paranaense Campus Paranava/PR.

Sumrio: 1. Escoro histrico. 2. As mudanas impostas pela evoluo. 3. Uma anlise crtica acerca do Direito das Coisas no novo Cdigo Civil. 4. Apontamentos finais e propostas de alteraes. 5. Referncias Bibliogrficas. Resumo: Anotaes sobre a questo da posse e propriedade no novo Cdigo Civil e a sua funo social. Breves consideraes sobre a evoluo do direito de propriedade e algumas reflexes crticas sobre determinadas normas polmicas e sua difcil interpretao. As propostas de alterao do Cdigo. Abstract: Annotations about the subject of the ownership and property in the new Civil Code and its social function. Brief considerations about the evolution of the property right and some critical reflections on certain polemic norms and their difficult interpretation. The proposals of alterations of the Code. Palavras-chave: Histrico. Posse. Propriedade. Funo Social. Desapropriao. Alteraes. Key-words: Historical. Ownership. Property. Social function. Dispossession. Alterations.

1. Escoro histrico Se nos voltarmos ao mais distante passado do homem neste planeta, ser possvel perceber que a fome representava uma necessidade a ser satisfeita e por conseguinte, obrigava homens e animais procura de elementos necessrios subsistncia, apossandose de tudo quanto lhe fosse possvel para tanto. Talvez esta tenha sido a primeira manifestao da relao do homem com as coisas que, naquela poca, ainda no eram bens juridicamente tutelados.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski A noo de propriedade partiu ento da posse daquilo que era necessrio e til saciedade da fome que se tornava cada vez mais representativa, pois era necessrio, em muitos casos, promover razovel armazenamento, decorrncia imediata de um esforo do homem. Assim, os alimentos so as primeiras coisas apropriadas pelos homens, por fome, agrado ou para se abastecer nos momentos de infortnio. Alm da propriedade dos alimentos, sabemos que o homem portava vestes, instrumentos ou utenslios, ou, depois no avanar do tempo, ao estabelecer-se e abandonar o nomadismo, grosseiros instrumentos de utilizao na lavoura ou cultivo. Desta forma, o direito de propriedade aparece rudimentarmente sobre coisas mveis: coisas apreendidas na natureza e bens trabalhados pelo homem para servir-lhe de utilidade. Movido por este nimo, surgiu a propriedade sobre animais inferiores, teis e prprios satisfao de suas vicissitudes. Comeou ento o homem a criar rebanhos, domesticar animais, o que acabou exigindo sua ateno para as terras de pastagem; cuidava ento das terras frteis com um instinto prprio de conservao. Todavia, se de incio a ocupao era pacfica, aps um perodo de tempo surgiram conflitos entre diferentes grupos e os mais fracos cederam ou sucumbiram ante a lei do mais forte. Por este motivo, algumas reas de cultivo ou pastagens foram possudas de uma forma comum e inalienvel. Entretanto, por muito tempo, apesar das lutas entre grupos, a propriedade continuou comum. Mesmo que esta seja uma breve incurso no passado, no se pode deixar de fazer meno civilizao egpcia, pois aquele povo, dada a sua cultura, acreditava que todas as terras e o que delas se extrasse pertencia divindade, sendo o fara o representante vivo daquele Deus. Por este, entre outros motivos, laboravam a terra e entregavam todo o produto ao seu chefe supremo, que lhes devolvia uma parte em forma de rao, que ele acreditava ser bastante suficiente para a subsistncia de seu povo. Quanto aos Cristos, inicialmente estes no conheciam a propriedade individual. TERTULIANO sua poca dizia: tudo comum entre ns, exceto as mulheres. SO JUSTINO acrescentava: trazemos e dividimos tudo. Lembremo-nos que CRISTO, ao dividir o po, pregava que as posses e propriedades no nos pertenciam, seno ao Pai. Em verdade, acredita-se que a propriedade individual comeou a surgir mais propriamente a partir da especializao da famlia nas sociedades humanas. Por este motivo, a subsistncia obtida por meio da cultura de uma parcela do solo por um membro da sociedade, implicava em reinvindicao e reconhecimento de um trabalho e direitos anlogos

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski a todos os outros membros da tribo. Conforme anteriormente dito, a propriedade na idade primitiva era da colheita e no das terras cultivadas e mesmo na Grcia Antiga, a base era a crena ou a religio. A famlia estava ligada ao fogo, que por sua vez estava ligado ao solo: ou seja, o Deus da famlia queria uma morada fixa. Segundo os gregos, foi o fogo que ensinou o homem a construir suas casas. Decorrente deste estado de coisas, foi a religio que primeiramente garantiu o direito de propriedade. Ressalte-se que na Grcia, antes da propriedade individual, praticouse a propriedade comum ou coletiva. Somente a ttulo de ilustrao, Sparta tinha um vasto domnio de florestas e montanhas, mas por muito tempo foi proibido vender o solo e fazer testamento. No Direito romano, a especializao da propriedade privada foi conseqncia do progresso, pois em seu princpio, esta tambm era comum; o ager publicus e a mancipatio demonstram que somente coisas mveis eram objeto de alienao. Isto fcil de perceber, pois antes do advento da Lex Poetelia Papiria, no sculo IV antes de Cristo, o corpo do devedor que respondia por suas dvidas. quela poca, o direito de propriedade se aplicava aos escravos, animais e objetos mobilirios, ou o que exclusivamente a mo podia tocar e apreender.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski A religio domstica contribuiu mais do que as leis para a individualizao da propriedade. A comunidade da aldeia foi o fundamento da propriedade rural. Este grupo social se fragmentou em comunidades consangneas, as gentes do Direito romano, oportunizando que se estabelecesse, em uma noo inicial, o Direito de sucesso, pois o herdeiro apenas continuava a pessoa do defunto, em honra deste, na subservincia aos deuses e manuteno do sepulcro da famlia. Depois de algum tempo que no Direito romano a propriedade passou do jus gentium para o jus civile, estabelecendo do DOMINIUM QUIRITARIUM, pelo qu a propriedade somente era adquirida pelos homens que podiam comerciar. Somente sob o imprio de Justinianus que o comrcio foi aberto a todos os homens livres. Por sua vez, os germanos que eram inconstantes e belicosos deram origem aos feudos, inicialmente concedidos de forma temporria ou vitalcia por servios militares prestados. Com um pouco de avano no tempo, os feudos passaram a ser perptuos e indivisveis. O feudalismo absorveu por completo a noo de propriedade e, somente no sculo XVIII, os camponeses comearam a adquirir alguns terrenos. O Cdigo Civil francs afirmou categoricamente a propriedade privada: Napoleo disse que, mesmo com seu poder, no poderia violar a menor propriedade dos particulares, sob pena de prejudicar a estabilidade das instituies. Por este motivo, somente por razes de utilidade pblica, com prvia e justa indenizao alcanar-se-ia a propriedade privada. Alis, este Cdigo ainda foi mais longe e acabou com algumas figuras que impropriamente mostravam resqucios do feudalismo, como os fideicomissos e a enfiteuse. Posteriores Cdigos no o acompanharam e, por exemplo, j quela poca, na Inglaterra, foi explicitado que todas as terras pertenciam Coroa. No Direito Russo, naquele perodo ainda havia a comunho das terras nos municpios rurais. 2. As mudanas impostas pela evoluo Como o mundo mudou, evoluiu, os efeitos foram facilmente percebidos. Mesmo na vigncia do nosso antigo Cdigo Civil, a propriedade foi sendo limitada por todos os lados. Isto foi identificvel nos momentos em que o proprietrio deveria pedir autorizao ou submeter-se a uma eventual interdio.

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Diante do interesse pblico, desaparecia a propriedade particular, motivo pelo qual surgiram regulamentos sobre domnio das fontes, das minas, do espao areo, etc... . Tudo explicado pelo simples fato de que todo indivduo deve cumprir uma dada funo na sociedade, na razo direta do lugar que ocupa como detentor de riqueza. E porque detm tal riqueza, pode cumprir tal tarefa, pois somente ele pode aumentar a riqueza geral, fazendo valer o capital que detm. Decorrente desta noo, a propriedade j no mais um direito subjetivo do proprietrio, mas a funo social do detentor da riqueza, como afirmaram LANDRY, MAURICE HAURIOU e LON DUGUIT ao longo de suas excelentes obras. A evoluo da propriedade privada depois da Revoluo Francesa no a eximiu de crticas e combates. SANTO AGOSTINHO afirmou que era do Direito humano, no do Divino, que o homem guardasse o que possua, pois o barro que fez os pobres e ricos era o mesmo. Inegavelmente, a propriedade j um sentimento humano, faz parte de nossa mentalidade; na tbua de Moiss j continha o preceito de no tomar para si o que do prximo. Com a natural evoluo, o homem comeou a produzir mais do que consumia, acumular riquezas e as leis assim o garantiam, nos cdigos e nas mentalidades. A partir do momento em que o homem cr ter este direito e que a Lei o protege, ele volta-se contra todos em busca desta proteo. Foi inclusive com base nesta evoluo que o novo Cdigo, mais precisamente no DIREITO DAS COISAS, trouxe uma certa modernidade em relao ao antigo, at mesmo por efeito reflexo da vigente Constituio Federal. A partir de ento, o direito real visto em razo do novo conceito de propriedade, com base no princpio constitucional de que a funo da propriedade social, superando-se aquela antiga compreenso romana quiritria, decorrente do interesse exclusivo do indivduo, do proprietrio ou do possuidor.

3. Uma anlise crtica acerca do Direito das Coisas no novo Cdigo Civil O novo Cdigo Civil, no Livro III trata do DIREITO DAS COISAS, sendo inclusive motivo de crticas por parte de renomados autores, pois as coisas denotam apenas uma das espcies de bens da vida. Alis o legislador no uniformizou o seu trabalho e somente a ttulo de exemplo, percebemos que no artigo 1.197, ele utilizou-se da expresso coisa em seu poder, no pargrafo nico do 1.198, valeu-se do termo em relao ao bem e no artigo 1.199, encontramos coisa indivisa, entre tantas outras hipteses. Este Livro do novo Cdigo Civil perpetua uma observao da doutrina que j dura muito tempo acerca da distino entre coisas e bens. Esta advertncia j era presente no

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski antigo Cdigo, iniciando-se j na Parte Geral ao tratar das diferentes classes de bens. O pranteado Washington de Barros Monteiro j explicava que existem coisas que no so bens, pois no so suscetveis de apreciao econmica. Penso que esta discusso acerca da nomenclatura j algo consolidado e muitas coisas mencionadas nesta parte do Cdigo no atendem necessariamente quela distino entre COISAS e BENS e nem por isso deixam de receber a tutela jurdica. Um bom exemplo disto a regra constante do artigo 1.228, Pargrafo Primeiro, que apresenta um rol de bens de toda a sociedade, como a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como a tentativa de se preservar da poluio a gua e o ar. No destoando da sistemtica adotada por Bevilqua, o novo Cdigo Civil tambm inicia as consideraes com a posse e a sua classificao. sabido que a POSSE um instituto complexo e recheado de controvrsias e conflitos, desde a poca de Savigny e Ihering, com todas aquelas discusses tericas acerca de sua natureza jurdica. Mas isto no sem motivo: a partir do instante em que a propriedade e a posse se separam, este contraste se revela. Ademais, surge muito mais quando o proprietrio separado clandestina ou violentamente da sua coisa, de maneira que vemos um proprietrio que no possui e um possuidor que no proprietrio. Consoante se depreende da leitura do artigo 1196,1 o novo Cdigo aproxima-se mais da concepo de Ihering do que o ora revogado. Acerca dos modos de aquisio, o legislador do novo Cdigo tambm atendeu os reclames da doutrina e no especificou um rol, pois se a posse um estado ftico, no havia necessidade de enumerar as formas de se adquiri-la. Portanto, merece elogios a redao do artigo 1.2042. Todavia, o 1.2053 no tem o menor cabimento, j que seu contedo totalmente dispensvel e a gesto de negcios j fora tratada em momento anterior. Uma outra nota de elogio no que se refere ao artigo 1.210, Pargrafo 2, ao excluir a exceo de domnio nas aes possessrias. Ressalta-se que este um fato que encontramos muito facilmente no novo Cdigo: disposies acerca de matria processual. Desta maneira, o ru apenas apresentar resposta versando sobre o problema possessrio. bem verdade que, no antigo Cdigo Civil, o captulo que tratava da Proteo Possessria no estava em localizao adequada, mas como em 1916 no se tinha um Processo Civil muito claro, era algo at justificvel. Agora no mais seria necessrio mesmo.
1 Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 2 Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome

prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. 3 Art. 1.205. A posse pode ser adquirida: I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante; II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao. www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Sempre foi pacfico que tanto as idias de Ihering como de Savigny permeavam o antigo Cdigo: as antigas disposies sobre a perda da posse deixavam transparecer a perfilhao deste ltimo autor. O atual Cdigo mais uma vez aproxima-se do Cdigo Civil Alemo, que a este respeito tem forte influncia de Ihering e, no artigo 1.2234, apresenta apenas uma regra geral acerca da perda da posse. Mas, at aqui discorri sobre situaes pacficas e de fcil deslinde. Difcil tratar, entre outras coisas, do artigo 1.228: Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha. 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2o So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3o O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4o O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5o No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

possvel alinhar as seguintes consideraes: o caput d a medida dos poderes do proprietrio; o pargrafo 1 demonstra a preocupao com a funo social e a proteo ao ambiente sadio, e o pargrafo 2 condena o abuso de direito, o esprito emulativo. Com relao aos pargrafos 4 e 5, se de um lado afirma-se que a Usucapio
4 Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o

bem, ao qual se refere o art. 1.196. www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski ganhou contornos importantes, ao absorver as formas do extraordinrio e constitucional, apresentando-nos o legislador um novo tipo de usucapio, de outro, doutrinadores de nomeada so enfticos em afirmar da inconstitucionalidade, inconvenincia e dificuldade de implementao destas disposies. Em primeiro lugar diz-se que no poderia a lei ordinria estabelecer mais uma forma de desapropriar-se um bem; em segundo, da ofensa Constituio Federal acerca de uma prvia indenizao; em terceiro lugar, quem vai pagar o valor estabelecido? Os favelados invasores sem um nada de recursos? Foi dito e escrito que somente indagaes foram encontradas e as justificativas apontam para a excluso do Legislativo e do Executivo nestas situaes, relegando delicado assunto ao arbtrio do Juiz. Ademais, encontram-se vrios artigos textualizando que isto importa em nova hiptese de perda de propriedade a penalizar o proprietrio que pagou os devidos impostos, impondo-lhe dano. Por outro lado, em perfeita sintonia com o caput, a regra do pargrafo 4 menciona imvel reivindicado, o que induz ao requerimento do proprietrio. Do dicionrio atual encontramos a seguinte significao: Verbete: reivindicar [De reivindicao.] V. t. d. 1. Intentar demanda para reaver (propriedade que est na posse de outrem); vindicar. o 2. Reaver, readquirir, 3. recuperar: O funcionrio reivindicou antigo posto. Tentar recuperar:

Reivindicou em vo o lugar perdido. A justificativa inicial, na defesa do projeto, era que o juiz no determinasse a restituio do imvel ao proprietrio reivindicante que teve xito na demanda, como j vimos vrias vezes no noticirio televisivo: mquinas derrubando casebres e populao humilde ao desabrigo. De modo diverso, que se oportunizasse ao cidado a possibilidade de permanecer ali e indenizar, da forma mais razovel possvel, o proprietrio da rea, que agora a perde em favor do social e no decidir sob os rigores da lei em favor de um indivduo que acumula riquezas e deixa a rea sem utilizao. bem verdade que pelo antigo esprito deveria ser restitudo daquilo que era seu, de sua incontroversa propriedade. A est explicitada a razoabilidade que se diz presente no novo Cdigo, impondo mais uma leitura ao artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. bem verdade que o princpio da socialidade um dos que norteam o novo Cdigo e que isto no justificaria a subverso de princpios constitucionais. Entretanto, por falar neste princpio, que refora a funo social da posse e da propriedade, esta noo no nova, uma vez que comeou a despontar ainda na fase contempornea com o advento do Constitucionalismo Social, pois at ento o direito de propriedade era marcado por uma idia de absolutismo, estabelecendo um quadro individualista e egocntrico. www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski Desta noo, extrai-se que j no era mais possvel que o direito de propriedade permanecesse sob a gide eminentemente privada, razo pela qual o constitucionalismo do sculo XX, marcadamente democrtico, apresentou contornos mais modernos acerca do direito de propriedade. No podemos esquecer que as idias dos socialistas utpicos, dos marxistas e at mesmo dos anarquistas contriburam para o desenvolvimento de tais idias, mas seria heresia no mencion-los: AUGUSTO COMTE, que no tinha uma obra especfica, reconhecia o comprometimento do indivduo com o interesse social; ROUSSEAU, que pregava a organizao sob o manto de uma liberdade civil, social e comunitria; LON DUGUIT, SO BASLIO, SO TOMS e SANTO AGOSTINHO explicitaram a filosofia crist e a doutrina social da Igreja, destacada inclusive por intermdio das encclicas. Demais disto, tm-se ainda a evoluo Constitucional acerca do assunto, mas vrias obras j trataram brilhantemente do assunto, motivo pelo qual me furtarei de continuar discorrendo sobre isto. Entretanto, de qualquer sorte, no devemos descuidar do fato de que o ESTATUTO DA CIDADE tambm trata do usucapio coletivo e impende destacar que so dois documentos da mesma poca. O fato que, apesar de que muitos afirmam que estas regras previstas no artigo 1.228 abalam o direito de propriedade, incentivando a invaso de glebas urbanas e rurais, exige-se para a perda, a posse ininterrupta, de boa-f e por mais de 5 anos. Logo, muito tempo para que algum fique inerte nestes dias. Mas a situao fica ainda mais complicada aps a anlise das disposies constantes no Estatuto da Cidade, mais precisamente no artigo 10 e pargrafos da Lei 10.257 de julho 2001. Se de um lado o Cdigo Civil no pargrafo 4 trata de extensa rea, o Estatuto menciona reas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados. De qualquer forma, no comungo com o pensamento de que isto aniquila o direito de propriedade previsto na atual Carta Poltica, configurando um confisco, mas sim um retorno s consideraes iniciais, algo movido pelo coletivo, pelo contedo social. J que mencionei o ESTATUTO DA CIDADE, nos artigos 21 a 245 tratado do 5 A Lei Lei 10.257 de julho 2001, Estatuto da Cidade, na Seo VII trata do direito de superfcie: Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis. 1o O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislao urbanstica. 2o A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa. 3o O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski direito de superfcie, com as seguintes divergncias em relao ao Cdigo Civil: no Artigo 21: pode ser por tempo indeterminado, ao passo que o atual Cdigo Civil, no artigo 1.369, faz meno a um tempo determinado; o Artigo 21, pargrafo 1: abrange o subsolo e o espao areo, mas o novo Cdigo, no artigo 1.369, explicita que em regra s o solo. Destarte, o operador do Direito somente dvidas encontra ao pretender aplicar, ao caso concreto, um ou outro documento legal. Um outro aspecto relevante no que tange s construes e plantaes, pois vejase o Pargrafo nico do artigo 1225: Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boaf, ter direito a indenizao. Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. Se era verdadeira a afirmao que o solo era o principal e aquilo que nele se assentasse era acessrio, a regra de que o acessrio segue o principal, ao menos a este particular, parece-nos que no mais se aplica. Uma outra questo digna de meno aquela motivada pelas exigncias da vida moderna, estabelecida no artigo 1.286, j que mediante indenizao, deve-se tolerar a passagem de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servio de utilidade pblica. Um outro aspecto de enorme relevncia quanto ao captulo que trata do condomnio edilcio. bem verdade que no encontramos esta terminologia em nossos dicionrios e a despeito de que este neologismo j tenha recebido crticas, o termo tem contrrio do contrato respectivo. 4o O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. 5o Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros. Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies oferta de terceiros. Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie: I pelo advento do termo; II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio. Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem estipulado o contrrio no respectivo contrato. 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida. 2o A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de registro de imveis. www.mundojuridico.adv.br

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski origem latina e isto tambm no vai alterar muita coisa mesmo. A questo da denominao ento o menor dos problemas. Os fundamentos destas disposies encontramos na Lei 4591/1964, que regulamenta o condomnio em plano horizontal e a crtica reside na afirmao do seguinte artigo:

Art. 1.331. Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e partes que so propriedade comum dos condminos.

O melhor entendimento que obrigatoriamente devem existir partes comuns, pois isto da essncia do condomnio. O que apresenta elementos de difcil ajuste nos casos concretos, que o Cdigo autoriza que uma garagem seja alienada a um estranho ao condomnio. Isto faz com que, efetivamente, deixemos de consider-la como acessrio e talvez a noo de pertena seja mais cabvel. O Cdigo ainda traz um sistema punitivo ao condmino nocivo, o que na prtica tem proporcionado alguns desconfortos. No fosse somente isto, deixa algumas lacunas, e somente a ttulo de exemplo, menciono o artigo 1.331, pargrafo 5: que faz aluso escritura de constituio. Ao seu turno, o artigo 1.332 explicita ato entre vivos ou testamento. E ento, admite ou no o instrumento particular? nulidade? Um outro aspecto ainda complexo, com relao multa condominial, eis que diferentemente do montante at ento previsto pela aludida Lei, de 20%, agora explicita 2%, o que conduziria a inadimplncia. A influncia, percebe-se, do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas a natureza jurdica da relao condominial no consumerista. Sobeja ento a pergunta do motivo pelo qual no se regulamentou os condomnios fechados que tanto proliferaram nestes ltimos tempos. Seria devido poca do projeto? Talvez este no tenha sido to atualizado assim como se anunciou. Outro aspecto de enorme relevncia quanto ao captulo que trata do direito de superfcie. Aps acabar com alguns resqucios originrios da Idade Mdia, como a enfiteuse, o Cdigo traz a figura deste direito. Entretanto, mais uma vez as disposies so conflitantes com o Estatuto da Cidade, pois o artigo 1.369 autoriza esta concesso, por tempo determinado, ao passo que o artigo 21 do j mencionado Estatuto autoriza-o por tempo indeterminado. Mais do que isto, o Cdigo, no pargrafo nico do 1.369, ainda traz a regra geral, de que no se autoriza obras no subsolo, a seu turno, o Estatuto, no artigo 21, pargrafo 1, o www.mundojuridico.adv.br Porque seno como o enfrentaremos luz dos artigos 104 e 166 no que se refere forma? Estaramos diante de

MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski estende ao subsolo ou o espao areo. Fica ento difcil de afirmar da aplicabilidade de uma ou outra norma no caso em concreto, mesmo sob o ponto de vista de se considerar uma norma geral e outra especial. Seria o melhor entendimento extrado a partir da noo que uma disposio legal posterior outra? O Cdigo ainda comete algumas impropriedades tcnicas, como se depreende da leitura do artigo 1.313, Pargrafo 3, ao mencionar ressarcimento, quando na verdade estaremos diante da figura da indenizao. De qualquer maneira, esta no a nica, pois encontramos vrias ao longo de toda obra, muito certamente fruto de uma fracionada tarefa sem o esperado trabalho de sistematizao. 4. Apontamentos finais e propostas de alteraes. De acordo com a nova ordem civil, percebe-se que no que tange ao instituto da posse, o Cdigo leva em conta sua natureza social, reduzindo por isto mesmo os prazos de sua aquisio por usucapio. Assim que, conforme o artigo 1.238, foi fixado o prazo de 15 anos para a aquisio da propriedade imvel, independentemente de ttulo e boa-f, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo." Neste diapaso, por intermdio da regra constante no artigo 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que no seja proprietrio de imvel rural ou urbano, adquirir o domnio de rea em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que no tenha havido oposio. O mesmo sentido social caracteriza o artigo 1.240, segundo o qual, se algum "possuir", como sua, rea urbana at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos e sem oposio, utilizando-a para sua moradia e de sua famlia, adquirirlhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel." Um magnfico exemplo da preponderncia do princpio de socialidade dado pela regra constante do artigo 1.242, segundo a qual "adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestavelmente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos". Esse prazo, porm, reduzido a cinco anos se o imvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrio constante do registro prprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econmico, como se l do Pargrafo nico do mesmo artigo. Nota-se ento que, ao fixar um novo paradigma, o Cdigo Civil de 2002 optou por

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski conceber uma linguagem aberta, utilizando-se de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados estrategicamente colocados em seu texto. Destaque-se que esta tcnica legislativa foi defendida quando da codificao do Direito Civil Alemo, motivo pelo qual aquele Cdigo, alm de ser extremamente elogiado por isto, mantm-se atualizado. Como seria tarefa difcil e fatigante anotar aqui todas as mudanas constantes do novo Cdigo, inclusive por no comportar esta espcie de trabalho, optei por anotar as principais propostas de alterao desta parte do Cdigo Civil, todas apresentadas pelo Deputado Ricardo Fiza: PROJETO DE LEI N. 6.960 PROPE AS SEGUINTES ALTERAES: "Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia scioeconmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse. " "Art. 1.197. A posse direta dos bens, mesmo que em carter temporrio e decorrente de direito pessoal ou real, no anula a posse indireta de quem foi havida, podendo, qualquer um deles agir em sua defesa, inclusive por ato praticado pelo outro possuidor. " "Art. 1.204. Adquire-se a posse de um bem quando sobre ele o adquirente obtm poderes de ingerncia, inclusive pelo constituto possessrio". "Art.1.210............................................................................................................. 2 Se a coisa mvel ou ttulo ao portador houverem sido furtados ou perdidos, o possuidor poder reav-los da pessoa que o detiver, ressalvado a esta o direito de regresso contra quem lhos transferiu. Sendo o objeto comprado em leilo pblico, feira ou mercado, o dono, que pretender a restituio, obrigado a pagar ao possuidor o preo pelo qual o comprou; 3 No obsta manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa". "Art.1.228............................................................................................................. 5 - No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago integralmente o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome do respectivo possuidor". PROJETO DE LEI N. 7312 PROPE A SEGUINTE ALTERAO: bastante

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski "Art.1.242......................................................................................... Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico". PROJETO DE LEI N. 6.960 PROPE AS SEGUINTES ALTERAES: "Art. 1.274. Se da unio de matrias de natureza diversa se formar espcie nova, confuso, comisto ou adjuno aplicam-se as normas dos arts. 1.270 e 1.271". "Art.1.276............................................................................................................. 2 Presumir-se- a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais ". "Art.1.316............................................................................................................................. 3 A renncia prevista no caput deste artigo poder ser prvia e reciprocamente outorgada entre os condminos quando da celebrao do acordo que tornar indivisa a coisa comum". "Art.1341.......................................................................................................... 1 As obras ou reparaes necessrias, que no ultrapassem o oramento aprovado em assemblia, podem ser realizadas, independentemente de autorizao, pelo sndico, ou, em caso de omisso ou impedimento deste, por qualquer condmino. 2 Se as obras ou reparos necessrios forem urgentes e seu valor ultrapassar o oramento aprovado em assemblia, sendo necessrio um rateio extra ou saque do Fundo de Reserva, ou de qualquer outro Fundo, determinada sua realizao, o sndico ou condmino que tomou a iniciativa dever convocar imediatamente uma assemblia, a fim de que os moradores tenham cincia do ocorrido e do valor da obra. Caso tenha se optado pelo saque do Fundo, os moradores deliberaro se o valor ser reposto com um rateio extra ou mensalmente com o prprio valor arrecadado no boleto do condomnio. ...................................................................................................................". "Art. 1.347. A assemblia escolher um sndico, que poder no ser condmino, para administrar o condomnio, por prazo no superior a dois anos, o qual poder renovar-se por um nico perodo consecutivo". "Art.1.352......................................................................................................... 2 No caso de um mesmo condmino possuir mais de uma unidade ou frao ideal, seu direito de voto ser limitado soma dos votos dos demais co-proprietrios, cabendo ao

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski presidente da mesa, em caso de empate, o voto de desempate ". (NR) "Art.1.354............................................................................................................................. Pargrafo nico. Os condminos podero se fazer representar por procurao, sendo vedada a outorga de mais de trs mandatos mesma pessoa". ARTIGO COM DUAS PROPOSTAS DE ALTERAO: PROJETO DE LEI N. 6.960 PROPE A SEGUINTE ALTERAO: "Art.1.361............................................................................................................. 1 Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, e, em se tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro; ............................................................................................................................... 3 A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz a transferncia da propriedade fiduciria ". PROJETO DE LEI N. 7.312 PROPE A SEGUINTE ALTERAO: "Art.1.361............................................................................................ 1 Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, e, em se tratando de veculos, far-se-, tambm, a anotao no certificado de registro, pela repartio competente para o licenciamento. .................................................................................................." PROJETO DE LEI N. 6.960 PROPE AS SEGUINTES ALTERAES: "Art.1.362............................................................................................................. I - O valor do bem alienado, o valor total da dvida ou sua estimativa; ................................................................................................................. ". "Art.1.365............................................................................................................. Pargrafo nico. O devedor pode, com a anuncia do proprietrio fiducirio, ceder a terceiro a sua posio no plo passivo do contrato de alienao ". "Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno ou o direito de executar benfeitorias em sua edificao, por tempo determinado,

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski mediante escritura pblica devidamente registrada no cartrio de Registro de Imveis. Pargrafo nico. O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o imvel pronto ou em fase de construo, o solo, o subsolo ou o espao areo relativo ao mesmo, na forma estabelecida no contrato, atendida a legislao urbanstica". "Art. 1.371. O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcionalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em contrrio do contrato respectivo". "Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida bem como se descumprir qualquer outra obrigao assumida no contrato". "Art. 1.379. Se, em um dos imveis do mesmo proprietrio, houver sinal exterior que revele serventia de um em favor do outro em carter permanente, a serventia assumir a natureza de servido no momento em que os imveis passarem a ter donos diversos, salvo declarao em contrrio no ttulo de transferncia do domnio do imvel alienado primeiramente. 1 Aplicar-se- o disposto neste artigo quando dois imveis pertencentes a donos diversos resultarem de desmembramento de um imvel nico do mesmo proprietrio anterior, que neste estabelecera serventia visvel, por meio da qual uma de suas partes prestava determinada utilidade outra, em carter permanente, salvo declarao em contrrio no ttulo de transferncia da parte que primeiramente for alienada. 2 No se aplicar o disposto neste artigo quando a utilidade prestada pela serventia consistir numa necessidade cujo atendimento pode ser exigido por meio de um direito decorrente da vizinhana predial, caso em que o exerccio de tal direito no obrigar o seu titular ao pagamento de nenhuma indenizao pela utilizao da serventia ". "Art. 1.434. O credor no pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago". "Art.1.436.............................................................................................................. V -dando-se a adjudicao judicial, a remio ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. .................................................................................................................".

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"Art.1.456................................................................................................................................. Pargrafo nico. O critrio de preferncia entre os credores de que trata o caput deste artigo ser determinado pela antecedncia do registro do instrumento pblico ou particular de penhor de direito no Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor pignoratcio". "Art. 1.457. O titular do crdito empenhado s pode receber o pagamento com a anuncia, por escrito, do credor pignoratcio, caso em que o penhor se extinguir, salvo disposio contratual em contrrio". "Art.1.473................................................................................................................................ VIII - o direito de superfcie" "Art.1.479....................................................................................................... Pargrafo nico. O compromissrio vendedor de imvel hipotecrio, ainda que conste junto ao credor como devedor e principal pagador tambm poder exonerar-se da hipoteca , abandonando o imvel ao credor hipotecrio, desde que o compromissrio comprador tenha assumido a obrigao de liquidar o saldo devedor na forma originalmente pactuada entre o compromissrio vendedor e o credor hipotecrio". "Art.1.481............................................................................................................. 2 No impugnado pelo credor, o preo da aquisio ou o preo proposto pelo adquirente, haver-se- por definitivamente fixado para a remio do imvel, que ficar livre de hipoteca, uma vez pago ou depositado o preo. ..................................................................................................................". Como se percebe, a despeito de termos um novo Cdigo Civil, no faltam propostas para sua alterao. Isto no o diminui, pois algo muito parecido aconteceu com o revogado Cdigo de 1916. Certamente efeito reflexo do enorme lapso de tempo entre a apresentao do projeto e sua aprovao. Mesmo que se anuncie a extensa tarefa revisora, cedio que sua discusso foi em muito diminuda se compararmos com o exemplo da vigente Constituio Federal. As justificativas de que no seria possvel quela poca promover estes ajustes, por problemas regimentais no poderiam prosperar. Penso mesmo que a pressa em aprovar o projeto foi tanta que estas impropriedades no foram corrigidas por falta de interesse em oportunizar uma maior discusso. Devo salientar que optei por no fazer concluses pelos seguintes motivos: de um

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MUNDO JURDICO artigo de Adauto de Almeida Tomaszewski lado, ainda parece-me extremamente cedo para isto, aliado ao fato que em Direito, muitas certezas so efmeras e somente o tempo se encarregar de apresentar as concluses. De outro vrtice, devo confessar que o objetivo nuclear era simplesmente provocar a discusso e despertar no leitor o interesse por este Livro do Cdigo Civil, o referente ao Direito das Coisas, que pouco mudou se compararmos com os demais. 5. Referncias Bibliogrficas. DANTAS, Santiago. Programa de Direito Civil III. 3 ed. Direito das Coisas. Revises do texto e anotaes de Gomes de Bezerra Cmara. Atualizao de Laerson Mauro. Rio de Janeiro : Editora Rio, 1984. GAMBARO. Antonio. La propriet. Bem, propriet, comunione. Dott. A . Giuffr Editore. Milano. MAZEAUD, Henri. Derechos reales principales: el derecho de propriedad y sus desmembraciones. Trad. De Luis Alcala-Zamora y Castilho. Ediciones Juridicas EuropaAmerica. Buenos Aires, 1969. ORRUTEA, Rogrio Moreira. Da propriedade e sua funo social no Direito Constitucional moderno. Editora UEL : Londrina, 1998.

COMO CITAR ESTE ARTIGO: TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida. Breves consideraes sobre o Direito das coisas no Novo Cdigo Civil. Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site)

Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 22.09.2003

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