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Limites do Jus Puniendi e bases principiolgicas do garantismo penal

Luiz Flvio Gomes *

O estudo e a "natureza jurdica" do poder punitivo do Estado - poder ou direito subjetivo, "potestas" ou "ius" - desemboca natural e necessariamente no questionamento relacionado com os seus "limites". Nenhum poder dentro do Estado constitucional e humanitrio de Direito (ECHD) pode ser absoluto ou ilimitado. Esses limites, na atualidade, so revelados por meio de princpios, que contam (quase todos) com base constitucional expressa. a) Importncia do problema dos "limites" do ius puniendi Dois fatores conferem especial relevncia ao estudo dos limites do ius puniendi. Em primeiro lugar, os drsticos efeitos da interveno penal: seu impacto destrutivo e irreversvel e os elevadssimos custos sociais da "cirurgia penal". Em segundo lugar, a vocao intervencionista do Estado (sobretudo o "social"), que potencializa a sua presena assim como o emprego de toda sorte de meios eficazes para resolver os conflitos e dirigir a convivncia social. Em outras palavras: a atuao punitiva do Estado qualitativamente drstica e quantitativamente intensa. b) Enfoque do tema na doutrina penal A doutrina penal tem-se ocupado dos "limites" do ius puniendi[1] seguindo duas orientaes diversas.

Alguns autores, sob tal epgrafe, compreendem exclusivamente os limites referidos faculdade ou direito do Estado de aplicar e executar as penas, isto , s queles limites que pressupem a norma penal objetiva e que derivam desta. Diz-se, ento, que o Direito penal "objetivo" um pressuposto ou limite fundamental do Direito penal "subjetivo"[2] (o Estado s pode intervir nos limites do Direito penal normatizado). Outros autores ampliam seu ponto de partida, referindo-se, tambm, aos limites que pesam sobre a faculdade ou direito do Estado de ditar normas penais, por mais que este delineamento obrigue a ultrapassar em muito o mbito prprio da nossa disciplina[3] . Comungamos esse segundo ponto de vista, que , alis, majoritrio na doutrina penal. Os limites valem em relao a todos os momentos do ius puniendi: de elaborao da norma, de sua aplicao e execuo. Partindo-se dessa premissa impe-se em seguida admitir que existem limites (puramente) "formais" ("nullum crimen nulla poena sine praevia lege") bem como os "materiais" (interveno mnima do Direito penal, exclusiva proteo de bens jurdicos, princpio da culpabilidade, da ofensividade etc.). Todos, como j afirmado, revelam-se por meio de princpios. Da a importncia de se compreender seu contedo e sua natureza. c) Princpios, regras, normas, preceitos, valores e garantias do ECHD Impe-se, por conseguinte, distinguir: princpio, regra, norma, preceito, valores e garantias[4] . O Direito se expressa por meio de normas. As normas emanam das regras e dos princpios. Toda norma, de outro lado, composta de um preceito primrio e de um preceito secundrio. Norma, princpio, regra e preceito, como se v, so conceitos interligados, porm, distintos. Os valores do ECHD so os seus vetores fundamentais, seus guias orientativos (ou seja: retratam suas bases epistemolgicas). O valor-meta do ECHD a justia; seu valor-sntese a dignidade humana. Garantias so os instrumentos criados pelo ordenamento jurdico para eliminar (ou reduzir) a distncia entre o normativismo (o direito

contemplado na norma) e sua eficcia (a realizao prtica do direito normatizado - sua eficcia - s pode ser alcanada por meio das garantias). Os princpios - diferentemente das regras - no prescrevem uma determinada conduta, porque no contm a especificao suficiente de uma situao ftica e sua correlativa conseqncia jurdica[5] . Os princpios expressam critrios e razes para uma determinada deciso, mas no a definem detalhadamente[6] . Distintamente do que se passa com as regras, os princpios podem se realizar em maior ou menor medida, porque so "mandamentos de otimizao" que tm uma "dimenso de peso"[7] . Regras e princpios: as regras disciplinam uma determinada situao ftica e definem suas conseqncias; quando ocorre essa situao ftica, a norma tem incidncia; quando no ocorre, no tem incidncia. Para as regras vale a lgica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito de regras"; ao caso concreto uma s ser aplicvel (uma afasta a aplicao da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clssicos de interpretao: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princpios, por seu turno, so as diretrizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "coliso", no conflito. Quando colidem, no se excluem. Como "mandados de otimizao" que so (Alexy), sempre podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles). Situao concreta versus multiplicidade de situaes: a diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de uma situao concreta. Exemplo: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art. 4; o inqurito policial serve para instruir a futura ao penal (CPP, art. 12). Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma srie de regras

probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Funes dos princpios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por fora da funo fundamentadora dos princpios, certo que outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade etc.. Os princpios, ademais, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, seno tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz pode valer-se da interpretao extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3). Considerando-se que a lei processual penal admite "interpretao extensiva, aplicao analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito" (CPP, art. 3), no havendo regra especfica regente do caso torna-se possvel solucion-lo s com a invocao de um princpio. Princpios constitucionais, internacionais e legais: de todos os princpios (que configuram as diretrizes gerais do ordenamento jurdico), gozam de supremacia (incontestvel) os constitucionais. Exemplos: princpio da ampla defesa (CF, art. 5, inc. LV), do contraditrio (CF, art. 5, inc. LV), da presuno de inocncia (CF, art. 5, inc. LVII) etc. Mas isso no significa que no existam princpios infraconstitucionais (leia-se: emanados de regras legais). Por exemplo: princpio do tantum devolutum quantum apellatum, que est contemplado no art. 599 do CPP. Os princpios constitucionais contam com maior valor e eficcia e so vinculantes (para o intrprete, para o juiz e para o legislador). Tambm existem princpios que derivam de regras internacionais. Por exemplo: princpio do duplo grau de jurisdio, que est contemplado na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose), art. 8, II, "h". Todo o Direito internacional posto em vigncia no Direito interno fonte do Direito e deve ser considerado para a soluo de conflitos. As smulas vinculantes so regras? Sim, so regras criadas por fora de interpretao do Supremo Tribunal Federal. A interpretao eleita pelo STF passa a ser a regra do caso

concreto, no podendo o juiz deixar de observ-la. Cabe reclamao ao STF em caso de descumprimento da smula vinculante. d) Enumerao dos princpios fundamentais (cardeais) limitadores do ius puniendi Na era da globalizao, em virtude da incontrolada fora que conquistou a linha polticocriminal punitivista, o Direito penal acabou experimentando uma exagerada e descontrolada expanso. O velho e clssico Direito penal liberal, construdo a partir do Iluminismo de Beccaria, Feuerbach etc., encontra-se totalmente deformado e desfigurado. Mas se pretendemos que o Direito penal tenha coerncia com o modelo de Estado que foi adotado no nosso pas (Estado constitucional e humanitrio de Direito), no h outro caminho a percorrer seno faz-lo observar todos os limites decorrentes da Constituio vigente. Em outras palavras: o Direito penal precisa voltar ao (ou no pode sair do) seu leito constitucional e humanitrio para cumprir, com observncia de todas as garantias, sua misso primria de proteo (fragmentria e subsidiria) de bens jurdicos. Da conjugao do Direito penal com a Constituio podemos (e devemos) extrair a concluso de que doze (pelo menos) so os mais relevantes princpios constitucionais penais, que funcionam como limites internos do poder punitivo. Alguns esto expressamente contemplados na Constituio (so explcitos: dignidade, igualdade, legalidade etc.), outros so implcitos. De qualquer modo, certo que todos convergem para o princpio-sntese do Estado constitucional e humanitrio de Direito, que o da dignidade humana. A fora imperativa, fundamentadora e interpretativa do princpio da dignidade humana (CF, art. 1., III) incontestvel. Nenhuma ordem jurdica (constitucional, internacional ou infraconstitucional) pode contrari-lo.

A dignidade humana, sem sombra de dvida, a base ou o alicerce de todos os demais princpios constitucionais penais. Qualquer violao a outro princpio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) no coisa, no s cidado, , antes de tudo, pessoa dotada de direitos, por fora da vinculao normativa da Constituio e do Direito humanitrio internacional. De qualquer modo, no mbito da teoria da pena, como veremos, a dignidade humana revela uma dimenso especfica, consistente na proibio de penas indignas. Os doze princpios constitucionais penais mais importantes (dos quais emanam, evidentemente, outros tantos princpios, como veremos mais adiante) podem ser sistematizados da seguinte maneira: (a) princpios relacionados com a misso fundamental do Direito penal: (1) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e (2) princpio da interveno mnima; (b) princpios relacionados com o fato do agente: (3) princpio da exteriorizao ou materializao do fato, (4) princpio da legalidade do fato e (5) princpio da ofensividade do fato; (c) princpios relacionados com o agente do fato: (6) princpio da responsabilidade pessoal, (7) princpio da responsabilidade subjetiva, (8) princpio da culpabilidade e (9) princpio da igualdade, e (d) princpios relacionados com a pena: (10) princpio da proibio da pena indigna, (11) princpio da humanizao das penas e (12) princpio da proporcionalidade, sendo certo que este ltimo possui vrias dimenses: princpio da necessidade concreta da pena, princpio da individualizao da pena, princpio da personalidade da pena, princpio da suficincia da pena alternativa e princpio da proporcionalidade em sentido estrito. e) Minimalismo e garantismo

Todos os princpios que acabam de ser enumerados integram o denominado Corpus Iuris bsico do movimento poltico criminal minimalista, que se ope ao denominado Direito penal mximo (exclusivamente punitivista). No se confunde, de outro lado, com o garantismo, embora ambos sejam convergentes e complementares, uma vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos (e contam, ademais, com os mesmo objetivos). Na atualidade, portanto, so indissociveis o minimalismo e o garantismo. De acordo com a doutrina de Ferrajoli (que o mximo expoente do garantismo), garantista " o sistema penal em que a pena fica excluda da incerteza e da imprevisibilidade de sua interveno, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direo do mximo grau de tutela da liberdade do cidado contra o arbtrio punitivo". No h como negar que so incontveis os pontos de contato entre o garantismo e o minimalismo penal[8] , do qual o autor citado (sem sobra de dvida) tambm um dos artfices. Mnima interveno penal com as mximas garantias: nisso pode ser sintetizado o garantismo de Ferrajoli, que est fundado em dez axiomas (seqenciais e lgicos): (a) Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime); (b) Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei); (c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade); (d) Nulla necessitas sine iniuria (no h necessidade sem ofensa ao bem jurdico); (e) Nulla iniuria sine actione (no h ofensa ao bem jurdico sem conduta); (f) Nulla actio sine culpa (no h conduta penalmente relevante sem culpa, ou seja, sem dolo ou culpa); (g) Nulla culpa sine judicio (no h culpabilidade ou responsabilidade sem o devido processo criminal); (h) Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao; nemo iudex sine actori); (i) Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem provas, ou seja, no se derruba a presuno de inocncia sem provas vlidas); (j) Nulla probatio sine defensione (no h provas sem defesa, ou seja, sem o contraditrio e a ampla defesa). f) Sistema (penal) minimalista garantista

A soma dos princpios do minimalismo penal com os axiomas do garantismo conduzem construo de um sistema (penal) minimalista garantista, constitudo das seguintes premissas, que sero expostas em ordem lgica e complementar: 1) o Direito penal tem por finalidade (precpua) a exclusiva proteo de bens jurdicos (princpio da proteo exclusiva de bens jurdicos); 2) jamais pode o Direito penal ter incidncia seno quando absolutamente necessrio (princpio da interveno mnima - Nulla lex poenalis sine necessitate: no h lei penal sem necessidade); 3) o Direito penal (do fato) exige obrigatoriamente a exteriorizao de um fato criminoso (princpio da exteriorizao ou materializao do fato), mesmo porque no h pena sem crime - Nulla poena sine crimine - e no existe crime sem conduta - Nullum crimen sine actione; 4) fato previsto na lei (princpio da legalidade do fato - Nullum crimen sine lege fato formalmente tpico); 5) fato ofensivo a bens jurdicos de terceiros (princpio da ofensividade do fato - Nulla necessitas nullum crimen sine iniuria fato materialmente tpico); 6) fato prprio, ou seja, ningum pode ser punido por fato criminoso alheio (princpio da responsabilidade pessoal); 7) fato exteriozado por meio do dolo ou da culpa (princpio da responsabilidade subjetiva Nullum crimen nulla actio sine culpa); 8) a sano penal s pode incidir, ademais, contra o agente com capacidade de se motivar de acordo com a norma e de se comportar de forma distinta, conforme o Direito (princpio da culpabilidade);

9) no h culpabilidade (no h comprovao da responsabilidade penal) sem o devido processo criminal - Nulla culpa sine judicio; 10) no h processo criminal sem acusao - Nullum judicium sine accusatione ou nemo iudex sine actori (sistema acusatrio); 11) no h acusao sem provas, ou seja, no se derruba a presuno de inocncia sem provas vlidas e incriminatrias - Nulla accusatio sine probatione; 12) no h provas sem defesa, ou seja, sem o contraditrio e a ampla defesa - Nulla probatio sine defensione; 13) intolervel qualquer tipo de tratamento desigual discriminatrio, isto , os iguais devem ser tratados igualmente, os desiguais desigualmente (princpio da igualdade); 14) est probida a cominao ou aplicao de pena que seja indigna (princpio da proibio da pena indigna); 15) a cominao, aplicao e execuo das penas devem se orientar pelo princpio da humanizao e seguir rigorosamente a proporcionalidade, que se manifesta por meio de vrias dimenses: 16) princpio da necessidade concreta da pena, 17) princpio da individualizao da pena, 18) princpio da personalidade ou pessoalidade da pena, 19) princpio da suficincia da pena alternativa e

20) princpio da proporcionalidade em sentido estrito. g) Para que serve o sistema (penal) minimalista garantista? Consoante a doutrina funcionalista (reducionista ou contencionista) de Zaffaroni, Alagia e Slokar[9], o sistema penal um meio e no um fim e existe para ser aplicado pelas agncias jurdicas (juzes) com certos objetivos polticos, destacando-se, dentre eles, o de conter ou reduzir o poder punitivo do Estado. A coerncia e racionalidade do sistema devem ser medidas de acordo com sua compatibilizao com os princpios minimalistas garantistas enunciados, que no so taxativos nem tampouco de realizao plena ou absoluta. As agncias jurdicas (juzes) devem cumprir a misso de incrementar o ECDH, distanciando-se o mximo possvel do Estado de polcia. A tarefa de consolidao das bases principiolgicas do ECHD uma funo jurdica inesgotvel, constante, perene (um unfinisched). No desempenho dessa funo estatal h progressos e retrocessos. O Estado histrico (real, atual) produto dessa dialtica entre o Estado de polcia e o ECHD. h) O sistema penal minimalista garantista como paradigma reitor da funo jurisdicional A evoluo do Estado de Direito para o ECHD implica uma marcante mudana de paradigma: do juiz legalista (napolenico) chega-se ao juiz constitucionalista; do mtodo meramente subsuntivo (formalista) passa-se para o ponderativo (razoabilidade). No mbito criminal ser juiz constitucionalista significa adotar como paradigma (decisional) o sistema penal minimalista garantista inerente ao ECHD. Altera-se o mtodo do Direito penal assim como a posio do juiz: o triunfo do mtodo da ponderao sobre o da mera subsuno (dedutivista) conduz proeminncia do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princpios (ou valores) em conflito deve preponderar.

Paralelamente aos dois modelos de Direito e de juiz que acabam de ser recordados (juiz legalista versus juiz constitucionalista), dois outros padres de juiz (e de jurisdio) devem merecer nossa ateno: (a) juiz alternativista e (b) juiz nazista (autoritrio). Vejamos as caractersticas de cada um deles. a) Viso tradicional ou clssica do Direito e do juiz:a viso tradicional ou clssica do Direito parte da premissa de uma sociedade harmnica, de um Estado dividido em trs poderes independentes (Legislativo, Executivo e Judicirio), de uma sociedade onde reina (ou deveria reinar) a ordem, a segurana e a paz social. O juiz, nesse contexto, deve sempre julgar de acordo com a lei, viabilizar decises iguais, para gerar certeza jurdica. O Direito se esgota na lei. O juiz no cria o Direito, ele aplica a lei. Todos so iguais perante a lei. O juiz a aplica de maneira neutra. Mesmo que se trata de uma lei injusta, deve o juiz adot-la (para gerar certeza jurdica). Ao legislador compete mudar a lei e adequ-la aos anseios sociais. O juiz no pode julgar a lei, no pode fazer consideraes econmicas, sociais, polticas ou ideolgicas. Sua atividade fruto de um raciocnio formal: premissa maior, premissa menor e concluso[10]. O Direito, de acordo com essa viso clssica, instrumento indispensvel para a convivncia social. Da sua construo encarrega-se o Estado (o legislador), que atuaria consoante padres ticos incensurveis, s buscando o justo, a paz e a ordem. As leis so impessoais, iguais e justas. Logo, justia, ordem e segurana so os pilares do Direito. Boa parte da tradicional doutrina chega a confundir a lei com o Direito (dizendo que aquela a nica fonte deste ltimo). Ela cria a ordem jurdica, traz segurana e a base da imparcialidade do juiz, que no pode substituir o legislador nem formular sua regra jurdica. A sentena respeita a lei e a cincia do Direito. Ao juiz no dado ingressar em consideraes polticas, econmicas, culturais, sociais ou ideolgicas. A finalidade ltima da jurisdio a mesma da lei. A fonte normativa da sentena no pode ser outra seno a lei, porque sua funo a de restabelecer o imprio do Direito. O juiz cumpre a funo de longa manus do legislador. inconcebvel uma sentena contra legem. O juiz no pode discutir, alterar, corrigir, negar ou substituir a lei, mesmo que seja injusta

(ou seja: de axiologia errnea). O judicirio imparcial porque respeita a lei, que geradora da "certeza". E a certeza exige decises no mesmo sentido, de acordo com a jurisprudncia dominante, sobretudo quando sumulada. O mtodo tradicional de entender o Direito o dedutivo, lgico-formal ou silogstico: premissa maior (regra jurdica), premissa menor (fato) e concluso. b) Viso alternativa ou crtica do Direito e do juiz: viso clssica do Direito (e do juiz) contrape-se a corrente alternativa ou crtica (Portanova, Amilton Carvalho, Aguiar, Bastos, Dallari, Faria, J. Freitas, Herkenhoff, J. R. Lopes, Lyra Filho, B. Santos, Warat, Wolkmer etc.), que ganhou destaque singular no Brasil sobretudo na dcada de oitenta do sculo XX. No comungamos de todas as idias sustentadas por essa forma de pensar o Direito, a funo do juiz, o papel da lei etc., mas no podemos deixar de registrar o seu extraordinrio valor para a discusso (e reconstruo) do Direito no nosso pas. De acordo com Portanova, a viso alternativa parte da premissa de que o Direito est em crise: "A cincia transita da metodologia tradicional para o Direito novo. O mtodo tradicional, escolstico, dogmtico e formalista busca a cincia ideologicamente neutra (avalorativa). J o Direito novo concebe o Direito como fenmeno social, v a cincia jurdica como sociovalorativa (no-formal), cincia de problemas prticos (e no simplificaes conceituais abstratas), cincia de resultados concretos (e no dedues apriorsticas), cincia, enfim, de decises criativas (e no decises automticas)"[11]. Seguindo as idias centrais do autor citado[12] nota-se que a viso crtica do Direito no segue o "modelo tico interpretativo" da ordem ou do consenso (estabilidade, equilbrio social, conservao, continuidade poltica, econmica etc.), ao contrrio, adota-se o mtodo do conflito (instabilidade, tenso, libertao, luta de classes etc.). No basta a igualdade formal, o objetivo a ser alcanado a igualdade material. A certeza jurdica instrumento retrico que visa a garantir a dominao. A sociedade no igual porque est dividida em classes; no harmnica porque essas classes vivem em conflito.

No existe deciso neutra. A neutralidade do juiz um mito, que perdura em razo da ideologia da conservao (da segurana). A cincia no neutra: ela sempre est a servio da ideologia da segurana. Recorde-se que a cincia jurdica deu sustentao inclusive para o Estado nazista. O Direito no neutro (existe para servir os interesses dos que dominam; ele instrumento da conservao). O jurista no neutro (seu discurso conformista, legalista, comprova sua parcialidade). O legislador no neutro (tudo que faz atende a uma certa ideologia). A jurisdio, nesse contexto, nada mais retrata que a ideologia da conservao. A prpria educao jurdica do juiz encaminha-se para esse sentido. Sua formao jurdica, sua posio social, crenas, ideologia etc. o distanciam da realidade social. Consoante a viso alternativa o Direito no unvoco, no tem a lei como sua fonte nica. Direito no o que o legislador escreve na lei ou o que o doutrinador proclama nos livros ou o que o juiz estampa na sua sentena silogstica. O Direito deve ser interpretado e usado em favor dos oprimidos e dos espoliados pelo regime capitalista. A jurisdio tem que estar a favor da maioria dos cidados, das reivindicaes populares e dos interesses gerais. O juiz deve traduzir em sua sentena o sentimento de justia da comunidade, a luta dos marginalizados, a libertao dos oprimidos. Justia, poltica e tica so as fontes do Direito. Direito, em suma, o direito de no ser espoliado ou explorado. A lei esttica, enquanto o Direito dinmico. O jurista deve sempre dinamizar a lei para que no seja fora retrgrada dentro da sociedade. O juiz deve criar o Direito em cada caso concreto. Nada justifica estar o juiz a servio das classes dominantes. c) Viso escatolgica do Direito penal e do juiz: os adeptos do Estado de polcia, que um estado de sub-legalidade, possuem uma viso escatolgica do Direito e do juiz. A mxima expresso dessa deturpada viso ocorreu com o nazismo, que por meio da denominada Escola de Kiel pugnou por um irracional Direito penal de autor (pune-se o agente pelo que , no pelo que fez)[13]. Suas leis defendiam a pureza da raa; qualquer delito constitui um ataque ao so sentimento do povo alemo; os julgamentos devem ser feitos pelos tribunais do povo (tribunais populares) e se eliminou o princpio da legalidade, consagrando-se a

analogia in malam partem. Confunde-se o crime com o pecado, pena com medida de segurana etc. Do "nenhuma pena sem lei" passa-se para o "nenhum delito sem pena". d) Viso constitucional e humanitria do Direito e do juiz: h duas bsicas ideologias jurdicas: a da segurana e a da eqidade[14]. A ideologia da segurana tpica do juiz legalista, positivista ou clssico (assim como do juiz nazista, do Estado de polcia). Se no reputamos essa ideologia como o modelo ideal nem tampouco adotamos a ideologia da contestao alternativista, s nos resta filiar ideologia da eqidade. A postura clssica do Direito (e do juiz) deve ser totalmente revisada. Ela no se coaduna com o ECHD. As vises extremadas (nazista ou contestadora alternativista) so totalmente descartveis. In medio est virtus. Nem um extremo nem outro. Se a legitimao democrtica do juiz no a direta (eleio pelo voto popular), preciso sempre buscar o fundamento legitimante ltimo das suas decises, que (seguramente) no reside sempre na observncia estrita da lei, seno, sobretudo na sua aderncia ao Direito constitucional e humanitrio internacional. O juiz no tem sempre que acolher as reivindicaes sociais ou atender maioria da populao, que reclama, por exemplo, pela pena de morte. O juiz no pode atender os extremos: nem legalismo nem comunitarismo. A legitimao da sua deciso decorre da estrita observncia da lei, da Constituio e dos Tratados internacionais de direitos humanos. O juiz, destarte, j no pode ser concebido (somente) como a boca da lei (la bouche de la loi), nem tampouco (exclusivamente) como a boca do Direito, sim, como a boca dos direitos e garantias fundamentais (do indivduo) positivados na lei, na Constituio e no Direito humanitrio internacional. Isso significa que o juiz, quando vai dirimir qualquer conflito, deve desde logo e em primeiro lugar questionar a compatibilidade do texto legal com a CF e com o Direito humanitrio internacional. O juiz j no deve se apegar s vigncia da lei, antes de tudo necessita verificar se ela vlida. exatamente isso que est fazendo o STF, por exemplo,

no julgamento da priso civil do depositrio infiel no caso de alienao fiduciria (RE 466.343-SP). Metodologicamente isso implica (na prtica) que o juiz, quase sempre, tem que proferir duas decises: primeiro para definir qual o sentido vlido da lei aplicvel; depois cuida da adequao do fato a esse Direito. Raciocinando em termos silogsticos: a premissa maior o Direito fundado na lei, na Constituio e no Direito internacional. Uma vez descoberto o Direito aplicvel (a premissa maior), de acordo com essa trplice dimenso, passa-se para a subsuno do fato (premissa menor). Por ltimo vem a concluso. De todos os significados vlidos que podem ser extrados de um texto legal, deve o juiz eleger o que for mais compatvel com os princpios, regras e valores constitucionais e humanitrios internacionais (ou seja: o que retratar com maior fidelidade a sua posio de garante dos direitos fundamentais). A sujeio irrestrita do juiz a esse Direito supralegal implica a adoo de uma postura crtica diante das leis invlidas. Nisso reside sua legitimao democrtica assim como a preocupao com sua independncia (interna ou externa, poltica ou funcional). O juiz dotado de uma srie de garantias funcionais, mas isso no pode ser entendido como privilgio pessoal, sim, como atributos necessrios para o exerccio livre e independente de sua funo (destacando-se, dentre elas, a de garante dos direitos fundamentais). O pressuposto bsico do juiz independente e imparcial no conta com outro significado, portanto, seno o de que ele no est subordinado a nenhuma deciso das maiorias, no est sujeito a nenhum vnculo interno (funcional) ou externo (poltico): a legitimao da sua funo advm da estrita observncia do Direito que est na lei e, especialmente, o que est acima da lei e isso que lhe possibilita censur-la, julg-la invlida, julgar no vlidos todos os atos conflitantes com esse Direito supralegal. Ao juiz, em suma, cabe reparar as injustias, cortar os abusos e conter as inclinaes ao autoritarismo, discriminao etc. Nenhuma maioria pode fazer verdadeiro o que falso ou falso o que verdadeiro (Ferrajoli).

No mbito criminal, especialmente, durante quase todo o sculo XX (no nosso entorno cultural), o juiz foi exageradamente tecnicista, formalista, meramente subsuntivo, dedutivista e lgico-formal. Essas foram as caractersticas marcantes da Justia penal, da Dogmtica penal e do Direito penal durante (praticamente) todo o sculo XX. O fundamento da punio penal residia, em ltima anlise, no aspecto subjetivo da "rebelio" ou "insubordinao" do sujeito diante de uma determinao normativa (adotou-se o conceito puramente imperativista de norma). O delito era visto como mera desobedincia ( norma imperativa). Esse prevencionismo exagerado no se coaduna com a construo constitucional da teoria do delito. Toda preocupao prevencionista, fundada na mera infrao da norma imperativa, deve ser disciplinada em outros ramos do Direito (administrativo, civil, tributrio, comercial, trabalhista etc.). O Direito penal deve sempre ser enfocado como soldado de reserva. Se os outros sistemas normativos extra-penais falharem, ento entra em ao o Direito penal, como ultima ratio. A mudana do paradigma metodolgico tem por fundamento o seguinte: a Constituio delimita os fins legitimadores do Direito penal, estes condicionam as normas penais e estas condicionam a teoria do delito. Da falar-se em teoria constitucionalista do delito. Se a norma primria possui dois aspectos fundamentais (o valorativo e o imperativo), s se pode falar em delito, desde logo, quando o fato viola o valor protegido por ela. Por conseguinte, no h delito sem ofensa ao bem jurdico. Numa espcie de despedida definitiva do positivismo formalista de Binding, von Liszt/Beling e de Rocco (tecnicismo-jurdico) e de muitos dos pressupostos metodolgicos do finalismo de Welzel, que marcaram a realizao prtica do Direito penal em todo o sculo XX, concebe-se agora a teoria do delito desde uma slida base constitucional (Palazzo, Sax, Brcola etc.). E com fundamento nessa premissa constitucional que novas exigncias (novos filtros) foram sendo construdas dentro da teoria do delito (mais precisamente: dentro da tipicidade): nessa linha acham-se a teoria da imputao objetiva de Roxin, a exigncia de resultado jurdico (ofensividade) em todo delito (Zaffaroni) etc.

Para o juzo (positivo) de tipicidade penal, por conseguinte, j no bastar a mera realizao formal da conduta descrita na fattispecie (tipicidade legal). To relevante quanto a parte formal a material da tipicidade, sendo certo que esta ltima permite ao juiz concretizar uma srie de juzos ponderativos (desvalor da conduta, desvalor do resultado jurdico e imputao objetiva do resultado).

1.Sobre o problema dos limites do ius puniendi cf. GOMES, GARCA-PABLOS e BIANCHINI, Direito Penal-PG, So Paulo: RT, 2007, no prelo, assim como QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general, cit., p. 57 e ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. Barcelona: PPU, p. 97 e ss.; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 37 e ss.; POLAINO NAVARRETE, M. Derecho penal: parte general, cit., p. 39 e ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 313 e ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho penal espaol, cit., p. 66 e ss.; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho penal, cit., p. 233 e ss. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms S. Derecho penal: parte general, cit., p. 61 e ss.; LUZN PEA, D.M. Curso de Derecho penal: parte general. I. Madri: Universitas, S.A., 1996, p. 81 e ss. 2.Neste sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal espaol: parte general, cit., p. 39 e bibliografia ali citada. 3.Segundo crtica acertada de RODRGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal espaol: parte general, cit., p. 38. 4.Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5. ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 26 e ss

5.Cf.Santiago MIR PUIG, citando a opinio de LARENZ (Derecho penal: parte general, cit., p. 26). 6.Cf. Santiago MIR PUIG, seguindo a DWORKIN (Derecho penal: parte general, cit., p. 26). 7.Cf. Santiago MIR PUIG, seguindo a DWARKIN (Derecho penal: parte general, cit., p. 261). 8.FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, So Paulo: RT, p. 81. 9.Cf. ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. e SLOKAR, A., Manual de Derecho penal-PG, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 95 e ss. 10.Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 27. 11.Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 20. 12.Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 27 e ss. 13.Cf. ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. e SLOKAR, A., Manual de Derecho penal-PG, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 254 e ss. 14.Cf. BRUM, Nilo Bairros de, Requisitos retricos da sentena penal, So Paulo: RT, 1980, p. 87

-------------------------------------------------------------------------------Leia tambm A CONSTITUIO FEDERAL E OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO OPERAO FURACO, LIMITES DAS INVESTIGAES E ESTADO

GARANTISTA DE DIREITO - Luiz Flvio Gomes

* Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito penal pela USP, Secretrio-Geral do IPAN (Instituto Panamericano de Poltica Criminal), Consultor e Parecerista, Fundador e Presidente da Rede LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes (1 Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da Amrica Latina - Lder Mundial em Cursos Preparatrios Telepresenciais

Disponvel em: < http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20070410101353547>. Acesso em: 18 mar. 2008.