Introduction

Un auteur a pu crire que lexistence du droit administratif relve du miracle (M .Veille dans son intro au que sait-je du droit administratif). Le miracle auquel fait allusion cet auteur tient ce que lEtat et les personnes publiques acceptent de se plier un droit quils contribuent forger. En effet, que les particuliers respectent des rgles de droit, on le comprend aisment, les rgles de droit leur sont imposes de lextrieur et leur inobservation est sanctionne par des organes tatiques, les juridictions. A linverse les personnes publiques produisent des rgles de droit et donc, sagissant de lEtat, la soumission au droit ne prsente pas du tout le mme caractre dvidence. Lorsquil y a soumission au droit des personnes publiques, il y a passage de lEtat de police un Etat de droit. Lorsquil y a Etat de police, les personnes publiques, qui agissent dans un but dintrt gnral, ne sont lies par aucune rgle de droit particulire. Il y a arbitraire au sens littral du terme, cd quil y a libre arbitre pour les personnes publiques. Au contraire dans un Etat de droit, les personnes publiques sont lies par le droit, elles ne peuvent pas agir librement, elles ne peuvent agir que dans un cadre juridique prdtermin, que dans les limites de ce cadre juridique. On dit que dans un Etat de droit, les personnes publiques sont soumises au respect du principe de lgalit, notion trs importante. Cest lide que la personne publique ne fait pas ce quelle veut, mme si elle agit pour lintrt gnral Ce passage dun Etat de police Un Etat de droit sest opr progressivement. Il y a eu transformation de la nature de lEtat et cest dans le cadre de ce passage quest apparu le droit administratif.

Section 1 : Dfinition du droit administratif

Ce qui semble logique, cest de dfinir le droit administratif comme le droit applicable ladministratif, cd le droit de lAdministration. En ralit, cette approche est beaucoup trop imprcise. Dune part en effet, le droit administratif nest pas tout le droit de ladministration, dautre part, le droit administratif peut sappliquer des personnes prives. Il faut donc ds le dpart clairement distinguer droit administratif et droit de ladministration. Lun des lments de cette distinction tient ce que le droit administratif est appliqu par une juridiction spcialise, qui est la juridiction administrative.

A) La ncessaire distinction entre droit administratif et droit de ladministration

On est pass en France dun Etat de police un Etat de droit. Ce passage nentrainait pas ncessairement lapparition dun droit spcial. En effet, on aurait parfaitement pu admettre que lEtat et les personnes publiques soient soumis aux mmes droits que les particuliers. Ce nest pas le systme qui a t retenu. En France, les personnes publiques sont soumises au respect du droit, mais ce droit est un droit spcial, qui sur certains points soppose au droit commun. Pourquoi ce droit spcial ? Les personnes publiques, la diffrence des particuliers, agissent toujours dans lintrt gnral. Dans la mesure o les personnes publiques agissent dans lintrt gnral, il est normal quelles disposent de prrogatives particulires, et quelles soient soumises un droit spcifique. Ce droit spcial est le droit administratif. -Pour autant, il arrive que les personne publiques, ce quon appelle ladministration au sens organique, utilisent des techniques empruntes au droit priv. Dans les cas o ladministration agit dans les mmes conditions quune personne prive, on utilise le droit commun, et elle relve du juge judiciaire. Un premier constat simpose alors: Le droit de ladministration, cest en fait un droit mixte. Il est pour parti compos de rgles spcifique (droit administratif) et de rgles de droit commun (droit priv).

-Par ailleurs, ce qui caractrise les personnes publiques, cest quelles agissent dans lintrt gnral, mais il arrive que des personnes prives elles mme agissent dans lintrt gnral (ex : association). Certaines personne prives grent de vritables activits de service public (ex : les caisses primaire dassurance maladie). Dans ce cas l, la jurisprudence a admis que lon applique cette personne prive le droit administratif, dans la mesure o elle a en charge une activit dintrt gnral. Dans cette hypothse, on dit que lon est en prsence dune administration au sens matriel. On peut faire ici un second constat : le droit administratif est un droit qui ne sapplique pas exclusivement des personnes publiques mais qui peut sappliquer galement des personnes prives lorsque celles-ci agissent dans un but dintrt gnral avec des prrogatives de puissance publique. Si on combine ces deux constats, il ressort que le droit administratif nest pas tout le droit de ladministration au sens organique, mais il peut aller au-del et sappliquer des personnes prives lorsque lactivit de celles-ci prsentent un caractre matriellement administratif.

B) Le droit administratif est un droit spcifiquement appliqu par les juridictions administratives
Le lien entre droit administratif et juridiction administrative est un lien fondamental. Ce lien entre les deux, peut tre illustr par un arrt du tribunal des conflits qui a longtemps t considr comme larrt fondateur du droit administratif. Cest larrt Blanco, rendu le 8 fvrier 1873 par le Tribunal des conflits. Une enfant avait t blesse par un wagonnet qui relevait de la manufacture de tabac de Bordeaux, entreprise publique relevant de lEtat. Le pre veut engager une action mais ne sait devant quel tribunal se prsenter. Le tribunal des conflits retient la comptence du juge administratif en mettant un considrant essentiel : La responsabilit qui peut incomber lEtat pour les dommages causs aux particuliers, par le fait des personnes quil emploie dans le service public, ne peut tre rgie par les principes qui sont tablis dans le Code civil pour les rapports de particuliers particuliers. Il ajoute cette responsabilit nest ni gnrale, ni absolue. Elle a ses rgles spciales, qui varient suivant les besoins du service et la ncessit de concilier les droits de lEtat avec les droits privs. Ds lors lautorit administrative (= le juge administratif) est seul comptent pour en connaitre. Le droit administratif est n pratiquement de larrt Blanco. Le droit administratif est constitu de lensemble des rgles qui sappliquent de faon spcifique laction administrative entendue la fois dans son sens organique cd (une personne publique) et matriel (une activit dintrt gnral) et dont le respect est assur par un ordre juridique particulier, la juridiction administrative.

Section 2 : Caractres gnraux du droit administratif

Trois caractres principaux : Cest un droit du dsquilibre, jurisprudentiel, en mutation.

A) un droit du dsquilibre
On doit cette formule un auteur, Laubadre. Les personnes publiques sont censes agir dans lintrt gnral, la diffrence des particuliers, de sorte quon a dun cot, des personnes publiques qui agissent dans lintrt gnral et de lautre, des personnes prives qui agissent dans des intrts particuliers. Il y a donc confrontation entre lintrt gnral et lintrt particulier, lintrt gnral lemporte alors. De sorte que la relation entre ladministration et lusager est une relation fondamentalement ingalitaire, et ce dsquilibre se fait au profit de ladministration. Aujourdhui le droit administratif protge efficacement les droits et les liberts des particuliers. Mais ceci tant, cela reste un droit dsquilibr. Ex(1) : en droit des contrats : dans un contrat de droit priv, le contrat fait la loi des parties, qui sont supposes tre base sur un mme pied dgalit et doivent respecter ce contrat. La personne publique peut pourtant rsigner unilatralement ce contrat si lintrt gnral le justifie un moment.

Ex(2) : lexpropriation

B) Un droit jurisprudentiel
Larrt Blanco dit que le juge administratif est comptent, et ne doit pas appliquer le droit commun. Mais cette poque, le droit administratif nexiste pas. Il a donc fallu que le juge administratif forge lui mme le droit quil a ensuite appliqu ladministration. Fin 19me sicle, cest un droit quasi uniquement jurisprudentiel.

C) Un droit en mutation
Quatre constatations : Linfluence croissante du droit communautaire sur le droit administratif. Pendant longtemps le CE a t rticent reconnaitre le droit communautaire, jusqu un arrt fameux (larrt Nicolo rendu le 20 octobre 1989 par le CE) Aujourdhui, 80% du droit franais est communautaire. Il y a confrontation entre des notions classiques du droit administratif et des notions du droit communautaire, ce qui produit une remise en cause de ces notions classiques Leffectivit croissante du droit administratif Pendant longtemps, lorsque le juge administratif censurait des actes de ladministration, ces arrts ntaient suivis daucun effet concret. Depuis lanne 90, le juge administratif sest vu accord les moyens lui permettant de faire respecter ses dcisions, par exemple, les injonctions. En mme temps il sest vu accord les moyens de statuer dans lurgence (notamment par les procds de rfrs) ; Aujourdhui le rle du juge est plus effectif. La rigueur croissante du contrle du juge administratif Au dpart, le juge administratif na t cr que pour protger ladministration, mais pas les particuliers. Aujourd'hui, il y un renversement de cette perspective, il est devenu un vritable protecteur des citoyens. Il nhsite pas contrler ladministration strictement, engager la responsabilit administrative, contrler certains actes. La place croissante au sein du droit administratif du droit applicable aux collectivits territoriales. A partir de 1982, la France a men une politique de dcentralisation, il y a eu transfert de comptences de lEtat central aux collectivits territoriales.

Partie 1 : Le domaine dapplication et les sources du droit administratif

Titre 1 : La notion dadministration et la justice administrative

Sous titre 1 : La notion dadministration
Le mme mot administration a deux significations : organique et matriel Au sens organique, ladministration dsigne lensemble des personnes publiques. Ladministration est une simple collection de personnes morales de droit public. Au sens matriel, ladministration dsigne une activit et non une personne. Peut tre qualifie dactivit administrative toute activit qui sexerce dans un but dintrt gnral. A lorigine, ces deux significations se superposaient presque parfaitement. En effet, lorigine ladministration pouvait se dfinir comme une activit dintrt gnral (matriel) mise en uvre par une personne publique (organique). Mais durant la premire moiti du 19s, il sest opr une dissociation entre les lments organiques et matriels de ladministration. La jurisprudence a en effet admis quune activit dintrt gnral puisse tre prise en charge par une personne prive. Dans cette hypothse, il y a administration au sens matriel du terme, mais plus au sens organique. De sorte que lorsque lon traite la notion dadministration, on doit ltudier sous ses deux traits. Dans tous les cas de figure, laction administrative peut se caractriser par la possibilit dexercer des prrogatives que lon appelle des prrogative de puissance publique tandis qu linverse, il pse sur elle des sujtions, que lon peut qualifier de sujtions de puissance publique. Les prrogatives de puissance publique permettent ladministration dagir dans des conditions exorbitantes du droit commun. On peut citer par exemple le pouvoir dexpropriation (= semparer dun bien). Ces prrogatives sont des prrogatives daction, mais aussi de protection (par ex la prescription quadriennale). Ladministration doit linverse supporter des contraintes que nont pas les particuliers (par ex, une personne publique ne recrute pas qui elle veut, comme elle veut. Une personne prive passe des contrats avec qui elle veut, comme elle veut, alors que la personne publique non)

Chapitre 1 : Ladministration au sens organique : lensemble des personnes morales de droit public
Section 1 : La notion de personne morale de droit public
Parmi les sujets de droit, on opre une distinction entre personnes physiques et morales, et au sein mme des personnes morales, une distinction entre personne publique et personne prive.

A) les personnes sujet de droit

Les personnes sont des tres susceptibles de devenir des sujets de droit. Elles se distinguent des choses.

A lorigine, seules les personnes physiques, les tres humains sont sujets de droit, en tant individualises par le nom, le domicile, et les actes de ltat civil. Puis progressivement, on va admettre que la qualit de personne puisse se transfrer dun individu un groupement dindividus. Les personnes morales sont des groupements dintrt, des collectivits dindividus, que le droit considre comme distincts des personnes physiques qui les composent, et comme constituant des sujets de droit autonomes. Il ya personnification. Alors quune personne physique vise la satisfaction de ses intrts particuliers, une personne morale agit dans les intrts des personnes qui la composent. La personne morale est une fiction, mais elle est galement titulaire de droits et dobligations. Une personne morale est un centre dintrt juridiquement protg . Le droit franais connait deux catgories de personnes morales : les personnes morales de droit priv et les personnes morales de droit public.

B) Distinction entre personne morale de droit public et personne morale de droit priv
Les personnes morales de droit priv sont trs diverses. - Certaines ont un but lucratif et sont des socits commerciales ou civiles. - Dautres nont pas pour but le bnfice, ce sont les associations et les syndicats. Les personnes morales de droit public sont moins nombreuses : - LEtat - Les collectivits territoriales, - Les tablissements publics - Les GIP (groupement dintrt public) - Certaines personnes morales de droit public originales (ex : la banque de France) Le rgime juridique des personnes morales de droit priv et celui des personnes morales de droit public prsentent un certain nombre de points communs : Tout dabord, mis part lEtat, toutes les personnes morales ont leur activit et leur capacit juridique limite par ce quon appelle le principe de spcialit. Cd quil est interdit aux personnes morales de faire des actes qui ne se rapportent pas lobjet particulier qui est le leur. Ensuite, les personnes morales, en droit, sont une fiction, une construction intellectuelle. Les personnes morales ne peuvent exister qu travers des organes qui sont des personnes physiques (individuelles ou collectives). Et sagissant des personnes publiques lorgane par lequel la personne publique agit sappelle lautorit administrative. Il y a aussi un certain nombre de diffrences : Pour appartenir une personne morale de droit priv, il faut de lindividu un acte positif (adhrer une association, acquisition dun capital) Pour relever dune personne morale de droit public, il nya pas daction volontaire (on nait rmois, on nait franais, etc. ) Les personnes morales de droit public remplissent une mission particulire, une mission dintrt gnral.

Section 2 : Les diffrentes personnes morales de droit public

La doctrine a opr une distinction entre administration gnrale et administration spcialise. Ladministration gnrale est celle qui a pour objet de couvrir lensemble des secteurs dactivit correspondant aux besoins des habitants qui en relvent. Ainsi LEtat et les collectivits territoriales relvent de ladministration gnrale.

Au contraire ladministration spcialise englobe des autorits qui ont une comptence limite dans un domaine particulier (ex : luniversit a une comptence limite). Les tablissements publics relvent de cette administration spcialise. Aujourd'hui on considre que cette distinction nest plus trs utile ni pertinente, dans la mesure ou se sont dveloppes des personnes publiques que lon ne sait pas ou mettre, ce sont les tablissements publics territoriaux. Ce sont les communauts urbaines, les communauts dagglomration et les communauts de commune.

A) LEtat
LEtat est une personne morale trs particulire, unique en son genre, ceci pour au moins trois raisons : - Une institution politique LEtat est bien sr une institution administrative, mais cest aussi et surtout une institution politique. Les autorits par lintermdiaire desquelles lEtat sexprime en tant que personne morale sont des autorits administratives, mais aussi des autorits publiques. - Une comptence nationale interdisciplinaire LEtat a une comptence gographique nationale et en mme temps, il a une comptence pour intervenir dans tous les domaines de laction administrative. LEtat est la seule personne juridique tre dans cette situation, on dit que lEtat a la comptence de sa comptence. Cela signifie quil fixe lui mme la limite de ses comptences. - Linclusion dinstitutions nationales LEtat inclut en lui toutes les autres institutions nationales, cd les autres personnes publiques quil a dailleurs seule comptence pour instituer.

B) les collectivits territoriales

Dans sa rdaction initiale, lart 72 de la Constitution disposait que les collectivits territoriales de la Rpublique sont les communes, les dpartements et les territoires doutre-mer, tout autre collectivit territoriale est cre par la loi. Aprs la premire vague de dcentralisation de 1982, dautres collectivits territoriales sont apparues (ex : la rgion). Mais la rgion avait t cre par le lgislateur, donc elle avait un statut lgislatif, alors que les autres avaient un statut constitutionnel. Une rforme importante de cet article est intervenue le 17 mars 2003. Dsormais lart 72 alina 1 dispose que les collectivits territoriales de la Rpublique sont les communes, les dpartements, les rgions, les collectivits statut particulier et les collectivits doutre-mer rgies par lart 74. Toute autre collectivit est cre par la loi, le cas chant, en lieu et place dune ou de plusieurs collectivits mentionnes au premier alina. On constate laugmentation du nombre de collectivits territoriales statut constitutionnel. Caractristiques des collectivits territoriales : -Les collectivits territoriales ont pour point commun davoir un territoire. Ce territoire nappartient pas au sens juridique la collectivit. La rgion, la commune, etc.., sont simplement considrs comme gestionnaire et donc garante de cette fraction de territoire. Superposition de collectivits. : On a vocation tre rgi par plusieurs personnes morales de droit public ce qui pose parfois des problmes. -Les collectivits territoriales sont toujours administres par des organes lus. Cette exigence rsulte de lart 72 alina 2 de la Constitution qui prvoit que les collectivits sadministrent librement par des Conseils lus Une fois quil est lu, lorgane dirigeant dsigne en son sein lexcutif. -Les collectivits territoriales ont une vocation gnrale rgler les affaires de leur comptence. Cest ce quon appelle la clause de comptence gnrale des collectivits territoriales. Chaque collectivit a pour vocation de prend en charge les besoins de ses habitants. La comptence des collectivits est limite aux seules affaires

locales. Cette notion daffaire locale soppose la notion daffaire nationale. Mais comment distinguer les deux ? Comment savoir sil sagit dune affaire municipale, dpartementale, rgionale ? -Les collectivits territoriales constituent des collectivits dcentralises. Elles sont les diffrents chelons de ce quon appelle la dcentralisation territoriale. La France a longtemps t un Etat centralis, puis avec Mitterrand en 1982, elle sest dcentralise. La rforme constitutionnelle du 17 mars 2003 a modifi larticle 1er de la Constitution qui prvoyait la France est une Rpublique indivisible, laque, dmocratique et sociale . A cet ensemble, la rforme a ajout son organisation est dcentralise Cest la reconnaissance du mouvement qui a eu lieu entre 1982 et 2003. Les collectivits territoriales participent donc au caractre dcentralis, elles ont des budgets propres, des comptences propres, elles administrent librement mais sont tout au moins soumise au respect du principe de lgalit. Par ailleurs les collectivits territoriales disposent dun pouvoir rglementaire qui a t consacr lart 72 alina 3 de la Constitution en 2003.

C) les tablissements publics

A la diffrence de lEtat ou des collectivits territoriales, les tablissements publics, sont des personnes morales qui, en principe, ont une comptence spcialise. Cela signifie quils ninterviennent que dans un domaine particulier dactivit. Sapplique aux tablissements publics le principe de spcialit. La liste des tablissements publics est trs diverse (ex : hpital, chambre de commerce, universit, etc..) Alors que les collectivits territoriales sont gres par des lus, il ny a pas de rgle pour les tablissements publics. Les tablissements public disposent dun budget autonome, ils peroivent parfois des recettes sur les usagers ou vivent parfois de subventions.

D) les autres personnes publiques

LEtat, les collectivits territoriales, et les tablissements publics reprsentent aujourd'hui eux seuls 95% des personnes morales de droit public. Avant il nexistait que ces trois catgories. Aujourd'hui, deux nouvelles catgories : les GIP et la Banque de France

1/ Les GIP (groupement dintrt public)

Ce sont des organismes qui ont dabords t institus dans le domaine de la recherche par une loi du 15 juillet 1982, puis des textes ultrieurs, notamment une loi du 23 juillet 1987, les ont tendus dautres domaines. Les GIP regroupent plusieurs tablissements publics et des personnes prives le cas chant, pour leur permettre la gestion en commun de moyens matriels et la poursuite dactivits communes. Chacun des membres dun GIP conserve sa propre personnalit juridique mais lui mme constitue une personne morale autonome. La question sest longtemps pose de dterminer la nature juridique prcise des GIP. Le Tribunal des Conflits sest prononc sur cette question dans une dcision du 14 fvrier 2000, la dcision GIP habitat et intervention sociale pour les mal logs et les sans abri Dans cette dcision, le tribunal des conflits les a qualifis de personnes publiques soumises un rgime spcifique. Cette formule signifie deux choses : Les GIP sont bien des personnes publiques. Ce sont en mme temps des personnes publiques soumises un rgime spcifique, cd que ce ne sont pas des tablissements public, ce ne sont pas des associations, ce sont donc des personnes publiques originales.

2/ La Banque de France
La Banque de France a plus de deux sicles (cre par une loi du 28 nivse an 8) pourtant aucun texte nest venu prciser sa nature juridique.

Avec une loi de 1993, le statut de la Banque de France a t modifi. La Banque de France est une institution dont le capital appartient lEtat Il a fallu attendre une dcision du rendue le 16 juin 1997, la dcision Socit La fontaine de mars pour la voir reconnue en tant que personne publique : La Banque de France est une personne publique Puis il y a eu larrt du CE du 22 mars 2000 Syndicat autonome du personnel de la Banque de France et autres. Dans cet arrt le Conseil d'Etat dit deux chose la Banque de France constitue une personne publique charge par la loi dune mission de service public il ajoute elle na pas le caractre dun tablissement public mais revt une nature particulire et prsente des caractristiques propres.

Chapitre 2 : lAdministration au sens matriel : La participation des personnes prives lactivit administrative

La reconnaissance de la possibilit pour les personnes prives de grer des services publics remonte au 19me sicle. Elle est la consquence de lutilisation de la technique du contrat de concession. En effet, lorsquil y a contrat de concession une personne publique, quon appelle autorit concdante, confie une personne prive, quon appelle concessionnaire, le soin de grer un service public en contrepartie dune rmunration perue sur les usagers du service. Ds le 19me sicle, la puissance publique a concd des personnes prives des activits telles que des chemins de fer, les transports urbains, la distribution de leau, du gaz, etc. Ces services taient de nature un peu particulire, il sagissait exclusivement dactivits de nature industrielle ou commerciale. Et cest pour cette raison quil napparaissait pas de difficult les confier des personnes prives. En revanche, il paraissait inconcevable que des services publics purement administratifs puissent tre grs par des personnes prives. A la fin du 19me sicle, il existe un lien troit entre la notion de personne publique et celle de service public administratif. Seule une personne publique peut avoir en charge une activit de service public administratif, cd non industrielle ou commerciale. Cette distinction va tre remise en cause partir des annes 30. En effet, la jurisprudence va progressivement admettre que des personnes prives puissent participer lactivit administrative. Elle va admettre quen dehors mme de tout contrat, une personne prive puisse grer un service public purement administratif. Le fait que des personnes prives participent ainsi ladministration va tre lorigine dun certain nombre de difficults

Section 1 : La reconnaissance de la participation des personnes prives lactivit administrative

Cette reconnaissance est luvre de la jurisprudence.

A) Les tapes de lvolution jurisprudentielle

- Larrt tablissements Vezia (gaja) Le point de dpart de lvolution jurisprudentielle est marqu par cet arrt du CE, rendu le 20 dcembre 1935. Un dcret avait cr en Afrique occidentale franaise (colonie franaise). Il y avait alors ce qui sappelait des socits indignes de prvoyance, qui taient des organismes de droit priv. Par le dcret, les agriculteurs devaient obligatoirement saffilier ces organismes de droit priv et par ailleurs, ces organismes staient vu confier le droit dexproprier des terres, soit une prrogative exorbitante du droit commun. La question principale tait de savoir sil

tait possible daccorder une personne morale prive une prrogative de puissance publique. Dans son arrt, le CE rpond positivement. Mais ce qui est important ce sont les conclusions sur cette affaire du commissaire du Gouvernement Latournerie: Les activits publiques ou prives prsentent trois types distincts : elles constituent en effet, ou bien un service public, ou bien un service purement priv sans prrogatives de puissance publique, ou bien un service intermdiaire qui, sans tre un service public, est dot cependant de certaines prrogatives de puissance publique et qui pourrait tre qualifi de service dintrts. Cest la premire fois que lon voit apparaitre cette ide selon laquelle on pourrait dissocier laspect organique et matriel de la notion dadministration. - Larrt caisse primaire Aide et Protection (gaja) Cest un arrt dassemble rendu le 13 mai 1938 par le CE. Cest un arrt essentiel. Dans cette affaire le CE tait saisi de la question de la lgalit dun dcret du 28 octobre 1936 qui prvoyait que les rgles relatives au cumul demplois ou de rmunrations dans le service public seraient applicables au personnel des caisses dassurance sociale. Or les caisses dassurance sociale sont des organismes de droit priv. La question tait de savoir si on pouvait appliquer un texte valable pour le service public un organisme de droit priv. La caisse primaire expliquait le contraire, mais le CE va rejeter le recours de la caisse primaire sur la base du considrant suivant : il rsulte tant des termes de la loi que de ses travaux prparatoires quelle sapplique tous les agents ressortissant un organisme charg de lexcution dun service public, mme si cet organisme a le caractre dun tablissement priv. Or pour le CE, les caisses dassurance sociale relvent prcisment de cette catgorie dorganisme du droit priv qui ont en charge lexcution dun service public administratif. Cet arrt est trs important car cest la premire fois quil est clairement affirm par le juge quune activit purement administrative peut tre prise en charge par une personne prive et ceci, en dehors de tout contrat entre la personne publique et la personne prive. Cet arrt marque une nouvelle tape dans lanalyse de la notion de service public et la notion dadministration. Il remet en cause fondamentalement la conjonction qui existait jusque l entre les aspects organiques et matriels de ladministration. Lorsque lon parle dadministration, on doit maintenant prendre en compte la notion de personne prive en charge dune activit de service public. Ex : la fdration franaise de football est une activit de service public qui est une personne prive ; centre de lutte contre le cancer ; certains syndicats ; etc. Cela a des consquences sur le rgime juridique qui leur est applicable.

B) Les consquences de la nature administrative de lactivit de certaines personnes prives

Des organismes de droit priv peuvent se voir confier la gestion dun service public administratif. Des arrts extrieurs ont prcis le rgime juridique alors applicable lactivit de ces organismes. Trois dcisions du Conseil d'Etat sont trs importantes : Larrt Monpeurt du 31 juillet 1942 (gaja) Dans cette affaire, M. Monpeurt avait introduit un recours devant le CE lencontre de la dcision dun organisme, le comit dorganisation des industries du verre, organisme imposant un certain nombre de contraintes son entreprise. La question de la comptence du juge se pose alors : Pour que le juge administratif soit comptent, il faut que cet acte soit un acte administratif. Jusquen 1942, il avait toujours t admis en jurisprudence comme en doctrine cest que seule une personne publique pouvait dicter des actes administratifs unilatraux. M. Monpeurt ntait donc recevable que si le comit dorganisation des industries du verre tait une personne publique. Or le CE observe dans sa dcision : les comits dorganisation, bien que le lgislateur nen ait pas fait des tablissements publics, sont chargs de participer lexcution dun service public, et les dcisions quils sont amens prendre dans la sphre de ces attributions constituent des actes administratifs.

La doctrine tait perplexe sur linterprtation de ce considrant. Il y a eu deux interprtations diffrentes : Certains auteurs ont dit seul une personne publique peut dicter des actes administratifs. Or le CE reconnait que les comits dorganisation dictent des actes administratifs alors quils ne sont pas des tablissements publics. Ce sont donc une nouvelle catgorie de personnes publiques Dautres ont dit Les comits dorganisation ne sont pas des tablissements publics, donc ce sont des personnes morales de droit priv, donc le Conseil d'Etat reconnait quune personne prive puisse dicter des actes administratifs. Les deux lectures sont importantes. Larrt Bouguen du 2 avril 1943 (gaja) M. Bouguen tait un mdecin auquel le conseil sup de lordre des mdecins avait refus le droit de maintenir ouvert un cabinet mdical secondaire dans une commune diffrente de son installation principale. M. Bouguen saisit le CE en annulation de cette dcision. Le juge administratif ne peut accepter dexaminer le recours de M. Bouguen que si la dcision de lordre des mdecins est un acte administratif. Le CE accepte, et il le fait sur cette base : Le lgislateur a entendu faire de lorganisation et du contrle de lexercice de la profession mdicale un service public. il ajoute Si le conseil sup de lordre des mdecins ne constitue pas un tablissement public, il concourt au fonctionnement de ce service. le CE en dduit que les dcisions quil est amen prendre dans ce cas ont le caractre dactes administratifs. Deux interprtations nouveau, les mmes que pour larrt Monpeurt. Larrt Magnier du 13 janvier 1961 Cet arrt va permettre la fin des doutes quant linterprtation des arrts prcdents. Le dpartement de lAisne tait envahi par les hannetons, de sorte que la fdration dpartementale de lAisne des groupements contre les ennemis des cultures stait charge de dtruire les hannetons. Aprs avoir caus cette destruction, elle stait retourne vers les agriculteurs qui avaient profit de cette prestation pour leur demander une contribution. M. Magnier devait donc verser une somme cet organisme. Le CE ntait comptent que si la demande de lorganisme avait un caractre administratif. La diffrence avec les arrts davant tient au fait que la fdration est une personne morale de droit priv. Le CE observe dans sa dcision que lactivit des groupements de dfense correspond un service public administratif dont la gestion est confie, sous le contrle de ladministration, des organismes de droit priv. Puis il observe que les dcisions prises par ces groupements, pour lexcution du service qui leur a t confi, prsentent le caractre dactes administratifs relevant de la comptence de la juridiction administrative. A la diffrence des arrts Monpeurt et Bouguen, il ny a aucune ambigit ici quant au sens et la porte de la dcision du CE. Ce quil dit, cest qu partir du moment o un organisme de droit priv a en charge une mission de service public administratif, celui-ci peut dicter des actes administratifs. Et larrt Magnier permet rtroactivement de comprendre les arrts Monpeurt et Bouguen. Parmi les dcisions de la personne prive, ont le caractre dactes administratifs les actes unilatraux qui prsentent deux caractristiques : Dune part ce sont des actes unilatraux pris dans le cadre de la mission de service public confie la personne prive, et dautre part qui utilisent des prrogatives de puissance publique. Cette volution a rendu beaucoup plus difficile la distinction entre personne publique et personne prive

Section 3 : Le problme de la distinction entre personne publique et personne prive.

Il peut paraitre surprenant que lon soit parfois dans lincertitude sur le caractre public ou priv dun organisme quelconque. En ralit ce cas de figure se rencontre lorsque lon est en prsence dun organisme charg dune activit dintrt gnral, et que cet organisme na pas t expressment qualifi par lautorit qui la cr.

10

En effet, si lorganisme en question a en charge une activit qui est strictement prive, cest un organisme de droit priv. Mais si lactivit nest pas strictement prive et que lautorit qui la cr ne la pas qualifi, il y a un problme. La rponse ne peut tre donne que par le juge, lorsquil y a litige. Le juge a mis au point la mthode du faisceau dindice. Cependant le recours cette mthode nest que partiellement satisfaisant.

A) Le recours la mthode du faisceau dindice

Le juge utilise quatre indices : - Lorigine de lorganisme qui la qualifi. Si lorganisme a t cr linitiative des pouvoirs publics, on peut prsumer quil sagit dune personne publique. Dans le cas inverse, on peut prsumer quil sagit dune personne prive. - Le but de lactivit Si lactivit dveloppe par lorganisme a un but dintrt gnral, on peut penser que lon est en prsence dune personne publique. A linverse, si le but unique est la ralisation de profit, on est en prsence dun organisme de droit priv. - Le degr de dpendance de lorganisme lgard des pouvoirs publics. Un organisme dans le fonctionnement duquel sont impliqus les pouvoirs publics (dirigeants nomms par les pouvoirs publics par ex) laisse prsumer son caractre public. - La prsence ou labsence au profit de lorganisme en cause de prrogatives de puissance publique. Si lorganisme dispose de telles prrogatives on peut prsumer son caractre public. Aucun de ces quatre indices nest en lui mme, cd lui seul, dterminant. En effet, on a des personnes prives qui sont cres par les pouvoirs publics, on a aussi des personnes prives en charge dactivit dintrt gnral, etc. Ce qui compte, cest le degr de convergence de ces indices. (Faisceau dindices) Cette mthode, si elle est assez simple noncer, elle est plus complexe mettre en uvre. Trois exemples fameux en jurisprudence / - la dcision Bourguet contre centre rgional de lutte contre le cancer Eugne Marquis Le tribunal administratif de Rennes dans un jugement du 14 mars 1960, laffaire Bourguet, avait qualifi un centre rgional de lutte contre le cancer dtablissement public. Le CE dans un arrt dassemble du 9 juin 1961 Bourguet contre centre rgional de lutte contre le cancer Eugne marquis ntait pas parvenu qualifi linstitution et avait renvoy laffaire au tribunal des conflits, qui, dans une dcision du 20 novembre 1961, a fini par qualifier ces organismes dtablissements privs, en observant que certes, il sont chargs dun service public et sont troitement contrls par ladministration, mais lintention du lgislateur tait quil sagissent de personnes prives. - Larrt Navizet : Pendant vingt-cinq ans, il y a eu des hsitations sur la nature juridique de lINAO (Institut National des Appellations dOrigine). Dans un arrt du 13 novembre 1959, larrt Navizet, le CE a fini par dire quil sagissait dun tablissement public - Larrt poux Muet et Socit La Fontaine de Mars Pendant presque deux sicles, depuis sa cration, on sen est moqu. Le tribunal des conflits, dans sa dcision du 16 juin 1997 poux Muet et socit la Fontaine de Mars a fini par qualifi la Banque de France de personne publique (originale, catgorie part)

11

Les qualifications, mme lorsquelles sont donnes par le juge, napparaissent pas toujours videntes.

B) Lincertitude des solutions

Il se peut que tous les indices convergent dans le mme sens et que pourtant, la qualification donne par le juge soit diffrente de ce que les indices portaient croire. Cette contradiction peut avoir une origine lgitime (si un texte en donne la qualification par ex). Parfois, il ny a pas de texte et pourtant le juge retient une qualification diffrente. Ce sont des raisons de pure opportunit. Indpendamment des indices, il arrive que des considrations dopportunit conduisent le juge donner une solution contradictoire. Un auteur, Chaput a dit Tout est possible, rien est sur . Il nexiste pas de critre scientifique certain, de la notion de personne publique. Pour conclure, en droit, la notion dadministration cest bien sur les personnes morales de droit public, mais ce sont aussi les personnes prives en charge dactivit dintrt gnral, le droit administratif et le droit commun sappliquant en consquence. Le droit administratif est aussi un droit particulier qui est appliqu uniquement par le juge administratif

Sous titre 2) : La justice administrative

Lexistence en France dune justice administrative est la consquence du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires. En revanche ce principe de sparation nest plus aujourd'hui un principe absolu. En effet, les textes dune part, la jurisprudence dautre part (notamment le Conseil constitutionnel), ont admis que le juge judiciaire puisse connaitre dune partie du contentieux administratif.

Chapitre 1 : Les consquences du principe de sparation des autorits

Lapparition dun ordre juridictionnel administratif comptent pour connaitre du contentieux administratif est le produit dune longue histoire qui commence sous lAncien rgime.

Section 1 : La formation de lordre juridictionnel administratif

Lordre juridictionnel administratif sest form par tapes successives.

$1) Les tapes de la formation de lordre juridictionnel administratif

Lexistence en France dune juridiction administrative est la consquence dun principe fondamental, celui de la sparation des autorits administratives et judiciaires. Cependant lapparition du juge administratif nest pas la consquence directe de la formation du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires. En effet, la premire consquence du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires a t de faire chapper ladministration tt contrle judiciaire, puisque pas dautre juge. Pour quapparaisse la juridiction administrative, il a fallu quapparaisse un second principe fondamental, le principe de sparation de la juridiction administrative et de ladministration active. De sorte que la formulation de ces deux principes apparait comme essentielle dans lvolution qui conduit lapparition de la juridiction administrative.

12

A) Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires

Ce principe est une cration de lAncien rgime, qui a t simplement raffirm en 1789.

1/ Lapparition du principe
Ce principe apparait deux ans avant la mort de Louis 13, en 1641, avec ldit de Saint-Germain-en-Laye. Cet dit interdit aux parlements de paris et de province de connaitre des affaires concernant lEtat, ladministration et le Gouvernement, affaires rserves la seule connaissance du roi. A lorigine, ils pouvaient en connaitre, mais la monte de labsolutisme et le souci de dfendre les prrogatives royales ont conduit ldiction de cet dit. Au moment ou apparait cette interdiction, on est au cur dun conflit entre le roi et les tribunaux. Avant la Rvolution, les parlements taient entrs en lutte contre la monarchie. On aurait pu sattendre ce que les rvolutionnaires de 1789 remettent en cause cet dit mais ces derniers ont trs vite raffirm le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, notamment dans un texte important, les articles 13 et 16 de la loi du 24 aout 1790. Lart 13 de cette loi dispose que Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des juridictions administratives. Les juges ne pourront peine de forfaiture troubler de quelque manire que ce soit les oprations des corps administratifs ni citer devant eux les administrateurs en raison de leur fonction. On interdit ici au juge de sintresser lactivit de ladministration. Le dcret du 16 Fructidor an 3 rappellera la dfense quest faite aux tribunaux de connaitre des actes de ladministration. Pourquoi est-ce que les rvolutionnaires raffirment un principe apparu sous labsolutisme royal ? Cela tient la mfiance des rvolutionnaires lgard du pouvoir judiciaire. Finalement, ils avaient pu constater que les parlements taient entrs en rsistance contre le pouvoir royal et donc pourquoi ils ne le feraient pas contre les rvolutionnaires eux mme. Il sagit tt simplement de protger la libert daction de lautorit administrative en soustrayant celle-ci du contrle du juge judiciaire Fondamentalement, les proccupations des rvolutionnaires ne sont pas thoriques mais politiques. Ils souhaitent protger ladministration.

2/ Les consquences du principe

On interdit au juge judiciaire de connaitre du contentieux administratif. Or il ny a pas dautre juge. Le contentieux administratif est donc trait par ladministration elle-mme. Autrement dit, cest ladministration qui va tre amene trancher les diffrends quelle a avec les citoyens. Aprs la rvolution, chaque ministre, dans sa comptence, sera amen rgler les problmes contentieux. Cest le systme de ladministrateur juge. Systme dans lequel il y a confusion totale (dans la forme et dans le fond) entre les affaires administratives et les affaires contentieuses. Un tel systme est trs fcheux car ladministration est la fois juge et partie. Que ce systme soit ritr la rvolution est surprenant car il est en total opposition avec le principe fondamental de la sparation des pouvoirs : Toute socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure ni la sparation des pouvoirs dtermines na point de Constitution. (Article 16 de la DDHC) Lobjectif est de distinguer les trois pouvoirs et dempcher lempitement des uns sur les autres et notamment lempitement de lexcutif sur le judiciaire. Or avec le principe de la sparation des autorits administratives et judiciaires, il y a confusion entre le pouvoir excutif et le pouvoir judiciaire ; Cette contradiction a longtemps t occulte durant le 19me sicle, et les auteurs ont mme cherch a montrer que ces principes ntaient pas contradictoires, notamment Henrion de Pansey qui on doit ladage : juger ladministration cest encore administrer . Cest lide selon laquelle lorsque lon juge ladministration, on participe ladministration. Par le biais de cet adage, la doctrine a pu concilier les deux principes.

13

La cration du CE par la Constitution de lan 8 va marquer le point de dpart dune dissociation entre les fonctions dadministrer et la fonction de juger. Dissociation qui ira jusqu la sparation au sein mme de ladministration entre ladministration active et ce qui relve la juridiction administrative.

B) Le principe de service public de ladministration active et de la juridiction administrative

La Constitution du 22 Primaire An 8, cd du 15 dcembre 1789, a cr dans son article 52 le CE, et la loi du 28 Pluvise An 8 cre dans chaque dpartement un conseil de prfecture. Cette cration va marquer une profonde volution. On distingue donc au sein de ladministration ce qui relve de laction, de la dcision, et ce qui relve de la juridiction, du contentieux. Le Conseil d'Etat et le conseil de prfecture ne sont pas de vraies juridictions, leur mission est de conseiller ladministration et notamment dans le domaine contentieux. Le systme de ladministrateur juge subsiste. Progressivement, les ministres vont prendre lhabitude dentriner les propositions du CE. On reste dans un systme de justice retenue (au niveau de ladministration). Pour que le CE devienne une vraie juridiction, il faut quon passe dun systme de justice retenue par ladministration, un systme de justice dlgue. Ce pouvoir de juger lui mme des affaires qui lui sont soumises, le CE va lavoir de manire provisoire pendant quatre ans, entre 1848 et 1852. Ce nest quavec la loi du 24 mai 1872 quil se voit dfinitivement confier le soin de trancher les litiges. Dsormais le Conseil d'Etat va statuer de faon souveraine et indpendante. Pour autant, la naissance de la juridiction administrative nest pas encore acheve. En effet, jusqu la fin du 19me sicle, on continue de considrer que le ministre est le juge de droit commun, le CE nintervenant en quelque sorte que comme juge dappel des dcisions rendues par le ministre. On en reste avec la thorie du ministre juge. Celle-ci ne sera dfinitivement abandonne quavec un arrt du CE important du 13 dcembre 1889, larrt Cadot. Dans cette affaire, pour la premire fois le CE admet que quelquun puisse porter directement devant lui un litige sans lavoir au pralable soumis un ministre. Larrt Cadot donne le coup de grce la thorie du ministre juge. A dix ans de la fin du 19me sicle, le principe de la sparation de la juridiction administrative et de ladministration active est install. Il ny a plus de confusion entre les fonctions juridictionnelles et administratives. Dsormais ladministration est soumise un vritable contrle juridictionnel.

$2) lordre juridictionnel administratif

Il existe aujourd'hui un vritable ordre juridictionnel administratif distinct de lordre juridictionnel judiciaire. Lindpendance de la juridiction administrative a t consacre par le Conseil Constitutionnel qui a considr dans sa dcision du 22 juillet 1980 que ctait un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. De la mme manire lexistence mme du juge administratif sest vu reconnaitre un statut constitutionnel avec la dcision du 23 janvier 1987, la dcision Conseil de la concurrence

A) les juridictions de lordre juridictionnel administratif

Lordre juridictionnel administratif est compos de deux catgories de juridictions :

1/ Les juridictions administratives spcialises

La premire est celle des juridictions administratives spcialises. Cest la catgorie la plus nombreuse, la plus fournie. On y trouve dabord un certain nombre dinstances disciplinaires. Ex : le Conseil de discipline de luniversit, la Cour des comptes, le Conseil sup de la magistrature, etc.

14

2/ Les juridictions comptence gnrale

La deuxime catgorie est compose de juridictions administratives comptence gnrale. Il ya le CE, les Cours administratives dappel et les tribunaux administratifs. a) le Conseil d'Etat Le Conseil d'Etat a une double fonction : - Il est dabords le Conseil du Gouvernement (comptence exclusive au dpart) - Cest galement une juridiction administrative. Cette dualit de fonction transparait dans la structure du Conseil d'Etat. Il comporte 7 sections : - 6 sections purement administratives (charges de conseiller le Gouvernement) - 1 section contentieuse (charge de rendre la Justice) La section contentieuse tant elle mme divise en 10 sous sections. Le rle de ces sous sections est dinstruire les affaires, cd vrifier que les parties se sont changes leurs arguments et que les affaires sont en tat dtre juge. Si laffaire est complexe, plusieurs sous sections peuvent tre concernes. Laffaire est juge en Assemble si le niveau de difficult est extrme. Jusquau 1er janvier 1954 le CE tait juge de droit commun en matire administrative, cd quil avait vocation connaitre de tout le contentieux administratif. Paralllement, les Conseils de prfecture, dans les dpartements, taient juges dattribution en matire administrative, cd quils pouvaient connaitre des affaires qui leur taient attribues expressment par un texte. Un dcret loi du 30 sept 1953 entr en vigueur le 1er janvier 1954 a opr plusieurs modifications ; - Dabords ce texte a chang le nom des conseils de prfecture, ils sont devenus des tribunaux administratifs. - Par ailleurs, dsormais la comptence des tribunaux administratifs est interdpartementale. - Enfin, ces tribunaux administratifs se sont vus reconnaitre la qualit de juge de droit commun en premier ressort, ce qui veut dire que le CE est alors devenu le juge dappel des jugements des tribunaux administratifs, mais en mme temps, le CE est rest comptent en premier ressort pour certains contentieux (par exemple pour les recours contre les dcrets ou les dcisions ministrielles plus importantes). La loi du 31 dcembre 1987, entre en vigueur le 1er janvier 1989, a instaur une nouvelle catgorie de juridictions administratives, les cours administratives dappel. A partir de l, le CE na plus t le juge dappel de droit commun. Par contre, il est devenu juge de cassation des arrts des cours administratives dappel. Depuis cette loi, le CE peut tre saisi par un tribunal administratif ou une cour administrative dappel afin de donner son avis sur la manire dappliquer ou dinterprter une rgle nouvelle. Au total aujourd'hui, dans le cadre se sa fonction contentieuse (juge), le Conseil d'Etat peut intervenir en quatre qualits diffrentes : - Il peut intervenir pour certains litiges en premier et dernier ressort. - Pour dautres affaires, il est rest juge dappel, notamment pour tt une srie de dcisions de juridictions spcialises. - Il est juge de cassation lgard des arrts des cours administrative dappel ou de jugements de premire instance pour lesquels un appel nest pas possible. - Il peut galement rendre des avis sur un texte pour les tribunaux ou les cours administratives dappel b) Les tribunaux administratifs Les tribunaux administratifs ont pour anctre les conseils de prfecture qui ont t crs par la loi du 28 Pluvise An 8. Ces conseils de prfecture ont vu leur organisation modifie plusieurs reprises.

15

A lorigine, ce ntaient pas de vritables juridictions. Ils ne sont devenus des juridictions quen 1926, avec un dcret loi, leur prsident tant dsormais nomm par dcret et leurs membres recruts sur concours. En 1953, ces conseils deviennent des tribunaux administratifs comptence interdpartementale, et il y a aujourd'hui 29 tribunaux administratifs en mtropole et 8 en outre mer. Ce nest que depuis une loi du 6 janvier 1986 que les juges des tribunaux administratifs ont les mmes garanties que les juges des tribunaux judiciaires, notamment leur inamovibilit. Les tribunaux administratifs sont juges de droit commun en premier ressort et lappel de leurs dcisions est port devant les Cours administratives dappel. Les tribunaux administratifs, comme le CE, au niveau rgional ont galement des fonctions de conseil, le prfet peut leur demander leur avis. Cette possibilit quont les prfets est trs peu utilise. c) Les Cours administratives dappel : Les Cours administratives dappel sont les dernires nes, elles fonctionnent depuis le 1 er janvier 1989. Il y a aujourdhui 8 cours administratives dappel. Elles ont t cres pour dsengorger le CE de tous les recours en appel de tous les jugements administratifs. Les procdures taient extrmement longues, et le but tait de gagner du temps dans le droit administratif pour simplifier des affaires qui durait parfois 15 ans. La loi du 8 fvrier 1995, relative lorganisation des juridictions des procdures pnales, civiles et administratives, a prvu qu partir du 1er octobre 1995, les cours administratives dappel sont seules comptentes pour connaitre des appels forms contre les jugements des tribunaux administratifs. Ce nest quen matire de contentieux local que le CE est rest juge dappel des tribunaux administratifs. Site : www.conseildtat.com

B) La classification des recours contentieux : 1/ Les lments de la classification :

On distingue en droit administratif, trois types principaux de recours contentieux. a) Le recours pour excs de pouvoir Il consiste de la part dune personne quon appelle le requrant, demander au juge de prononcer lannulation dun acte administratif, au motif que cet acte viole une rgle de droit qui lui est hirarchiquement suprieure. Dans le cas du recours pour excs de pouvoir, ce qui est au cur du dbat judiciaire est un acte administratif. On dit parfois cest un procs fait un acte . Si le juge fait droit la requte, alors il annule lacte. Cest un des principaux contentieux, et cest un des moyens essentiels dont disposent les citoyens, les administrs pour faire respecter le principe de lgalit par ladministration. b) Le recours de pleine juridiction Il consiste de la part dun requrant se prtendre titulaire dune crance sur ladministration. Le recours de pleine juridiction est un recours en rapport avec le droit administratif des obligations, puisquil sagit davoir de ladministration une sanction se traduisant par une somme dargent. Cest un recours qui concerne le contentieux des contrats et celui de la responsabilit. Il ne sagit pas pour le juge dannuler un acte, mais de constater lexistence dun droit, et en consquence, de condamner ladministration au profit du requrant. c) Le recours en apprciation de lgalit

16

Dans cette hypothse, le juge judiciaire, loccasion dun litige dont il est saisi, doit se poser la question dun acte administratif. En principe le juge judiciaire nest pas comptent, il doit sursoir statuer et saisir le juge administratif, pour que ce dernier apprcie lui-mme la lgalit de lacte. Le juge administratif va se prononcer pour dire si lacte est lgal ou non, il ne peut lannuler puisque ce nest pas un recours pour excs de pouvoir. Le contentieux pnal : Le juge administratif peut tre saisi dans le cadre dun contentieux pnal, et dans une telle hypothse il sagit de prononcer une sanction. Cest notamment la fonction de toute une srie de juridictions administratives spcialises (ex : le conseil de discipline de la facult).

2/ Les propositions de classifications

La doctrine sest efforce doprer une classification entre les diffrents recours contentieux. La classification la plus ancienne est celle mise en place par M. La Ferrire. Cela consistait distinguer 4 branches pour le contentieux administratif : a) La classification base sur les pouvoirs du juge administratif Le contentieux de pleine juridiction : Cette classification repose sur la prise en compte des pouvoirs du juge. Ainsi en matire de contentieux de pleine juridiction, qui est en fait un contentieux de lindemnisation, le juge a le pouvoir de modifier les dcisions prises par ladministration en une connaissance du droit des administrs. Ce contentieux inclut le contentieux contractuel, le contentieux de la responsabilit et le contentieux lectoral (car le juge peut modifier les rsultats). Le contentieux de lannulation : Le juge rejette la demande ou annule la dcision sans pouvoir la modifier. Le contentieux de linterprtation : Le juge se contente de dire le droit mais ne rend pas de dcisions directement applicables aux administrs. Le contentieux de la rpression : Ici, le juge prononce une peine. A ces classifications fondes sur les pouvoirs du juge, la doctrine a oppos ultrieurement une autre distinction fonde sur la nature de la question pose au juge. b) La classification base sur la question pose au juge. Cette seconde classification a t propose par M. Lon Duguit et M. Marcel Waline. Cette seconde classification consiste distinguer deux contentieux : Le contentieux objectif : Ce type de contentieux intresse la lgalit. Ce qui se trouve en cause avec ce type de contentieux, ce nest pas le droit particulier dun requrant mais cest une situation juridique objective. Ce qui se trouve en question, cest le problme de la conformit dun acte par rapport une rgle qui lui est suprieure. Est en cause ici lintrt gnral, avec le respect du principe de la lgalit. Il est vident que le recours en excs de pouvoir, le recours en apprciation de lgalit et le contentieux de la rpression relvent du contentieux objectif.

17

Le contentieux subjectif : Il intresse la situation individuelle du requrant. La question est alors de savoir si telle personne dtermine dispose lgard de ladministration de tels droits quelle prtend avoir. ( si elle prtend avoir une crance, est-elle bien titulaire de cette crance, quel est son montant, etc.) Sont en cause ici des intrts particuliers. Le contentieux de la responsabilit et le contentieux contractuel relvent du contentieux subjectif. Cette distinction est intressante au sens ou elle permet de comprendre que les conditions douverture des recours ne sont pas les mmes. En effet, il est beaucoup plus facile dintroduire auprs du juge administratif un recours en excs de pouvoir plutt quun recours en apprciation. c) Le rfr administratif Pour quil y ait un vritable Etat de droit, il faut que plusieurs conditions soient remplies. - Il faut dabord notamment quil existe un juge indpendant et impartial. - Il faut ensuite que les individus puissent accder normalement, facilement ce juge. - Il faut enfin que ce juge, lorsquil est saisi, se prononce dans des dlais raisonnables. Le juge administratif, est indpendant et impartial depuis le 19me sicle. Par ailleurs, il est trs simple de saisir le juge administratif (surtout en recours en excs de pouvoir). Par contre, lexigence que le juge statue dans un dlai raisonnable, pendant longtemps, na pas t respecte par le juge administratif. Lun des problmes rcurant de la justice administrative est sa lenteur et son engorgement. En effet, le contentieux administratif est en croissance constante. Il ny a pas de tribunaux administratifs sur tout le territoire, et les tribunaux ont ainsi beaucoup daffaires traiter. De ce point de vue, il y avait une diffrence essentielle entre le juge administratif et le juge judiciaire. Devant le juge judiciaire, il y a des procdures de rfr, y compris des rfrs dheure heure qui permettent davoir des dcisions en quelques heures. Devant le juge administratif, ces procdures durgence nexistaient pas. Cette absence tait dautant plus fcheuse quen matire de recours pour excs de pouvoir, les recours ne sont pas suspensifs. Ex (1) : une association fait un recours en annulation dun refus du maire devant le juge administratif, mais au moment o la dcision est rendue, elle nest plus vraiment utile. Ex (2) : Une proprit en montagne avec une superbe vue. Quelqu'un construit un immeuble juste en dessus, mais le permis de construire semble irrgulier. Mais si la justice est longue, limmeuble est construit quand mme. Cest le problme de leffectivit de la justice administrative. En matire de responsabilit, on avait les mmes problmes. On sest notamment pos la question avec laffaire des transfusions sanguines et les problmes de sida, les victimes dcdaient avant mme dtre indemnises par le juge. Aprs avoir tent diverses rformes, le lgislateur a fini par crer de vritables procdures durgence auprs de la juridiction administrative. Cela a t lobjet dune loi du 30 juin 2000, loi relative aux rfrs devant les juridictions administratives, loi entre en vigueur le 1er janvier 2001. Ce texte trs important a institu trois procdures de rfrs de droit commun. (A cot de ceux la, il a institu des rfrs particuliers concernant les trangers ou les contrats.) Le rfr-suspension Le premier rfr de droit commun, le plus gnral, est le rfr-suspension qui a t codifi larticle L-521-1 du code de justice administrative. Ce rfr est la procdure qui permet une personne qui y a intrt de demander, sil y a urgence, au juge des rfrs la suspension dexcution dun acte administratif dont elle a demand paralllement lannulation au tribunal. Et cette

18

suspension sera accorde par le juge administratif, ds lors quil lui semblera quun doute srieux existe sur la lgalit de la dcision conteste. Cette procdure est donc soumise quatre conditions : - Il faut que la personne ait intrt agir. - Il faut que cette personne ait paralllement introduit un recours en annulation. - Il faut quil y ait urgence. - Il faut quun doute srieux existe quant la lgalit de la dcision conteste. Lorsque le juge des rfrs administratif statue dans ce recours, le texte dit quil doit statuer dans les meilleurs dlais, cd en gnral entre une semaine et quinze jours. Si le juge des rfrs suspend la dcision, par ordonnance, cette ordonnance restera valable jusquau jour du jugement sur le fond. Il y a alors deux hypothses : Soit le tribunal annule la dcision, soit il nest pas daccord avec le juge des rfrs, alors le jugement se substitue lordonnance et lacte peut tre excut. Cette procdure a considrablement fait progresser leffectivit de la justice administrative. Le rfr-libr Codifi larticle L-521-2 du code de justice administrative, il est fondamental pour les liberts. En effet, cette procdure permet toute personne qui y a intrt de saisir le juge des rfrs pour obtenir de celui-ci toute mesure ncessaire la sauvegarde dune libert fondamentale ds lors que ladministration, dans lexercice dun de ses pouvoirs, a port cette libert une atteinte grave et manifestement illgale. Ici aussi, cest une procdure motive par lurgence, mais son objet est diffrent du cas prcdent, il sagit ici de sauvegarder une libert fondamentale, libert laquelle il serait port atteinte par ladministration. A la diffrence du cas prcdent, il nest pas ici ncessaire de saisir paralllement le tribunal sur le fond, on peut se contenter dune procdure de rfr. Et lorsquil est saisi le juge doit obligatoirement statuer dans un dlai de 48h maximum. Et lorsque le juge statue, le texte dit quil prend toute mesure qui lui apparait ncessaire . Ce rfr est une innovation fondamentale pour les liberts collectives et individuelles. Le rfr conservatoire Codifi larticle L-521-3 du code de justice administrative, il consiste, non pas contester un acte, mais demander au juge dordonner toute mesure utile. Ex : demande dexpertise, de la communication dun dossier, etc. Lintroduction de ces trois rfrs a progressivement modifi la pratique du juge. On peut dire quautre fois la culture de lurgence tait totalement trangre au juge administratif, et cela a aujourd'hui conduit une amlioration globale du systme.

Section 2 : La comptence de lordre juridictionnel administratif

Quels sont les critres de comptence ratione materiae (matriel) du juge administratif ? Il arrive qu cette question, la rponse soit simple, lorsque les textes attribuent expressment comptence lordre judiciaire ou administratif. Ex : le contentieux des accidents causs par un vhicule moteur est un contentieux judiciaire. En matire de march public, les textes prvoient quil y a automatiquement comptence du juge administratif. La difficult vient du fait que ces textes sont rares. Et en leur absence, cest la jurisprudence quil advient de se prononcer. Aujourd'hui, environ 80% de la jurisprudence est claire sur le sujet. Mais il reste des problmes de rpartition des comptences dans certaines affaires. Dans son manuel de droit administratif, le professer Jacques Moreau crit que la question du critre de comptence de la juridiction administrative aboutit des solutions subtiles. Il ajoute les praticiens sy perdent parfois mais les amateurs dart sen dlectent.

19

Lhistoire de cette question sur la comptence du juge administratif est marque par la recherche par la doctrine dun critre unique de comptence, mais cette recherche a t vaine. Ce quon admet aujourd'hui, cest en fait quil existe une pluralit de critres de comptences du juge administratif, et cela explique la grande diversit des dcisions.

A) La recherche dun critre unique de comptence

Deux priodes sont distinguer : La premire va du Consulat jusqu la 3me Rpublique : Cest une priode de concurrence entre plusieurs critres. La seconde priode dbute en 1873, cd larrt Blanco : cest le triomphe du critre du service public. Cette seconde priode prendra fin dans les annes 35-40, avec la crise du critre du service public.

1/ Du consulat la 3me Rpublique : la concurrence de plusieurs critres

Durant cette priode, deux critres sont utiliss en mme temps pour trouver la comptence du juge administratif. Le critre de l'Etat-dbiteur Il se fondait sur une loi du 17 juillet-18 aout 1790 et un dcret du 26 septembre 1793. Le CE interprtait ces textes comme interdisant aux tribunaux judiciaires de connaitre de toute action tendant une condamnation pcuniaire de l'Etat. De sorte que, ds quune action avait pour objet le paiement par l'Etat dune somme dargent, je juge administratif tait obligatoirement comptent. Ce critre ne valait que pour l'Etat, et pas pour les autres personnes publiques. Le critre reposant sur une distinction entre les actes dautorit et les actes de gestion Lorsquune autorit administrative utilise ses prrogatives de puissance publique, elle fait ce quon appelle des actes dautorit. Cest le cas lorsquelles donnent des ordres, lorsquelle accorde des autorisations, lorsquelle impose des obligations. Il y a alors comptence de la juridiction administrative. A linverse il y a acte de gestion lorsque laction administrative ne saccompagne pas de la mise en uvre de prrogatives de puissance publique. Il y a alors comptence du juge judiciaire.

2/ Larrt Blanco du 8 fvrier 1873 : le triomphe du critre du service public

La question pose au Tribunal des conflits tait de savoir quelle tait la juridiction comptente pour juger cette affaire. Le TC attribue comptence au juge administratif, et pour cela, le TC suit les conclusions de son commissaire du Gouvernement, M. David, qui interprte le principe de sparation des autorits en ce sens que les juridictions judiciaires sont radicalement incomptentes pour connaitre de toutes les demandes formes contre ladministration raison des services publics. Autrement dit, il sagissait de la part du pre de lenfant de demander la condamnation de l'Etat une somme dargent, il suffisait alors de se fonder sur le critre de l'Etat-dbiteur. Mais M. David propose labandon de ce critre au profit dun nouveau critre, le critre du service public. Il va dailleurs dire que le droit applicable par le juge administratif doit tre un droit spcial et non un droit commun. Larrt Blanco amne un apport au niveau de la comptence avec un nouveau critre, et un apport au niveau du fond, au niveau de lapplication dun droit spcial par le juge administratif. Dans cet arrt, le critre de service public est utilis dans le cas dune affaire ne concernant que l'Etat. Sagissant des autres personnes publiques, on a continu de faire la distinction entre les actes dautorit et les actes de gestion. Ce nest que progressivement aprs larrt Blanco quil y a eu unification de lensemble du contentieux administratif autour du critre de service public. Cette unification a t ralise au terme de deux arrts importants. Larrt Terrier du 6 fvrier 1903 (gaja)

20

Dans cette affaire, le Conseil Gnral de Sane et Loire avait dcid dattribuer une prime de 25centimes pour toute vipre dtruite. M. terrier ne sest pas vu remis cette prime, il a donc saisi le CE pour obtenir le rglement de cette somme. Le CE va se reconnaitre comptent en observant que M. Terrier, en chassant les vipres, avait du fait particip une activit du service public. Ce que marque larrt Terrier, cest lextension du critre du service public au contentieux contractuel des collectivits locales. Larrt Feutry du 29 fvrier 1908 (gaja) Dans cette affaire, il sagissait dun alin mental qui stait chapp de ltablissement relevant du dpartement de LOise dans lequel il tait intern. Il met le feu du foin appartenant M. Feutry. Celui-ci subit un prjudice et met en cause la responsabilit du dpartement, gestionnaire de ltablissement. Le TC observe que laction de M. Feutry incrimine lorganisation et le fonctionnement dun service la charge du dpartement et dintrt public. Lapprciation des fautes qui auraient pu se produire dans lexcution de ce service nappartient pas lautorit judiciaire. Cet arrt marque une extension du critre su service public au contentieux de la responsabilit des collectivits locales. Finalement, ces trois arrts marquent lunification du contentieux de l'Etat et des collectivits locales la fois dans le domaine contractuel et dans celui de la responsabilit, autour dun seul critre, celui de service public. Sur la base de ces trois dcisions, va se constituer eu dbut du 20me sicle lcole du service public ou encore lcole de Bordeaux. Il sagit dun ensemble dauteurs emmens par Lon Duguit, professeur Bordeaux, et ces derniers vont prtendre expliquer tout le droit administratif par la notion de service public. Le service public est alors dfini par superposition de trois critres : - Cest une activit dintrt gnral (critre matriel) - Mise en uvre par une personne publique (critre organique) - Dans des conditions exorbitantes du droit commun (critre formel) Ce critre avait pour lui le mrite de la simplicit. En effet, ds quil y a service public, il y a droit exorbitant, il y a donc comptence du juge administratif. Toutefois celui-ci est rapidement entr en crise.

3/ La crise du critre de service public

Dans lapproche classique, trois lments composent le service public (matriel, organique, formel). Le problme est que ces trois lments vont se dissocier les uns des autres, et le critre de service public va devenir beaucoup moins oprationnel. Cette dissociation va soprer en deux temps : Dans un premier temps, la jurisprudence va admettre quil puisse y avoir service public sans lment formel, cd quil puisse y avoir service public et nanmoins application du droit priv. Dans un second temps il va se produire une dissociation entre les lments organiques et matriels, cd que la jurisprudence va admettre quune personne prive puisse grer un service public. a) La disparition de llment formel La jurisprudence va dabord admettre quil puisse y avoir disparition de llment formel, cd que des rgles de droit priv puissent tre appliques des personnes prives grant des services publics. Cest lapparition des SPIC (services publics industriels et commerciaux) Cette volution va se faire en deux tapes, marques par deux arrts importants. Larrt Socit des granits porphyrodes des Vosges du 31 juillet 1912 (gaja) Dans cette affaire la ville de Lille avait pass un contrat avec une socit vosgienne, ayant pour objet la livraison de pavs par cette socit, ces derniers devant tre utiliss dans le cas dun service public. On est alors dans le cas dun

21

contrat pass entre une personne publique et une personne prive, ayant pour objet une activit contribuant au service public. Le CE va suivre dans cette affaire les conclusions de son commissaire au Gouvernement Lon Blum et va considrer que cest le juge judiciaire qui est comptent pour connaitre du litige. En effet, le CE a estim que rien ne distinguait le contrat conclu par la ville de Lille dun contrat pass entre personnes prives. Ce quadmet ici le CE pour la premire fois, cest quune personne publique grant un service public administratif puisse recourir ponctuellement, pour certains actes, des procds de droit priv. Cette dcision est un premier accro au critre du service public. Larrt socit commerciale de lOuest africain ou Bac dEloka du 22 janvier 1921 (gaja) Dans cette affaire, la colonie de Cote divoire avait mis en place un bac permettant de passer dune rive lautre. Mais le bac coule au moment dun passage, une personne meurt et beaucoup de vhicules sont endommags. La socit propritaire de lun des vhicules dcide dengager la responsabilit de la colonie de Cote divoire, qui est une personne morale de droit public. Le Tribunal des conflits retient la comptence du juge judiciaire. Il le fait sur la base de lobservation suivante : En effectuant, moyennant rmunration, les oprations de passage de piton et de voitures dune rive lautre de la lagune, la colonie de la Cote dIvoire exploite un service de transport dans les mmes conditions quun industriel ordinaire. Compar larrt prcdent, ce nest pas seulement un acte ponctuel mais un service tout entier. Ce quadmet ici le juge cest la possibilit de la gestion prive dun service public, ce qui va conduire la doctrine a dissocier dsormais deux services publics : le service public administratif et le SPIC. Lorsquil y a SPIC, il y a activit dintrt gnral, mais celle-ci se fait dans les conditions qui ressemblent celle dune activit purement priv. Lapplication de cette nouvelle catgorie, les SPIC porte un critre dur aux services publics en tant que critre de comptence. b) La dissociation des lments organiques et matrielles de la notion de service public Dans la doctrine classique, un service public peut tre partiellement ou totalement gr par le droit priv. On admet quune personne prive puisse grer un service public administratif. La jurisprudence va admettre quil puisse y avoir service public au sens matriel, sans pour autant quil y ait service public au sens organique. Larrt fondamental dj voqu est larrt caisse primaire aide et protection du 13 mai 1938. Dans cette affaire, le CE reconnait que les caisses charges dassurer la gestion des assurances sociales, qui sont de personnes privs, sont en charge dun service public administratif. Cet arrt marque lapparition dun service public par une personne prive. Cet arrt marque une crise profonde de la notion de service public. A partir de 1938, le lien entre les trois lments du service public qui faisait de cette notion le critre de comptence du juge administratif disparait compltement. Maintenant mme lorsquil y a service public il peut y avoir comptence du juge judiciaire. En fait, ctait une erreur de vouloir trouver un seul critre de comptence pour le juge administratif. Ce quon admet aujourd'hui, cest quon na pas un, mais plusieurs critres de comptence, quil faut combiner entre eux.

B) La ncessit de combiner les critres de comptence

La priode qui a suivi larrt caisse primaire Aide et Protection a t en doctrine une priode de perplexit, voire mme de confusion. Les auteurs senttaient trouver un nouveau critre de comptence. Aujourd'hui la situation sest clarifie car on a compris quil y avait plusieurs critres, la vraie difficult tant de les combiner entre eux. Parmi eux, les deux critres dominant sont celui du service public et celui de la puissance publique. Aucun de ces deux critres ne peut tre considr comme le critre dominant, pour autant, ce sont des critres fondamentaux. Mais ils ne sont pas exclusifs, il y a cot le critre organique par exemple.

22

Et finalement, cest en fonction de chaque cas quil y a lieu de combiner entre eux ces diffrents critres. La mthode pour cela est assez impressionniste, peu simple. Il y a deux exemples : - Comment savoir si un contrat pass par une personne publique est un contrat priv ou public. Le premier critre est le critre organique : Est-ce-que le contrat a t pass par une personne publique ? Si la rponse est non, on sarrte, si cest oui, on continue ; Le deuxime critre est le critre matriel : Est-ce -que le contrat a pour objet le service public ? Le troisime critre est le critre formel : Est-ce-que le contrat fait rfrence des prrogatives de puissance publique ? - Comment savoir si une personne prive qui gre un service public peut dicter des actes administratifs. Il faut donc une grille danalyse, avec plusieurs questions successives. La comptence du juge administratif est elle ou non une comptence exclusive ? Peut-on admettre paralllement une comptence du juge judiciaire pour connaitre dune partie du contentieux administratif ? Ces questions reviennent sinterroger sur la valeur du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires. Car si lon considre que ce principe a une porte absolue, il ny a pas de place pour le juge judiciaire. Si lon considre que ce principe peut connaitre des drogations, alors on peut admettre quil y ait de la place pour le juge judiciaire dans le domaine du contentieux administratif. Cela renvoie la question de la valeur juridique exacte du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires. Pendant des sicles, ce principe a t utilis sans quon en ait une vision trs claire. Il a fallu attendre une dcision du Conseil Constitutionnel du 23 janvier 1987 (gaja) pour quon ait enfin une rponse sur la valeur juridique exacte de ce principe. Dans cette affaire tait en cause le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence. Le Conseil de la concurrence est ce quon appelle une autorit administrative indpendante cre par lordonnance du 1er dcembre 1986 et qui rend des dcisions pour sassurer que le droit de lassurance est bien respect. Une loi de janvier 1987 prvoyait que le contentieux des dcisions du Conseil de la concurrence relverait de la comptence de la CA de Paris. Autrement dit, cela revient dire que le contentieux de dcision administrative relverait de la comptence du juge judiciaire. Le Conseil Constitutionnel fut saisi dun recours par les parlementaires, avec largument selon lequel confier au juge judiciaire la dcision de contentieux administratif violerait le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, qui a valeur constitutionnelle. Pour la premire fois, le juge constitutionnel va pouvoir prciser la valeur et la porte de ce principe. Il labore la jurisprudence suivante : les dispositions des articles 10 et 13 de la loi des 16 et 24 aot 1790 et du dcret du 16 fructidor An III qui ont pos dans sa gnralit le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires n'ont pas en elles-mmes valeur constitutionnelle. Cette premire affirmation est donc trs claire, pas de valeur constitutionnelle Il dit aussi conformment la conception franaise de la sparation des pouvoirs, figurent au nombre des principes fondamentaux reconnus par els lois de la Rpublique, celui selon lequel, lexception des matires rserves par nature lautorit judiciaire, relvent en dernier ressort de la comptence de la juridiction administrative lannulation ou la rformation des dcisions prises dans lexercice des prrogatives de puissance publique par les autorits exerant le pouvoir excutif, leurs agents, les collectivits territoriales de la Rpublique ou les organismes placs sous leur autorit et leur contrle. Ce considrant du Conseil Constitutionnel est particulirement riche, il signifie deux choses : - Lexistence du juge administratif comptent, pour le contentieux de la lgalit des actes administratifs pris avec exercice de prrogatives de puissance public a un caractre constitutionnel, tout simplement parce quelle constitue un principe fondamental de la Rpublique.

23

Il y a donc un noyau dur de comptence du juge administratif qui se trouve ainsi constitutionnellement protg, sur ce qui concerne lannulation ou la rformation des actes administratifs saccompagnant de lexercice de prrogative de puissance publique. - Le reste de la comptence du juge administratif nest pas protg par la Constitution. Cela veut dire que la loi peut parfaitement transfrer au juge une partie de sa comptence. Enfin, le Conseil Constitutionnel ajoute que mme en ce qui concerne le noyau dur, il peut y avoir transfert au juge judiciaire, partir du moment o ce transfert se fait dans lintrt dune bonne administration de la justice, cd partir du moment o il sagit dunifier des rgles de comptence au profit dune juridiction. Pour synthtiser, on peut rsumer lapport de la dcision du Conseil Constitutionnel au travers de quatre propositions : -Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires nest pas un principe de valeur constitutionnelle. - Constitue au contraire un principe de valeur constitutionnelle, dune part lexistence du juge administratif et dautre part, le fait que ce juge ait une comptence exclusive pour connaitre du contentieux de la lgalit des actes administratifs pris par les personnes publiques et saccompagnant de la mise en uvre de prrogatives de puissance publique. Cest le noyau dur de la comptence administrative, protg constitutionnellement. - Par exception au principe qui prcde, il peut y avoir comptence du juge judiciaire pour ce contentieux de la lgalit des actes administratifs, soit parce quil sagit de matires rserves par nature lautorit judiciaire soit parce quil sagit dunifier les rgles de comptence dans un domaine particulier - Tous les autres cas de comptence du juge administratif (tt ce qui est hors noyau dur) ne sont pas constitutionnellement protgs de sorte que rien ninterdit un transfert de comptence au profit du juge judiciaire. La conclusion est quil existe des drogations au principe de sparation des autorits, il y a alors comptence du juge judiciaire dans le contentieux administratif.

Chapitre 2 : les drogations au principe de service public des autorits : la comptence de lordre juridictionnel judiciaire pour connaitre du contentieux administratif
Il y a donc place pour une comptence du juge judiciaire en matire administrative. On peut regrouper les cas de comptence du juge judiciaire en deux catgories. La premire regroupe les cas de comptence du juge judiciaire qui relvent de lide selon laquelle le juge judiciaire est le gardien naturel de la proprit prive et des liberts. La seconde regroupe tous les autres cas de comptence, cd des hypothses de comptence qui ne relvent pas dune ide particulire mais qui rsulte dune sdimentation de textes ou de jurisprudence.

Section 1 : Le juge judiciaire, gardien naturel de la proprit prive et des liberts

Lide selon laquelle le juge judiciaire est le gardien naturel de la proprit prive et des liberts est une ide ancienne, ide qui sest forge partir de la loi du 8 mars 1810 sur lexpropriation qui donnait commun au juge judiciaire pour prononcer le transfert du droit de proprit au profit de ladministration et pour valuer les indemnits rgler une personne exproprie. Cette ide a pu se dvelopper car il nexistait pas de juge administratif indpendant de ladministration. Cette ide a t consacre en jurisprudence et a t galement formule dans certains textes, ainsi par exemple, larticle 66 de la Constitution de 1958 dispose que nul ne peut tre arbitrairement dtenu, lautorit judiciaire gardienne de la libert individuelle assure le respect de ce principe dans les conditions prvues par la loi . Donc ce principe sest traduit par des textes de lois, et en labsence de texte, la jurisprudence a fait application du principe dans deux hypothses particulires qui sont dune part, lhypothse de lemprise, et dautre part, lhypothse de la voie de fait.

24

A) Les traductions lgislatives du principe 1/ Le droit de proprit

Il y a quatre exemples : - En matire dexpropriation Une personne publique peut exproprier une personne prive en lindemnisant. Le juge de lexpropriation, celui qui va prononcer le transfert forc de proprit de la personne priv vers la personne publique et allouer des indemnits la personne prive est un magistrat du TGI, cd un juge judiciaire. - En matire dindemnisation pour les dommages rsultant de certaines servitudes administratives. La personne publique peut imposer des servitudes aux personnes prives, le juge comptent est alors le juge judiciaire. - En matire de rquisition mil En cas de besoin, larme peut rquisitionner des biens qui appartiennent un particulier. La rquisition est encore une atteinte au droit de proprit. Le juge comptent est l encore le juge judiciaire. - Lexercice du droit de premption A chaque vente dun bien qui se situera dans un secteur dtermin, la collectivit est automatiquement avertie et pourra se substituer lacheteur, en exerant ce droit de premption. La collectivit aujourdhui, a la possibilit de prempter des fonds de commerce. Le vendeur ne choisit plus son acheteur, et celui-ci nest plus maitre du prix car celui-ci est fix par la collectivit publique. Toute contestation relve du juge judiciaire, car est en cause ici lexercice dun pouvoir administratif qui touche le droit de proprit.

2/ Les liberts individuelles

Les traductions lgislatives du principe concernent principalement deux hypothses : - Le placement doffice en hpital psychiatrique par le prfet dune personne considre comme aline mentale. La personne qui est interne, ou si celle-ci nest pas capable sa famille ou ses proches peuvent saisir le juge pour obtenir quil ordonne la sortie immdiate de la personne concerne si la mesure napparait pas ncessaire. Et alors quil sagit dune mesure du prfet, le juge comptent est le juge judiciaire. Cependant, le juge judiciaire est comptent pour mesurer le bien fond de la mesure dinternement dcide par le prfet, par contre, si ce qui est en compte ce nest pas le bien fond mais la rgularit procdurale de la mesure, ce nest plus le juge judiciaire mais le juge administratif. - Celle de larticle 136 du code de procdure pnale. Au terme de cet article, les tribunaux judiciaires sont toujours exclusivement comptents pour statuer sur les action en DI exerces contre les fonctionnaires, titre personnel, ou contre les collectivits publiques dont ils relvent en raison datteinte porte la libert individuelle ou linviolabilit du domicile. Les hypothses vises ici sont diverse, il sagit aussi darrestation, de dtention arbitraire, de violation de domicile, assignation en rsidence. Alors mme que cest le comportement du fonctionnaire qui est en cause, cest la juge judiciaire qui est comptent. A lorigine, le CE et le TC faisaient une interprtation restrictive de larticle 136 du cpp, en effet, ils considraient que la comptence du juge judiciaire tait limite lvaluation du prjudice subi par la victime et la condamnation du fonctionnaire ou de ladministration incrimine mais que cette comptence judiciaire nincluait pas la possibilit pour de juge dapprcier la lgalit de la mesure en cause. Le TC rend un arrt le 16 novembre 1964 TG, larrt Clment Le CE rend un arrt le 11 janvier 1978, larrt dame veuve Audin Cette jurisprudence a heureusement t abandonne par une dcision du TC du 12 mai 1997, larrt prfet de police de Paris. Il sagissait de deux clandestins qui navaient pas pu dbarquer

25

Depuis cette affaire, le juge judiciaire, dans le cadre de larticle 136 du cpp, a une plnitude de juridictions, cd que non seulement, il est comptent pour accorder rparation la victime, mais il est aussi comptent pour apprcier lui mme la lgalit des actes administratifs qui sont lorigine de la privation de libert.

B) Les applications jurisprudentielles du principe

En dehors de tout texte, ce principe a t appliqu par la jurisprudence dans le cas de deux thories :

1/ La thorie de la voie de fait

La notion de voie de fait est apparue en jurisprudence la fin du 19me sicle, spcialement partir de 1890, o elle est frquemment utilise dans les dcisions. Elle a sembl tomber en dsutude au dbut du 20me sicle puis elle est rapparue aprs la 2GM, et a connu ensuite un certain succs dans les annes 90. Ce succs tient au fait que ds quil y a voie de fait, il y a plnitude de juridictions au profit du juge judiciaire pour connaitre dune action de ladministration, le cas chant en rfr. a) la dfinition de la voie de fait Une voie de fait, selon le sens que la jurisprudence a donn cette notion, est une action de ladministration prsentant un caractre gravement illgal et qui porte atteinte la proprit prive ou une libert fondamentale. La dfinition prcise de la voie de fait a t fluctuante en jurisprudence, elle a t dsormais stabilise par une dcision du TC du 19 novembre 2001, larrt Mlle Mohamed dans lequel la police interpelle une personne l'aroport de Roissy qui lui prsente un certificat de nationalit franaise et un passeport franais mentionnant son tat civil. Souponnant une fraude d'identit et de nationalit, la police, en application de l'article 35 quater de l'ordonnance du 2 novembre 1945, confisque Mademoiselle Mohamed son passeport et la place en zone d'attente durant les vrifications, jusqu' ce que, cinq jours plus tard, ce soit le juge dlgu du tribunal de grande instance de Bobigny qui mette fin sa retenue. L'intervention de la police ne dbouchera sur aucune poursuite pnale et son passeport ne lui a pas t remis. Au terme de cette dcision, il y a voie de fait lorsque ladministration, soit a procd lexcution dans des conditions irrgulires dune dcision mme rgulire portant une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale, soit a pris une dcision ayant lun ou lautre de ces effets, si cette dcision est manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir appartenant ladministration. Cette dcision veut dire donc quil y a aujourd'hui deux hypothses principales de voie de fait : - Lexcution irrgulire dune dcision administrative Cest ce que Maurice Hauriou appelait une voie de fait par manque de procdure . Il faut noter quune simple menace dexcution irrgulire, si elle est prcise, peut constituer une voie de fait. - Une dcision qui a des consquences sur une libert fondamentale ou sur le droit de proprit et qui est manifestement insusceptible de se rattacher un pouvoir appartenant ladministration. La rgularit de cette dcision sapprcie par rapport aux pouvoirs qui appartiennent ladministration. Dans les deux cas, il y a certes une irrgularit mais pour que lirrgularit qui est en cause soit susceptible de constituer une voie de fait, il faut quelle soit grossire, patente, vidente. Ce qui veut dire que, sagissant des illgalits susceptibles daffecter un acte administratif, il y a une gradation, et il ny a voie de fait entrainant la comptence du juge judiciaire quau-del dun certain niveau dillgalit. Il y a des illgalits simples et les illgalits grossires. Seules les illgalits grossires relvent du juge judiciaire. Cela introduit une difficult, celle dapprcier le niveau dillgalit dun acte.

26

Or, cette apprciation est susceptible dtre affecte par les circonstances particulires de laction administrative. La jurisprudence a dgag une thorie, la thorie des circonstances exceptionnelles : Il rsulte de celle-ci que des actes administratifs, qui en temps ordinaire auraient t considrs comme illgaux, apparaissent, en raison des circonstances, comme conformes la lgalit. De la mme manire, cette thorie a pour consquence que des illgalits tellement grossires, tellement importantes, quen temps ordinaire, elles auraient constitu des voies de fait et donc relever de la comptence du juge judiciaire, vont, en raison des circonstances, constituer de simples illgalits relevant du juge administratif. En fait, avec cette thorie, les illgalits simples disparaissent Larrt de rfrence est celui du TC rendu le 27 mars 1952, larrt Dame de la Murette . Dans cette affaire, Mme de la Murette, avait t arrte en septembre 1944 sans aucun mandat judiciaire ni dcision administrative pralable, elle est reste emprisonns pendant de longs mois sans jamais faire lobjet dun interrogatoire, mais elle a subi de nombreux svisses. Larrestation et les svisses constituent une illgalit grossire. Nanmoins, le TC a dcid quen raison des circonstances il ny a pas voie de fait, il y a simple illgalit. Latteinte la proprit prive ou une libert fondamentale : Sagissant de la proprit prive, latteinte constitutive dune voie de fait porte gnralement sur des biens meubles. Dans tous les cas, latteinte la proprit prend la forme dune dpossession Sagissant des atteintes la libert, les exemples sont trs nombreux en jurisprudence Ex : refuser de dlivrer un passeport quelqu'un parce quil na pas pay ses impts est une voie de fait, saisir un journal de faon irrgulire est une voie de fait, ou lexhumation irrgulire dun cadavre. Larrt Action franaise (TC 8 avril 1935): il sagissait de la saisie irrgulire dun journal : Le prfet de police avait fait saisir, dans la matine du 7 fvrier 1934, le journal LAction franaise chez tous ses dpositaires Paris et dans le dpartement de la Seine Paris : voie de fait car porte atteinte la libert. Larrt Socit immobilire de Saint Just (TC 25 novembre 1963) : exhumation dun cadavre ordonne de faon irrgulire : voie de fait car porte atteinte la libert. b) Les consquences de la voie de fait Lorsquune action de ladministration est constitutive dune voie de fait, les consquences sont simples, lorsquil y a voie de fait, il y a plnitude de comptences des juridictions de lordre judiciaire lgard de laction administrative. Cette notion de plnitude de comptence a trois dimensions : - Cela signifie que le juge judiciaire peut constater lui mme lexistence de la voie de fait, cd constater lui mme lillgalit de laction administrative. - Cela signifie ensuite que le juge judiciaire peut adresser des injonctions ladministration pour prcisment faire cesser la voie de fait. - Cela signifie enfin que le juge judiciaire peut condamner ladministration des rparations pcuniaires. Cette plnitude de comptence du juge judiciaire a deux fondements : - La premire ide est quil y a illgalit grossire, vidente, qui est telle, que dune certaine manire, ladministration sest place en dehors du droit on la commettant, elle nagit plus en tant que personne publique en charge de lintrt gnral, il ny a alors plus de raison quelle soit protge par son privilge de juridiction. - La seconder raison est le fait quon est en prsence dun acte qui constitue une atteinte grave au droit de proprit ou une libert fondamentale, or cest le juge judiciaire qui est le gardien naturel de ces droits et liberts. Deux prcisions complmentaires : La plnitude de juridiction du juge judiciaire nest pas complte sur trois points : - Les actes du Gouvernement :

27

Certains actes administratifs, quoi que grossirement illgaux et portant atteinte un droit de proprit ou une libert ne sont pas susceptibles dtre considrs comme des voies de fait, car certains actes administratifs chappent tout contrle juridictionnel, ce sont les actes de Gouvernement. - Une comptence non exclusive en matire de voie de fait Si le juge judiciaire, lorsquil y a voie de fait, est comptent pour constater lirrgularit grave qui affecte lacte, cette comptence nest pas exclusive. En effet, quand il y a voie de fait, il est possible de saisir le juge judiciaire, mais ce nest quune possibilit, ce nest pas une obligation. Et le juge administratif, sil constate la voie de fait, fera comme si lacte navait jamais exist. - Lintangibilit de louvrage public Enfin, les ouvrages publics bnficient dune protection particulire qui peut faire obstacle au pouvoir du juge. En effet pendant trs longtemps, il a exist un adage en droit franais, selon lequel louvrage public mal plant ne se dtruit pas . Cest ce quon a appel le principe de lintangibilit de louvrage public. Cela signifiait que mme si un ouvrage public avait t difi dans des conditions grossirement irrgulires, donc mme sil y a avait voie de fait, le juge judiciaire ne pouvait en aucun cas ordonner la destruction de louvrage mais seulement donner droit des indemnits. Ce principe se basait sur deux raisons : Dune part, sil y a destruction, il y a gaspillage de largent public, dautre part, un ouvrage public permet le fonctionnement dun service public, le dtruire serait entraver le fonctionnement de celui-ci. Lexemple ici est le Pont de lIle de R qui a t construit sans permis. Toutefois, depuis un arrt du CE du 29 janvier 2003 Syndicat dpartemental de llectricit et du gaz des Alpes maritimes , le CE a inflchi sa jurisprudence et admet dsormais quun ouvrage public irrgulirement construit puisse tre dmoli. Mais ce nest pas systmatique, le juge pour se prononcer, fait un bilan cot/ avantage, ou avantage/inconvnient. La question sest pose en doctrine de lavenir de la thorie de la voie de fait aprs lintroduction dans le code de Justice administrative du rfr libert (article L-121-2) Dans les annes 90, en sappuyant sur la voie de fait, les requrants avaient la possibilit daccder au juge judiciaire, et donc de profiter des procdures durgence du juge judiciaire. Donc les justiciables ont pris lhabitude de se servir systmatiquement des voies de fait pour acclrer les procdures. A partit du moment o le rfr libert a t introduit, cd partir du moment o ont exist des procdures durgence devant le juge administratif, il ntait plus vident de passer devant le juge judiciaire. La doctrine a alors mis lide que La thorie de la voie de fait qui ntait que jurisprudentiel pouvait alors peut-tre disparaitre. Toutefois, le TC a raffirm lexistence de la thorie de la voie de fait dans larrt Mlle Mohamed malgr lapparition du rfr libert. Quel intrt cette thorie conserve-t-elle ? Celle-ci a un intrt car il existe une diffrence entre les conditions du rfr libert et les conditions de la voie de fait. En effet, larticle L-521-2 du code de Justice administrative voque les atteintes portes une libert par ladministration dans lexercice dune de ses pouvoirs . Au contraire, la voie de fait implique que la dcision soit manifestement insusceptible dtre rattache un pouvoir appartenant lautorit administrative Ce qui veut dire quen dfinitive, quand ladministration porte atteinte une libert ou aux droits de proprit il existe aujourd'hui deux voies de droit possibles. Soit ladministration agit dans le cadre de ses pouvoirs, et alors le procd en rfr libert de larticle L-121-2 est possible. Soit ladministration nagit pas dans le cadre de ses pouvoirs, et alors cest une voie de fait de la comptence du juge judiciaire.

2 / La thorie de lemprise irrgulire

Elle comporte des points communs avec la thorie de la voie de fait, mais son tendue, ainsi que ses consquences sont limites. a) Dfinition de lemprise irrgulire

28

Il y a emprise irrgulire quand une autorit administrative porte atteinte dans des conditions illgales et de faon temporaire ou dfinitive une proprit prive immobilire. Il faut donc trois lments : - Il faut quil y ait une vritable dpossession (de simples troubles de jouissance ne suffisent pas) - Il faut que cette dpossession porte sur un bien immobilier, sur un immeuble (la thorie de lemprise est exclue en cas datteinte porte la libert mais aussi en cas datteinte porte un bien meuble) - Il faut enfin que cette dpossession prsente un caractre irrgulier. Larrt de principe sur ce point est larrt du TC du 17 mars 1949, larrt Socit htel du vieux Beffroi (GAJA) Ainsi dfinie, lemprise irrgulire prsente lvidence des diffrences avec la voie de fait : - elle est exclue en matire de libert - elle est exclue sagissant de biens meubles. Par contre, quid des atteintes portes la proprit immobilire. Comment savoir si lon est dans lhypothse dune voie de fait ou dune emprise ? La rponse nest pas vidente. Pour quil y ait voie de fait, il faut une illgalit, mais une illgalit grossire. Pour quil y ait emprise, la dpossession doit prsenter un caractre irrgulier, cd un caractre illgal. Une simple illgalit suffit, elle na pas tre grossire. Sagissant donc de la dpossession dun bien immobilier du fait de ladministration : Soit la dpossession est une simple illgalit et cest une emprise, Soit La dpossession est une illgalit grossire, et cest une voie de fait. b) Consquences de lemprise irrgulire Lorsquil y a emprise irrgulire, il y a comptence du juge judiciaire, mais cette comptence est plus rduite que lorsquil y a voie de fait. Dune part, en effet, le juge judiciaire sil y a emprise, nest pas comptent pour apprcier le caractre rgulier ou irrgulier de la dpossession. Cest pour lui une question prjudicielle, cd quil doit surseoir statuer et renvoyer sur cette question devant le juge administratif. Dautre part, le juge judiciaire ne peut pas adresser dinjonction ladministration. Il peut seulement condamner celleci rparer lensemble des prjudices rsultant de lemprise irrgulire. Larrt Socit Rivoli-Sbastopol du 17 mars 1949 indique que les juridictions administratives sont comptentes pour se prononcer sur la rgularit d'une emprise, mais que les juridictions judiciaires le sont pour rparer l'ensemble des prjudices rsultant d'une emprise irrgulire

Section 2 : Les autres chefs de comptence des juridictions de lordre judiciaire

Ils sont la consquence de textes lgislatifs successifs ce qui conduit diffrents de ces cas de comptence, au sein de cette diversit, il faut faire une place particulire au cas des questions accessoires devant le juge judiciaire.

A) La diversit des cas de comptence

Il faut citer tout ce qui concerne ltat des personnes (le nom, la nationalit, la filiation, la situation matrimoniale, la capacit juridique des personnes), cest tout ce qui relve de ltat civil des personnes, et en la matire, cest le juge judiciaire qui est comptent. Le juge administratif na quasiment aucune comptence, sauf deux cas particuliers dans lesquels il a alors une comptence marginale. (Contestation des titres de noblesse, recours dirigs contre les dcrets de changement de nom par des tiers). En matire de responsabilit, les textes sont intervenus pour donner comptence au juge judiciaire des affaires qui auraient d normalement relever de la comptence du juge administratif : Par exemple, une loi du 17 avril 1901 prvoir que cest le juge judiciaire qui est comptent pour connaitre des actions en responsabilit rsultant de manuvre ou dexercice de tire de larme

29

Une loi de 30 octobre 1968 donne comptence au juge pour connaitre de la responsabilit du fait des accidents dorigine nuclaire. Une loi du 31 dcembre 1957 donne comptence au juge judiciaire pour connaitre des dommages causs par un vhicule, quelque soit le statut du vhicule (y compris un vhicule public). Il y a enfin tt une srie de cas particuliers : - Le contentieux de la gestion des rgimes de la Scurit sociale - Les dcisions du conseil de la concurrence - etc

B) Le cas particulier des questions accessoires

Lhypothse dans laquelle il convient ici de se placer est la suivante : le juge judiciaire est saisi dun litige qui relve de sa comptence, et loccasion de ce litige, le juge judiciaire se trouve confront un acte administratif, et pour pouvoir trancher le litige, il apparait ncessaire ou bien dinterprter cet acte administratif, voire mme den apprcier la lgalit. Mais est-ce que le juge judiciaire peut lui mme, dans une telle circonstance, interprter ou apprcier la lgalit de lacte administratif, ou bien alors, doit-il surseoir statuer, et renvoyer au juge administratif le soin de lui donner une interprtation directe ou le soin de se prononcer sur la lgalit de lacte ? On dit que, dans une telle circonstance, le juge est confront une question accessoire, car en lespce, la Question du sens ou de la lgalit de lacte nest pas la question principale dont il est saisi. Dans le premier cas, si lon considre que le juge judiciaire peut lui mme interprter lacte et apprcier sa lgalit, on dit que la question accessoire est une question pralable. Dans le cas contraire, on dit que la question accessoire est une question prjudicielle. Pour rpondre cette question, on se base sur deux principes : - Le principe de sparation des autorits administratives et judiciaires. Ce principe semble faire obstacle ce que le juge judiciaire puisse interprter ou apprcier la lgalit dun acte et donc conduit considrer que la question accessoire est une question prjudicielle - Le principe de procdure selon lequel le juge de laction est juge de lexception Cela veut dire que lorsquun tribunal qui est comptent titre principal pour trancher un litige, ce mme tribunal doit aussi tre comptent pour tout ce qui est autour de cette question principale. On est alors amen considrer que la question accessoire est alors une question pralable. Quelles sont les solutions applicables ? Elles sont partages entre les exigences qui rsultent de lun ou de lautre de ces deux principes et finalement les solutions diffrent selon que le juge judiciaire statue en matire civile ou en matire pnale.

1/ Linterprtation et lapprciation de la lgalit des actes administratifs en matire civile

Les solutions applicables en matire civile rsultent de deux dcisions du TC. Larrt Septfonds (TC, le 16 juin 1923) Au terme de cet arrt, le juge judiciaire en matire civile, peut interprter les actes administratifs rglementaires, donc la question accessoire est une simple question pralable, au contraire le juge judiciaire en matire civile ne peut ni interprter les actes individuels ni apprcier la lgalit des actes, quils soient rglementaires ou individuels, ainsi la question accessoire est ici une question prjudicielle. Larrt Barinstein (TC, le 30 octobre 1947) Cet arrt est venu ultrieurement nuancer linterdiction faite au juge judiciaire en matire civil dapprcier la lgalit des actes administratifs. En effet, dans cet arrt, le TC admet que le juge en matire civile puisse apprcier la lgalit des actes administratifs lorsque lacte en cause porte une atteinte grave linviolabilit du domicile, au droit de proprit ou la libert individuelle. On est donc ici proche de la voie de fait.

30

2/ Linterprtation et lapprciation de la lgalit des actes administratifs en matire pnale

Cette question a longtemps t complexe dans la mesure o sur cette question, il existait une divergence entre les jurisprudences respectives du TC et de la Chambre criminelle de la Cour de cassation. En effet, le TC, dans larrt Avranches et Desmarets du 5 juillet 1951, opre une distinction entre les actes rglementaires et les actes individuels. Le TC acceptait que le juge judiciaire rpressif puisse interprter et apprcier la lgalit des actes rglementaires. A linverse, i interdirait au juge judiciaire rpressif dinterprter et dapprcier la lgalit des actes individuels. Mais la Chambre criminelle de la Cour de cassation navait pas exactement la mme position. Cette position avait t fixe par deux arrts : Larrt Dame le Roux du 21 dcembre 1961, et larrt Canivet et Dame Moret du 1er juin 1967. La chambre criminelle oprait quant elle une distinction selon que lacte administratif en cause servait ou non de fondement aux poursuites pnales. Dans le premier cas, si lacte administratif servait de fondement aux poursuites pnales, la position de la chambre criminelle tait que je juge rpressif pouvait interprter et apprcier la lgalit des actes rglementaires et pouvait aussi apprcier la lgalit des actes individuels mais sans pour autant les interprter. Dans le deuxime cas, le juge rpressif ne pouvait ni linterprter, ni apprcier sa lgalit, et ceci que lacte soit rglementaire ou individuel. Cette divergence a t surmonte grce lentre en vigueur de larticle 111-5 du NCP qui vient se substituer tant la jurisprudence Septfonds et Barinstein qu la jurisprudence Dame le Roux. Dsormais cet article dispose que : les juridictions rpressives sont comptentes pour interprter les actes administratifs, rglementaires ou individuels, et pour en apprcier la lgalit lorsque de cet examen dpend la solution du procs pnal quil aurait soulev.

Titre 2 : les sources du droit administratif

On peut traiter soit des sources substantielles, soit des sources formelles du droit. Les sources substantielles sont aussi parfois appeles les sources matrielles du droit. Ce sont les principes moraux religieux, philosophiques, politiques, etc. qui inspirent le droit positif. Autrement dit ce sont les lments de nature plutt philosophique qui donnent aux rgles leur substance, leur matire, qui les expliquent. Par exemple la source matrielle de larticle1382 du code civil est lide que ce ne serait pas juste quune personne qui cause un prjudice autrui nen paie pas les consquences. La notion de source formelle na pas la mme signification. Ltude de ces sources est en fait ltude des procds par lesquels se forme une rgle de droit. Cette tude conduit dterminer notamment les autorits qui sont habilites produire les rgles de droit, les procdures selon lesquelles ces rgles sont produites, et elle conduit oprer une distinction entre ces rgles en fonction des autorits qui les ont produites. Ltude des sources substantielles du droit relve dun cours de philosophie du droit, ou de thorie du droit. Ce sont des considrations mtajuridiques . Dans un cours de droit positif, on sattache aux sources matrielles. Quand on traite des sources formelles du droit administratif, on laisse de cot dune part la doctrine, et dautre part la coutume. La doctrine est parfois aborde quand on prsente les sources du droit, mais cette tradition nest pas justifie. En effet, la doctrine nest pas en elle mme une source de droit. Les auteurs pensent quelle contribue llaboration du droit. Dabord le rle des auteurs est dinterprter les rgles juridiques et ce titre, la doctrine oriente la jurisprudence. Par ailleurs, en matire de systmatisation de la jurisprudence, la doctrine est importante, en faisant un travail de synthse.

31

Enfin, le rle de la doctrine est de critiquer le travail du lgislateur, de souligner les imperfections dun texte et donc de conduire lamlioration des rgles de droits. Mais pour autant, on ne peut pas dire que la doctrine est une source du droit, cest une contribution. Quant la coutume, en droit correspond un usage ancien, auquel se plient les intresss avec le sentiment dy tre obligs. La coutume joue un rle important en droit priv, mais ce rle est quasi inexistant en droit administratif. Le droit administratif nait dans la jurisprudence et a partir du moment ou le droit administratif est quasiment exclusivement jurisprudentiel, il nay a plus de place pour la coutume. Distinction entre sources nationales et internationales du droit administratif.

Chapitre 1 : les sources nationales du droit administratif

Lorsque lon recense les sources nationales du droit administratif, on est conduit citer la Constitution, les lois, les rglements, la jurisprudence. Dans cet ensemble, les rgles jurisprudentielles posent un problme particulier. En effet, ce sont des rgles poses par le juge lui mme Et ce constat pose un problme thorique et politique important. En principe, le juge est la pour appliquer la loi et les rglements, pour les faires respecter, il nest pas l pour crer le droit. La question que pose la jurisprudence est celle de la lgitimit du juge et galement celle de la place de la jurisprudence dans la hirarchie des normes.

Section 1 : Les rgles produites par les autorits normatives constitutionnelles

Une autorit normative est une autorit qui peut dicter des rgles de droit. Une autorit normative cstelle est une autorit qui peut dicter des rgles car la Constitution le prvoit. En droit administratif, comme dans le autres branches du droit, ces autorits normatives cstelles sont diverses, il y en a trois principales : Le pouvoir constituant, le pouvoir lgislatif et lautorit rglementaire. Les rgles produites par ces autorits sont respectivement les rgles cstelles, les lois et les rglements.

A) Le bloc de constitutionnalit
Cette formule, on la doit Louis Favoreu, et celle-ci sert dsigner lensemble des normes de valeur constitutionnelle dont le respect simpose tous. Cet ensemble des normes de valeur cstelle est constitu dune part des articles de la Constitution de 1958, dautre part du prambule de la Constitution 1958 et enfin de la jurisprudence de Conseil Constitutionnel.

1/ Les articles de la Constitution, source directe du droit administratif

De nombreuses rgles de droit administratif ont pour origine directe la Constitution. Certaines de ces rgles sont des rgles de comptence ou de procdure. Ainsi par exemple, les articles 13 et 21 de la Constitution rpartissent les comptences entre le prsident de la Rpublique (article 13) et le Premier ministre (article 21). Les articles 19 et 22 prcisent le rgime du contreseing ministriel des actes du prsident de la Rpublique et du Premier ministre. Les articles 34 et 37 oprent une rpartition des comptences entre la loi (article 34) et les rglements (article 37). Dautres rgles sont tt simplement des rgles de fond. Le principe dgalit devant la loi pos larticle 1er de la Constitution Le principe de libre administration des collectivits territoriales pos larticle 72. A cot de ces articles de la Constitution :

2/ Le prambule de la Constitution

32

Il comporte deux alinas dont le premier prcise que le peuple franais proclame solennellement son attachement aux droits de lhomme et au principe de la souverainet nationale tels quils ont t dfini par la dclaration de 1789 confirme et complte par le prambule de la Constitution de 1946 ainsi quaux droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironnement de 2004. Cest la loi cstelle du 1er mars 2005 qui a rajout le rappel de la Charte. Ce prambule est trs bref mais il a en fait un caractre de gigogne, il renvoie dautres textes, la dclaration de 1789, le prambule de 1946 et la Charte de lenvironnement. a) Le renvoi au prambule de la Constitution de 1946 Cest un texte trs long, compos de trois catgories de principe. - Les principes de la DDHC de1789. - Les des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique. - Les principes politiques conomiques et sociaux particulirement ncessaires notre temps. Cette troisime catgorie est une catgorie particulirement fournie, on y trouve le principe dgalit des droits entre lhomme et la femme, le droit de trouver un emploi, la garantie de lgalit dans laccs linstruction, la culture, etc. Le prambule de 1958, en renvoyant celui de 1946, renvoie en fait tt un ensemble de droit, ceux de 1789 et des principes fondamentaux. Ces droits et ces principes constituent des rgles de fond qui peuvent constituer des sources du droit administratif, comme du droit pnal ou civil. Mais pour que ces droits et ces principes que lon trouve ainsi dans le prambule constituent effectivement des sources du droit administratif, encore faut il que le prambule de la Constitution de 1958 ait une valeur juridique. Cette question a fait lobjet de controverses doctrinales et dincertitudes jurisprudentielles, qui sont aujourd'hui leves. Sur le plan doctrinal, beaucoup dauteurs contestaient toute valeur juridique la DDHC ou au prambule de 1946, en soulignant que les dispositions que lon trouve dans ces textes sont des dispositions floues, imprcises. Il ne sagissait que de simples prises de position dordre philosophiques, certains les qualifiaient mme duvre de littrature. Dautres auteurs taient un peu plus nuancs et opraient une distinction entre les dispositions prcises et celles qui ne ltaient pas. Finalement, cette doctrine, dominante, revenait faire un lien entre la prcision dune rgle, et sa valeur juridique ventuelle. Et cest en ce sens que ces analyses taient contestables, car au niveau de la thorie juridique, il ny a pas de rapport. Cette analyse a conduit la jurisprudence hsiter quant la porte effective du prambule cstel. Le juge administratif, jusquen 1956 a vit de se prononcer sur la valeur de la DDHC et du prambule de 1946. Puis dans un arrt dassemble du 11 juillet 1956 Amicale des annamites de Paris, le CE a utilis pour la 1re fois la catgorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique pour dgager le principe dassociation. De faon plus claire encore, le CE, dans un arrt du 7 juin 1957, larrt Condamine a admis quun requrant pouvait invoquer devant lui la violation dun article de la DDHC en lencontre dun acte administratif. Aujourd'hui il nexiste plus aucun doute sur la valeur du prambule de 1958 et des textes auxquels ce prambule renvoie grce deux dcisions, lune du Conseil constitutionnel, lautre du CE. - La dcision du Conseil Constitutionnel en date du 16 juillet 1971 : Le CC a dgag le principe de la libert dassociation, et pour cela, il sest rfr au prambule de 1946, et plus prcisment aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la Rpublique, reconnaissant ainsi sa valeur constitutionnelle. - Larrt dassemble du CE Commune dAnnecy en date du 3 octobre 2008 : Dans cette dcision, le CE prcise que toutes les dispositions qui procdent du prambule de la Constitution ont valeur constitutionnelle. Ainsi lensemble des dispositions du prambule de1958 ont valeur cstelle et ainsi peuvent servir de sources toutes les matires du droit.

33

b) Le renvoi la Charte de 2004 Le Parlement franais a vot en 2004 une Charte de lenvironnement compose de 10 articles que la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a intgr au prambule de la Constitution de 1958. Cette Charte consacre un certain nombre de droits et de principes. Par exemple, larticle 1 dispose que chacun a le droit de vivre dans un environnement quilibr et respectueux de la sant. La question qui sest rapidement pose a t exactement la mme que pour le prambule de 1946, savoir connaitre sa valeur juridique. Larrt Commune dAnnecy du 3 octobre 2008 a tranch cette question. Il comporte le considrant suivant : Lensemble des droits et devoirs dfinis dans la Charte de lenvironnement ont valeur cstelle, elle simpose aux pouvoirs publics et aux autorits administratives dans leur domaine de comptence respectifs.

3/ La jurisprudence du Conseil Constitutionnel

Le bloc de constitutionalit une troisime composante, cest la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. En effet, le Conseil Constitutionnel ne se contente pas dinterprter les textes, il formule des principes qui sont des principes de valeur cstelle qui peuvent eux mme constituer des sources du droit administratif. Par exemple, le principe de continuit du service public, qui est un principe de valeur constitutionnelle qui a t formul dans une dcision du 25 juillet 1979 par le Conseil Constitutionnel, cest un principe jurisprudentiel.

B) La loi et le rglement
La loi comme les rglements constitue lune des sources principales du droit administratif. Les lois sont les rgles qui manent du Parlement qui dispose du pouvoir lgislatif, les rglements manent dautorit administrative. Les rglements administratifs ne sont pas seulement les textes qui manent du Gouvernement mais correspondent plutt des actes unilatraux de porte gnrale manant dautorits administratives.

1/ Les autorits titulaires de comptence rglementaire

Au niveau national, le pouvoir rglementaire gnral tel quil est prvu par la Constitution est partag entre le Prsident de la Rpublique et le premier ministre. Selon larticle 21 de la Constitution, le premier ministre assure lexcution des lois. A cet effet, il dispose du pouvoir rglementaire. Il a donc la comptence de droit commun en matire rglementaire mais cette comptence sexerce sous rserve des dispositions de larticle 13 de la Constitution qui attribue une comptence au Prsident de la Rpublique pour signer les ordonnances et pour signer les dcrets dlibrs en Conseil des ministres. Mais la pratique de la 5me Rpublique sest rapidement loigne du texte de la Constitution, et en pratique, le pst de la Rpublique en matire rglementaire a plus de pouvoir que ce que la Constitution prvoyait. Ds le dbut de la 5me, le gnral de Gaulle a sign des dcrets qui navaient pas t dlibrs en Conseil des ministres. On les a appels les dcrets prsidentiels simples. Le CE a eu ses prononcer sur cette pratique du gnral de Gaulle et par un arrt du 27 avril 1962, larrt Sicard , il a dclar que les dcrets prsidentiels simples ntaient pas contraires la Constitution partir du moment o ils avaient t contresigns par le Premier ministre. Le Prsident signe galement les dcrets dlibrs en conseil des ministres, or cest ce dernier qui fixe lordre du jour du des dcrets dlibrs en Conseil des ministres donc il suffit pour le pst de mettre lordre du jour le dcret quil souhaite sign. Le CE a t saisi sur laffaire, et par larrt Meyet , du 10 septembre 1992, il a dclar que lorsque le Prsident de la Rpublique est amen ainsi signer un dcret, il doit en tre considrer comme lauteur de sorte que ce dcret ne pourra tre ultrieurement modifi ou abrog que par un nouveau dcret sign par le pst de la rep

34

Il suffit donc au Prsident de mettre a lordre du jour du conseil des ministres un dcret pour disposer du pouvoir rglementaire. Au contraire, les ministres, quant eux, ne disposent pas dun pouvoir rglementaire gnral, mais nanmoins, ils participent lexercice du pouvoir rglementaire dans trois sries dhypothses. Dabord, larticle 22 de la Constitution dispose que les actes du Prsident de la Rpublique sont contresigns par le premier ministre et le cas chant par les ministres responsables. De la mme manire, cet article prvoit que les actes du premier ministre sont contresigns le cas chant par les ministres chargs de leur excution. Par le biais du contreseing, les ministres sont associs lexercice du pouvoir rglementaire. Dautre part, lexercice du pouvoir rglementaire peut tre dlgu ponctuellement un ministre par le premier ministre. Enfin, les ministres disposent dun pouvoir rglementaire propre qui rsulte dune jurisprudence du CE, un arrt du 7 fvrier 1936, larrt Jamart . Dans cet arrt, le CE a prcis quil appartient un ministre comme dailleurs tout chef de service de prendre les mesures ncessaires au bon fonctionnement de ladministration place sous leur autorit Par la mme, le CE a reconnu un pouvoir rglementaire aux ministres, mais un pouvoir qui ne leur est reconnu quen tant que chef de service, chef de ladministration. Indpendamment du chef de ltat, du premier ministre ou des ministres, beaucoup dautres autorits administratives disposent du pouvoir ddicter des rglements administratifs, cd des actes administratifs unilatraux de porte gnrale. Il y a dabord toutes les autorits administratives auxquelles la loi reconnait une comptence : Par exemple les autorits administratives indpendante, le CSA, le Conseil de la concurrence, les ordres professionnels, etc., ou bien des personnes prives charges dun service public, par exemple la fdration franaise de football. Il y a ensuite toutes les autorits administratives locales, soit quelles reprsentent localement le Gouvernement (le prfet), soit quils sagissent de collectivits territoriales. Larticle 72 de la Constitution dispose que les collectivits territoriales disposent dun pouvoir rglementaire pour lexercice de leur comptence Donc, en droit administratif, ce que lon entend par rglement, cest tout acte administratif unilatral de porte gnral (et non pas seulement larticle 37 de la Constitution)

2/ Le diffrentes formes de rglements

Il y a dabord ceux qui manent des autorits centrales, cd du Prsident de la Rpublique, du Premier ministre ou des ministres. On distingue 3 catgories - Les dcrets et les arrts ministriels - Les ordonnances - Les dcisions de larticle 16 de la Constitution. a) Les dcrets et les arrts ministriels Les dcrets sont de trois sortes : - Les dcrets dapplication : Une loi fait lobjet dun dcret dapplication (classique) - Les dcrets de promulgation dune loi : Le pst de la Rep signe pr mettre une loi en vigueur (classique) - Les dcrets de larticle 37 (innovation de 1958) On appelait initialement ces dcrets des dcrets autonomes. Ce sont des textes qui ne font pas rfrence une loi. Les arrts ministriels correspondent des dcisions prises par les ministres de porte gnrale ou individuelle.

35

b) Les ordonnances Il y a deux types dordonnance : - Les ordonnances de larticle 92 de la Constitution Elles nont plus aujourd'hui quun intrt thorique. Car en 1958, larticle 92 autorisait le Gouvernement titre transitoire et jusque la mise en place effective de tt les institutions prendre toutes les mesures qui lui paraissait ncessaire par la voie dordonnance ayant force de loi. Ainsi formellement, ces ordonnances manaient dune autorit administrative, le Gouvernement, mais juridiquement elles avaient valeur lgislative. Le CE, pour cette raison, dans un arrt du 12 fvrier 1960, larrt EKY , a considr que ces ordonnances navaient pas valeur lgislateur -Les ordonnances de larticle 38 de la Constitution Cest un mcanisme qui permet au Gouvernement dintervenir dans le domaine de la loi avec lautorisation du Parlement. Le mcanisme consiste pour le Gouvernement obtenir une habilitation lgislative pour tre autoris intervenir dans un domaine prcis pour une priode galement prcise. Ces ordonnances sont prises en conseil des ministres aprs avis du CE et sont signes par le Pst de la rpublique. Cette habilitation lgislative est donne pour une priode limite. (6 mois) A lexpiration de ce dlai, le Gouvernement a lobligation de dposer un projet de loi de ratification des ordonnances intervenues durant la priode dhabilitation. Il y a alors quatre hypothses : - Au terme du dlai, le Gouvernement ne dpose pas de projet de loi de ratification des ordonnances, celles-ci deviennent donc caduques. - Le projet de loi de ratification est dpos, discut, et le Parlement rejette le texte, les ordonnances deviennent galement caduques. - Le projet de loi de ratification est dpos et vot, les ordonnances qui taient jusque l des actes administratifs deviennent des textes de forme lgislative, cd des textes soumis au mme rgime juridique que des lois - Le projet de loi de ratification est dpos au Parlement mais ne vient jamais en discussion, les ordonnances restent valables mais restent des actes administratifs. c) Les dcisions de larticle 16 Cet article autorise le Pst de la Rpublique a prendre en cas de pril quel quil soit, les mesures exiges par les circonstances. Cet article donne au pst de la rpublique les pleins pouvoirs (mis en place une seule fois) Le pst peut alors prendre des dcisions qui en temps ordinaire auraient pu tre soit du domaine de la loi, soit de celui du rglement. Le CE sest prononc dans un arrt du 2 mars 1962, larrt Rubin de Servens dans lequel il oprait une distinction en considrant que les dcisions du Pst de la rep prises sous larticle 16 qui en temps ordinaire relveraient du domaine de la loi ont une valeur lgislative, et pour les actes qui auraient relev du rglement, une valeur dacte administratif et doivent tre soumis au contrle du juge. Les actes rglementaires ont des applications trs diverses, ds lors quon quitte lautorit central il ny a plus de terme gnral pour dsigner le rglement.

Section 2 : Les rgles jurisprudentielles

Peut-on admettre quun juge soit lauteur dune rgle de droit, alors quen principe, il nest l que pour faire appliquer le droit ?

$1) Le problme de la jurisprudence en tant que source de droit

36

Lors du 19me sicle et jusquau 20me, lanalyse classique de la fonction juridictionnelle a conduit la plus grande majorit de la doctrine contester au juge tout pouvoir crateur du droit. Le juge a donc t conduit crer du droit.

A) Lanalyse classique jurisprudentielle

Il y a une formule classique clbre propos du rle du juge, les juges ne pouvaient tre que la bouche qui prononce la parole de la loi a la rvolution franaise, Robespierre voulait mme supprimer le terme de jurisprudence et Danton parlait dune grande plaie du genre humain. Cette analyse classique a engendr une hostilit lgard des juges et de la possibilit quil y aurait pour eux de crer des rgles de droit. A partir du moment o seul le Parlement incarne la souverainet dlgue par le corps social, seul celui-ci peut dicter des rgles qui rgissent le corps social. Les juges au contraire ne sont lus par personne. Et donc, ils ne possdent aucune lgitimit pour lgifrer. Larticle 10 de la loi des 16 et 24 aout 1790 a interdit au juge de prendre aucune part dans lexercice du pouvoir lgislatif . Interdiction reprise dans la Constitution et surtout dans le code civil, puisque larticle 5 interdit au juge de prononcer par voie de dispositions gnrales et rglementaires sur les causes qui leur sont soumises. Lide est donc que la cration de rgles de droit par le juge serait anti dmocratique. Cette conception a conduit la fin du 19me sicle un mouvement, le mouvement de lexgse qui entendait confiner le juge dans la stricte exgse des textes, le principe est quil doit sen tenir la lecture de ces textes. Mme si ce mouvement a disparu, lide est reste dominante jusquen 1950 que le juge ne peut exercer aucun pouvoir lgislatif. Les auteurs disent quen cas de manque, le juge doit dgager lensemble de la lgislation de son esprit, la rgle, mais pas de linventer. Cette analyse est assez peu scientifique en ce sens quelle ne tient pas vraiment compte de la ralit, elle part dun postulat politique La fonction juridictionnelle par sa nature comporte un aspect normatif.

B) Laspect normatif de la fonction juridictionnelle

Le juge dispose dun pouvoir normatif, qui sexerce selon deux modalits qui conduisent distinguer le pouvoir normatif subordonn, et dautre part un pouvoir normatif autonome.

1/ Le pouvoir normatif subordonn

Lorsquun juge doit rsoudre un litige il doit avant tout trouver une rgle de droit applicable laffaire. Or les rgles de droit ont pour caractristique dtre gnrale et impersonnelles cd quelles sont destines sappliquer un nombre indtermin de cas. Mais le juge doit statuer propos dun cas prcis. Les rgles gnrales doivent tre adaptes une situation juridique concrte. Comment peut se faire cette adaptation ? Celle-ci se fait par linterprtation que fait le juge. Un texte de porte gnrale est porteur de plusieurs de plusieurs sens, interprter, cest choisir un sens en particulier. Linterprtation dun texte est toujours ncessaire, car linterprtation cest le moyen dadapter le texte au cas concret. Cest un acte de volont du juge, cest le produit de sa subjectivit, ce nest pas mcanique, de sorte qu la fin, dans le syllogisme de raisonnement que constitue une dcision de Justice, la rgle qui sert de fondement la dcision nest pas le texte vot par le Parlement, cest le texte tel quil est interprt pour le juge. Interprter quivaut pour le juge formuler une rgle nouvelle. En thorie du droit on explique que linterprtation de la rgle correspond la recration de la rgle. Cette interprtation va faire jurisprudence, car ce sens que le juge va donner va devenir le sens donn par tous. Cest le pouvoir normatif subordonn linterprtation dune rgle dj existante.

2/ Le pouvoir normatif autonome

Il peut arriver que le juge cherche une rgle lui permettant de donner une solution un litige mais il ne la trouve pas.

37

Or le juge ne peut pas ne pas trancher un litige. En effet, larticle 4 du code civil dispose que si un juge refuse de statuer, celui-ci commet un dni de justice. Le juge doit donc se prononcer quoi quil arrive. Il na dautre choix que de crer lui mme les rgles. Ainsi la cration de la rgle ne se fait pas par linterprtation dun texte mais sur la formulation dune rgle qui vient pallier un manque, une dficience lgislative, cest pourquoi on parle dautonomie. Cest par la nature mme de la fonction juridictionnelle que le juge est amen faire jurisprudence. Il est vident que le raisonnement qui constitue le fondement de la solution a vocation tre ritr pour donner une solution identique aux litiges futurs entrant dans la mme catgorie. Une norme jurisprudentielle, cest finalement une norme cre par le juge et qui a vocation survivre au litige loccasion duquel elle a t dgage. Donc la question de la lgitimit est recevable sur le plan politique mais pas dans la pratique Le problme de la jurisprudence cest le changement possible de celle-ci. Lorsque le juge formule une rgle nouvelle loccasion dun litige dont il est saisi nexistait pas avant, et le revirement jurisprudentiel par nature a une porte rtroactive. Se pose alors le problme de la stabilit et de la scurit juridique. Quand une personne agit, dcide, elle le fait en fonction dun tat de droit, de ce quelle sait de la loi, des rglements, de la jurisprudence. Si elle prend une dcision, et que le juge lui applique une rgle nouvelle, il va de soit quelle ignorait cette rgle. Cest pourquoi lide dune modulation dans le temps des changements de jurisprudence sest progressivement dveloppe. Cela a dabord t le cas pour la CJCE, ds 1980, celle-ci a admis quau non du principe de scurit juridique, un revirement jurisprudentiel puisse navoir deffet que pour lavenir et ne pas concerner la situation juge et ne pas concerner la situation juge ou les situations antrieures ce revirement. En droit interne, la Cour de cassation, dans un arrt dassemble plnire du 21 dcembre 2006, a admis pour la 1re fois de ne pas appliquer rtroactivement une nouvelle rgle jurisprudentielle. Le CE a fini par rejoindre ce mouvement, par deux arrts : - Un arrt dassemble du 24 mars 2006, larrt de la socit KPMG , dans lequel le CE a dgag au titre des principes gnraux du droit un nouveau principe, le principe de scurit juridique. - Un arrt dassemble du 16 juillet 2007, larrt s societ Tropic , Cet arrt prsente un double intrt : Il admet pour la premire fois la possibilit dintroduire directement un recours en annulation contre un contrat. Dautre part, pour la premire fois, le CE a introduit lide dun droit transitoire de la rgle jurisprudentielle, lide dune modulation dans le temps des effets dune rgle jurisprudentielle. En effet, son arrt consacrant une nouvelle action contre les contrats, innovation considrable, le juge prcise : eu gard limpratif de scurit juridique, tenant ce quil ne soit pas port une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours, le recours si dessus dfini ne pourra tre exerc qu lencontre des contrats dont la procdure de passation a t engage postrieurement la date de lecture de la prsente dcision Cela ne veut pas dire que dsormais nauront plus deffet rtroactif, mais cela signifie que le juge pourra au nom de la scurit juridique tre amen dcaler les effets dune nouvelle rgle jurisprudentielle. Cest une innovation jurisprudentielle trs importante, qui doit permettre dattnuer les critiques souvent adresses la jurisprudence.

C) Les principes gnraux du droit 1/ La fonction des principes gnraux du droit

Le PGD sont des rgles de droit poses par le juge administratif, dont le respect simpose lensemble des autorits administratives et qui procdent dune conception librale de la socit. Ces principes, les juges les ont appliqus en silence ds le dbut du 20me sicle.

38

Ainsi dans un arrt du 27 mars 1911, larrt Sieur Roubot , il applique le principe dgalit des citoyens devant le rglement administratif Dans un arrt 1927 socit des tablissements de Lignon , il applique le principe de la libert du commerce et de lindustrie Dans un arrt du 4 fvrier 1944, larrt Guieysse il applique le principe de lgalit devant limpt. Dans un arrt du 25 juin 1948, socit journal lAurore , il applique le principe de lgalit des usagers du service public. Enfin dans un arrt du 5 mai 1944, larrt Dame veuve Trompier-Gravier , il applique le principe du respect du droit de la dfense. Avec ces principes, il sagit toujours pour le juge, soit de consacrer une libert, soit daffirmer un droit, soit dassurer une galit, soit de prserver une scurit. La IIIme est une priode o les liberts sont proclames, puis la 2GM va conduire le juge modifier sa postion. Le rgime franais a adopt des rgles contraires aux droits fondamentaux, de sorte quaprs la guerre le CE a trouv ncessaire de prciser que certains principes appartenaient la catgorie des principes gnraux du droit. Cette construction sest faite partir de 5 arrts trs importants rendus le 26 octobre 1945. A partir de 1958, la catgorie des principes gnraux du droit va jouer un rle particulier dans la mesure o ces principes vont tre utiliss par le juge pour servir de rfrence dans le cadre du contrle que le juge exerce des dcrets de larticle 37. En effet, ces dcrets ont pu tre qualifis de dcrets autonomes. Or, lorsque le juge doit contrler leur lgalit, il ne peut pas le faire par rapport une loi car pas de hirarchie, et le juge a utilis les principes gnraux du droit. A partir des annes 1970, les principales liberts publiques tant garanties, le juge administratif va donner un nouveau contenu la catgorie des principes gnraux du droit, il va consacrer tt une srie de principe sociaux Dans larrt Dame Peynet du 8 juin 1973, le juge au titre des PGD le principe selon lequel on ne peut licencier une femme enceinte Dans larrt dame Aragnou du 23 avril 1982, le juge consacre au titre des PGD le principe selon lequel tout salari travaillant dans le secteur public, a droit une rmunration au moins gale au smic. Dans un arrt plus rcent, du 26 octobre 2002, CCI de Meurthe et Moselle , le CE consacre le principe selon lequel il y a obligation de rechercher reclasser un salari inapte physiquement ses fonctions.

2/ Origine et valeur des PGD

a) Lorigine des principes Ce problme peut tre apprhend sous deux angles diffrents. Sous langle formel, la source des principes gnraux du droit, cest le juge administratif lui mme. Cest lui qui les formulent. Sous langle matriel, il ny a pas de source unique des principes gnraux du droit. Certains principes sont tirs par le juge de diffrents textes lgislatifs. Par exemple, larrt 23 avril 1982 Dame Aragnou ,il transpose une rgle qui existe dj dans le code du travail. Dautres principes ont directement leur source dans la DDHC de 1789, cest le cas notamment de nombreux principes qui font rfrence la libert, et lgalit. Mais le juge administratif, lorsquil formule un principe gnral du droit, ne se limite pas tel ou tel texte. Trs frquemment, il formule des principes sans rfrences textuelles particulires. Il faut avoir lesprit que le juge est le vritable auteur des PGD. Cette cration nest pas de la part du juge un pouvoir discrtionnaire. En fait, le juge consacre une rgle au titre dun principe gnral du droit de faon progressive et

39

prudente. A partir du moment o le juge administratif croit comprendre que lensemble du corps social est daccord avec cette nouvelle rgle, il la consacre au titre de PGD. b) La valeur des principes Le problme est complexe, plus confus. Jusquen 1959, la plus grande partie de la doctrine considrait que les PGD avaient une valeur lgislative. Car en effet, la majorit des auteurs pensaient que quand le juge formule un PGD, le CE entend soumettre ladministration la volont implicite du lgislateur. Le CE lui mme semblait partager cette analyse et dans un arrt du 7 fvrier 1958, Syndicat des propritaires de foret de chne lige dAlgrie , il avait utilis la formul le PGD ayant valeur lgislative Cette thse(de la valeur lgislative des PGD) a t remise en cause en 1959 par un arrt trs important du 26 juin 1959, l arrt Syndicat gnral des ingnieurs conseils : La Constitution de 1946 comportait un article 47 qui permettait au pst du Conseil des ministres de rgler par dcret, en outre mer, des questions qui en mtropole taient de la comptence du Parlement, autrement dit le pst du conseil avait en outre mer une sorte de pouvoir rglementaire autonome. Le CE est saisi dun recours contre lun de ces dcrets autonomes. La question qui est alors pose au CE est de savoir sur quelles bases juridiques pouvait-t-il contrler ces dcrets, est ce que le juge pouvait contrler ces dcrets par rapport aux PGD? Au moment de larrt, la Constitution de 1946 nest plus en vigueur, donc plus beaucoup dintrt par rapport lancienne Constitution, mais beaucoup par rapport la nouvelle. Car larticle 37 de la Constitution de 1958 donne au premier ministre une pouvoir rglementaire autonome de mme type que le pst du conseil avec la Constitution de 1946. Le commissaire du Gouvernement, M. Fournier, dira que la rponse donne par le CE est importante pour lapplication de larticle 37 de la Constitution de 1958. Le CE dcide que dans le cadre des pouvoirs quil tenait de larticle 47 de la Constitution de 1946, le pst du conseil des ministres devait respecter les principes gnraux du droit, qui, rsultant notamment du prambule de la Constitution ; simpose toute autorit rglementaire, mme en labsence de dispositions lgislatives. Compte tenu des conclusions du commissaire du Gouvernement, cest une manire indirecte pour le CE de dire que larticle 37 de la Constitution de 1958 serait appliqu de telle sorte. Ce qui veut dire que les PGD ont une valeur juridique suprieure celle des dcrets de larticle 37. Quelle est cette valeur ? Au lendemain, de cet arrt, la doctrine qui jusque l, pensait que les PGD avaient valeur lgislative, a considr quils avaient valeur constitutionnelle. Elle considrait que larticle 37 tait au mme niveau que la loi, or les PGD avaient une valeur suprieure aux dcrets, donc valeur constitutionnelle. M Ren Chaput contesta cette thse, il affirma juste titre que rien ne permettait dassurer que les dcrets de lart 37 soient au mme niveau que les lois. De sorte que si on ne considre plus comme au mme niveau que la loi, les PGD nauraient plus valeur constitutionnelle. Quelle est alors la valeur des PGD ? Il explique que la valeur dune norme quelconque est donne par son auteur. En lespce, lauteur des principes est le juge, or le juge administratif contrle les dcrets mais il est soumis au respect des lois, de sorte que, le juge administratif occupe un rang intermdiaire entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir rglementaire, en consquence, les pgd ont une valeur infra-lgislative et supra-dcrtale Cette conclusion de Chaput nest pas vraiment convaincante. On peut dire que lorsquil y a pouvoir normatif subordonn, la rgle formule par le juge a la mme valeur juridique que le texte interprt. Ce qui signifie que lorsque le juge administratif formule un PGD par interprtation du prambule ou de la Constitution, ce principe a valeur constitutionnelle. De mme, lorsquil formule en interprtation dune loi, le principe a une valeur lgislative. De mme pour les rglements. Il ny a pas de valeur juridique unique pour les PGD, il y a une pluralit de valeurs juridiques, tout dpend du texte interprt.

40

Lorsquil y a pouvoir normatif autonome, la rgle est cre librement par le juge lui-mme, et si il cre lui mme une rgle, cest quil ne trouve pas le texte permettant de rsoudre le litige qui lui est soumis. Dans une telle hypothse on admet que la rgle cre par le juge a la mme valeur que la rgle introuvable. Le problme, cest que par dfinition, si le principe vient remplacer une rgle que le juge na pas trouve, on ne sait pas quelle est cette rgle, on ne sait donc pas quelle est sa valeur, donc on ne connait pas la valeur du principe. Il faut retenir trois choses : - La valeur juridique des PGD nest pas unique, il y a pluralit de valeurs juridiques - La valeur du principe est facilement dterminable lorsque le principe est formul par interprtation dun texte : le principe a la valeur du texte interprt. - Au contraire, la valeur du principe reste incertaine lorsque le principe est formul de faon totalement autonome. Cette dernire affirmation doit cependant tre nuance sur deux points : Dabord, il arrive que le CE reconnaisse lui-mme expressment une valeur lgislative au principe quil formule . Ensuite, il arrive que le CC reprenne dans sa jurisprudence des principes antrieurement dgags par le CE au titre de PGD. Par exemple, le CE avait dgag au titre des PGD le principe de continuit du service public. Ce mme principe, dont la valeur juridique tait incertaine a t repris par le CC dans une dcision du 25 juillet 1979, et celui-ci a prcis cette occasion que ce principe avait valeur cstelle.

Chapitre 2 : Les conventions internationales

Jusquen 1946, les rgles de droit international, cd les rgles de droit qui rsultent des traits, devaient tre respectes par lEtat, mais elles ne liaient pas directement les autorits administratives. Autrement dit, les autorits administratives pouvaient mconnaitre les normes internationales, ne pas les respecter, au motif que celles-ci intressaient simplement les relations diplomatiques de l'Etat. Ceci jusquen 1946. Les articles 26 28 de la Constitution du 27 octobre 1946 devaient donner force de loi aux accords et traits rgulirement introduits dans lordre juridique interne. A la suite de lentre en vigueur de la Constitution de 1946, le CE a modifi sa jurisprudence, et dans un arrt dassemble du 30 mai 1952, larrt dame Kirkwood , il sest reconnu comptent pour apprcier la conformit dun dcret une convention internationale. A partir de ce moment l, les rgles de droit international ont constitu une source du droit administratif, cd que les autorits administratives ont t tenues de respecter les engagements internationaux de la France. La Constitution de 1958, dans son article 55, a confirm que les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celles des lois, sous rserve pour chaque accord ou trait de son application par lautre partie. Donc les traits et les accords ont une autorit suprieure celle des lois. Cependant, lapplication effective de ces traits et accords par le juge administratif a longtemps t lobjet dun certain nombre de difficults.

Section 1 : Les normes internationales applicables

Elles sont trs nombreuses, et parmi cet ensemble, certaines normes tiennent une place particulire, celles qui forment ce que lon appelle le droit communautaire.

A) les Traits et accords internationaux

Ltude de lentre des traits et accords internationaux dans le droit interne ne relve pas du droit administratif. Pour quune convention internationale soit applicable en droit interne, trois conditions doivent tre remplies qui rsultent des articles 52 55 de la Constitution.

41

- Il faut dabord que la convention ait t ratifie ou approuve dune part, publie dautre part. La convention est ratifi par un dcret du pst de la rpublique lorsquil sagit dun trait, approuve par un ministre lorsquil sagit dun simple accord international. Dans certains cas prvus par larticle 53, la ratification et lapprobation ne peuvent intervenir que sur autorisation du lgislateur, donc en vertu dune loi. Si une convention na pas t approuve ou ratifie ou rgulirement publie au JO, elle ne simpose pas ladministratif, elle nest pas une source du droit administratif. - Il faut que la convention soit deffet direct, on dit encore self excutive . Autrement dit, il faut que la convention puisse dappliquer sans quil soit ncessaire quun texte supplmentaire vienne la prciser. Si elle nest pas deffet direct, elle nest pas considre comme applicable par le juge administratif. Par exemple un arrt dAssemble du CE Confdration gnrale des planteurs de betterave du 8 juin 1879. - Il faut que soit respect le principe de rciprocit prvu par larticle 55 de la Constitution.

B) Le droit communautaire
Cest le droit de lUnion Europenne. A lorigine de lUnion europenne, il y a plusieurs traits : Le trait de Paris du 18 avril 1951, qui a cr la CECA. Les deux traits de Rome du 25 mars 1957 instituant dune part la CEE, et dautre part lEuratom. Ces traits ont t modifis plusieurs reprises, notamment par lActe unique europen de 1986, puis surtout par le Trait de lUnion europenne, cd le trait de Maastricht du 7 fvrier en 1992, qui transforme lappellation de la CE en UE. Ces diffrents traits sont bien sr des sources du droit administratif, mais ils ont une particularit, ils ont cr des institutions communes lensemble des tats membres de lUnion europenne pour favoriser leur intgration progressive. Ces institutions sont aujourd'hui au nombre de cinq : - Le Conseil de lUnion europenne (compos des reprsentants des diffrents tats membres) - La Commission de lUnion europenne (compose de membres nomms par les tats membres) - La Cour de justice de lUnion europenne (qui sige Luxembourg) - Le Parlement europen (qui sige Strasbourg ou Bruxelles) - La Banque centrale europenne (qui sige Francfort) Larticle 249 du trait dAmsterdam prvoit que le Conseil et la Commission ont un pouvoir de dcision, et que les actes pris par ces derniers doivent tre considrs comme des actes drivs des traits. Autrement dit, les actes du Conseil et de la Commission vont sappliquer directement dans les tats membres avec la mme force juridique que les traits. Cest ce quon appelle le droit communautaire driv. (des traits) Ce droit est compos de dcisions, de recommandations, davis et surtout de rglements dune part, et de directives dautre part. - Sagissant des rglements communautaires Larticle 249 du trait prcise quil a une porte gnrale, il est obligatoire dans tous ses lments, et il est directement applicable dans tout tat membre. Ds le moment o un rglement communautaire a t publi au JO de lUE, il entre en vigueur dans chacun des tats membres Chaque citoyen, de chacun des tats, peut alors se prvaloir de ce rglement, ont dit quil est self excutif cd quil est directement applicable dans chaque tat sans avoir a tre ratifi ou approuv. - Sagissant des directives communautaires Larticle 249 du trait prcise que la directive lie tout tat membre quant au rsultat atteindre tout en laissant aux instances nationales la comptence quant la forme ou au moyen. A la diffrence du rglement, la directive sadresse aux tats avant de sadresser aux citoyens. Elle dfinit un objectif, un rsultat que chaque tat doit atteindre. Pour lessentiel, il sagit de parvenir une harmonisation des lgislations sur lensemble du territoire de lUnion europenne.

42

La Cour de Justice, partir dun arrt du 4 dcembre 1974, larrt Van Duyn contre Home Office , a procd une assimilation de la directive au rglement. En clair, elle considre que si le contenu dune directive est inconditionnel et suffisamment prcis, les particuliers peuvent en invoquer les dispositions dans leurs relations avec l'Etat. Le CE a cependant refus cette assimilation dans un arrt dassemble dans larrt Cohn Bendit du 22 dcembre 1978. Pour lui, les directives ne sont pas des rglements, les autorits nationales sont seules comptentes pour assurer leur excution et leur faire produire de effets en droit interne et quelques soient les prcisions quelles contiennent, elles ne sauraient tre invoques lappui dun recours dirig contre un acte individuel A replacer Larrt Mme T du 30 octobre 2009, arrt dassemble trs important, fait un revirement de jurisprudence par rapport la jurisprudence Cohn Bendit. Dans cet arrt le CE reconnait la possibilit pour toute personne de se prvaloir lappui dun recours dirig contre une acte administratif rglementaire des dispositions prcises et inconditionnelles dune directive lorsque lEtat na pas pris dans les dlais prvus par la directive les mesures de transposition ncessaire. Le CE rejoint la position de la Cour de justice et il justifie ce revirement en faisant valoir que la transposition en droit interne des directives est une obligation qui a deux sources : -Le trait instituant la CE - Larticle 88-1 de la Constitution donne un caractre constitutionnel ? Et a partir du moment o la transposition de la directive est une obligation la fois lgard du trait et de la Constitution, on doit permettre tout citoyen de se prvaloir dune directive Ceci tant, lorsquun acte administratif est pris pour la mise en uvre dune directive, le CE vrifie quil est bien conforme aux objectifs de la directive. En ce sens, un arrt du CE du 7 dcembre 1984 a t rendu, larrt Confdration nationale des SPA . Le CE a galement prcis quun rglement administratif qui mconnaitrait les objectifs dune directive serait nul. Enfin le CE a prcis dans larrt Compagnie Alitalia du 3 fvrier 1989 que lautorit administrative est tenue dabroger un rglement administratif qui ne serait plus conforme une directive postrieure. Dans une dcision du 15 juillet 1964, larrt Costa contre Enel , la Cour de Justice a affirm que le trait de la CEE a institu un ordre juridique propre, intgr au systme juridique des tats membres lors de leur entre en vigueur et qui simpose leur juridictions.

Section 2 : Lapplication des normes internationales

Ds lors quune norme internationale est applicable, on pourrait sattendre ce quelle soit automatiquement applique, et cest effectivement le cas le plus gnral. Cependant est apparue en jurisprudence une difficult particulire, dans lhypothse de la loi cran, cd dans lhypothse o une loi fait cran entre un acte administratif et une convention internationale. Nous sommes dans lhypothse ou un acte administratif est parfaitement conforme la loi franaise, mais la loi est contraire un trait. Le juge doit-il se contenter de constater que lacte est conforme la loi ou doit-il se proccuper de la convention internationale ?

A) Le refus du Conseil Constitutionnel dexaminer la conformit des lois aux traits

Cest dans une dcision IVG du 15 janvier 1975, que le Conseil Constitutionnel a considr quune loi contraire a un trait nest pas pour autant contraire la Constitution et le CC a ajout quil ne lui appartient pas dexaminer la conformit dune loi aux stipulations dun trait ou dun accord international.

1/ Les raisons du refus

Ce qui tait en cause avec cette affaire tait une loi autorisant pour la premire fois lIVG et ce texte a t adopt dans des conditions trs difficiles au part, le principe mis en avant par les parlementaires aurait t que cette loi aurait t

43

contraire la convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et au respect du droit de ltre humain ds le commencement de la vue. Le Conseil Constitutionnel choisit de ne pas se prononcer sur le fond, il se dit incomptent. Et pour justifier cette dcision, il met en avant deux arguments : Il explique dune part quau terme de larticle 61 de la Constitution, il na quune comptence dattribution, cd une comptence fixe par les textes et dont il ne peut sortir, or les textes prvoient quil est charg de contrler la conformit des lois par rapport la Constitution. Il explique aussi que les normes internationales posent un problme particulier au sens o leur applicabilit est soumise au respect du principe de rciprocit. Donc le conseil explique que le principe de rciprocit fait que les normes internationales ont une autorit relative et contingente cd quelles peuvent sappliquer un moment donn, puis plus, car la rciprocit nest pas respecte. Or les dcisions de non constitutionnalit dune loi ont un caractre absolu et dfinitif. Ainsi le conseil ne peut faire cela sur la base dun texte international qui lui na quune autorit relative et contingente. Pour ces deux raisons, il se dclare incomptent. Les autres juridictions constitutionnelles europennes ont la mme position que le Conseil Constitutionnel franais. Le fait quil refuse des consquences.

2/ les consquences du refus

Il y a eu deux consquences. La premire est plutt ngative. Si le CC ne contrle pas la conformit des lois aux traits, le lgislateur pour mconnaitre les engagements internationaux de la France, rien ne peut empcher la promulgation dune loi qui serait contraire un trait. La seconde est plus positive Si comme laffirme le Conseil Constitutionnel une loi contraire un trait nest pas forcment contraire la Constitution, autrement dit si le problme de la conformit dune loi un trait nest pas un problme de constitutionnalit, les organes juridictionnels franais doivent pouvoir alors quant eux, loccasion dun litige dont ils sont saisis, contrler si une loi est conforme un engagement international. La dcision du Conseil Constitutionnel a t considre comme une invitation faite au juge judiciaire, comme au juge administratif, de semparer de cette question et de ne pas hsiter examiner la conformit dune loi un trait. Cest comme a que la Cour de cassation a effectivement interprt la dcision du Conseil Constitutionnel, dans un arrt important du 24 mai 1975, larrt Socit Cafs Jacques Vabre . Sur la base de la dcision du Conseil Constitutionnel, elle a pour la premire fois fait prvaloir une disposition du droit international sur une loi franaise, et donc a cart une loi en considrant que la loi ne pouvait sappliquer tant contraire aux engagements internationaux. Mais le CE a fait de la rsistance.

B) La jurisprudence du Conseil dEtat

La jurisprudence du CE a traduit une certaine rticence de sa part, de reconnaitre la place du droit international parmi les sources du droit.

1/ Les rticences initiales du CE

Dans lhypothse dun conflit entre une loi et un trait, un acte administratif tant conforme une loi elle-mme contraire un trait, le CE faisait valoir la norme la plus rcente. Autrement dit, lorsque la loi contraire aux traits tait postrieure ce trait, la loi lemportait, de sorte quil suffisait que lacte soit conforme la loi. Inversement, si le trait tait postrieur la loi, cest le trait qui lemportait. Critre du juge administratif dordre chronologique.

44

Cette position, le CE lavait affirm dans un arrt de principe du 1er mars 1968, larrt Syndicat gnral des fabricants de semoules de France . Comment ce critre chronologique a-t-il t dgag ? Il y a deux explications : - Pour le CE, le problme de la conformit dune loi un trait tait similaire au problme de la conformit dune loi la Constitution. Et comme, le CE ntait pas juge de la constitutionnalit des lois, il considrait quil navait pas non plus apprcier la conformit dune loi un trait. Le CE na tenu aucun compte de la jurisprudence du CC, et mme aprs larrt IVG il a continu tenir cette position. CE Assemble 22 octobre 1979 : Union dmocratique du travail - Le CE considrait que lentre dun trait dans lordre interne avait pour effet dabroger implicitement les dispositions lgislatives antrieures incompatibles avec ce trait. Autrement dit, avec cette hypothse, la loi avait cess dexister et partir de l, elle ne faisait plus cran, il pouvait donc apprcier directement lacte par rapport au trait. Encore une fois, la jurisprudence du CC de 1975 na strictement rien chang la position du CE. Mais encore faut t il que le trait soit clair. Le CE sest toujours dclar incomptent pour interprter un trait. De sorte que lorsquun problme dinterprtation se posait, il renvoyait pour interprtation auprs du ministre des affaires trangres, autrement dit linterprtation relevait de lExcutif. Le CE a opr un revirement de jurisprudence dans un arrt dAssemble du 20 octobre 1989 qui marque une volution de la jurisprudence du CE. Il abandonne la jurisprudence du syndicat des fabricants de semoules avec larrt Nicolo. A partir de cet arrt, le CE ne fait plus de distinction entre lantriorit ou la postriorit du trait sur la loi. Dans tous les cas le CE fait prvaloir le trait sur la loi. Comme la Cour de cassation, le CE considre que si une loi est contraire un trait, il faut lcarter. Cest donc labandon du systme de la loi cran. Ce qui compte, cest la conformit dun acte un trait. La question que se sont poss tous les commentateurs au lendemain de larrt Nicolo. Les raisons sont simples : Le droit international est de plus en plus important, ne pas lui accorder la place qui lui revenait ne pouvait plus durer, cela aurait pu obstruer la construction mme du droit communautaire. Et assez rapidement, le CE a tir les consquences de larrt Nicolo. Le 24 septembre 1990, dans larrt Boisdet, le CE, pour la premire fois, fait prvaloir un rglement communautaire sur une loi franaise, cd quil carte une loi franaise comme tant contraire un acte communautaire. Le 28 fvrier 1992, dans larrt dassemble Socit Arizona Tobacco Products et SA Philip Morris France, nouveau le CE opre un revirement de jurisprudence, et cette fois-ci il carte une loi comme tant contraire une directive communautaire. Ce qui veut dire quaujourd'hui, sagissant de la supriorit des traits la loi, le CE ne fait pas de diffrence entre le droit communautaire et le droit communautaire driv. Aujourd'hui, 80% du droit franais nest que la transposition du droit communautaire. Toute une srie de questions restaient tout de mme en suspend : A partir du moment o, de manire systmatique, on fait prvaloir les traits sur la loi, et quon renvoie au ministre des affaires trangres, cd renvoyer lExcutif, cela peut permettre des immixtions de lExcutif dans le Lgislatif contraires la sparation des pouvoirs. Dans larrt dassemble G.I.S.T.I du 29 juin 1990, le CE a abandonn purement et simplement sa jurisprudence pourtant ge de plus dun sicle. Dsormais, il se dclare comptent pour interprter les traits internationaux sans renvoyer lExcutif. La seule exception est en matire de droit communautaire, larticle 177 du trait de Rome prvoit que cest la Cour de Justice qui doit tre saisie pour interprter le droit communautaire. Initialement, le CE tait assez rticent.

45

Dernire volution de la jurisprudence CE 3 dcembre 2001, Syndicat nationale de lindustrie pharmaceutique et autres. Dans cet arrt, le CE a admis que les principes gnraux du droit communautaire dgags par la Cour de justice du Luxembourg lemportent sur la loi nationale, de sorte que si elle nest pas conforme, elle doit tre carte. Au terme de cette volution de la jurisprudence du CE, il reste nanmoins deux problmes : -Celui du contrle du juge administratif sur la ratification dun trait -Celui du contrle par le juge du respect du principe de rciprocit Sur le premier problme, lorigine, le CE a refus de contrler la rgularit de lapprobation ou de la ratification dun trait. Notamment avec larrt Dame Caraco du 5 fvrier 1926. Le CE est revenu sur cette jurisprudence, dans un arrt dassemble du 18 dcembre 1998 SARL du parc dactivit de Blotzheim et SCI Hasalaecker. Dans cet arrt, pour la premire fois, le CE a accept dexaminer lexistence dune autorisation parlementaire pralable la ratification dun accord international. Plus rcemment dans un arrt dAssemble du 5 mars 2003, larrt M. Aggoun, le CE est all plus loin et admis que largument tir de lirrgularit de lapprobation dun accord international puisse tre soulev devant lui par voie dexception au soutien dun recours contre un acte rgi par cet accord. Sur le second problme, dans un arrt dassemble du 29 mai 1981, larrt Rekhou, le CE sest dclar incomptent renvoyant sur ce point au ministre des affaires trangres. Il y a deux motifs cette dcision : Dabord, le CE considre que lapprciation du respect de la rciprocit en matire dengagements internationaux est une question plus politique que juridique. La seconde raison est plus pratique, il existe des centaines de milliers daccords internationaux. Cette jurisprudence du CE fait lobjet de critiques de la part de la Cour EDH. En effet, plusieurs reprises, celle-ci a condamn la France. Dans une dcision du 13 fvrier 2003 la dcision M. Chevrol contre France, la Cour de Strasbourg a rappel que selon les exigences de larticle 6 de la CEDH qui prvoit que chacun a droit un procs quitable rendu par une juridiction indpendante, un tribunal, pour statuer, doit tre indpendant du pouvoir excutif. Or, la pratique du renvoi prjudiciel au ministre des affaires trangres, pour lapprciation de la rciprocit, et le fait que le juge adopte ensuite purement et simplement, ne permet pas daprs la Cour de garantir lindpendance du systme de la justice par rapport lexcutif. Il y a, pour la Cour, violation de larticle 6 de la CEDH. Observations terminales : Le CC, depuis larrt IVG, a fait voluer sa jurisprudence, sagissant tout au moins du rapport entre la loi et le droit communautaire. Cette volution de sa jurisprudence est due larticle 88-1, introduite dans la Constitution. La Rpublique franaise participe aux communauts europennes et lUnion Europenne, constitue dEtats qui ont choisi librement, en vertu des traits qui les ont institus, dexercer en commun certaines de leurs comptences. Sur la base de cet article, le CC, dans une dcision du 10 juin 2004, relative la loi pour la confiance dans lconomie numrique, a dduit de larticle 88-1 de la Constitution, que la transposition en droit interne des directives communautaires rsulte dune exigence constitutionnelle. Dans ces conditions, dit le CC, lorsquune loi se contente de transposer en droit interne une directive communautaire, il ne lui appartient pas dapprcier la conformit de cette loi la Constitution, du moins pour ce qui concerne les dispositions de la loi qui sont la stricte a de la directive. La seule limite ce systme est sil devait tre port atteinte lidentit constitutionnelle de la France, et dans ce cas, le Conseil pourrait sopposer. Le CE a rendu un arrt dassemble du 8 fvrier 2007, larrt Arcelor. Dans celui-ci, le CE a lui mme dfini un nouveau mcanisme, assez complexe, du contrle dun acte administratif rglementaire transposant en droit interne une directive communautaire. On pour articuler ce mcanisme en sept points :

46

- Dans cet arrt, le CE rappelle les dispositions de larticle 55 de la Constitution, mais il prcise que sil rsulte de cet article une supriorit de la loi, il nen rsulte pas une supriorit des principes et dispositions valeur constitutionnelle. - Le CE invoque les dispositions de larticle 88-1 de la Constitution, et les interprte exactement comme le CC dans sa dcision du 10 juin 2004, cd, que le CE considre que larticle 88-1 impose une obligation constitutionnelle de transposition des directives . - A partir du moment o il existe une obligation constitutionnelle de transposition des directives, le CE en tire pour consquence que lorsquun acte administratif rglementaire assure la transposition dune directive en droit interne, le contrle de la conformit la Constitution de cet acte seffectue selon des modalits particulires. - Le juge doit rechercher sil existe une rgle ou un PGD communautaire quivalent au principe ou la rgle de valeur constitutionnelle dont limputation est voque. - Si cest le cas, le juge doit rechercher si la directive respecte cette rgle ou ce principe communautaire. En cas de doute, il peut saisir la CJCE. -Dans laffirmative, si la directive respecte le principe ou la rgle de droit communautaire, il ny a pas lieu dexercer un contrle du rglement par rapport la Constitution -Dans le cas contraire, ce contrle est exerc par rapport la Constitution.

47

Deuxime partie : Lactivit administrative

Elle sarticule autour de cinq types de fonction - les fonctions de souverainet : elles concernent ce qui trait au fonctionnement des institutions politiques, la justice, ltat civil, la dfense, les relations extrieures, la police - les fonctions financires : elles sont relatives ltablissement de limpt et de la monnaire - les fonctions conomiques - les fonctions sociales : ensemble daction en matire de sant, dhygine, de soins de logement de travail - les fonctions ducatives et culturelles (recherche enseignement loisirs sports arts) Ces diffrentes fonctions des personnes publiques, un auteur, Charles Eisenman les regroupait en deux catgories principales en distinguant dune part la fonction normative de ladministration, et dautre part, sa fonction de prestation. La fonction normative a pour objet dencadre lactivit sociale, de lui imposer une rglementation, dans un tat dmocratique il sagit dassurer le respect des droits et des liberts de chacun. La fonction de prestation de ladministration sest dveloppe avec l'Etat providence, il sagit de fournir aux citoyens un certain nombre de prestations. Ces deux grandes fonctions correspondent deux techniques daction des personnes publiques. - La police administrative - Le service public Quelque soit laction dune personne publique, elle relve soit de la police (rglementation) soit du service public (prestation) Quon soit en matire de service public, ou en matire de police administrative, dans tous les cas, ladministration, dans le cadre de son action, doit recourir un certain nombre dactes juridictions, ces actes sont les moyens daction de ladministration. Il y a deux moyens daction : - Laction par le biais de lacte administratif unilatral (la dcision unilatrale) - Laction par le biais de lacte unilatral (contrat) Ce sont les deux moyens daction de ladministration. Quelque soit le moyen mis en uvre, dans tous les cas, parce que ns sommes dans un Etat de droit, laction de ladministration est soumise un certain nombre dexigences juridiques, qui conditionnent la rgularit de laction administrative. On rsume ceci en disant que lactivit administrative est soumise au principe de lgalit. Cd que laction nest possible que dans le cadre dun rgime juridique impos ladministration.

Titre prliminaire : Le principe de la lgalit de laction administrative

Ce principe signifie que ladministration doit agir conformment au droit. Cette affirmation peut surprendre tant elle va de soit, mais cest quil y a eu des priodes au ce principe nexistait pas (Etat de police). La lgalit, dont le respect simpose lensemble de ladministration est qualifie par des normes hirarchiques.

48

On parle de hirarchie des normes. Il est vident que compte tenu de cette pyramide des normes, plus on est haut dans la hirarchie, et moins le poids de la lgalit est important. Il ne suffit pas daffirmer que ladministration est tenue de respecter le droit. La premire question qui se pose est celui du contrle de la lgalit. Ensuite, le principe de la lgalit de laction administrative nest pas un principe absolue, dans certaines circonstances, la lgalit na pas toujours la mme force.

Chapitre 1 : Le contrle de la lgalit de laction administrative

Lexamen du contrle de la lgalit de laction administrative conduit dabord sinterroger sur les diffrentes formes que prendre lillgalit dun acte, et ensuite sur les instruments de ce contrle.

Section 1 : Les modalits de lillgalit

Les raisons pour lesquelles une dcision de ladministration peut tre illgale sont trs diverses : - Lauteur ntait pas comptent au moment o il la fait - Les procdures prvues par les textes nont pas t respectes - Son auteur a utilis de la comptence dont il disposait dans un but diffrent du but pour lequel la comptence lui a t reconnue -Son auteur sest tromp sur le droit applicable, ou sur les faits le conduisant prendre la dcision La doctrine aujourd'hui, a adopt une classification conduisant distinguer cinq cas dillgalit correspondant chacun un lment constitutif dune dcision administrative. Ces cinq cas sont lillgalit relative - lauteur de lacte : lincomptence - aux formes et procdures de lacte : le vice de forme - au but poursuivi : le dtournement de pouvoir - lobjet de lacte - au motif de lacte Ces cinq cas ne sont pas de mme nature. Les deux premiers ne portent pas sur le contenu mme de lacte. On dit que ces deux premiers cas dillgalit concernent la lgalit externe de lacte. Au contraire, les trois autres cas concernent le contenu mme de la dcision, on dit quils relvent de la lgalit interne de lacte. Donc parmi les cinq cas, deux relvent de la lgalit externe, trois relvent de la lgalit interne. Cette distinction a des consquences en procdure contentieuse.

A) Les ingalits externes 1/ Lincomptence

Il y a incomptence lorsquune autorit administrative a dict un acte, a pris une dcision sans avoir la capacit juridique de le faire. Autrement dit, la mesure prise entrait dans le domaine de comptence dune autorit diffrente de celle qui la prise. Lincomptence peut se prsenter sous trois formes diffrentes : - Lincomptence matrielle (ratione materiae) Lorsquil y a incomptence matrielle, lautorit administrative intervient dans un domaine totalement tranger ses attributions. Par exemple lautorit administrative prend une dcision qui relve dun lgislateur ou dun juge.

49

- Lincomptence territoriale ( ratione loci) Dans cette hypothse lautorit administrative prend une dcision dans un domaine qui thoriquement est de sa comptence mais en dehors du ressort gographique qui lui est attribu. Ex : le maire dune commune prend un arrt dans la commune voisine - Lincomptence temporelle (ratione temporis) Une autorit administrative prend une dcision un moment o elle nest plus ou pas encore comptente pour le faire. Quelques soient ses modalits, le vice dincomptence a un caractre radical, cd quil constitue un moyen dordre public. Le juge, sil constate lincomptence peut la sanctionner alors mme quaucun requrant na soulev lincomptence. Dautre part, lorsquune dcision est entache dincomptence, elle ne peut pas tre rgularise ultrieurement. Ce qui veut dire que lorsque lon examine lincomptence dun acte, on doit de placer eu jour o la dcision a t prise.

2/ Le vice de forme
Il y a vice de forme lorsquune dcision est prise par une autorit administrative sans respecter la procdure prvue pour son diction ou sans respecter laspect extrieur quelle doit prsenter. En matire de vice de forme, la jurisprudence sefforce de concilier deux exigences contradictoires : - Le souci de protger le droit des administrs Les formes et les procdures prvues pour ldiction dun acte apparaissent frquemment comme des garanties pr les citoyens. A partir de ce moment, le respect de ces formes et de ces procdures doit tre absolu. Mais cette exigence entre en contradiction avec une autre proccupation du juge administratif - Le souci de ne pas enfermer laction administrative dans un formalisme tel quil risquerait de la paralyser. Pour tenter de les concilier, la jurisprudence a fait une distinction entre deux types de formalits, dune part les formalits substantielles et les formalits accessoires. Sont considres comme des formalits substantielles par le juge, celles dune part qui ont pour objet de garantir les droits des administrs, et celles dautre part dont il savre que laccomplissement aurait pu changer le sens de la dcision. Lorsquil y a formalit substantielle, linobservation dune telle formalit entraine lannulation de larticle. Au contraire, sont considres comme des formalits accessoires celles qui nont pas pour objet la protection des droits des administrs et celles dont il savre que mme si elles avaient t respectes, a naurait rien chang au sens de la dcision. Dans ce cas, linobservation dune formalit accessoire nest pas sanctionne par le juge. Le juge fait preuve ici dun grand pragmatisme.

B) Les ingalits internes 1/ Lillgalit relative au but de lacte

Une illgalit relative au but de lacte sappelle un dtournement de pouvoir. Il y a en effet dtournement de pouvoir lorsquune autorit administrative dicte un acte qui relve de sa comptence mais dans un but autre que celui pour lequel cette comptence lui a t reconnue. Ce qui veut dire que pour dterminer lexistence dun dtournement de pouvoir il faut rechercher les intentions relles de lauteur dun acte, il faut pntrer dans sa subjectivit, dterminer ses mobiles profonds. Il existe deux hypothses principales de dtournement de pouvoir : - Lorsque lautorit a adit sans poursuivre de but dintrt public Cest le cas lorsquune autorit administrative utilise son pouvoir dans un but dintrt personnel ou dans lintrt de tiers, ou pour des mobiles politiques. La jurisprudence est asses riche dexemples de dtournement de pouvoir.

50

Ex : un maire par un arrt avait interdit louverture dune discothque en semaine car lui mme tenait une discothque concurrente. - Lorsque lautorit administrative utilise son pouvoir dans un but dintrt gnral, mais qui nest pas le but exact pour lequel cette comptence lui a t reconnue. Ici, lillgalit est moins grave. Ex : Larrt Beauge du 4 juillet 1924 du CE : Le maire dune commune avait pris un arrt de police pour interdire aux baigneurs de shabiller ou de se dshabiller sur la plage. La commune avait investi dans la construction de cabine de bain sur la plage, il sagissait donc dobliger les baigneurs louer une cabine de bain et de rentabiliser son investissement. Le maire a donc vis lintrt gnral, puisquil vise lintrt financier de la commune, mais on ne peut pas utiliser les arrts de police pour a. Quoi quil en soit, lorsquil y a dtournement de pouvoir lacte est annul par le juge administratif. Le problme, est que lorsque lautorit administrative poursuit plusieurs buts en dictant un acte, il suffit que lun de ces buts soit valable pour que lacte soit valable. Ex : Le maire qui exploite la discothque concurrente peut rglementer louverture de lautre discothque car celle-ci fait trop de bruit.

2/ Lillgalit relative lobjet de lacte

Il y a illgalit relative lobjet dun acte lorsque le contenu de cet acte nest pas conforme au droit, lorsquil contredit les normes qui sont dun degr hirarchique suprieur lacte en cause. Autrement dit, lacte viole un texte suprieur. Cest la forme la plus simple dillgalit.

3/ Lillgalit relative au motif de lacte

Un acte administratif est toujours doublement motiv. Il lest dabord au regard dune situation de fait dtermine. Il lest ensuite au regard dune rgle de droit qui est applique. Autrement dit, il y a dans un acte administratif des motifs de fait, la situation concrte, et des motifs de droit, les rgles appliques. Les motifs de lacte administratif sont des donnes objectives, cest une situation concrte prise en compte, cest un texte objectif qui est appliqu. Cest en cela que les motifs sont diffrents du but, qui relve des motifs. Sur la base la distinction entre motif de fait et motif de droit dun acte administratif, la jurisprudence a distingu trois types dillgalit susceptibles daffecter les motifs dun acte administratif. - lerreur de droit Le texte sur lequel repose la dcision nest pas applicable, ou ce texte est illgal, ou ce texte est mal interprt. - Lerreur de qualification juridique des faits Les faits tels quils existent ne permettaient pas de prendre la dcision lorsquils ntaient pas de nature justifier cette dcision. Le CE a commenc censurer lerreur de qualification juridique des faits avec larrt Gomel du 4 avril 1914 (GAJA) M. Gomel avait demand un permis de construire un immeuble Paris, le prfet avait refus, en invoquant une disposition du code de lurbanisme en considrant que le projet de construction de M. Gomel pouvait porter atteinte une perspective monumentale M. Gomel saisit le CE dun recours en annulation de ce refus. Dans cet arrt, le CE dcide quil lui appartient de vrifier si lemplacement de la construction projete est compris dans une perspective monumentale existante et dans le cas de laffirmative, si cette construction, telle quelle est propose, serait susceptible de lui porter atteinte. En lespce le CE considre que la place en question, contrairement ce qua affirm le prfet, ne forme pas une perspective monumentale et annule le refus de permis de construire. - Lerreur de fait Une dcision administrative repose sur des faits dont la matrialit, la ralit, nest pas tablie. Le CE a commenc de censurer les erreurs de fait avec larrt Camino du 14 janvier 1916 (GAJA)

51

Section 2 : Les instruments du contrle de la lgalit

Lorsquune autorit administrative dicte un acte qui apparait, ou que lon estime contraire la lgalit, il existe trois procds pour obtenir la disparition de cet acte. - On peut demander lautorit qui a dict lacte de revenir sur sa dcision, de le retirer. Cest un recours gracieux. - On peut demander lautorit administrative dun rang hirarchique suprieur celui qui a dict lacte de le retirer. Cest un recours hirarchique Ces deux recours constituent des recours administratifs. - On peut enfin saisir le juge administratif lui-mme, cd saisir un organe extrieur ladministration en demandant au juge de prononcer lannulation de lacte. Cest un recours pour excs de pouvoir De ces trois procds, il est vident que le recours pour excs de pouvoir apparait comme le procd le plus nergique et le plus efficace. Cest en fait linstrument essentiel du contrle de la lgalit de lacte administratif.

$1) La notion de contrle pour excs de pouvoir

Les conditions de recevabilit de ce recours sont au nombre de quatre, elles tiennent quatre lments : - la nature de lacte attaqu - la qualit du requrant - le dlai de recours - labsence de recours parallle

1/ La nature de lacte
Le recours pour excs de pouvoir peut tre introduit contre un acte administratif condition que cet acte face grief. Tous les actes administratifs s unilatraux peuvent en principe faire lobjet dun recours pour excs de pouvoir, sauf le cas particulier des actes de Gouvernement. A linverse, un contrat administratif ne peut pas faire lobjet dun tel recours. Quant lacte administratif qui fait grief, cest un acte qui produite ou qui est susceptible de produire des effets juridiques. Autrement dit un recours pour excs de pouvoir nest pas recevable contre un acte administratif mme illgal, ds lors que cet acte ne produit pas deffet juridique. Par exemple, un avis dun simple conseil ou une mesure prparatoire une dcision administrative.

2/ La qualit du requrant
La personne qui introduit le recours pour excs de pouvoir doit remplir deux conditions : Dune part elle doit avoir la capacit dagir en justice. Dautre part, il faut que le requrant ait un intrt agir, cd quil doit avoir intrt obtenir lannulation de lacte. En matire dapprciation dintrt agir, le juge sefforce l encore de concilier certaines exigences : On doit pouvoir facilement aller devant le juge administratif pour faire sanctionner des illgalits. Mais en mme temps, le juge ne veut pas que certains srigent continuellement en gardien de la loi. Le juge apprcie donc au cas par cas lintrt agir du requrant mais le fait de faon trs librale. A un intrt agir celui dont les intrts matriels, individuels sont en jeu. Mais le juge administratif est all jusqu reconnaitre lintrt moral comme intrt agir. Il accepte par exemple lintrt agir de certaines associations qui en matire de moralit demande lannulation de certains livres, de certains films. Il accepte aussi lintrt collectif.

3/ Le dlai du recours 52

Un recours pour excs de pouvoir pour tre recevable, doit tre form en principe, dans les deux mois de la publication, ou de la notification de lacte contest. Mais il existe aussi les recours gracieux et les recours hirarchiques. Le principe pos par le juge est que lorsquune personne a form soit un recours gracieux, soit un recours hirarchique, avant de saisir le juge le dlai de recours contentieux de 2 mois est suspendu jusquau moment ou lautorit administrative a statu sur le premier ou le second recours. Le recours gracieux ou hirarchique doit tout de mme tre form dans des dlais de deux mois. Que se passe-t-il si ladministration ne rpond pas ? L encore, lorsque ladministration garde le silence, au bout dun dlai de deux mois, on doit considrer que son silence quivaut un refus. On peut attaquer une dcision silencieuse. Ex : Une personne se voit refuser une bourse, elle fait un recours gracieux mais au bout de deux mois il ny a pas de rponse de ladministration. Mais cette suspension du dlai de recours contentieux nest possible quune fois, on ne peut pas successivement utiliser le recours gracieux, puis un recours hirarchique pour suspendre le dlai. Si les deux sont faits en mme temps, dans larrt M. Louns du 7 octobre 2009, le CE a prcis que lorsque dans le dlai initial du recours contentieux ouvert lencontre dune dcision administrative, sont exercs contre cette dcision un recours gracieux et un recours hirarchique, le dlai du recours contentieux prorog par lexercice de ces recours administratifs ne recommence courir lgard de la dcision initiale que lorsquils ont t lun et lautre rejets. Donc le dlai de recours de droit commun est un dlai de deux mois. Tant que ce dlai nest pas expir, le requrant peut videmment saisir le juge, mais surtout appuyer son recours par tous les moyens de droit quil juge utile. Par contre sil introduit son recours lexpiration du dlai de deux mois, le requrant ne pourra plus invoquer de moyens procdant dune cause juridique diffrente des moyens quil a invoqus dans le dlai de deux mois. Et cest ici que lon voit resurgir lintrt de distinguer la lgalit interne et la lgalit externe. Le juge considre que tous les moyens de lgalit externe relvent dune mme cause juridique et que tous els moyens de lgalit interne relvent dune autre cause juridique. De sorte que si dans le dlai de deux mois le requrant a saisi le juge administratif en invoquant simplement lincomptence de lauteur de lacte, il ne pourra plus, pass le dlai de deux mois, se servir dun moyen relevant de la lgalit externe. Inversement, si le requrant invoque un dtournement de pouvoir dans le dlai de deux mois, il ne pourra plus invoquer la lgalit interne. En pratique, on sarrange pour invoquer un moyen de la lgalit interne et externe. Evidemment, au-del du dlai de deux mois un recours nest plus valable. Toutefois, on pourra toujours, loccasion dune instance, soulever lexception dillgalit de lacte. Sagissant des actes administratifs rglementaires, lexception dillgalit est perptuelle (pas de dlai). Lacte nest pas annul, seulement on ne lapplique pas la personne qui invoque lexception, mais ensuite ladministration doit retirer lacte.

4/ labsence de fin de non recevoir

Il est possible quun requrant dispose dun recours diffrent du recours pour excs de pouvoir, et qui est susceptible de lui donner une satisfaction identique celle que lui donnerait le recours pour excs de pouvoir. Une telle hypothse peut constituer une fin de non recevoir du recours pour excs de pouvoir. Cette fin est tire de lexistence dun recours parallle. Il peut y avoir fin de non recevoir mais ce nest pas automatique. La jurisprudence distingue deux hypothses : - Lorsque le juge comptent pour connaitre du recours pr excs de pouvoir est galement comptent pour connaitre du recours parallle, lexistence de ce recours parallle ne constitue pas une fin de non recevoir.

53

Ex : Un fonctionnaire demande une prime ladministration qui lui refuse. Il peut alors saisir le juge en recours de plein contentieux pour demander au juge la condamnation du paiement de la prime, ou un recours pour excs de pouvoir en annulation du refus. - lorsque le juge comptent pour connaitre du recours pour excs de pouvoir nest pas comptent pour connaitre du recours parallle lexistence de ce recours parallle est une fin de non recevoir. Ex : lorsque le juge judiciaire est comptent pour le recours parallle

B) Ltendue du contrle du juge de lexcs de pouvoir

Le contrle du juge administratif nest pas toujours le mme selon les matires, son intensit nest pas toujours la mme. Lorsque le juge administratif est saisi dans le cadre dun recours pour excs de pouvoir, il contrle toujours les lments tenant la lgalit externe. De mme quil contrle toujours lexistence ventuelle dun dtournement de pouvoir, par contre, son contrle sur les motifs de lacte est variable et varie selon les matires dans lesquelles il sexerce. Cette variation a conduit la doctrine oprer une distinction entre trois types de contrle : - Le contrle normal - Le contrle restreint - Le contrle maximum. Cette distinction classique a t nuanc ultrieurement compter tenu de lintroduction en jurisprudence administrative de deux nouvelles techniques de contrle, dune part le contrle des erreurs manifestes dapprciations, et dautre part la technique du bilan cot/avantage

1/ La distinction classique : les trois degrs de contrle du juge de lexcs de pouvoir

Un fonctionnaire qui lon reproche un comportement fautif est rvoqu. Si son suprieur hirarchique qui a pris la sanction tait comptent, quil a respect les formes et procdures, quil na commis aucun dtournement de pouvoir, reste alors examiner les motifs de la dcision. Ces motifs sont de deux sortes : Les motifs de fait, cd le comportement la base de la sanction, et les motifs de droit, cd dune part la qualification de faute qui a t donne au fait, et dautre part la sanction qui a t retenue lgard de cette faute. A partir de l, quand on sintresse seulement aux motifs de la dcision, plusieurs types de contrle sont possibles. Soit le juge contrle simplement lexistence matrielle des faits. Ex : Le fonctionnaire sest absent trois semaines. Soit le juge va au-del et contrle galement la qualification juridique des faits. Ex : Les faits sont tablis, mais est ce que juridiquement ces faits peuvent tre qualifis de faute. Il peut encore aller au-del et contrle ladquation, la proportionnalit entre la dcision qui est prise et les motifs de droit et de fait sur lesquels elle repose. Ex : Est-ce que la faute du fonctionnaire est une faute si lourde quelle justifie la sanction ? Lorsque le juge contrle la lgalit externe dun acte, lexactitude matrielle des faits, labsence derreur de droit et de dtournement de pouvoir, on dit quil exerce un contrle minimum ou encore contrle restreint. Lorsque le juge contrle non seulement les diffrents lments qui composent le contrle minimum, mais quen plus il contrle la qualification juridique des faits, on dit quil exerce un contrle normal. Lorsquenfin, le juge contrle non seulement les diffrents lments qui forment le contrle normal, mais quen plus il contrle ladquation de la dcision par rapport au motif, on dit quil exerce un contrle maximum ou de quasi opportunit. Selon les cas, le contrle est minimum, normal ou maximum. - Le contrle minimum est exerc en toute matire.

54

- Au contraire le contrle normal sexerce dans les matires pour lesquelles un texte encadre le pouvoir de ladministration et subordonne lexercice de ce pouvoir certaines circonstances. Dune certaine manire, on peut dire quil y a contrle minimum lorsquil y a pouvoir discrtionnaire de ladministratif, cd que les textes laissent ladministration libre dagir ou non, dans un sens ou dans un autre. Ex : le versement dune subvention, loctroi de la lgion dhonneur. A linverse, il y a contrle normal dans les hypothses de comptence lies de ladministration. On est dans lhypothse dune comptence lie de ladministration, cd que les textes applicables obligent ladministration agir dans un sens dtermin sans possibilit de faire un choix. - Enfin, le contrle maximum se rencontre dans les matires o sont en cause les liberts publiques. Ex : en matire de police administrative car ce sont des liberts qui sont en jeu.

2/ le contrle des erreurs dapprciation manifeste et la technique du bilan :

Ces deux techniques ont t introduites pour combler les lacunes du contrle restreint et du contrle normal. a) Censure des erreurs manifestes dapplication Mme, lorsquil y a pouvoir discrtionnaire, cd lorsque les textes nont pas fix expressment les comptences de ladministration, tout en ne remettant pas en cause son refus de contrler la qualification juridique des faits, le juge a nanmoins considr quil ne pouvait pas laisser passer des erreurs de qualification trop flagrantes, trop grossires, en un mot des erreurs de qualification manifeste. Donc mme lorsque le contrle est minimum, le juge contrle les erreurs manifestes. Le point de dpart de cette jurisprudence a t le domaine de la fonction publique, avec un arrt Denizet du 13 novembre 1953. Cette nouvelle jurisprudence a t tendue dautres matires, notamment le domaine de la police des trangers avec larrt Librairie Franois Maspro du 2 novembre 1973. De sorte que le contrle des erreurs manifestes dapprciation apparait un niveau intermdiaire entre le contrle minimum et le contrle normal. Ce ne sont pas toutes les erreurs de qualification juridique qui sont censures, simplement les plus manifestes. Cette technique de contrle joue un second rle. En effet la sanction des erreurs manifestes dapprciation peut aussi intervenir un niveau intermdiaire entre le contrle normal et le contrle maximum, autrement dit elle peut intervenir pour pallier labsence de contrle de proportionnalit dans les domaines qui sont en principe ceux du contrle normal. Le contrle de proportionnalit intervient dans des domaines assez limits, l o sont tranches des liberts. Mais mme dans des matires o en principe il ny a pas de contrle de proportionnalit, si le juge constate une erreur grossire, il ne peut pas ne pas la censurer. Cest en matire de droit disciplinaire applicable la fonction publique que ce contrle sest illustr pour la premire fois, notamment avec larrt Lebon du CE rendu le 9 juin 1978. Pour distinguer ces deux rles on parle souvent de lEMA 1 et de lEMA 2. Il apparait une gradation : on a le contrle minimum, le contrle minimum complt par la censure des erreurs manifestes de qualification juridique, le contrle normal, le contrle normal complt par la censure des erreurs manifestes en matire dadquation de la mesure prise par rapport aux motifs de droit et de fait sur lesquels elle repose, et le contrle maximum. b) Le bilan cot avantage Le contrle du bilan cot avantage dune dcision administrative joue un rle un peu similaire lEMA 2. En effet, cest un contrle de proportionnalit qui a t inaugur dans le domaine des expropriations pour cause dutilit publique, dans un arrt fameux du CE , larrt Ville nouvelle Est du 28 mai 1971. Dans cette affaire, ce qui tait en cause tait la cration dune ville nouvelle prs de Lille, et pour crer cette ville, il fallait exproprier des

55

propritaires privs. Le CE a pos le principe selon lequel une opration en peut tre dclar dutilit publique que si les atteintes la proprit prive, le cot financier et ventuellement les inconvnients dordre social quelle comporte ne sont pas excessifs eu gard lintrt quelle prsente. Cest la thorie du bilan cot-avantage. Cette technique a ensuite t applique dans de nombreuses dcisions par exemple dans larrt Socit civile Sainte Marie de lAssomption du 20 octobre 1972. Il sagissait alors de la construction dune autoroute qui devait impliquer la destruction partielle dun hpital psychiatrique, le CE a dcid quil y avait alors plus dinconvnient il a alors annul la dclaration dutilit publique. Utilise dans ces deux arrts, il a sembl ensuite que cette technique tait tombe en dsutude, car le CE voyait toujours un bilan positif, ceci jusqu un arrt dassemble du 28 mars 1997 Association contre le projet de lautoroute Transchablaisienne. Cet arrt a marqu un retour la technique du bilan cot-avantage puisquil a annul la dclaration dutilit publique. Et depuis, on constate que le CE annule un peu plus de dclaration dutilit publique sur la base de cette technique.

Chapitre 2 : Les limites au principe de la lgalit et de laction administrative

Ces limites sont de trois ordres. La premire rsulte de lapplication de la thorie des circonstances exceptionnelles. La deuxime rsulte de la thorie des actes de Gouvernement La troisime rsulte de la notion des mesures dordre intrieur.

$1) La thorie des circonstances exceptionnelles

Elle part dune ide simple, lide que dans certains cas, en prsence de certains vnements, il nest pas possible, dexiger de ladministration, quelle respecte strictement les rgles qui constituent la lgalit des temps ordinaires. Cette ide se retrouve dans larticle 16 de la Constitution, mais aussi dans un certain nombre de textes lgislatifs, par exemple dans les lois du 9 aout 1849 et du 3 avril 1878 qui organisent le rgime de ltat de sige ou une loi du 3 avril 1955 relative ltat durgence. La jurisprudence administrative a forg son propre systme, cest quon appelle la thorie des circonstances exceptionnelles.

A) La notion de circonstances exceptionnelles

Cest une thorie ne dans la jurisprudence du CE loccasion de la 1GM avec deux arrts, larrt Heyries du 28 juin 1978 et larrt Dame Dol et Laurent du 28 fvrier 1979. Cette thorie trouve sappliquer chaque fois quen prsence dune situation anormale, ladministration se trouve dans limpossibilit dagir lgalement ou du moins se trouve contrainte pour agir dans lintrt public dcarter la lgalit ordinaire. Larrt du CE Flix Rodes 18 mai 1983 : Etait en cause la crainte dune ruption imminente dun volcan ce qui avait conduit le prfet vacuer doffice un certain nombre de villages, et il navait pas respect les procdures habituelles pour faire vacuer, mais le CE a considr que la crainte dune ruption, il y avait circonstance exceptionnelle.

B) Les consquences de lexistence des circonstances exceptionnelles

Lexistence de circonstances exceptionnelles a pour consquence que des mesures qui auraient t illgales en temps ordinaire vont tre admises par le juge. Ainsi, peuvent tre modifies les rgles relatives aux comptences, par exemple une autorit administrative peut faire des actes relevant normalement du domaine de la loi.

56

Ex : CE Assemble 16 aout 1948, larrt Laugier. Peuvent tre galement modifis les rgles relatives aux forme et aux procdures ; Ex : Arrt Heyris du 28 juin 1978 Peuvent tre encore modifies les rgles relatives au contenu des actes, cd quune dcision illgale en temps ordinaire peut devenir lgale. Des irrgularits qui en temps ordinaire auraient constitu des voies de fait, vont constituer de simples illgalits. Cette thorie des circonstances exceptionnelles porte atteinte au principe de lgalit, il nya pas de disparition de ce principe, mais substitution dune lgalit de crise une lgalit ordinaire. Le juge est trs pragmatique, il reconnait dans certains cas quon ne peut pas contraindre ladministration quelques fois la lgalit ordinaire. Mais en mme temps il est trs soucieux de ne pas tendre trop cette thorie pour ne pas trop porter atteinte aux liberts. Donc le juge a pos des conditions trs strictes pour la mise en uvre de cette thorie : - Lexistence de circonstances exceptionnelles doit effectivement empcher ladministration dagir lgalement. - Les pouvoirs dexceptions que cette thorie conduit reconnaitre ladministration cesse ds lors que cessent les circonstances exceptionnelles - Si la dcision nest pas absolument ncessaire le juge prfre que ladministration ne la prenne pas - Les personnes qui subissent un prjudice du fait de lutilisation de ladministration de ces pouvoirs exceptionnels peuvent prtendre tre indemnises pour le manque gagner, pour le prjudice quelles subissent.

$2) La thorie des actes de Gouvernement

Un acte de Gouvernement, cest un acte qui nest susceptible daucun contrle, ni juridictionnel, ni administratif. Cet un acte qui chappe totalement au principe de l galit. Cette soustraction tout contrle nest pas la consquence dun texte, cest simplement la consquence de la volont du juge. Cest le juge qui se dclare incomptent pour connaitre dun certain nombre dacte. Cest une thorie qui apparait au 19me sicle et la justification qui a t donne, est celle que cest un acte ayant un mobile politique, qui touchait de trs prs la politique de l'Etat. Cette analyse a t abandonne avec larrt Prince Napolon du 18 fvrier 1875, dans lequel le CE na plus admis lide quun acte chappe son contrle en raison de sa nature ou de son objet politique. Pour autant, le juge administratif na pas abandonn la thorie des actes de Gouvernement, simplement il est impossible aujourd'hui de fournir une explication thorique globale de lexistence des actes de Gouvernement. On constate que ces actes de Gouvernement se rpartissent en deux catgories : Les actes concernant les rapports du Gouvernement avec le Parlement Il y a quelques exemples : - La dcision de mettre en uvre larticle 16 de la Constitution (Arrt dass du 2 mars 1962 Rubens de Servens) - La dcision du prsident de la Rpublique de soumettre une loi au rfrendum (Arrt 19 octobre 1962 Brocas) - Le dcret par lequel le Prsident de la Rpublique dissout lAssemble nationale (CE 20 fvrier 1989 arrt Allain) - Le refus de dfrer une loi au Conseil constitutionnel (CE Tabaka 7 novembre 2001) Les actes qui concernent les rapports de Gouvernement avec un tat tranger ou avec un organisme international Sont des actes de Gouvernement les actes considrs comme ntant pas dtachables de la conduite des relations internationales de la France. Les exemples : - Llaboration, la signature, et la ratification de traits ou daccord internationaux (CE 23 juillet 1961 Socit indochinoise dlectricit)

57

- Le refus de l'Etat de soumettre un litige la Cour Internationale de Justice (CE 9 juin 1952 Gnie) - La dcision du prsident de la Rpublique de reprendre provisoirement les essais nuclaires (CE assemble 29 septembre 1995 Association Greenpeace France Cette dcision ntait pas dtachable de la conduite des relations internationales de la France )

$3) Les mesures dordre intrieur

Ce sont des dcisions administratives qui sont susceptibles de faires grief mais qui pourtant ne peuvent tre contestes auprs du juge administratif dans la mesure o elles sont considres comme dimportance mineure. Autrement dit, une mesure dordre intrieur peut davrer illgal sans pour autant tre annule par un juge parce que celui-ci se dclare incomptent, ce qui constitue une limite au principe de la lgalit de laction administrative. Mais l encore, on constate que la tendance de la jurisprudence est de cantonner progressivement le domaine des mesures dordre intrieur.

A) La notion de mesure dordre intrieur

Ce sont des dcisions que le juge administratif se refuse examiner dans le cadre de ses pouvoirs, De minimis non curat praetor Le prteur ne s'occupe pas des petites affaires. Le prtoire du juge ne doit pas tre encombr par des litiges insuffisamment important, subalterne insignifiants. A cette premire justification, sajoute lide que dans certaines enceintes comme les prisons, les casernes, les coles, au sein de certains services publics, il est ncessaire que rgne une discipline particulirement ferme et qui justifie donc de reconnaitre aux autorits administratives une certaine marge de manuvre. On distinguait trois groupes de mesures dordre intrieur :

1/ Les mesures concernant les fonctionnaires et les magistrats

Pendant longtemps, de nombreuses dcisions individuelles relatives la carrire des fonctionnaires ont t considres comme des mesures dordre intrieur insusceptibles de recours. Ainsi par exemple, sagissant des notes attribues aux fonctionnaires, des dcisions daffectation dun agent dans un emploi, du retrait de ses attributions un agent public. Lide tant que ces dcisions rpondaient des ncessits dorganisation des services publics et quelles sadressaient des agents soumis aux pouvoirs hirarchiques de leurs suprieurs. Puis progressivement, le juge a rouvert progressivement la possibilit de recours contre ces mesures ds lors quelles avaient soit des consquences sur la situation juridique des intresss, soit pour eux des consquences financires, soit quelles affectaient de faon trop importante le champ de leur responsabilit. La catgorie des mesures dordre intrieur na pas disparu, mais a veut dire quelle a t considrablement rduite

2/ Les mesures concernant les tablissements scolaires

Le juge administratif initialement, a considr comme de simples mesures dordre intrieur, insusceptible de recours, toute une srie de dcisions prises lintrieur des tablissements scolaires. Arrt Chapou du 20 novembre 1954, le CE a considr qutait une mesure dordre intrieur linterdiction faite aux jeunes filles de venir en classe en pantalon. Arrt 5 novembre 1982 arrt Attard : laffectation dun lve dans une classe Arrt 11 janvier 1967 Bricq : Laffectation dun tudiant dans un cours de TD Dans ces affaires, lide est toujours la mme, il ne faut pas encombrer les juridictions par des broutilles. Le juge a fini par admettre des recours a chaque fois que la dcision porte atteinte au statut dlve. Progressivement restreinte Par exemple, le juge a fini par accepter de connaitre dune dcision du refus du passage dans une classe suprieure. CE 6 juillet 1949 Andrade, dune dcision dexclusion dun lve, dune dcision de refus dadmettre un lve en classe de neige.

58

Plus rcemment, la Cour administrative de Versailles dans un arrt du 17 fvrier 2005, a prcis que ne constitue pas une mesure dordre intrieur, la dcision dun chef dtablissement de ne pas mettre des jumeaux dans la mme classe. Surtout, le juge administratif a fini par admettre dexercer un contrle sur les dcisions prises au sein des tablissements scolaires vis--vis des signes distinctifs des lves, aussi bien, les signes politiques que surtout des signes religieux.

3/ Les mesures dordre intrieur concernant les casernes et les tablissements pnitentiaires
Traditionnellement les mesures de polices internes ainsi que toutes les punitions infliges aux militaires relevaient des mesures dordre intrieur, mme si elles portent atteinte aux liberts. De la mme manire, relevaient de la catgorie des mesures dordre intrieur, les sanctions disciplinaires infliges aux dtenus lintrieur des tablissements pnitentiaires. Par ex, le juge administratif refusait de statuer sur une mesure de mise en isolement Arrt Kayanakis CE 8 dcembre 1967 Le placement dun dtenu en quartier de haute scurit CE 27 janvier 1984 Caillol Alors mme que dans les autres domaines, le juge administratif a rduit progressivement le domaine des mesures dordre intrieur, au contraire, sagissant des casernes et des prisons, la jurisprudence est reste fige, comme si le juge tait rticent entrer dans les casernes et les prisons pour voir ce quil sy passe, ou comme si il dcidait quil tait normal que des rgles spciales soient appliques dans ces lieux.

B) Lassouplissement de la jurisprudence
Sagissant des tablissements scolaires et des mesures concernant les fonctionnaires et les magistrats, la jurisprudence a t progressive, pour les casernes et les tablissements pnitentiaires, les juges sont rests figs. Puis revirement en 1995 loccasion de deux arrts dAssemble du 17 fvrier 1995 : larrt Hardouin et larrt Marie. Dans larrt Hardouin, tait en cause un militaire qui avait t surpris en tat dbrit et stait vu inflig 10 jours darrt.Ce militaire a fait un recours contre cette dcision. Le CE sest alors dclar comptent en observant dune part, quune telle dcision a des consquences sur la libert daller et venir du militaire concern, et dautre part, quune telle mesure a galement des effets sur lavancement du militaire et sur le renouvellement possible de son contrat dengagement. Il rejette la demande mais limportant est quil se dclare comptent. Dans larrt Marie, il sagissait dun dtenu dune maison darrt qui avait t dplac dans une cellule de punition pour 8 jours aux motifs quil stait permis de faire une rclamation linspection des affaires sociales. M. Marie saisit le juge administratif pour un recours en annulation. Le CE se dclare comptent. En effet, il observe que la punition de cellule consiste placer seul un dtenu dans une cellule, le priver de cantine, et donc eu gard la nature et la gravit de cette mesure, elle constitue une dcision faisant grief susceptible dtre dfre devant le juge de lexcs de pouvoir. Ainsi depuis ces arrts des 1995, le juge ne sarrte plus la porte des casernes et des prisons. Lvolution de sa jurisprudence est la consquence de la jurisprudence de la Cour EDH. Dans de nombreuses affaires en effet, celle-ci avait considr que les punitions infliges aux dtenus ou que les sanctions imposes aux militaires devaient pouvoir tre contestes devant le juge. Cest le fameux droit au recours de larticle 6 de la CEDH. Cette nouvelle jurisprudence a surtout jou pour les dtenus. La jurisprudence administrative ntait pas trs lisible au cas par cas. Le CE a ressenti la ncessit de fournir un mode demploi, dune grille de lecture de sa jurisprudence dans trois arrts dassemble du 14 dcembre 2007 : Les arrts Boussouar Planchenault et Payet. Trois ides : - Il faut avoir une approche concrte en apprciant la fois la nature de la dcision conteste et limportance des effets de cette dcision sur la situation du dtenu.

59

Il faut raisonner, non pas dcision par dcision, mais par catgorie de dcisions qui constituent ou non des mesures dordre intrieur. En toute hypothse, il faut traiter de manire spcifique les dcisions qui mettent en cause les droits et liberts fondamentales des dtenus. Mme si une dcision ne relve pas de la comptence du juge, elle doit tre contrle par le juge.

Titre 1 : Les techniques daction de ladministration : thorie des services publics et de la police administrative
Laction de ladministration emprunte deux formes : Soit la forme ou la technique du service public. Soit la forme de la police administrative. La premire technique correspond une activit de prestation de ladministration. La seconde correspond une activit de rglementation de ladministration.

Sous titre 1 : La police administrative

Cest avec le procd du service public, lune des deux fonctions de ladministration. Lorsquon aborde la police administrative, il faut immdiatement lever une ambigit terminologique. En effet, le terme police a une double signification : Il sert dabord dsigner une technique dadministration, une fonction. Il sert aussi dsigner le personnel, les agents de police chargs de cette activit. Ce nest pas la police en temps que corps de fonctionnaire qui ns intresse, mais la police en temps que fonction, activit de ladministration.

Chapitre 1 : La fonction de police administrative

La police administrative est une technique qui consiste rglementer lactivit des particuliers pour assurera le maintien de lordre public. Cette activit est bien entendue une activit dintrt gnral. Mais cette activit prsente des particularits : - Lactivit de police se traduit toujours par ldiction de normes juridiques unilatrales pnalement sanctionnes, qui peuvent avoir soit un caractre rglementaire, soit un caractre individuel. Ex : larrt de police du maire qui organise la circulation dans une commune, prsente un caractre rglementaire - Lactivit de police ne peut pas de dlguer, et tre confie un tiers. Cest une comptence rgalienne de la puissance publique. - Lactivit de police administrative a un objet spcifique, un but particulier, cest la protection de lordre public. On se trouve plac devant une difficult : et la police judiciaire ? Quelle est la diffrence ?

$1) Le but de la police administrative

Lactivit de police se caractrise par son but cd le maintien de lordre public. Traditionnellement, la rponse est recherche dans larticle L-22-12-2 du code gnral des collectivits territoriales, qui concerne les pouvoirs de police du maire. Cet article prcise que ces pouvoirs du maire sont exercs en vue dassurer le bon ordre, la sret, la scurit, et la salubrit public . La jurisprudence a tendance interprter de faon extensive la notion dordre public de sorte quaujourd'hui il existe dautres lments que la suret la scurit et la salubrit publique.

A) Les composantes traditionnelles de la notion dordre public 60

Larticle L22-12-2 du CGCT affirme que les pouvoirs de police du maire sont exercs dans lobjectif du bon ordre, la suret, la scurit et la salubrit publique . On considre que la dfinition donne de la police administrative vaut plus largement, non pas que pour la police du maire mais pour lensemble de la police administrative. Suret, salubrit, scu, sont trois notions claires - La suret permet au pouvoir de police de prendre toutes les mesures ncessaires pour viter les dsordres - La scurit justifie toutes les dcisions ayant pour objet dviter des accidents, par exemple tt la rglementation en matire de scu routire - La salubrit justifie toutes les mesures prises pour viter les maladies ou les pidmies. Lorsquon met en place une campagne de vaccination. - Mais quest ce que cest que le bon ordre ? Il y a eu sur ce point des interprtations divergentes en doctrine. Certains auteurs ont affirm que cette notion navait pas de signification particulire, mais quelle ne faisait quintroduire les trois autres notions. La jurisprudence a infirm cette analyse, et en ralit, le bon ordre apparait comme un objectif autonome de lexercice des pouvoirs de police, cot de la suret, de la scurit et de la salubrit. Simplement, on voit bien que cette notion de bon ordre est une notion standard, cd une notion dont le contenu est priori indtermin. Cette notion de bon ordre a permis au juge une extension de la notion dordre public. On considrait que seuls les dsordres matriels pouvaient fonder ldiction de mesures de police. En ralit, la jurisprudence a toujours t plus nuance que cette analyse, et des le dbut du 20me sicle, le juge a admis plusieurs reprises lusage de pouvoir de police administrative pour faire cesser des comportements publics regards comme contraires la morales ou aux bonne murs. - Chambre syndicale de la corporation des marchands de vin et liquoristes de Paris du 17 dcembre 1909 : Le CE a admis la fermeture administrative de lieux de dbauches portant atteinte la moralit publique - Dame Moulis du 4 fvrier 1969 (Assemble): le CE a admis un contrle sur le caractre dcent des institutions funraires - Club sportif chalonnais du 7 novembre 1924 : le CE avait reconnu la lgalit de linterdiction par le maire dun combat de boxe au motif de limmoralit de ce sport. - Association laissez les vivre SOS futures mre du 28 juillet 1993 : le CE a admis quun maire puisse, dans le cadre de ses pouvoirs de police, puisse interdire le dpt dune gerbe au monument au morts de la commune, portant linscription aux trois millions denfants tus par avortement En matire de police de cinma la possibilit dintervenir au nom de la moralit sest particulirement manifeste. Dans un arrt en date du 18 dcembre 1959 arrt Socit des films Lutetia , le CE a admis quun maire responsable du maintien de lordre dans sa commune puisse interdire un film dont la protection est susceptible dentrainer des troubles srieux ou dtre raison du caractre immoral dudit film et des circonstances locales, prjudiciable lordre public. Dans cette affaire il sagissait du maire de la ville de Nice qui avait interdit la projection de certains films quil estimait indcent. Donc des motifs tenant limmoralit dun film peuvent justifier son interdiction de sorte que la morale semble tre un but valable des pouvoirs de police. Mais dans un arrt du 23 fvrier 1966, larrt Socit Franco London film , il sagissait nouveau du maire de Nice qui avait interdit un film, le CE a dcid cette fois que cet arrt ntait pas justifi par des menaces lordre public.

61

B) Lextension de la notion dordre public

Le CE a dgag un nouveau principe qui est celui du respect de la dignit de la personne humaine, dans deux arrts dAssemble du 27 octobre 1995 : Larrt Commune de Morsang sur Orge et larrt Ville dAix-enProvence . Dans ces arrts taient en question la pratique du lancer de nains. Certains maires ont interdit ce jeu en considrant que cela tait contraire la moralit. Certains tribunaux administratifs on valid ces arrts, dautres se sont opposs, car ils estimaient que ds lors quil y avait consentement du nain, linterdiction ntait pas justifie. Cette affaire a permis au CE de poser un nouveau principe, il dclare le respect de la dignit de la personne humaine est une composante de lordre public, et lautorit de police municipal peut, mme en labsence de circonstances locales particulires, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignit de la personne humaine. La sauvegarde de la dignit de la personne humaine avait dj t consacre par le CC dans une dcision du 27 juillet 1994, comme un principe de valeur constitutionnelle. Par ailleurs, larticle 3 de la CEDH, dispose que nul ne peut tre soumis la torture ni des peines ou traitements inhumains ou dgradant. En fait, dans les arrts dAssemble du 27 octobre 1995, le CE ne fait que reprendre la dcision du CC et les dispositions de la CEDH. La question qui se pose est celle des limites quil faut mettre ce principe. Il faut savoir ce qui relve de la dignit de la personne humaine. Il est vident que des traitements dgradants infligs une personne handicap est une atteinte la dignit de la personne humaine. Certains considrent que la prostitution peut constituer une de ces atteintes, mais cela est controvers. En droit, tous les principes juridiques sont des principes qui peuvent se concilier avec dautres, parfois contradictoires. Il ny a pas de principe valeur absolu, mais lexception est le principe du respect de la personne humaine. Personne ne peut jamais consentir quil soit port atteinte sa propre dignit, car ce principe dpasse lindividu, on considre que cest une atteinte lhumanit entire. Si la notion introduit des lments moraux, il sagit de savoir sur lesthtique peut tre un motif dintervention. Certaines proccupations esthtiques peuvent conduire un maire rglementer en particulier limplantation de panneaux publicitaires, mais cest une police spciale, a ne relve pas de la police gnrale. Des mesures de police peuvent-elles tre dictes au nom du principe de lgalit entre les hommes et les femmes ? Arrt Socit Jasmine du 21 juillet 2005 : Une socit de vente dhabits pour femmes musulmanes avait organis un dfil interdit aux hommes mais le maire avait annul ce dfil au nom du principe de lgalit entre hommes et femmes. Le tribunal administratif de Pontoise a annul larrt de police du maire en considrant quune mesure de police ne pouvait tre justifie par le fait quil y aurait discrimination entre hommes et femmes. A lvidence le tribunal a voulu vit lextension trop excessive du domaine de lordre public. Comment distinguer police administrative et police judiciaire ?

$2) Distinction entre police administrative et police judiciaire

Elles ont toutes deux pour objet le maintien ou le rtablissement de lordre public. Llment essentiel de diffrenciation entre lune et lautre, la police administrative prvient les troubles lordre public, alors que la police judiciaire les rprime. Il existe au moins deux lments de confusion possibles : - Un lment de nature organique : Une mme autorit peut dtenir la fois les pouvoirs de police administrative et les pouvoirs de police judiciaire.

62

Ex : Le maire Par ailleurs ce sont souvent les mmes personnels qui agissent indiffremment dans le cadre dopration de police administrative ou judicaires. Ex : Un gardien de la paix qui assure la circulation au bord dun stade effectue une opration de police administrative, sil saperoit que des individus se battent, sa mission bascule dans une opration de police judiciaire. - Un lment fonctionnel : Une opration prventive de police administrative peut se transformer instantanment en opration rpressive de police judiciaire. La distinction est parfois difficile oprer mais elle est ncessaire car les rgimes sont diffrents.

A) la ncessit de la distinction
La police administrative et la politique judiciaire ont des rgimes juridiques distincts, tant en ce qui concerne le domaine de la comptence juridictionnelle, quen ce qui concerne le domaine de la responsabilit. En matire de comptence juridictionnelle, les rgles sont simples : Le contentieux de la police judiciaire relve de la comptence du juge judiciaire, au contraire, le contentieux de la police administrative relve du juge administratif. En matire de responsabilit, les prjudices rsultant de lexercice des pouvoirs de police administrative permettent plus facilement dengager la responsabilit de la puissance publique que les prjudices causs par lexercice de police judiciaire. Il faut savoir que pendant longtemps, il y a eu une quasi irresponsabilit de l'Etat sagissant du fonctionnement de la police judiciaire, ce nest qu partir dun arrt 23 novembre 1956, larrt Docteur Gry que la Cour de cassation a admis retenir cette responsabilit. Mais mme aujourd'hui, cette responsabilit est difficile tablir, alors quil est trs simple de le faire sagissant du fonctionnement de la police administrative.

B) Les critres de la distinction

Les critres de la distinction ont t poss dans des dcisions du CE et du Tribunal des Conflits : CE : 11 mai 1951 arrt consort Baud TC 7 juin 1951 arrt dame Novalek Au terme de ces dcisions, la nature de lopration de police dpend exclusivement de son objet. Si lopration de police a pour objet, selon les termes du CPP, de constater les infractions la loi pnale, den rassembler les preuves, et den rechercher les auteurs, alors elle constitue une opration de police judiciaire . Si au contraire, lopration de police a pour objet lexercice dune mission de contrle ou de surveillance, il sagit dune opration de police administrative. Cest un critre finaliste, cd quon doit chercher la finalit de lopration de police. Si lopration est entreprise la suite de la commission dune infraction, quelle soit relle ou imaginaire, ou si elle est envisage pour empcher une infraction, cest une opration de police judiciaire dans le cas contraire, cest une opration de police administrative. CE 24 juin 1960 : arrts Socit Frampar et SARL Le monde . Ces affaires interviennent durant la guerre dAlgrie, le prfet dAlger avait ordonn la saisie de trois journaux sur lensemble de la ville dAlger, au motif que ces journaux avaient publi des articles qui selon lui portaient atteinte la suret de lEtat, il y avait donc infraction, et selon lui la saisie de ces journaux tait le moyen de conserver la preuve de cette infraction. Il se situait donc dans le cadre dune opration de police judiciaire. Le CE est saisi, et la premire question quil avait se poser tait celle de sa propre comptence. Le Commissaire du Gouvernement a alors demand au CE de ne pas tenir compte des textes invoqus par le prfet pour justifier sa dcision. Il a dclar laspect extrieur dune mesure de police ne traduit pas ncessairement sa

63

ralit profonde et il convient de vrifier dans certains cas la nature et lobjet de lopration de police. Il poursuit tendait-elle constater une infraction, runir les preuves de celle-ci, livrer les auteurs la Justice, cest alors une mesure de police judiciaire. Tendait-elle au contraire prvenir un trouble lordre public, cest alors une mesure de police administrative. En lespce, pour conserver la preuve de linfraction, il suffisait de garder un journal de chaque, en ralit, le prfet voulait empcher la population algroise de lire ces journaux. Donc ce ntait pas une opration de police judiciaire, mais une opration de police administrative. Que se passe-t-il quand une infraction se produit loccasion dune opration de police administrative ? Par exemple, un barrage de police est mis en place pour soumettre les conducteurs un alcootest. Cest une opration de police administrative. Mais si un conducteur franchit ce barrage, et que lun des agents de police tire sur lui, et le tue. A quoi doit-on rattacher cette opration ? Le TC a eu loccasion de se prononcer sur cette question dans deux arrts clbres : Larrt Demoiselle Motsch du 5 dcembre 1977. Dcision du 12 juin 1978 Socit le Profil Dans la premire affaire, la demoiselle Motsch tait une autostoppeuse, qui avait t accueillie dans un vhicule, mais cause dun barrage de police, le conducteur a essay de schapper, un gendarme a tir et a bless lautostoppeuse. La question tait de savoir devant quelle juridiction devait-elle se prsenter. Le Tribunal des conflits a dcid quen utilisant son arme dans lintention dapprhender un individu qui venait de commettre plusieurs infractions, lagent a fait un acte qui relve de la police judiciaire. Dans la seconde affaire, un transporteur de fond stait fait drober une importante somme dargent, et la socit le Profil reprochait aux services de police chargs de la scurit du transport de fond de ne pas avoir fait leur travail et avait assign l'Etat devant le juge administratif en rparation de son prjudice. La premire question qui se posait tait de savoir si le juge administratif tait comptent, la seconde en dcoulant, taiton en prsence dune opration de police administrative ou judiciaire. En fait on peut dgager deux fautes de la police : Ne pas avoir protg efficacement le transport de fond (opration de police administrative) Ne pas avoir t en mesure dintercepter les voleurs (opration de police judiciaire) Donc insuffisance en amont et en aval. Dans sa dcision, le Tribunal des conflits ne dissocie pas les oprations de protection et de recherche du coupable, et observe que le prjudice trouve essentiellement son origine dans les conditions dans lesquelles a t organise la mission de protection du transport de fond, laquelle relve de la police administrative. Cette jurisprudence sen ensuite impose, cd que lorsquil y a ainsi une imbrication par succession dune opration de police administrative et dune opration de police judiciaire, le juge recherche quelle opration se rattache essentiellement laction de la police. Arrt prfet de la rgion Champagne Ardennes contre la CA de Reims du 12 dcembre 2005 : Il sagissait de propritaires dune parfumerie, qui en onze ans, ont t victimes de onze cambriolages et deux tentatives. Il ont estim que ce prjudice tait li la carence des services de police du lieu, et on saisi le juge judiciaire pour une demande dindemnisation. Cette affaire arrive devant la CE de Reims et le prfet conteste la comptence de la CA de Reims et le conflit est lev devant le tribunal des conflits qui a donn raison au prfet en dclarant que la mission des services de police au titre de leur activit de police administrative consiste assurer la scurit des personnes et des biens et la prservation de lordre public. En lespce les victimes invoquent un prjudice qui trouverait essentiellement son origine dans la prtendue dfaillance des services de police organiser et assurer la protection du magasin plutt que dans leur ventuelle incapacit en rechercher et arrter les auteurs. La carence ainsi allgue se rattache essentiellement lactivit de police administrative.

64

Chapitre 2 : les titulaires de pouvoirs administratifs :

Il existe plusieurs polices administratives. - La police administrative gnrale : Celle qui sapplique toutes les activits et dont lobjet est dassurer le maintien de lordre public au sens large. - Des polices administratives spciales : Celles qui sappliquent au contraire des domaines dactivit particuliers. Leur objet nest pas le simple maintien de lordre public. Ex : La police de la chasse, de la pche, des installations classes (protection de lenvironnement) Les autorits titulaires de pouvoir de police administrative spciales sont souvent diffrentes des titulaire de pouvoir de police administrative gnrale. Les procdures de mise en uvre de ces polices diffrent galement dans la plupart des cas. Il peut se poser entre elles des problmes de concurrence ou de combinaison.

Section 1 : Les autorits investies dun pouvoir de police administrative A) Le niveau national
Lautorit investie du pouvoir de police administrative gnrale au niveau national est le Premier Ministre. Cette rgle a t dgag par le CE initialement au profit du Prsident de la rpublique dans un arrt du 8 aout 1919, larrt Labonne . Dans cette affaire, Un homme stait vu retir son permis de conduire, et lpoque un retrait de permis se faisait sur dcret sign par le Prsident de la rpublique. Lhomme invoquait le fait que le Prsident ne possdait pas un pouvoir de police administrative gnral. Le CE a rejet la demande en dclarant quil appartient au chef de l'Etat, en dehors de toute dlgation lgislative et en vertu de ses pouvoirs propres, ce dterminer celles des mesures de police qui doivent en tout tat de cause tre appliques dans lensemble du territoire. Autrement dit le CE considre quil ny a pas de texte spcial qui donne un pouvoir de police administrative gnrale au chef de l'Etat. Avec la Constitution de 1958, le pouvoir rglementaire gnral est pass du Prsident au Premier Ministre. Cest donc dsormais celui-ci qui est titulaire du pouvoir de police administrative gnrale au niveau nationale. Ce pouvoir du Premier ministre est considr comme un pouvoir propre. Au contraire, ni le Prsident de la Rpublique, ni les ministres ne sont titulaires dun tel pouvoir. A linverse, les ministres peuvent tre titulaires de pouvoir de polie administrative spciale, cd que la loi peut leur reconnaitre des pouvoirs de police dans un domaine particulier.

B) Au niveau local
Ils sont exercs par trois autorits : - Le maire - Le prsident du conseil gnral - Le prfet Dans le cadre de la commune, cest au maire quappartient le pouvoir de police administrative gnrale. Cest un pouvoir ancien, puisque cest la loi du 5 avril 1984 qui avait confi au maire cette comptence en matire de police. Le maire peut se voir confi des pouvoirs de police spciale comme la police rural, la police de laffichage. Le prsident du Conseil gnral a obtenu ses pouvoirs grce la loi du 2 mars 1982 Il a des pouvoirs en ce qui concerne la circulation sur le domaine dpartement. Le prsident du conseil gnral a comptence en matire de circulation sur la route dpartementale hors agglomration.

65

Le prfet est lautorit de police gnrale du dpartement. A ce titre, le prfet exerce la police de la circulation sur la route nationale, en dehors des agglomrations. Plus gnralement, il est comptent pour prendre toutes les mesures de police dont le champ dapplication dpasse le territoire dune commune, et ceci dans nimporte quel domaine. A cot de cela, il dispose de pouvoirs de police spciale (chasse, pche) Enfin, il est charg de vrifier que les collectivits territoriales respectent la loi. Et en matire de police, il a conserv un vritable pouvoir de tutelle. Cd que si dans une commune il y a des troubles lordre public et que le maire ne fait rien. Le prfet peut adresser une mise en demeure au maire, mais si ce dernier ne fait rien, le prfet peut se substituer lui et prendre les mesures ncessaires. Dans cette hypothse, le prfet est rput agir non pas au nom de l'Etat, mais au nom de la commune, cd que si son intervention cause un prjudice un tiers, cest la commune qui doit rpondre de ce prjudice.

Section 2 : La concurrence et la combinaison du pouvoir de police

Il y a concurrence entre pouvoirs de police lorsque deux autorits administratives de niveaux hirarchiques diffrents disposent dun mme pouvoir de police administrative. Il y a au contraire combinaison, lorsque deux autorits administratives de niveaux hirarchiques diffrents disposent de pouvoirs distincts. A) La concurrence entre pouvoirs de police La jurisprudence a admis trs tt la possibilit dune concurrence entre les pouvoirs de police. Le juge administratif, dans un arrt de principe du 18 avril 1902, larrt Commune de Neris-les-Bains a admis quun maire pour sa commune peut aggraver les mesures de police prises par le prfet pour lensemble des communes du dpartement. Larrt de rfrence est larrt Labonne du 8 aout 1919, dans lequel le CE a prcis que le prfet et le maire conservent chacun en ce qui les concerne comptence pleine et entire pour ajouter la rglementation gnrale dicte par le chef de l'Etat toutes les prescriptions rglementaires supplmentaires que lintrt public peut commander dans la localit. Sur la base de cette jurisprudence, deux rgles sappliquent : - Lautorit de police administrative dun chelon infrieur ne peut aller lencontre dune mesure de police dun chelon suprieur. Ex : la rglementation nationale prvoit quon doit rouler au maximum 50km/h dans une agglomration, le maire ne peut aller lencontre par de nouvelles rgles. - Lautorit de police administrative dun chelon infrieur peut aggraver la mesure de police prise par lchelon suprieur, condition que cette aggravation soit justifie par les circonstances locales.

B) La combinaison des pouvoirs de police

On est ici en prsence dautorits de police de niveaux hirarchiques diffrents, mais aussi titulaires de pouvoirs de police administrative diffrents. Deux problmes se posent ici : Est-ce que le fait pour lautorit suprieure dutiliser ses pouvoirs de police administrative spciale par rapport un objet dtermin exclut la possibilit pour lautorit de police infrieure dutiliser son pouvoir de police administrative gnrale pour le mme objet ? Ex : La police du cinma : pour quun film puisse tre diffus en salle, il doit avoir un visa dexploitation. La dlivrance de ce visa relve de lexercice dun pouvoir de police administrative spciale. Mais une fois que ce film arrive dans une commune, le maire qui dispose dun pouvoir de police administrative gnrale peut interdire ce film ? Arrt Socit de film Lutetia du 18 dcembre 1959 : Le CE a not que les pouvoirs de police reconnus aux ministres en matire de cinma nont pas retir au maire lexercice, en ce qui concerne les reprsentations

66

cinmatographiques, de leur propre pouvoir de police gnrale, de sorte que le CE a admis que le maire puisse interdire la reprsentation dun film sut le territoire de la commune, condition que celle-ci soit justifie par des circonstances locales. Cette dcision a t rendue partir des conclusions du commissaire du Gouvernement M. Mayras qui a dclar Lexercice dun pouvoir de police par lautorit suprieure ne fait pas obstacle lintervention de lautorit locale et particulirement du maire lorsque les circonstances locales justifient quune mesure plus restrictive que celle qui vaut sur le plan nationale soit prise. Autrement dit il peut y avoir aggravation par lautorit titulaire dun pouvoir de police gnrale dune mesure de police spciale dune autorit suprieure ds lors que cette aggravation est justifie par des circonstances locales. Est-ce que le fait quune autorit titulaire dun pouvoir de police administrative spciale nexerce pas sa comptence relativement une situation dtermine permet lautorit gnrale dagir sa place ? La rponse cette question est en principe ngative, en vertu du principe dexclusivit des polices spciales. Mais ce principe comporte une exception. En effet, lautorit de police administrative gnrale peut agir au lieu et place de lautorit de police administrative spciale et dfaillante en cas de pril imminent. (CE 15 janvier 1986 Socit Pec engineering )

Chapitre 3 : Lexercice des pouvoirs de police

Pour comprendre les principes qui rgissent lexercice des pouvoirs de police, on peut revenir sur les conclusions du commissaire du Gouvernement M. Corneille sur un arrt du CE du 10 aout 1917, larrt Baldy . Celui-ci dclarait pour dterminer ltendue des pouvoirs de police dans un cas particulier, il faut tout de suite se rappeler que les pouvoirs de police sont toujours des restrictions aux liberts des particuliers, que le point de dpart de notre droit public est dans lensemble des liberts des citoyen, que la DDHC est explicitement ou implicitement au frontispices des constitutions rpublicaines, et que toute controverse de droit public doit, pour se calquer sur les principes gnraux partir de ce point de vue que la libert est la rgle et que la restriction de la police lexception . Cette dernire formule est la plus importante car elle contient finalement toute la problmatique de lexercice des pouvoirs de police administrative. Il faut dans un tat protger lordre public, mais il est aussi essentiel de protger les liberts publiques et individuelles. Et toute mesure de police est une atteinte aux liberts. Toute la difficult est comment concilier les deux. Cette ncessaire conciliation, qui est une question juridique, politique, dmocratique, a conduit une jurisprudence administrative trs abondante, qui est aujourd'hui stabilise.

Section 1 : Les conditions de lgalit des diffrentes mesures de police administrative A) Les mesures de police administrative
Ces mesures peuvent tre des mesures gnrales (rglements de police) ou individuelles. Les mesures gnrales sont des rgles gnrales et impersonnelles dictes par une autorit investie dun pouvoir de police et que doivent obligatoirement respecter tous ceux qui veulent exercer une activit rglement. Il y a quatre types de rglements de police, en partant de la mesure la plus contraignante la moins contraignante : - La mesure dinterdiction Elle interdit de manire gnrale une activit. - La mesure dautorisation pralable Il y a autorisation pralable lorsque lexercice dune activit est subordonn laccord dune autorit administrative. Ex : une manifestation sur la voie publique - La dclaration pralable

67

Lexercice de lactivit nest pas soumis autorisation, simplement on doit la dclarer pralablement ladministration. - Le rglement qui encadre une activit Dans cette hypothse, lautorit administrative prcise dans quelles conditions une activit quelconque pourra tre exerce.

B) La lgalit des mesures de police administrative

Un rglement de police administrative est avant tout juridiquement un acte administratif, et en tant que tel, le rglement de police est soumis au principe de la lgalit. C'est--dire qu cet acte simpose sil mane de lautorit comptente, dans le respect des formes et des procdures procdure (lgislatif externe et lgalit interne). La mesure de police administrative est donc soumise la lgalit de droit commun, mais outre ces aspects du droit commun, la lgalit des mesures de police administrative prsentent des caractristiques spcifiques. Lorsquil y a mise en uvre dune mesure de police administrative, il y a ncessairement restriction de la libert des individus dexercer une activit dtermine. Or, certaines de ces activits peuvent tre par ailleurs garanties par la Constitution, ou par la loi (libert de runion, dexpression, de manifestation, etc.). Le problme va alors tre de concilier la ncessit dassurer le respect de lordre public avec le respect des droits et des liberts de chacun. Le cadre juridique de la lgalit des mesures de police administrative relve donc aussi de la conciliation entre ces exigences contradictoires. Le principe qui domine en la matire est le suivant : Une mesure de police administrative nest lgale qu condition dtre ncessaire la prservation de lordre public et, adapte cette prservation, cd proportionne la menace qui pse sur lordre public. Ce principe fondamental a deux applications principales : Dabord, lautorit de police administrative ne peut interdire ou rglementer, restreindre, que si elle na pas dautre moyen pour parvenir prserver lordre public. Autrement dit, lautorit de police administrative ne peut prendre une mesure plus contraignante que si une mesure moins contraignante se rvle inefficace. Il doit y avoir correspondance entre la gravit de la menace de trouble lordre public et la gravit de la mesure de police dicte. Larrt de rfrence est larrt Benjamin rendu par le CE rendu le 19 mai 1933 : Dans les annes 30, M. Benjamin faisait des confrences en France et avait prvu den faire une Nevers, portant sur Courteline et Sacha Guitry, mais comme ce dernier tait un militant dextrme droite, le maire a dcid dinterdire cette confrence publique. La confrence publique a alors t transform en confrence prive, mais la encore, arrt du maire pour linterdire. M. Benjamin sest retourn contre ces deux dcisions comme portant atteinte la libert de runion. Le CE dclare sil incombe au maire de prendre des mesures quexige le maintien de lordre, il doit concilier lexercice de ces pouvoirs avec la libert de runion garantie par la loi 30 juin 1887 et 20 mars 2007 , et en lespce lventualit de trouble allgu par le maire de Nevers ne prsentait pas le degr de gravit tel quil nait pu sans interdire la confrence maintenir lordre en dictant les mesures de police qui lui appartenait de prendre . Ce qui est en cause, ce nest pas le fait que le maire ai mis en uvre ces mesures de police, le CE estime juste quil y aurait fallu trouver dautres moyens, moins radicaux, par rapport aux menaces qui pesaient sur lordre public. Si lon reprend les conclusions de M. Friedman sur larrt du 27 octobre 2005 Commune de Morsang sur orges , le principe est que la lgalit dune mesure dinterdiction se trouve subordonn lexistence de risque dune ampleur telle que les forces de lordre ne seraient pas en mesure dy faire face. Il ne suffit videmment pas de quelques tmoignages dindignation isols pour autoriser un maire interdire un spectacle, faute de quoi lexercice du pouvoir de police ne manquerait pas de devenir le terrain dintervention privilgi des groupes de pressions de tous bords.

68

Le second principe est que quelque soit le type de mesure prise, elle doit tre strictement limite dans sa mise en uvre ce qui est ncessaire pour prserver lordre public. Jurisprudence dite des photographes filmeur : le prfet de la Manche avait interdit lactivit des photographe Filmeur pendant les vacances sur une portion de la route reliant le continent au Mont St Michel. Les deux photographes, les poux Leroy saisissent le juge administratif dun recours en annulation en soutenant que le prfet portait atteinte la libert de commerce. Le CE, dans son arrt poux Leroy, du 13 mars 1968, les a dbouts de leur action, en observant que linterdiction dcide par le prfet tait ncessaire compte tenu de linfluence considrable de touristes pendant la priode estivale. Et lactivit des photographes sur une voie particulirement encombre de voitures prsentait des dangers, auxquels il ntait pas possible de remdier par une mesure moins contraignante. Ordonnance de rfr du tribunal administratif de Cergy Pontoise 5 mai 2006 : le maire de Montfermeil avait pris un arrt de police, interdiction faite aux jeune de 16 18 ans de circuler plus de trois en ville. Le juge des rfrs a annul cet arrt. Il a dclar Cette mesure dinterdiction porte atteinte grave la libert de circulation qui constitue une libert fondamentale et dont le corolaire est la libert daller et venir plus de trois personnes. Et il a rappel une mesure de police nest lgale que si elle est ncessaire, cd adapte et proportionnelle lobjectif poursuivi. Ce qui veut dire quune mesure dinterdiction gnrale est rarement lgale. Par exemple, un arrt danti mendicit pris par un maire sur tout le territoire de sa commune est illgal, car le problme ne se pose pas partout, au mme moment. Pour quun arrt danti mendicit soit lgal, il doit tre limit dans lespace et dans le temps. Ce principe de lgalit peut connaitre des assouplissements. Il en va ainsi en priode de circonstances exceptionnelles. Il y a durant cette priode, substitution de la lgalit de crise la lgalit ordinaire. Et ainsi une mesure de police qui naurait pas t lgale en temps ordinaire peut le devenir. Larrt de rfrence est larrt Dame Dol du 28 fvrier 1919 , le CE a considr que le fait que lon soit en pleine guerre mondiale et dans un port, faisait de la mesure une mesure lgale. Le CE a dclar Les limites des police ne seraient tre les mmes dans le temps de paix et pendant la priode de Guerre, o les intrts de la dfense nationale donne au principe de lordre public une extension plus grande et exigent pour la scurit publique des mesures plus rigoureuses .

Section 2 : le contrle juridictionnel des mesures de police A) lintensit du contrle exerc

Sagissant des mesures de police administrative, le principe de lgalit a une signification particulire. Ce contenu particulier, cest luvre du juge administratif. Cest le juge administratif, qui dans sa jurisprudence a prcis quil ne peut y avoir de mesure de police lgale qu condition quelle soit ncessaire. Cest lui qui a prcis que lon ne peut recourir une interdiction, que sil ny a pas de moyen moins contraignant. Ce qui veut dire que le contrle quil exerce est un contrle est trs intense. Pour bien comprendre la nature de ce contrle, on peut reprendre lexemple de larrt Benjamin de 1933 : Le CE ne sest pas content de constater quil avait des risques troublant lordre public, dailleurs, il ne contestait pas quil y en avait, mais il a contrl ladquation de la mesure de police par rapport aux risques de troubles, la proportionnalit des mesures. Le juge a t conduit substituer se propre apprciation celle du maire. La mesure de police prise par le maire ntait pas opportune. Cest un contrle maximum, on est dans un contrle de quasi opportunit conteste par une partie de la doctrine qui considre que le juge sort de son rle, il devait strictement se cantonner la lgalit. Sil y a contrle dopportunit, cest parce que lopportunit de la mesure de police est une condition de la lgalit de cette mesure.

B) La nature du pouvoir contrl 69

Le texte est muet sur les conditions de mise en uvre de la comptence. Lautorit administrative est libre de donner sa mesure le contenu quelle souhaite lui donner. Si la comptence est lie, lautorit administrative, ds lors que toutes les conditions lgales sont remplies, est oblige de statuer dans un sens prcis sans avoir de libert dapprciation. Exemple de comptence lie : la condition de sinscrire luniversit Sil y a un pouvoir discrtionnaire, lorsque toutes les conditions prvues par les textes sont remplies, ladministration conserve le droit dagir ou non, dans la mesure o lautorit administrative a la possibilit de choisir entre plusieurs solutions valables. Si la comptence est lie, il y a un contrle maximum du juge, adquation des mesures par rapports ses motifs. Sil y a pouvoir discrtionnaire, il y a un contrle minimum. Le bon ordre, la scurit, la salubrit publique sont confr par des textes au maire, le texte ne prcise en rien quelle type de mesure le maire doit prendre. Autrement dit, si on sen tient la lecture du texte, on peut considrer que le maire dispose dun pouvoir discrtionnaire. Si on se place au niveau de la jurisprudence, le contrle du juge est de quasi opportunit, il substitue son apprciation celle de lautorit de police. Il contrle ladquation de la mesure prise par rapport au risque de trouble. On fait comme si on tait en prsence dune comptence lie. Les pouvoirs de police administrative correspondent effectivement lexercice dune comptence lie, mais cest une comptence lie un peu particulire dans la mesure o cest une comptence lie par le juge lui mme. Cest le juge administratif qui, utilisant son pouvoir normatif, a dcouvert et impos lautorit administrative des conditions lgales lexercice de sa comptence. Cest lui qui, l o les textes taient assez larges, a troitement encadr les pouvoirs de lautorit administrative. Il a fait cela car ici sont en cause des liberts publiques et individuelles. Cest pour viter les drives, les atteintes trop importantes ces liberts.

70