Centro de Documentacin Judicial

Roj: STS 6848/2011 Id Cendoj: 28079110012011100683 rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 508/2008 N de Resolucin: 670/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil once. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infraccin procesal y el recurso de casacin interpuestos por la compaa mercantil demandante MENTUNOM INVESTMENTS BV, representada ante esta Sala por el procurador D. Argimiro Vzquez Guilln, contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2007 por la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Mlaga en el recurso de apelacin n 997/2006 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n 211/2005 del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Mlaga, sobre impugnacin de acuerdos sociales. Ha sido parte recurrida la compaa mercantil demandada HOTELERA PADRN S.A., representada ante esta Sala por el procurador D. Pablo Hornero Muguiro.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 25 de julio de 2005 se present demanda interpuesta por la compaa mercantil de nacionalidad holandesa MENTUNOM INVESTMENTS BV contra la compaa mercantil de nacionalidad espaola HOTELERA PADRN S.A. solicitando se dictara sentencia "en que estimando ntegramente la demanda y con expresa imposicin de costas a la demandada se declare: - la ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de accionistas de 21 de junio de 2005, - la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueran adoptados por los rganos sociales de la demandada (Junta de accionistas u rganos de administracin) que traigan causa directa de la Junta que es objeto de impugnacin y/o de sus acuerdos." SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de lo Mercantil n 1 de Mlaga, dando lugar a las actuaciones n 211/05 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareci y contest a la demanda impugnando la cuanta del procedimiento, oponindose en el fondo y solicitando su desestimacin con imposicin de costas a la parte actora. TERCERO.- En la audiencia previa la cuanta litigiosa qued fijada en 15.066.592 euros, segn la parte actora propona en su demanda, y como puntos litigiosos quedaron concretados la veracidad de las cuentas impugnadas, la conculcacin o no de la imagen fiel del patrimonio de la sociedad demandada y la interpretacin de la reduccin y simultnea ampliacin del capital social. CUARTO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trmites, el magistrado- juez titular del mencionado Juzgado dict sentencia el 13 de marzo de 2006 con el siguiente fallo: "QUE ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D/doa Vellibre Vargas, en nombre y representacin de MENTUNOM INVESTMENT BV, defendido por el/la abogado Sr./a D./doa Villalba Garca, contra HOTELERA PADRN S.A., representada por el/la procurador Sr./a Duarte Dieguez y defendida por el/la abogado Sr./a Soriano y en consecuencia: Primero: Declaro la nulidad del acuerdo tercero de la Junta General de Hotelera Padrn S.A. de fecha 21 de junio de 2005 referida a la "reduccin del capital social hasta cero euros con la finalidad de compensar las prdidas y restablecer el patrimonio social, y simultneo aumento de dicho capital social hasta 8.106.469 euros y modificacin del artculo cinco de los estatutos sociales, todo ello de acuerdo con el informe elaborado

Centro de Documentacin Judicial

por el administrador nico de la sociedad. El aumento de capital social se llevar a cabo mediante aportaciones dinerarias y desembolso del 25 por 100 de las acciones suscritas. El aumento de capital podr suscribirse de forma incompleta por los accionistas". Consecuentemente la ineficacia e invalidez de cuantos acuerdos fueran adoptados por los rganos sociales de la demandada que traigan causa directa de la Junta referida respecto del citado acuerdo declarado nulo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaracin. Segundo: Desestimo la demanda en los dems pedimentos de la actora absolviendo a la demandada de los mismos. Tercero: Sin expresa imposicin de costas." QUINTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelacin, que se tramitaron con el n 997/06 de la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Mlaga , esta dict sentencia el 8 de noviembre de 2007 desestimando los dos recursos, confirmando ntegramente la sentencia apelada e imponiendo las costas a las partes recurrentes. SEXTO.- Anunciados por la parte actora recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin por inters casacional contra la sentencia de apelacin, el tribunal sentenciador los tuvo por preparados y, a continuacin, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infraccin procesal se articulaba en tres motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 2 los motivos primero y tercero y ordinal 4 el motivo segundo: el primer motivo por infraccin del art. 217 LEC ; el segundo por infraccin del art. 24 CE ; y el tercero por infraccin del art. 218 LEC. Y el recurso de casacin se articulaba en cinco motivos, los cuatro primeros por infraccin del art. 172.2 LSA de 1989 segn su interpretacin jurisprudencial y el quinto por infraccin de los arts. 203 y 208 de la misma ley segn su interpretacin jurisprudencial. SPTIMO.- Al personarse ante esta Sala la parte actora present, al amparo del art. 271.2 LEC , copia del auto de inadmisin del recurso de casacin interpuesto en otro litigio por la misma parte aqu demandada. OCTAVO.- A su vez la parte demandada, al personarse ante esta Sala como parte recurrida, interes la inadmisin de los recursos de la parte actora por ser la cuanta litigiosa indeterminada y por inexistencia de inters casacional, debiendo comportar la inadmisin del recurso de casacin la del extraordinario por infraccin procesal. NOVENO.- Por auto de 15 de septiembre de 2009 esta Sala admiti ambos recursos conforme a los arts. 469.1, 477.2-2, 473 y 479.1 y 4 LEC. DCIMO.- La parte demandada-recurrida present escrito de oposicin a ambos recursos alegando que eran inadmisibles, impugnando todos y cada uno de sus respectivos motivos y solicitando se acordara su inadmisin o, si se entrara a conocer de los mismos, su ntegra desestimacin, en cualquier caso con expresa imposicin de costas a la parte recurrente. UNDCIMO.- Por diligencia de ordenacin de 12 de enero de 2011 se concedi a la parte recurrida un plazo de cinco das para hacer alegaciones sobre la resolucin aportada por la parte recurrente al personarse ante esta Sala. DUODCIMO.- La parte recurrida se opuso a la admisin de la copia de dicha resolucin por no ser condicionante del recurso de casacin ni decisiva para resolverlo. DECIMOTERCERO.- Por providencia de 16 de mayo de 2011 se nombr ponente al que lo es en este trmite y se acord resolver el recurso sin celebracin de vista, sealndose para votacin y fallo el 20 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La demandante MENTUNOM INVESTMENTS B.V. (en adelante Mentunom ), compaa mercantil de nacionalidad holandesa con un 31% de participacin en el capital social de la demandada HOTELERA PADRN S.A. (en adelante Padrn ), compaa mercantil de nacionalidad espaola, interpone recurso extraordinario por infraccin procesal y recurso de casacin contra la sentencia de apelacin que, confirmando la de primera instancia, mantuvo la estimacin de la demanda en cuanto a la nulidad del acuerdo de reduccin y simultneo aumento del capital social de Padrn , adoptado en junta general de 21 de junio de 2005, pero confirm su desestimacin en cuanto a la pretensin de nulidad del acuerdo de la misma junta aprobando las cuentas del ejercicio 2004.

Centro de Documentacin Judicial

Como Padrn no ha impugnado la sentencia de apelacin, queda firme la declaracin de nulidad del acuerdo relativo a la reduccin y simultneo aumento del capital social. SEGUNDO .- La recurrida Padrn , en su escrito de oposicin a los recursos, los considera inadmisibles: el de casacin, por razn de la cuanta litigiosa y por inexistencia de inters casacional; el extraordinario por infraccin procesal por no ser admisible el de casacin y determinar esto que tampoco lo sea el de infraccin procesal; y ambos recursos por incumplimiento de requisitos formales y estructurales. No se aprecia ninguno de los bices de admisibilidad alegados: el relativo a la cuanta litigiosa, porque adems de haber quedado esta fijada en 15.066.592 euros, el recurso de casacin se prepar por inters casacional, y aunque el auto de admisin de esta Sala cite el art. 477.2-2 LEC , ello debe entenderse como un mero error de trascripcin porque el litigio se sustanci como juicio ordinario por razn de la materia (art. 249-3 LEC ), estos asuntos acceden a casacin por inters casacional segn criterio permanente de esta Sala desde la entrada misma en vigor de la LEC 2000, este criterio es el que se ha seguido en otros autos de admisin o inadmisin dictados por la Sala en litigios entre las mismas partes muy similares al presente ( AATS 23-9-08 en rec. 1121/05 y 5-10-10 en rec. 1818/09 ) y, en fin, la propia parte recurrida lo ha entendido as al alegar la inexistencia de inters casacional; y tampoco se aprecia esta inexistencia, como causa de inadmisin, porque en cada uno de los motivos de casacin se citan dos sentencias de esta Sala como representativas de la doctrina jurisprudencial a la que se opondra la sentencia recurrida y la parte recurrente razona al respecto, de modo que lo alegado por la parte recurrida podr tenerse en cuenta para, en su caso, desestimar el recurso de casacin pero no para considerarlo inadmisible. En consecuencia, siendo admisible el recurso de casacin por inters casacional, en su modalidad de oposicin de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (art. 477.2-3 en relacin con su apdo. 3, inciso primero ), no concurre la causa alegada por la parte recurrida para considerar inadmisible el extraordinario por infraccin procesal, es decir, la prevista en la regla 5, prrafo segundo, de la D. Final 16 LEC. Por ltimo, tampoco se aprecia la falta de requisitos formales y estructurales alegada respecto de ambos recursos, pues los motivos del extraordinario por infraccin procesal se amparan en los pertinentes ordinales del art. 469.1 LEC , y los del recurso de casacin contrastan la sentencia impugnada con la doctrina jurisprudencial que se identifica como infringida. Cuestin distinta es el mayor o menor fundamento de los motivos de uno y otro recurso, debiendo entenderse que una eventual falta de fundamento determinar en este acto su desestimacin, no su consideracin como inadmisibles, porque la carencia manifiesta de fundamento, prevista legalmente como causa de inadmisin del recurso extraordinario por infraccin procesal (art. 473.2-2 LEC ) pero no del recurso de casacin, deja de ser manifiesta, a los efectos de no admitirse el recurso, una vez superada la fase de admisin. TERCERO .- Tampoco procede declarar inadmisible la copia de una resolucin de esta Sala aportada por la parte recurrente con escrito presentado el 13 de marzo de 2008, porque se trata de un auto de inadmisin dictado en otro litigio entre las mismas partes que, como los ya citados en el fundamento jurdico precedente, es conocido por esta Sala y tendr en la decisin de los presentes recursos el valor que corresponda como precedente a tener en cuenta. CUARTO .- Entrando a conocer por tanto del recurso extraordinario por infraccin procesal , este se articula en tres motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 2 los motivos primero y tercero y ordinal 4 el motivo segundo. El primer motivo se funda en infraccin del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba por haber considerado la sentencia recurrida que la opinin denegada del auditor sobre las cuentas anuales de Padrn no comportaba la nulidad del acuerdo por el que se aprobaron, al seguir incumbiendo a la parte actorarecurrente la carga de probar que aquellas no reflejaban de forma leal la realidad del patrimonio. El motivo segundo se funda en infraccin del art. 24.1 de la Constitucin en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin, por incurrir la sentencia de una "interpretacin ilgica e irrazonable de las pruebas practicadas en el juicio, de las que se desprende, con absoluta claridad, que las cuentas anuales impugnadas no reflejan la imagen fiel de la situacin econmica y financiera de la sociedad demandada" , en especial porque no consta que se haya cambiado el criterio de amortizacin anticipada de determinados prstamos, determinante a su vez, segn distintas resoluciones judiciales, de que se reflejaran en las cuentas prdidas irreales y ficticias. Y el motivo tercero se funda en infraccin del art. 218 LEC , ms concretamente del principio de exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales, por haber considerado la sentencia recurrida que la parte demandante alteraba lo pedido en su demanda al invocar en apelacin la relevancia de un auto dictado en otro procedimiento suspendiendo cautelarmente los acuerdos de una anterior junta de

Centro de Documentacin Judicial

la sociedad demandada, siendo as que el auto s se haba hecho valer por la hoy recurrente en la demanda del presente litigio. As planteados, los tres motivos se desestiman por las siguientes razones: 1) La sentencia impugnada, al rechazar el argumento de la actora-recurrente, entonces apelante, de que la denegacin de opinin del auditor evidenciaba que las cuentas no reflejaban la imagen fiel y exacta de la sociedad, razonando el tribunal que en tal caso as lo habra dispuesto la ley, no infringe el art. 217 LEC ni impone al recurrente la carga de una prueba imposible, sino que, aplicando el art. 2 de la entonces vigente Ley 19/1988 de Auditora de Cuentas en relacin con su art. 1 , aproxima explcitamente el valor del informe de auditora al de una prueba pericial sometida a las reglas de la sana crtica en funcin, adems, de lo declarado por el auditor en juicio. Es cierto que segn la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000 (rec. 2618/98 ), citada por la parte recurrente, la opinin denegada del auditor ("abstencin" segn la redaccin original de la Ley de Auditora de Cuentas de 1988 ) puede ocultar la realidad de una auditora negativa, como tambin lo es que, segn la sentencia de 11 de noviembre de 1998 (rec. 1762/94 ), el que el accionista pueda conocer que no hay opinin de auditora no libera a la sociedad de remover los obstculos que pudieran imposibilitar la labor revisora de los auditores. Tambin es cierto que la reforma del art. 2 de la Ley de Auditora de Cuentas llevada a cabo por la Ley 12/2010 y trasladada al art. 2 del vigente TR de la Ley de Auditora de Cuentas aprobado por RD Legvo. 1/2011, de 1 de julio , impuso un mayor rigor al informe de auditora para evitar que la opinin denegada fuera un medio de eludir la responsabilidad del propio auditor. Sin embargo, de todo ello no cabe concluir, como en definitiva pretende la recurrente en su primer motivo por infraccin procesal, que la sentencia impugnada haya vulnerado el art. 217 LEC por no equiparar, estando an vigente el art. 2 de la Ley de Auditora de Cuentas de 1988 en su redaccin original, la opinin denegada a una opinin desfavorable, pues en realidad lo que hace la sentencia recurrida es analizar las razones de la demandante-apelante acerca de la inexactitud de las cuentas y analizarlas en funcin del resultado de las pruebas practicadas, con independencia de qu parte las hubiera aportado. De esta forma, lo que el recurso presenta como un problema de carga de la prueba es en realidad una discrepancia de fondo de la recurrente con los fundamentos por los que la sentencia impugnada considera que no procede anular el acuerdo de aprobacin de las cuentas, cuestin a plantear en recurso de casacin como declara la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2010 (rec. 932/07 FJ 2, apdo. 19). 2) Esto ltimo puede tambin predicarse del segundo motivo, pues el error probatorio que denuncia como "patente" es en realidad una discrepancia de la recurrente con los razonamientos de fondo del tribunal de apelacin sobre la trascendencia que un pronunciamiento judicial acerca de las cuentas sociales del ejercicio 2000 poda tener sobre los acuerdos aprobatorios de las cuentas de ejercicios posteriores. 3) Tampoco incurre la sentencia recurrida en la incongruencia que denuncia el motivo tercero, ya que mantiene la desestimacin de la demanda sobre las cuentas de 2004 acordada por la sentencia de primera instancia, pronuncindose as sobre todas las pretensiones al confirmar a su vez la estimacin de la demanda sobre el acuerdo de reduccin y aumento del capital social, ni en infraccin del principio de exhaustividad, porque si bien es discutible la apreciacin del tribunal de apelacin acerca del cambio indebido de demanda que supona presentar en apelacin, como primera causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2004, el auto judicial que suspendi cautelarmente los acuerdos de la junta de 21 de diciembre de 2001 porque lo alegado en la demanda habra sido nicamente el llamado "efecto domin" derivado de la nulidad de anteriores juntas, ya que lo cierto es que de dicho auto s se haca expresa mencin en la demanda al tratar de esa causa de nulidad, sin embargo la cuestin es tambin trasladable al fondo del asunto, y por tanto al recurso de casacin, pues de lo que en definitiva se trata es del grado de influencia que la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2000 pudo tener en el acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2004, materia del presente litigio. 4) Por auto de esta Sala de 5 de octubre de 2010 (rec. 1818/09 ) no se admiti un recurso extraordinario por infraccin procesal interpuesto por la misma parte, en litigio con la misma sociedad demandada sobre las cuentas del ejercicio 2003, dndose la circunstancia de que tres de sus cuatro motivos eran prcticamente idnticos a los tres del presente recurso. QUINTO .- El recurso de casacin se articula en cinco motivos, si bien adolece del error de transcripcin consistente en numerar como 5 los dos ltimos motivos y, a la vez, no numerar ninguno de ellos como 4. Los cuatro primeros motivos se fundan en infraccin del art. 172.2 LSA de 1989, identificando en cada uno la jurisprudencia correspondiente, y el quinto y ltimo motivo se funda en infraccin de los arts. 203 y 208 de la misma ley , invocando tambin la jurisprudencia correspondiente.

Centro de Documentacin Judicial

Como quiera que el recurso de casacin, en virtud de lo ya razonado en el fundamento jurdico segundo, debe entenderse admitido en su modalidad de oposicin de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el anlisis de los cinco motivos se har desde esta perspectiva, es decir, atendiendo primordialmente a la jurisprudencia que se dice vulnerada. En el primer motivo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 1 de julio de 1996 y 12 de mayo de 1982 sobre el principio de claridad en todos los documentos y operaciones contables y sobre su carcter unitario para cumplir el principio de imagen fiel en cuanto representacin exacta de la situacin econmica de la compaa y del curso de los negocios. Y la oposicin de la sentencia impugnada a dicha doctrina resultara, segn la parte recurrente, de su argumento sobre la irrelevancia de las inexactitudes de la memoria que no repercutan en el resultado contable, pues lo determinante no seran los resultados contables "sino la globalidad de la situacin econmica de la compaa y la marcha de sus negocios" , no debiendo considerarse irrelevante la falta de veracidad en la explicacin de las causas de un procedimiento de insolvencia de la sociedad demandada ni la falta de constancia de una sentencia que confirmaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de la misma sociedad de 21 de diciembre de 2001. En el motivo segundo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por aquellas mismas sentencias, que no habra sido respetada por la sentencia recurrida cuando rechaza que la memoria sea inexacta e incompleta pese a que, de un lado, la nota 13 adverta de la posibilidad de vencimiento anticipado de unos prstamos si la sociedad solicitaba su declaracin en estado de suspensin de pagos, siendo as que el administrador nico de Padrn haba reconocido durante la celebracin de la junta un pacto verbal con los bancos acreedores de no dar por vencidos los prstamos, y, de otro, el apartado 16 de la memoria aluda a una cesin de crdito cuya cuenta tampoco poda vencer anticipadamente porque la cesin haba tenido lugar constante ya la suspensin de pagos. En el tercer motivo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1983 y 8 de julio de 1987 acerca de la necesidad de reflejar en las estimaciones y en la memoria la pendencia de contienda judicial sobre la aprobacin de las cuentas correspondientes a ejercicios anteriores, as como los procedimientos de insolvencia, aspectos ambos sobre los que las cuentas litigiosas no recogen advertencia alguna pese a que las cuentas del ejercicio 2000 estn todava sin aprobar, su ratificacin en junta general de diciembre de 2001 est en suspenso y anulada por resolucin judicial y, en fin, la parte hoy recurrente haba planteado una impugnacin en el expediente de suspensin de pagos de Padrn que finalmente se ha zanjado con la nulidad del auto aprobatorio del convenio. En el motivo cuarto (numerado 5 por error) se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 29 de noviembre de 1983 y 14 de marzo de 1980 acerca de que la nulidad de unas cuentas anteriores no supone nulidad de las posteriores si en los balances de aos sucesivos pueden corregirse los vicios determinantes de la nulidad, lo que a sensu contrario significa que si estos vicios no se corrigen s se comunicar la nulidad a las cuentas de los ejercicios posteriores. Segn la parte recurrente, la sentencia impugnada se opone a dicha doctrina jurisprudencial porque las cuentas del ejercicio 2000 continan sin aprobar, en un procedimiento judicial del ao 2001 la propia Padrn reconoci la nulidad de los acuerdos adoptados en junta de 29 de diciembre de 2000 y los que de la misma trajeren causa y, en fin, en otro procedimiento judicial del mismo ao se declar probado que las prdidas que arrastraba Padrn no eran reales, pues se deban a una situacin provocada por la aplicacin de criterios contables de amortizacin anticipada. Finalmente, en el motivo quinto y ltimo se identifica como doctrina jurisprudencial la representada por las sentencias de esta Sala de 11 de noviembre de 1998 y 17 de mayo de 2000 sobre la importancia del informe de auditora, el deber de la sociedad de remover los obstculos que puedan impedir la labor revisora de los auditores y la posibilidad de que una denegacin de auditora oculte la realidad de una auditora negativa, doctrina a la que, en opinin de la parte recurrente, se opone la sentencia impugnada al haber devaluado la importancia de la opinin denegada en el informe de auditora pese a que esta circunstancia impide al socio formar su opinin sobre la realidad de las cuentas que se someten a su aprobacin y las incorrecciones del informe de auditora s son relevantes para determinar la nulidad de unas cuentas anuales. SEXTO.- Para responder a los motivos as planteados conviene hacer una relacin esquemtica y por orden cronolgico de los distintos procedimientos judiciales seguidos entre las mismas partes del presente litigio. Esta relacin, con base probatoria en documentos incorporados a las actuaciones cuyo contenido no se discute por las partes, o bien en resoluciones de esta misma Sala cuyo conocimiento le viene dado de por s, es la siguiente:

Centro de Documentacin Judicial

1) Juicio ordinario n 64/01 del Juzgado de Primera Instancia n 2 de Estepona promovido por Mentunom contra Padrn en relacin con una ampliacin de capital acordada en junta de Padrn de 29 de diciembre de 2000. Finaliz por acuerdo entre las partes en el acto de la audiencia previa, homologado por el juez, aceptando Padrn que quedaran sin efecto los acuerdos adoptados en dicha junta y todos los que trajeran causa de los mismos. 2) Juicio ordinario n 86/01 del Juzgado de Primera Instancia n 8 de Marbella sobre devolucin de una cantidad prestada por Mentunom a Padrn . La sentencia de primera instancia (5-9-02 ) conden a Padrn a pagar a Mentunom 1.696.812.981 ptas. (10.198.051,40 euros) ms intereses al 9'5%, y la sentencia de apelacin (14-10-03 recurso 120/03 AP Mlaga, sec. 6 ) confirm la condena razonando que el prstamo no estaba subordinado a otros obtenidos por Padrn , que las prdidas del ejercicio 2000 alegadas por Padrn para no devolver el prstamo "no son tales, sino la consecuencia de la aplicacin contable de amortizaciones anticipadas" , que este criterio contable se sigui en el informe de auditora a peticin expresa de Padrn y que esta se haba opuesto a la adopcin de medidas cautelares alegando precisamente su solvencia. Interpuesto recurso de casacin por Padrn (rec. n 2875/03), esta Sala dict auto el 15 de enero de 2008 no admitindolo y rechazando explcitamente el motivo que impugnaba la sentencia de apelacin por haber declarado que las prdidas sociales "no eran tales" . 3) Expediente de suspensin de pagos n 575/02 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Estepona promovido por Padrn . El 7 de noviembre de 2003 se dict auto declarndola en estado de suspensin de pagos e insolvencia provisional, el 5 de octubre de 2004 se dict auto aprobando el convenio presentado por la suspensa y el 25 de enero de 2005 se dict auto desestimando el recurso de reposicin de Mentunom contra el auto de aprobacin del convenio. Sin embargo, el 18 de enero de 2007 la seccin 6 de la Audiencia Provincial de Mlaga dict auto (rec. 730/06 ) estimando el recurso de apelacin de Mentunom , acordando nulidad de actuaciones por no habrsele dado la oportunidad de oponerse al convenio antes de su aprobacin judicial y reponindolas al momento inmediatamente anterior al auto de 5 de octubre de 2004. 4) Juicio ordinario n 104/02 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Estepona promovido por Mentunom contra Padrn para nulidad de los acuerdos adoptados en junta de 21-12-01 sobre aumento del capital social y ratificacin de las cuentas del ejercicio 2000 . La sentencia de primera instancia (3-10-02 ) declar la ineficacia e invalidez de todos los acuerdos impugnados, y de los que trajeran causa de los mismos, por vulneracin del derecho de informacin; la sentencia de apelacin (18-2-05, rec. 532/06 AP Mlaga, sec 6 ) la confirm y esta Sala dict auto el 23 de septiembre de 2008 no admitiendo el recurso de casacin de Padrn . Adems, el juez de primera instancia haba dictado auto el 23 de marzo de 2002 suspendiendo cautelarmente los acuerdos impugnados, y otro el 17 de junio siguiente desestimando la oposicin de Padrn y manteniendo la suspensin. 5) Juicio ordinario n 377/04 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Estepona, promovido por Mentunom contra Padrn sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en la junta de 22-4-04 aprobando las cuentas del ejercicio 2003 . La sentencia de primera instancia (27-11-06) desestim la demanda; la de apelacin (7-7-09, rec. 877/08 AP Mlaga, sec. 6 ) la confirm y esta Sala, por auto de 5 de octubre de 2010 (rec. 1818/09 ), no admiti el recurso extraordinario por infraccin procesal de Mentunom pero s su recurso de casacin, pendiente de votacin y fallo. En la sentencia de apelacin se declara probado que Mentunom , en sus propias cuentas depositadas en la Cmara de Comercio de Amsterdam, haba reconocido las prdidas de Padrn . 6) Juicio ordinario n 211/05 del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Mlaga promovido por Mentunom contra Padrn sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en la junta de 21-6-05 aprobando las cuentas del ejercicio 2004 . Es el litigio causante de los recursos aqu examinados. 7) Juicio ordinario n 485/06 del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Mlaga promovido por Mentunom contra Padrn sobre ineficacia e invalidez de los acuerdos adoptados en junta de 7-6-06 aprobando las cuentas del ejercicio 2005 . La sentencia de primera instancia (14-10-08) desestim la demanda; la de apelacin (16-2-11, rec. 347/10 AP Mlaga sec. 6 ) la confirm y los recursos interpuestos por Mentunom , extraordinario por infraccin procesal y de casacin, se encuentran pendientes de resolucin sobre su admisin. En la sentencia de apelacin se declara que las cuentas de los ejercicios 2001 y 2002 no han sido impugnadas y que en la suspensin de pagos de Padrn los interventores han considerado la contabilidad "ajustada a la normativa vigente". Adems de los reseados litigios entre las mismas partes, guarda relacin con las cuestiones objeto del presente litigio el juicio ordinario n 476/01 del Juzgado de Primera Instancia n 1 de Mlaga, promovido por el Ministerio del Interior contra Padrn en reivindicacin de dos fincas, una con el edificio del antiguo cuartel de carabineros y la otra con una torre viga. La sentencia de primera instancia (29-7-03 ) estim la demanda

Centro de Documentacin Judicial

y conden a Padrn a reintegrar al Estado la posesin de las fincas; la sentencia de apelacin (6-10-04, rec. 97/04 AP Mlaga sec. 6 ) la confirm y esta Sala dict auto el 4 de diciembre de 2007 (rec. 2666/04 ) no admitiendo los recursos, extraordinario por infraccin procesal y de casacin, de Padrn . En las sentencias de ambas instancias se declar que las dos fincas litigiosas eran propiedad del Estado y que Padrn las posea ilegtimamente. Tambin consta que en pleito promovido en 2001 contra Padrn por otra sociedad recay sentencia condenando a Padrn por incumplimiento o "revocacin" indebida de un contrato de 1997 (rec. 75/06 ) y que, sin embargo, obtuvo sentencia finalmente favorable en otro litigio promovido contra ella en 2002 por una sociedad diferente que tambin alegaba incumplimiento de contrato (rec. 2637/05). SPTIMO .- Por lo que se refiere a la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de impugnacin de acuerdos aprobatorios de las cuentas sociales, cabe destacar la siguiente por su relacin con el objeto del presente litigio: A) Sobre la opinin tcnica denegada en el informe de auditora ("abstencin" en la redaccin original del art. 2 de la ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditora de Cuentas , aplicable al presente caso), la sentencia de 11 de noviembre de 1998 (rec. 1762/94 ), citada en el motivo quinto del recurso, advierte que la opinin denegada sobre la cuenta de prdidas y ganancias por las limitaciones impuestas al auditor por la propia sociedad "es equiparable a una falta de auditora" y que en consecuencia, dada la imperatividad del art. 203 LSA , la sociedad debe remover "los obstculos que pudieran imposibilitar la labor revisora de los auditores"; y la sentencia de 17 de mayo de 2000 (rec. 2618/98 ), tambin citada en dicho motivo, admite que la opinin tcnica denegada no es equiparable a una opinin tcnica negativa, aunque aade que tambin es verdad "que una denegacin de auditora puede ocultar la realidad de una auditora negativa como forma de evitar las consecuencias de esta ltima calificacin". B) Sobre los principios que rigen las cuentas anuales de las sociedades annimas, la sentencia de 12 de mayo de 1982 , citada en los dos primeros motivos del recurso, no contiene en realidad la doctrina que predica la parte recurrente, pues tan solo estima el motivo fundado en haberse omitido indebidamente la cuenta de prdidas y ganancias. Sin embargo la otra sentencia citada en aquellos mismos motivos, la de 1 de julio de 1996 (rec. 3045/92 ), s declara como principios los de claridad e imagen fiel, exigiendo que "la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situacin patrimonial de la Empresa, y que el Balance, la Cuenta de Prdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de modo que con su lectura pueda obtenerse una representacin exacta de la situacin econmica de la Compaa y del curso de sus negocios" y considerando que el principio de imagen fiel no se haba cumplido en el caso al reflejar las cuentas como deuda cierta, real y exigible un arbitrio no fiscal cuya legalidad estaba cuestionada judicialmente y que acab siendo anulado. Por su parte la sentencia de 11 de febrero de 2002 (rec. 2985/96 ) ratifica idntica doctrina, aunque atribuyndola a la sentencia de 15 de mayo de 1982 , y la sentencia de 1 de diciembre de 2010 (rec. 932/07 ), seguida por la de 5 de octubre de 2011 (rec. 1298/08 ), declara que el art. 34.4 C.Com . "autoriza la inaplicacin de las reglas contables en aras a la imagen fiel, pero no permite sacrifica esta al seguimiento de las reglas contables y, entre ellas, al principio de continuidad". C) Sobre los efectos de la nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas de un ejercicio sobre las cuentas de ejercicios posteriores, la sentencia de 29 de noviembre de 1983 , citada en los motivos tercero y cuarto, declara que la contienda judicial no puede evitar la formulacin de las cuentas de ejercicios posteriores, si bien la pendencia del litigio "habr de reflejarse en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa", y ratifica la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 1980 , citada en el motivo cuarto, en el sentido de que "la declaracin de nulidad de un balance en el extremo relativo a su aprobacin y cuenta de prdidas y ganancias no supone que los balances practicados en los aos sucesivos adolezcan de dicha nulidad, puesto que en los mismos pudieron ser corregidos los vicios que le hicieron incurrir en la declarada"; y la sentencia de 8 de julio de 1987 , citada en el motivo cuarto, ratifica lo declarado por la de 1983 en cuanto a la pertinencia de reflejar la contienda judicial pendiente en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa. No obstante, la sentencia de 1983 precisa que nicamente en el caso de que el acuerdo aprobatorio anterior estuviera en suspenso "podra ponerse en tela de julio la nulidad del ltimo". OCTAVO.- De examinar los motivos del recurso con arreglo a la expresada doctrina jurisprudencial resulta que ninguno de ellos puede ser estimado, y ello por las siguientes razones: 1) Pese a todos los defectos que se imputan a las cuentas litigiosas, especialmente a la memoria por las inexactitudes que alega la parte recurrente, ninguno de los motivos concreta en qu punto habra de corregirse el balance o la cuenta de prdidas y ganancias. As, es cierto que en el litigio promovido en su da por Mentunom contra Padrn exigindole la devolucin de un prstamo (el iniciado como juicio ordinario n 86/01 del JPI n 8 de Marbella) recay sentencia, firme en 2008, declarando probado que las prdidas del ejercicio 2000 alegadas por Padrn para no devolver el prstamo no eran tales prdidas sino la consecuencia de la

Centro de Documentacin Judicial

aplicacin contable de amortizaciones anticipadas. Pero tambin es cierto que los acuerdos aprobatorios de las cuentas de dicho ejercicio fueron anulados y cautelarmente suspendidos (litigio iniciado como juicio ordinario n 104/02 del JPI n 1 de Estepona), la empresa social sigui en funcionamiento, por ello los administradores seguan obligados a formular las cuentas anuales, la referida sentencia no qued firme hasta el ao 2008 y, sobre todo, la parte recurrente nunca llega a distinguir en su recurso entre el efecto de aquel hecho probado sobre la exigibilidad del prstamo, objeto especfico del litigio en que dicha sentencia se dict, y su efecto sobre las cuentas impugnadas en el presente litigio, las del ejercicio 2004, que difcilmente podan incluir en el balance, como activo, cantidades pagadas aos antes a acreedores sociales cuya condicin de tales acreedores no se discute en el recurso, por ms que s se cuestione la decisin de los administradores de Padrn de pagar anticipadamente. En suma, lo que s habra alterado el principio de imagen fiel del patrimonio social, prevalente sobre los criterios contables (arts. 172.2 LSA de 1989 y 34.4 C.Com), habra sido que las cantidades pagadas en concepto de amortizaciones anticipadas varios aos antes se hubieran incluido como un activo social en el balance del ejercicio 2004. 2) La abstencin de opinin del informe de auditora se funda, de un lado, en la incertidumbre generada por los "diversos litigios" pendientes de resolucin y el expediente de suspensin de pagos de Padrn iniciado en 2002 y, de otro, en la falta de respuesta de los administradores sobre "los saldos registrados en deudas a largo plazo correspondientes a uno de los accionistas de la sociedad, Mentunom Investment, B.V., que al 31 de diciembre de 2004 ascienden a 7.656.459 euros" . De esto resulta, en primer lugar, que los auditores tenan una causa justificada para no emitir opinin tcnica, pues la pendencia de diversos litigios de resultado incierto era un hecho indiscutible, como resulta del fundamento jurdico sexto de la presente sentencia; y en segundo lugar, que la falta de respuesta sobre determinados saldos se refera a saldos en deudas a largo plazo correspondientes precisamente a la hoy recurrente, que sin embargo ningn dato concreto aporta al respecto en su recurso. 3) La hoy recurrente no aleg en su demanda vulneracin del derecho de informacin, y la lectura tanto de la memoria, completa y no fragmentada como se propone en el recurso, cuanto del acta de la junta que adopt los acuerdos impugnados revela que la memoria no contena inexactitudes capaces de repercutir en el resultado contable, segn razona atinadamente la sentencia impugnada; que facilitaba una informacin detallada sobre los litigios y el expediente de suspensin de pagos en curso, por ms que pudiera no acertar en los pronsticos sobre su resultado definitivo; y en fin, que durante la celebracin de la junta se facilit a la hoy recurrente toda la informacin que tuvo a bien solicitar. 4) De todo lo anterior se sigue que el recurso no llega a concretar ninguna verdadera discrepancia de la recurrente con las cuentas del ejercicio 2004, en el sentido de que no muestren la imagen fiel del patrimonio social, y que el contenido de sus cinco motivos constituye realmente una crtica al rgano de administracin de la sociedad demandada por haber pagado anticipadamente a determinados acreedores y haber instado luego la declaracin del estado de suspensin de pagos alegando insolvencia provisional debida a la devolucin de un prstamo a la propia recurrente, materia perteneciente ms al mbito de una eventual responsabilidad del administrador frente a la hoy recurrente que al de los principios rectores de las cuenta sociales, todo ello sobre la base de que los pagos en cuestin fueron reales y tambin lo eran las deudas que se liquidaron. 5) En consecuencia la sentencia impugnada no se opone a la doctrina jurisprudencial alegada en los motivos del recurso, pues la esencia de tal doctrina es que la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas de un ejercicio no puede paralizar la actividad de la sociedad ni exime a los administradores de formular las cuentas correspondientes a los siguientes ejercicios, de modo que una eventual nulidad fundada en la de acuerdos precedentes habr de estar sustentada no en discrepancias con la gestin de los administradores sino en inexactitudes de las propias cuentas. NOVENO.- Al desestimarse los recursos procede, conforme al art. 398.1 en relacin con el 394.1 , ambos de la LEC, imponer las costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
1.- DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIN PROCESAL y EL RECURSO DE CASACIN interpuestos por la compaa mercantil demandante MENTUNOM INVESTMENTS BV contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2007 por la Seccin 6 de la Audiencia Provincial de Mlaga en el recurso de apelacin n 997/06 2.- E imponer las costas a la parte recurrente.

Centro de Documentacin Judicial

Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.