UNIVERSIDAD DE CHILE Facultad de Derecho

Derecho Penal III Parte Especial

Alex Van Weezel

Segundo semestre, 2009

UNIDAD I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD CORPORAL

I. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE. 1.1. INTRODUCCIN AL HOMICIDIO EN GENERAL. 1.1.1. Ubicacin sistemtica. Las figuras del homicidio se encuentran tratadas en el Ttulo VIII del Libro II del C.P. sobre los crmenes y simples delitos contra las personas. Segn el mensaje, esta clasificacin atiende a la organizacin misma de la sociedad a la hora de dictar el Cdigo. Es por esto que se hace necesaria una reforma que refleje la sociedad de hoy en da. Mario Garrido Montt crtica la referencia a persona hecha en el Ttulo porque: Las personas son titulares de todos los bienes jurdicos contemplados en los tipos penales, y no slo los sancionados en este ttulo. El ttulo no se limita a persona en sentido fsico, porque incluye delitos vinculados a condiciones materiales (injuria, calumnia). El ttulo no comprende el bien jurdico vida exclusivamente, porque sanciona delitos como lesiones. En el mismo sentido, deja fuera el delito de aborto, que protege la vida pero dependiente. Lo que se trata en Ttulo son los crmenes y simples delitos contra las personas como objeto material de la conducta, ya sea en un plano fsico como en uno espiritual. 1.1.2. Influencia e historia. Como consta en las actas, el homicidio fue tomado del Cdigo Espaol de 1848 y Cdigo Belga. Esto es importante porque, por ejemplo, la jurisprudencia sigui esos Cdigos respecto a que no sera necesario un dolo de matar sino que bastara uno de daar. No todas las figuras del homicidio fueron igualmente discutidas. Segn las actas, respecto del tipo del homicidio simple no existi una fuerte discusin, por lo que se recogi casi expresamente. No sucedi lo mismo con el parricidio (discusin sobre constituirlo como figura calificada o no) y el homicidio calificado (si era til igualar todas las agravantes o ellas deban ser evaluadas de distinta forma). 1.2.3. El homicidio en general. 2

El homicidio es una figura de importancia social y se le entiende como la ms grave presente en nuestro Cdigo, y por lo mismo, debe ser sancionado con todo el rigor de la ley. Corte de Apelaciones de Santiago, 28/11/2008, Rol 2324-2008. Siendo el delito perpetrado por el adolescente un homicidio simple, uno de los ms graves que contempla la legislacin criminal, el tratamiento sancionatorio extremadamente benigno- como lo es la internacin en rgimen semicerrado por dos aos- no parece atinado ni ecunime, an cuando se trate de un menor de edad, porque provoca una sensacin de desproteccin en los deudos de la vctima fatal y en la comunidad entera, la que advierte, con justa indignacin, que hechos de esta clase, impropios de una comunidad moderna y civilizada, quedan en la prctica impunes por la levedad de determinadas sanciones. La palabra homicidio se utiliza con dos alcances en la doctrina: Sentido genrico: todas las figuras consistentes en matar a otro. Sentido restringido: slo referido al homicidio simple. En todos los casos de homicidio el bien jurdico en proteccin es la vida plena o independiente. Esto es importante a la hora de distinguirlo del aborto, que si bien protege el bien jurdico vida, ella es dependiente. Por eso la primera merece una mayor intensidad de proteccin. 1.1.4. Variaciones del tipo.

Art. 390 del C.P.: El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.

Art. 391 del C.P.: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: Con alevosa. Segunda: Por premio o promesa remuneratoria. Tercera: Por medio de veneno. Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinto: Con premeditacin conocida. 2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. Art. 394 del C.P.: Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio. El tipo bsico es el tipo fundamental que describe la forma ms elemental en que se presenta la conducta punible, por ejemplo el Art. 391 N 2 C.P., que establece el delito de homicidio simple como el que mate a otro. Junto a estos tipos bsicos la ley establece con frecuencia otros tipos penales que prevn penas superiores o bien inferiores, cuando adems de los presupuestos contenidos en el tipo penal bsico, se cumplen otros presupuestos, que incrementan o disminuyen, a juicio del legislador, la gravedad del hecho. Tipo calificado: es cuando la ley amenaza esa conducta con una pena mayor. Por ejemplo, respecto del homicidio simple 391 N 2 existe el homicidio calificado, que consiste en lo que dice el Art. 391 N 1, es decir, matar a otro concurriendo circunstancias agravantes que la ley establece, como por ejemplo, cometer el homicidio por premio o alevosa. La ley considera que el delito es mas grave y califica el delito, estableciendo un marco legal ms severo. Tipo privilegiado: la amenaza de pena es menor. Son circunstancias que a juicio del legislador disminuyen la gravedad del hecho. Una figura discutible y no por ser privilegiado sino porque no permite calificacin, es el infanticidio del Art. 394 CP, donde el hecho de que la criatura tenga menos de 48 horas independiente de quin la mate, el legislador lo trata como un hecho menos grave. 1.1.5. Clasificacin general. Mario Garrido Montt distingue entre homicidios principales y secundarios. a) Principales: Homicidio simple (figura genrica y residual), homicidio calificado y parricidio (figuras agravadas) e infanticidio (figura privilegiada o atenuada, sobre la cual desde 2007 existe proyecto de eliminar). b) Secundarios: auxilio al suicidio y homicidio en ria.

Es importante realizar esta graduacin del homicidio ya que tanto la Comisin Redactora como Politoff sealan que slo comete parricidio quien conoce la circunstancia que los liga. Si no conoce, se considera homicidio simple, aplicndose la figura base y residual.. 1.2. HOMICIDIO SIMPLE. 1.2.1. Definicin. La definicin que se encuentra en todos los manuales se reconduce a Bustos-GrisolaPolitoff), para quienes el homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u homicidio calificado. Por eso se le resume como una figura base y residual. Base: sus elementos son aplicables a las otras figuras del homicidio. Al respecto, Politoff sostiene que cada vez que, por ejemplo, se comete un infanticidio, se comete tambin un homicidio simple, que por ser la figura genrica no se aplicar en beneficio de la figura especial. Esto lo sostiene porque en la eventualidad que no se verifiquen todos los requisitos de un tipo calificado, se pueda sancionar con la figura base que tambin comete, evitando la impunidad. Residual: constituyen homicidio simple aquellas muertes que no conforman un tipo de homicidio especial. Se llega a esta figura por exclusin. La sancin penal contemplada en el Cdigo consiste en presidio mayor en sus grados mnimo a medio. En la prctica, esto se traduce en 5 aos y un da a 15 aos. 1.2.2. Bien jurdico protegido. Como dijimos, en el homicidio el bien jurdico protegido es la vida. Protege la vida de la persona viva, independiente, no la del nasciturus. Se protege en el plano fsico-biolgico, con independencia de valoraciones sociales o la intensidad, lo que permite rechazar la eutanasia. Debe tratarse de un individuo como funcin vital integral, sin considerarse rganos aislados. Es discutido en la doctrina la disponibilidad de este bien jurdico. Para Garrido Montt la vida no es un bien jurdico disponible. Sin embargo, reconoce que tampoco es uno absoluto ya que retrocede, por ejemplo, en la defensa privilegiada. Bullemore sostiene lo contrario. Para l la vida si es un bien jurdico disponible pero slo para su titular y no para terceros. Esto justifica que se sancione el auxilio al suicidio en el Art. 393. No obstante, lo que hace Bullemore es confundir dos tpicos distintos del derecho penal: atipicidad con disponibilidad del bien jurdico. Cul es la extensin de la proteccin a la vida que configura el homicidio? El inicio y el fin de la proteccin est marcado por dos hitos claros: desde el nacimiento hasta la muerte de la persona.

Nacimiento: marca la delimitacin entre aborto y homicidio, dos delitos contra la vida, el primero dependiente y el segundo independiente. Se es persona desde que se nace. Fuentes: Constitucin Poltica en sus Art. 1 -las personas nacen libres e iguales ()-, y en el Art. 19 N 1 la Constitucin asegura a todas las personas: el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica-. Adems, en base al Art. 394 del C.P. se puede sostener que parto y nacimiento dan origen a la persona comete parricidio quien en las 48 horas despus del parto-. Para Garrido Montt no tiene trascendencia que est o no cortado el cordn umbilical y que sea expulsado naturalmente. Por qu? La criatura obtiene individualidad desde mucho antes. Esta idea hace que no se apliquen las disposiciones del Cdigo Civil (vulnerando de cierta manera el principio de al menos no contradictoriedad), ya que dice que todo individuo de la especie humana es persona siempre que se separe completamente de su madre. Esto porque aplicar el Cdigo Civil sera problemtico a la hora del aborto, ya que sostiene que la criatura que muere en el vientre materno se reputar no haber existido jams, por lo tanto, transformara al aborto en un delito imposible. El sistema del Cdigo Civil debe entenderse slo para un rgimen patrimonial y no para uno penal. Por ltimo se aade que la criatura debe tener circulacin sangunea propia y respiracin independiente, desligndose del elemento de separacin de la madre. Muerte: a grandes rasgos la muerte es la cesacin de la vida (Cousio), sin embargo, el legislador entrega una forma para diagnosticarla en la Ley de Trasplantes. Nocin genrica: cesacin de la vida. Es curioso en la figura la idea de Mezger respecto a la valoracin que debe hacer la gente paralela a la del jurista pero en la esfera del lego. De una u otra forma, todos sabemos cundo alguien est vivo y no necesitamos estos requisitos. La Ley 19.451 sobre Trasplantes y Donacin de rganos del 10/04/1996 sostien en su Art. 11 que muerte es (a) la cesacin total e irreversible de todas las funciones enceflicas (b) con certeza de la causa de mal. Se constata de la siguiente forma: o Ningn movimiento voluntario en una hora. o Apnea luego de tres minutos de desconexin del ventilador. o Ausencia de reflejos troncoenceflicos. Politoff concluye que la ley define muerte nicamente para los conceptos del trasplante, por lo que debe sealarse que para el resto de los casos debe admitirse un concepto biolgico. La idea de muerte en la ley de trasplantes debe tener aplicacin restringida.

1.2.3. Caractersticas del delito. Es un delito de comisin, que se verifica tanto en accin como en omisin. En Chile es problemtica la aplicacin de figuras omisivas por dos motivos: o Primero, porque la doctrina nacional coincide en exigir la posicin de garante slo para los delitos omisivos y no para las figuras activas, lo que transformara la comisin por omisin de homicidio en una figura especial con sujeto cualificado. Nosotros sabemos que en base a la imputacin 6

objetiva, se debe estar en posicin de garante tanto para la figura activa como pasiva. o Segundo, porque la figura se deja describir en el Art. 391 de una forma activa, por lo que debe transformarse artificialmente la descripcin del tipo para que enmarque tambin la figura omisiva. Esto vulnerara segn parte de la doctrina, el principio de legalidad. JURISPRUDENCIA: CASO CHEPICA, COMPLETAR Es un delito comn, sin embargo, como se dijo anteriormente, quienes sostienen que los garantes slo responden por omisin y no por accin, sealan que el homicidio cometido por omisin es un delito especial. Es un delito de resultado. Es un delito de lesin, no en el sentido del Art. 395 sino que no se basta con que amenace la estabilidad del bien jurdico sino que debe verificarse un dao en l.

1.2.4 Estructura del tipo. Tanto los tipos delictivos como las causas de justificacin tienen una estructura. Esa estructura consta a su vez de un tipo objeto y un tipo subjetivo. Es importante porque el tipo es indiciario de la antijuricidad. - Tipo objetivo: pertenecen aquellos elementos que se enuncian en los tipos delictivos y en las justificaciones y que consisten en circunstancias externas. Describen la forma de aparicin externa del hecho. Hablan sobre: o Calidad personal del autor. o Objeto material del hecho. o Accin o conducta delictiva. Verbo rector. Matar. o Situacin del hecho (contexto). No importante en esta figura. o Modalidades del hecho. - Subjetivo: pertenecen los elementos intelectuales y volitivos especficos del hecho, relativos a la evitabilidad y sus condiciones. o Dolo o culpa. o Intenciones personales (no importantes en el caso). o Disposiciones personales (ensaamiento en el homicidio calificado). 1.2.5. Sujetos en el homicidio (modalidad de la accin). En cuanto al sujeto activo, la doctrina mayoritaria sostiene que es indiferente pero slo respecto de los delitos de accin, ya que en los delitos de omisin deber ser un sujeto que se encuentre en posicin de garante. Pese a que toda la doctrina coincide en esto, nosotros lo criticamos porque no se debe pensar que cualquiera responde por la accin y slo los garantes por omisin. Hemos sealado que el criterio de imputacin no es la causalidad (ejemplo de acelerar o simplemente no frenar), sino que el mbito de responsabilidad que se le puede exigir al sujeto. No obstante, para que se verifique el tipo de homicidio simple se han sealado una serie de limitaciones al sujeto activo en base a sus caractersticas de figura base y residual: As 7

por ejemplo, el sujeto activo no debe encontrarse encontrarse en una relacin conyugal o parental con la vctima, ya que se configurara el tipo de parricidio. Respecto del sujeto pasivo, Politoff asimila lo asimila al objeto material, sealando que concurren en un mismo ente. En ello difiere Garrido Montt, ya que segn l objeto material y sujeto pasivo son dos nociones jurdicas identificables: objeto de la accin es el cuerpo de la vctima, mientras que sujeto pasivo es el titular del derecho a la vida. Pueden resumirse las cualidades que debe tener el sujeto pasivo en el homicidio con la siguiente frase: OTRO / SER HUMANO / VIVO. Otro: otro hombre diferente del autor. Aqu entra a jugar otro tipo penal presente en nuestro Cdigo contemplada en el Art. 393: el auxilio al suicidio. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se efecta la muerte. Nosotros habamos analizado esta figura respecto de las condiciones objetivas de punibilidad (hechos que si bien ya eran tpicos, antijurdicos y culpables, suspendan la aplicacin de la pena hasta que se verificar un hecho externo independiente de la voluntad del autor). El tipo es problemtico por dos motivos: o Por qu se excluye la tipicidad del suicidio frustrado si representa una amenaza al bien jurdico vida al igual que el homicidio? o Por qu si el hecho principal no se castiga se castiga el hecho secundario como es la cooperacin? La razn que se ha dado para no castigar la tentativa de suicidio no es una razn sistemtica, sino una razn poltico criminal: no agravar la situacin de quien ya se encuentra en una mala posicin. La frontera entre el auxilio al suicidio y el homicidio no es tan distanta, ya que si el auxiliador tena el dominio del hecho se transformar en autor mediato de homicidio simple. Ser humano: vida humana independiente. Debe encontrarse nacida o parida para ser tildada de ser humano. Vivo: no se comete homicidio con un cadver ni con el que est por nacer. Marca los lmites de la punibilidad y lo jurdicamente relevante. 1.2.6. Conducta homicida. En primera medida se debe atender al verbo rector: matar a otro. El Art. 391 N 2 no seala medios ni formas para el homicidio simple, por lo que ellos slo se consideran como una limitante para que no concurra, por ejemplo, la figura del homicidio calificado. Se puede incluir tanto medios fsicos como morales. Estos ltimos son ms problemticos toda vez que se usa a la vctima como instrumento para su propia muerte. Es de vital importancia que la conducta homicida produzca la muerte de la vctima. Al ser el homicidio simple un delito de resultado, el tipo no se verifica si se no se verifica la muerte. Corte Suprema, 13/06/2006, Rol 4.480-03.

Los hechos probados y en los cuales intervino el acusado Colipi Coueman, en calidad de autor, son constitutivos del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artculo 391 N 2 del Codigo Penal, desde que el mencionado imputado dio muerte a Flores Rojas mediante una accin idnea y voluntaria, toda vez que valindose de un arma de fuego, apta como tal, efectu un disparo a corta distancia contra la vctima a quien impact certeramente en el pecho, provocndole una herida penetrante que lesion rganos internos a consecuencia de la cual result su muerte. El carcter doloso o voluntario de la accin, esto es, de la intencin de causar la muerte a la vctima, aparece de manifiesto de las circunstancias del hecho y del actuar mismo del acusado, quedando adems en evidencia, que ste debi y estuvo en situacin de prever las directas consecuencias de esa conducta. Al efecto y para llegar a esta conviccin cobra especial trascendencia que, como ya se dijo, el hecho ejecutado aparece revestido de la idoneidad suficiente para producir el resultado mortal que caus, dada la naturaleza del arma de fuego empleada (escopeta), la corta distancia desde la cual se ejecut el disparo, la direccin del mismo y la zona vital en que impact en el cuerpo de la vctima. Para sealar que la conducta es apta para verificar el tipo, se debe recurrir a criterios de imputacin objetiva y subjetiva: Imputacin objetiva: la causalidad del hecho no nos habla sobre la evitacin de la conducta. Por eso no basta como criterio de imputacin. La imputacin objetiva se define como el conjunto de criterios de interpretacin de tipos penales que tiene por objeto establecer el significado socialmente vinculante de una conducta y determinar a qu esfera de responsabilidad se debe atribuir el hecho. Podemos definirla tambin como la determinacin socialmente vinculante del resultado de una conducta y mbitos de responsabilidad, para saber si la conducta realizada por el sujeto estaba prohibida. La importancia de ella radica en que delimita mbitos de competencia. Se debe tener en cuenta que: 1. No es un filtro de la causalidad. Ella es cofundante de la responsabilidad penal. 2. No tiene nada que ver con dolo e imprudencia. Busca delimitar mbitos de responsabilidad, mientras que los otros elementos apuntan a criterios de imputacin subjetiva. Instituciones dogmticas de la imputacin objetiva: Riesgo permitido: en el contexto de la imputacin objetiva, para imputar un resultado este tiene que ser consecuencia de un riesgo no permitido o tpicamente desaprobado. En primer lugar, no est dentro del rol del ciudadano eliminar todo riesgo de lesin a otros (Jakobs). Cuando hablamos de riesgo no permitido estamos pensando siempre a nivel de tipicidad en riesgos generalmente desaprobados, sin perjuicio que en la situacin concreta pueda ser legitimado por el ordenamiento jurdico. El legislador debiera recoger la distribucin de riesgo, por lo que el juez mide en base a aquellas normas prefijadas. Por ello la definicin de riesgo permitido o riesgo no permitido es una definicin completamente normativa. Es por lo mismo requisito que para que estemos frente a un riesgo no permitido, la conducta que lo crea tenga que encontrarse en el

mbito de proteccin de la norma. Fuera del mbito de proteccin de la norma, estn las conductas que se consideran no aptas para afectar el bien jurdico protegido por el tipo penal, por lo mismo, conductas jurdico-penalmente irrelevantes. El tema de riesgo permitido es complicado pues una regulacin estricta si bien logra mantener los riesgos a raya, hara imposible la vida en sociedad. Por eso, esta institucin est fuertemente vinculada a la idea de adecuacin social de Welzel: los bienes jurdicos pueden ser arriesgados si mediante ello se promueve la libertad, por eso, se van adecuando a las necesidades y valores de la gente, variando los criterios de riesgo permitido. La ponderacin entre riesgo permitido y libertad perdida se hace de forma paralela al estado de necesidad: se realiza una valoracin o ponderacin sobre cules intereses importan a la sociedad. Pero en la mayora de los casos puede recurrirse a una ponderacin histrica sobre los riesgos permitidos: toda desviacin de un modelo o patrn es prohibida. El riesgo permitido influye en las conductas homicidas porque sin trasgresin del riesgo permitido la conducta no realiza el tipo, aunque se produzca el resultado de muerte en el caso del homicidio simple. En l no se ponderan criterios subjetivos como dolo o culpa, as como tampoco se consideran niveles de representacin. Recordemos que es una definicin totalmente normativa. El riesgo permitido se encuentra legitimado por la sociedad, no se necesita autorizacin expresa para actuar. Conclusiones al respecto: o Se encuentran permitidos los riesgos que lleva la vida social. Riesgos ubicuos (Ejemplo: micrero que no para en el paradero). o El legislador expresamente ha sealado conductas que vulneran el riesgo permitido (Ejemplo: conducir en estado de ebriedad o porte de armas en locales donde se vendan bebidas alcohlicas). o mbitos peligrosos cuentan con una mayor regulacin del riesgo permitido. Por eso existen cdigos formales que regulan conductas riesgosas. o No es el autor quien decide el alcance del riesgo permitido. Este se determina ex ante por un observador familiarizado con las circunstancias, quien seala a priori que conductas son riesgosas en base a las disposiciones normativas. o Problemtica de los conocimientos especiales: Caso del mesero. Conocimientos que se exigen a una persona vienen determinados por el rol que juega en la sociedad, definiendo los lmites de su competencia. Por regla general el rol es estrecho, uno no es garante de nada, por lo que se exigen conocimientos acotados. En estos casos es importante la posicin de garante por injerencia, responsabilidad por el acto anterior que aumenta el riesgo. Principio de confianza: es un principio jurdico segn el cual a pesar de que la experiencia nos demuestra que las personas cometen delitos y errores, el sujeto no est obligado a incluir en su planificacin errores o faltas graves de los sujetos que interactan con l. No es parte de mi rol de ciudadano controlar de manera permanente las actuaciones de los dems, ya que se supone que trabajarn en una comunidad de trabajo. Este principio no sirve para fundamentar la competencia

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de alguien por un riesgo, la cual ya debe estar fundamentada. Para lo que sirve es para delimitar responsabilidades entre personas que ya son garantes de que una situacin de riesgo termine bien. Adems explica el conflicto como competencia o asunto de terceros garantes. Este principio es esencial cuando se trabaja en equipo en actividades que significan riesgos de comisin de tipos penales. Sin l no sera posible concebir la vida moderna, permitiendo distribuir responsabilidades. El principio de confianza no recibe aplicacin en las siguientes situaciones: 1) Cuando quienes actan no son garantes. 2) Cuando se debe compensar un comportamiento defectuoso (padre no puede alegar principio de confianza de las conductas que deba controlar de su hijo menor de edad). 3) Cuando dos normas imponen deberes. Esta es una causal de justificacin que se analiza en el tpico de antijuricidad. Este principio no es absoluto. Si bienel sujeto no debe incluir en su planificacin errores graves de los otros, si debe incluir los errores leves. Imputacin a la vctima o actuacin a riesgo propio: este principio recibe aplicacin en ciertos delitos en los cuales, en base a la colaboracin de la propia vctima, se le atribuye a ella misma, en todo o parte, la lesin. Lo que se produce es un bloqueo de responsabilidad haciendo desaparecer las figuras de vctima y victimario. Esto presenta dos consecuencias: 1) La actuacin a riesgo propio de la vctima excluye la responsabilidad de los dems intervinientes. Esto sea porque organizaron mancomunadamente la lesin de los bienes o porque la vctima agrav su situacin inicial. 2) Capacidad de la vctima de negar la antijuricidad ya afirmada por el ordenamiento jurdico con su cooperacin en el hecho. Fundamento de esta institucin es que las auto-lesiones no son algo tpico ni penalmente relevante. Excepcin a esta regla es el Art. 393 que castiga la ayuda al suicidio, por eso, en esta materia, la cooperacin dolosa al suicidio vuelve relativo el principio de imputacin a la vctima. Por eso se sostiene que en Chile este principio slo recibe aplicacin relativa. Se reconocen como requisitos para que opere la actuacin a riesgo propio: 1. Debe haber efectiva cooperacin entre autor y vctima para considerarlo a su propio riesgo (no es una heterolesin consentida). Deben tener poder equivalente en la realizacin del hecho. 2. La vctima debe ser autoresponsable. Esto es, debe actuar manera voluntaria, imputable y de manera culpable, sin ningn tipo de dficit. Slo recibir aplicacin este principio, y en consecuencia, existir atipicidad en la conducta, si el bien jurdico es disponible. Aquello no sucede en nuestro caso del homicidio simple, ya que salvo posiciones minoritarias, la doctrina coincide en que este es un bien jurdico indisponible. Por ltimo, para que el homicidio sea castigado debe ser una conducta que se encuentre en el mbito de proteccin de la norma, y no fuera de ella, como seran los casos de autolesiones. Esta es una heterolesin, no consentida como dijimos, pues ella es una causal de justificacin, que implica un actuar mancomunado entre vctima y victimario que bloquea la responsabilidad de la segunda.

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Imputacin subjetiva: el contenido de la imputacin subjetiva tiene bsicamente dos elementos: Hecho atribuible a la persona como su obra. Reprocharle ese hecho antijurdico como defecto de su motivacin. En nuestro anlisis seguiremos la estructura de los Cdigos Europeos que distinguen entre homicidio doloso, homicidio preterintencional y homicidio culposo. No se sigue al Cdigo Chileno porque el homicidio preterintencional es una creacin netamente jurisprudencial. Instituciones vinculadas a la imputacin subjetiva: Dolo de matar? Es discutido el contenido del dolo en el homicidio: se requiere un dolo de matar o basta un dolo de lesionar? Al respecto se oponen Novoa y Politoff. El primero sostiene que la ley no exige un dolo de matar, sino una intencin genrica de herir o golpear a otro, atribuyndole los resultados de muerte. Esto porque el homicidio simple sera un estadio superior en los delitos de lesiones. Dicha postura tuvo buena recepcin en la jurisprudencia hasta hace algunos aos, pero no as la doctrina, porque transforma al delito en uno cualificado por el resultado. Por eso Politoff concluye que debe existir un dolo especfico de matar, revistiendo las formas de dolo directo de primer o segundo grado y o de dolo eventual. Sin embargo, no se exige un motivo especfico de matar (si lo exigiera, como por ejemplo se exige en el homicidio calificado el premio, estaramos ante una figura calificada). Este dolo abarca al de lesiones si no se verifica la muerte. Etcheberry confirma que el error se produjo en la jurisprudencia pues confundan el dolo de matar con la intencin de matar, que sabemos que no es lo mismo desde el momento que se reconoce el dolo eventual. Bustos agrega que quienes sostenan que el dolo de lesionar bastaba lo hacan porque se sigui al Cdigo Espaol, el cual haba suprimido expresamente la intencin de matar; y porque era muy difcil de probar la intencin, distrayendo la atencin del resultado mismo de muerte. Corte Suprema, 07/08/2008, Rol 1405-2008. En el caso del dolo homicida, ste no slo puede presentarse de manera directa, esto es, con la intencin positiva de matar, sino tambin cuando el resultado haya sido previsto como posible y se haya aceptado, ni importndole al hechor que ocurra en lo que consiste el dolo eventual. Entonces, y aun cuando se sobrepasa aparentemente la voluntad de realizacin del agente, esto es, existiendo una discordancia entre lo querido y lo sucedido, su conducta cabe ser calificada como fruto de dolo eventual, pues el hechor ejerca un rol represivo como guardia del establecimiento una discotheque- y contaba con experiencia en hechos como los investigados propinar golpes a otra persona- ya que haba cometido un delito similar que en su oportunidad fue calificado como delito culposo. Es importante mencionar al error en la persona respecto del homicidio simple. Como en estos casos la persona es el objeto material del hecho, y no el titular de los bienes jurdicos, entonces el error s es relevante y conforme al Art. 1 inciso tercero, no se considerarn las agravantes, as como puede llegar incluso a negar la existencia de dolo.

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Homicidio preterintencional: creacin doctrinaria y no legal que consiste en conductas en las cuales el autor realiza dolosamente una conducta bsica, pero por imprudencia suya se produce un resultado ms grave. En el caso del homicidio simple, el autor se caracteriza por no tener dolo de matar sino el de lesionar, pese a que se verifica la muerte por culpa. La doctrina coincide en que se trate como un concurso ideal de delitos, conforme al Art. 75 (lo que quiso y no logr, y lo que logr y no quiso). Nosotros criticamos esa solucin porque no todos los casos de homicidio preterintencional pueden solucionare de la misma manera que los casos de aberratio ictus, donde se amenazaba dos bienes jurdicos distintos. Adems, es problemtico a la hora de definir la frontera entre dolo homicida y dolo de lesiones. Corte de Apelaciones de San Miguel, 24/06/1981 en RDJ6682. Que estas circunstancias que dirimen el nexo causal entre la accin del reo y la muerte causada al interfecto, nos ponen frente a un caso no contemplado en nuestra ley penal, que en doctrina se denomina homicidio preterintencional, y que sirve para designar aquel hecho punible en que el resultado va ms all de la voluntad del agente, y que deber encuadrarse, para el castigo del culpable, siguiendo una de las soluciones consagradas por la Jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal, la Excma. Corte Suprema. Que en la especie existe de acuerdo con lo razonado, un concurso ideal de delitos, un hecho que configura una doble infraccin penal (lesiones graves y cuasidelito de homicidio), que debe sancionarse siguiendo la norma del artculo 75 del Cdigo del Ramo. Habitacin al riesgo, riesgos propios de imprudencia?: frontera entre dolo eventual y culpa. Recordemos que para ciertos autores como Juan Bustos, el dolo eventual en nuestra ley verdaderamente es imprudencia. Por esto para algunos el dolo eventual es el conocimiento cierto de un determinado nivel de riesgo (Frisch). Para los finalistas como Struensee, se llega a conclusiones semejantes, planteando que para saber si hay dolo o no, se divide en delito en sndromes de riesgo. Si conoce muchos sndromes, actu con dolo, si conoce pocos sndromes de riesgo, ser imprudencia. Todo esto responde a la necesidad de definir dolo sobre la base de criterios ms objetivos (Puppe), por ejemplo, existen peligros propios del dolo como ir a 180 km/h y peligros propios de la imprudencia como manejar muy cerca del auto de adelante. En conclusin, existen una serie de conducta que por habituacin al riesgo, nos permiten descartar el dolo. Corte Suprema, 10/07/2008, Rol 208-08. De acuerdo a esta doctrina mayoritaria, representativa de una posicin volitiva, debe ponerse el acento en un elemento emocional. Si acaso el hechor aprueba el evento no pretendido, hay dolo eventual; si, en cambio, livianamente, con un injustificado optimismo, ha actuado con la confianza de que todo va a salir bien, habr slo culpa consciente. Debe admitirse la hiptesis de los homicidios culposos en base al sistema escalonado en los cuasidelitos, artculo 490 a 493. Sin embargo, para Etcheberry ella slo es aplicable al homicidio simple ya que por ejemplo, slo comete parricidio quien tena conocimiento (dolo) de la relacin familiar. Corte Suprema, 06/03/2007, Rol 4393-2005. 13

Que estos hechos encuentran una adecuada calificacin en el cuasidelito de homicidio en la persona de Sabrina Leticia Madrid Neira, que prescribe el artculo 490 N 1 del Cdigo Penal, en relacin al artculo 492 del mismo cuerpo legal y los artculos 114 y 148 de la Ley de Trnsito, sancionado con la pena de reclusin menor en su grado mnimo a medio y la suspensin de la licencia para conducir vehculos motorizados por el paso de uno a dos aos. 1.2.7. Resultado de muerte. Para que la conducta del sujeto constituya un homicidio simple, necesariamente debe deducirse de ella la muerte del ofendido, por el contrario, estamos frente a una tentativa u frustracin. Esto porque el homicidio simple es un delito de lesin (requiere para su consumacin un resultado). Antes dijimos que el concepto es la cesacin total e irreversible de sus funciones vitales, pero dicha idea debe tener aplicacin restringida pues se define slo para efectos de la donacin de rganos. El problema que se presenta en este punto es que la muerte no suele producirse instantneamente. Estos problemas deben resolverse con los criterios de la imputacin objetiva. Sin embargo, la aplicacin del principio de la imputacin objetiva puede presentar problemas en cierto grupo de casos: 1. Resultados extraordinarios: se refiere a la existencia de una causalidad preexistente o bien concomitante. Corte Suprema, 27/01/1998. Emilio Pastn se encontraba ebrio en la va pblica, profiriendo insultos Guillermo del Carmen, que pasaba por ah, le dio un empujn al primero para terminar con los improperios. Dos das despus, el afectado muere a causa de un paro respiratorio, luego de que se le diagnosticara un TEC cerrado producto del golpe que sobrevino posterior al empujn. Se estableci en el juicio que Emilio Pastn padeca de alcoholismo crnico y epilepsia, a lo menos desde 1982. La Corte Suprema dictamin que noi es posible deducir que el autor se haya representado, y por consiguiente querido o siquiera aceptado a su voluntad, se produjera un dao fsico generador de un riesgo vital () nadie puede razonablemente prever que al dar a otro un simple empujn se causar su deceso, el cual, en efecto, en este caso, fue consecuencia de una concatenacin de factores inesperados e indispensables salvo que se hubiera contado con conocimientos especiales. Aplicando los criterios de la imputacin objetiva se puede llegar a la conclusin de que si bien la conducta del autor no estaba permitida, el riesgo que ella cre no se materializ en el resultado, sino que fue otro completamente extraordinario e imprevisible, por lo tanto no podra ser ni querido ni evitado. No le es imputable objetivamente. Ahora bien, si el autor conoce la causa preexistente o concomitante, se elimina el carcter extraordinario del resultado y habra imputacin a titulo de homicidio. Hay un conocimiento especial en el autor. El fallo anterior fue criticado en clases porque el estudio de la causalidad debe hacerse desde una perspectiva ex post, lo que lleva a la conclusin de que la doctrina y la jurisprudencia abordan de

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una manera absolutamente errnea estos problemas, utilizando la teora de la causa adecuada. Otro tpico importante es el Homicidio concausal. Como se seala arriba, son raras las hiptesis de muerte instantnea y lo normal es que entre la accin y el resultado transcurra un lapso de tiempo en el cual, como seala Quintano Ripolls la figura del homicidio permanece en un estado difuso, oscilando entre dicho tipo especifico y el de lesiones. Dado lo anterior, cierta doctrina seala que dentro de ese lapso de tiempo pueden concurrir las llamadas concausas, a veces para contribuir a la produccin de la muerte o bien para impedirla. En este caso, el homicidio concausal tiene lugar, como lo define Labatut, cuando el que con intencin de matar, ejecuta un hecho que por s solo es insuficiente para producir la muerte, la que sobreviene por causas preexistentes, concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del agente. Estas ideas dejaron de ser utilizadaz debido a que se basaban en una causalidad corroborada por la conditio sine qua non. Los criterios de imputacin objetiva la dejaron obsoleta. 2. Intervencin de terceros: aqu nos encontramos en el caso de que, luego de desplegada la conducta del sujeto, sobreviene una causa ajena a su voluntad. Por ejemplo, una ambulancia que por correr precipitadamente al hospital, se estrella con un poste, muriendo el paciente herido a bala que transportaba. En este caso la intervencin del conductor de la ambulancia excluye la imputacin objetiva del resultado de muerte a quien disparo. Es cierto que la conducta cre un riesgo no permitido, sin embargo, ese riesgo no se realiz en el resultado. 3. Resultado retardado: estamos hablando del caso en que se realiza una conducta y en un lapso amplio de tiempo se observa el resultado. La pregunta es si sigue siendo imputable al sujeto. Este tema en la doctrina es tratado conforme a los criterios de la causalidad. Si el riesgo no permitido puesto por la conducta del autor era el que se realiz en el resultado, el transcurso del tiempo entre esa puesta real en peligro y el resultado producido es irrelevante: se ha cometido un nico delito de homicidio. 1.2.8. Rgimen de justificacin. El tema de la antijuridicidad no tiene un tratamiento especial en cuanto al homicidio simple, por lo que se deben aplicar las reglas generales de causales de justificacin que hemos estudiado, referentes al principio del inters preponderante y a la ausencia de inters. No obstante lo anterior y debido a lo delicado del tema es preciso tratar cierto grupo de casos que pueden resultar problemticos. Ejercicio de la profesin mdica: el desarrollo de la medicina moderna y de los medios tcnicos para prolongar la vida exigen una solucin al problema del tratamiento penal que ha de darse a las decisiones mdicas relativas a la conexin y desconexin de pacientes a dichos medios. Es aceptado que respecto de pacientes que se encuentren en estado terminal, salvo su expresa voluntad, no importa una obligacin inherente al tratamiento mdico su conexin a medios artificiales de sobrevida. Lo anterior responde al Art. 23 inciso tercero del Cdigo

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de tica del Colegio Mdico de Chile (ante la inminencia de una muerte inevitable, es lcito que el mdico, en conciencia, tome la decisin de no aplicar tratamientos que procuren nicamente una prolongacin precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al enfermo los cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus das). Esta idea se conoce generalmente por la doctrina como la llamada eutanasia pasiva. Aunque esta decisin importe la desconexin de los medios de mantenimiento artificial de la vida, no es posible castigar al mdico como homicida, ya que se entiende aqu que ejecut actos conforme a la lex artis. El mismo artculo establece en su inciso segundo la llamada por la doctrina, eutanasia indirecta, esto es, la aceleracin de la muerte del paciente a consecuencia de la administracin de frmacos cuando no siendo posible con un tratamiento teraputico la curacin del padecimiento, si lo es al menos el de sus efectos. De esta forma se posibilita as al paciente el acceso, conforme al inciso primero del mismo artculo el acceso a una muerte digna. (Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos diagnsticos y teraputicos debern ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos. El mdico procurar siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con ello haya riesgo de abreviar la vida) Etcheberry destaca que el procedimiento mdico-quirrgico jams tiene por objeto la muerte del paciente, por lo tanto un procedimiento que implique el inferir lesiones al paciente (ellas justificadas por el ejercicio legitimo de una profesin), que terminen con la muerte del mismo, jams estarn justificadas por el ordenamiento jurdico por lo que su impunidad no puede buscarse a nivel de la antijuridicidad. Si ha habido dolo, el mdico ser plenamente responsable. Si se ha debido a imprudencia corresponder una responsabilidad cuasi delictual y por ultimo si se ha debido a factores ajenos al dominio del mdico la muerte ser fortuita y no habr responsabilidad alguna. Eutanasia: viene del griego: eu, bien, y tanatos, muerte. Francis Bacon fue el primero en utilizar este concepto, planteando la idea de que el oficio del mdico no solo consiste en restablecer la salud, sino tambin en aliviar los dolores y sufrimientos que acompaan a las enfermedades. Sin embargo, este concepto comenz a generalizarse, otorgndole un nuevo sentido y alcance, relativo al derecho penal. Se define eutanasia como el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece una enfermedad incurable, mediante la aplicacin o la omisin de un tratamiento mdico, con el propsito ahorrar una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y sin sufrimiento. Ahora bien, como se ha podido inferir den el punto anterior, existe una especia de clasificacin de la eutanasia. Hemos mencionado la primera (pasiva) y esta encuentra su contrapartida en la llamada eutanasia activa. En este caso existe una aceleracin del proceso de muerte, lo cual si constituye un homicidio. Ya no se trata de omitir un tratamiento en principio intil o de aliviar los sufrimientos de un paciente en estado terminal. Se trata de abreviar la vida de quien, teniendo aun amplias perspectivas de sobrevivencia, no puede sin embargo, llevarla dignamente. En la ley chilena no existe la eutanasia. Esto se relaciona directamente con otro grupo de problemas referentes al consentimiento de la victima.

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Consentimiento de la victima: esta causal de justificacin es aquella que se refiere a la falta de un inters preponderante. El tratamiento penal de quien ayuda a morir a otro a instancias de este se ha previsto en algunos Cdigos como una hiptesis atenuada o privilegiada del homicidio. Este es el caso del Cdigo espaol, el cual, en su Articulo 143.4 establece que el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo. Del mismo modo lo hace el Cdigo alemn (Art. 216) y el Cdigo holands (Art. 293), castigando con una pena menor que la prevista para el homicidio al que da muerte a otro en razn de la peticin expresa y seria de este. Sin embargo, nuestra Comisin Redactora al enfrentarse con el precepto del Cdigo espaol, fue su parecer suprimirlo, como consta en actas, Sesin 79, diciendo que si alguien ayuda a morir a otro hasta el punto de ejecutar el mismo la muerte, tal hecho, indudablemente constituye un verdadero homicidio y debe ser castigado como tal. Tratndose de delitos contra la vida, el bien jurdico protegido es considerado no disponible, por el inters social comprometido en su conservacin. Por lo tanto en nuestro ordenamiento, el consentimiento de la victima no constituye causal de justificacin ni tampoco una causal de atenuacin de responsabilidad. Homicidio a peticin: a esta materia se refiere Jakobs, quien realiza un anlisis del Art. 216 del Cdigo Penal alemn, que establece que i alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria peticin del occiso, entonces debe imponer pena privativa de la libertad de seis meses a cinco aos, todo en relacin con la impunidad de la ayuda e induccin al suicidio en Alemania. Establece, en primer lugar una delimitacin entre el homicidio a peticin y el suicidio. En el primero, el peticionante deja la decisin en manos de otro y en el segundo el peticionante mismo toma la decisin definitiva del si o no del hecho. Conforme a esto, ejecuta un suicidio quien se mata de propia mano. Por ejemplo, la entrega de un arma para que el receptor se mate a s mismo con ella, de propia mano, como ultimo actuante, es participacin en un suicidio., mientras que el uso mortal del arma contra quien lo pide, configura un homicidio a peticin. Si el homicidio a peticin es punible, pero la participacin en un suicidio es impune, la norma contra el primero mantendra mediatamente el suicidio. 1.2.9. Iter criminis y concurso. Iter criminis: como todos sabemos se aplican las reglas del Art. 7 del Cdigo Penal, por lo tanto si se intenta matar a otro y por una causa independiente a la voluntad del agente, el resultado no se produce, la conducta ha de quedar en grado de frustracin. Quien da comienzo a la ejecucin del homicidio, pero no ha completado todos los actos de ejecucin necesarios su delito est en tentativa.

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Sin embargo, la discusin se centra en determinar cuando se ha puesto todo lo necesario para que el delito sea tentado o solo frustrado. Un caso particularmente discutido es el del disparo con mala puntera. Para la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sera una tentativa (dado que dentro de todas las acciones necesarias estara la de apuntar bien), sin embargo hay sectores importantes de la doctrina que opinan que habra frustracin, entre ellos el profesor Garrido Montt. Utilizan un criterio subjetivo: el sujeto ha ejecutado toda la accin cuando, desde el punto de vista de su representacin, con el conocimiento del que dispone en el momento de obrar esta se encuentra concluida. Los mayores problemas referentes a este punto se presentan con la posibilidad de que el homicidio no se consume y queden lesiones en la victima. 1. Relacin de homicidio frustrado con lesiones producidas: por ejemplo, A quiere dar muerte a B; yerra el golpe y B, aunque no fallece, queda ciego. Como sabemos, el dolo de matar incluye al de lesionar. Sin embargo, en este caso, si considerramos al homicidio frustrado como nico delito en el hecho, se dara la situacin de que la pena aplicable al autor sera inferior (presidio menor en su grado mximo), por haberse frustrado el homicidio, a que si solo hubiese querido dejar ciega a la vctima (presidio mayor en su grado mnimo). Ahora bien, si en cambio, la lesin causada hubiese sido de las del Art. 399 (presidios menores en sus grados mnimos o multa), esta contradiccin desaparece. La solucin que se presenta a este problema es discutida. Por un lado, Politoff, Grisolia y Bustos plantean que la solucin correcta es la de un concurso ideal entre el homicidio tentado o frustrado y las lesiones del Art. 397 N1.Su razonamiento consiste en que, por una parte el concepto de lesiones gravsimas conlleva a un resultado que desborda el de riesgo de vida (producido por el homicidio frustrado/tentado), significando un desvalor autnomo, cual es el dao considerable a la salud o integridad corporal, y por otro lado, el desvalor de resultado de las lesiones gravsimas no consume el de la accin frustrada de homicidio, que significo un riesgo para un bien jurdico de jerarqua superior al afectado por las lesiones. Por todo lo anterior, hay una pluralidad de bienes jurdicos afectados de distinto valor, es decir, son heterogneos, donde no cabe absorber el uno en el otro. Por lo tanto, es totalmente aplicable el precepto del Art. 75, referente a un concurso ideal. Lo anterior concuerda con la jurisprudencia. Corte de Apelaciones de Santiago, 19/06/2007, Rol 1400-2007. Jaime Antonio Muoz, chofer de un bus, le dispar a Eduardo Fabin Ortega, luego de que este rompiera uno de los espejos del bus que manejaba el imputado, debido a una discusin previa. Jaime Muoz, bajando del bus, dispar desde su arma sin tener permiso para portarla. La vctima result con una herida a bala cervical posterior, encontrndose tetrapljico por traumatismos raquimedular cervical C 3, quedando con lesiones permanentes las que lo mantendrn sin movimiento ni sensibilidad desde el cuello hasta las extremidades inferiores. Los hechos acreditados para el tribunal constituyen los delitos de homicidio frustrado, del Art. 391 N 2 en relacin al 7 del Cdigo Penal, en concurso con el de lesiones gravsimas, contemplado en el Art. 397 N 1, los que sern

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sancionados con arreglo a lo dispuesto en el Art. 75 del mismo cuerpo legal. Teniendo en cuanta las reglas de determinacin de las penas, el tribunal dictamin sancionarlo como un concurso ideal de delitos del Art. 75 del Cdigo Penal respecto del homicidio frustrado y las lesiones gravsimas, asignndole, en consecuencia, la pena mayor del ilcito de mayor gravedad (las lesiones). En otro sector de la doctrina se encuentra Garrido Mont, quien seala que aquel que atenta derechamente contra la vida tiene conocimiento de que est la posibilidad cierta de causar una lesin gravsima, lo que supone la existencia de dolo eventual. Por lo tanto, habra que imponer la pena asignada al delito de lesiones gravsimas. Se trata de una sola accin que objetivamente se materializa en un resultado, el de lesiones gravsimas, provocados cuando menos con dolo eventual. 2. Relacin concursal entre homicidio y lesiones: por ejemplo,A dispara a B dos veces seguidas, y el primer disparo deja ciega a la victima, pero slo el segundo disparo le da muerte. Respecto del ejemplo anterior es claro que ningn tribunal condenar al inculpado por lesiones gravsimas en concurso real con homicidio simple. Si bien se admite que el dolo homicida incluye al de lesiones, en ambos casos se cumplen todos los presupuestos tpicos del homicidio doloso y de las lesiones dolosas producidas. No obstante, nos resistimos a aplicar las reglas concursales comunes. Esto se debe a que estamos frente al principio de consuncin del concurso de leyes penales, donde el desvalor criminal del homicidio es mayor que la de las lesiones, de manera que estas pueden verse como actos meramente acompaantes de aquel. Sin embargo, cuando esa mayor intensidad desaparece en el hecho concreto, no tiene sentido seguir sosteniendo dicha consuncin y de alguna manera resurge la ley en principio desplazada, la cual no puede ser copenada en el acto en principio, principal. Este es el caso que se seala en el punto anterior. Resurgen las lesiones gravsimas, debido a que el homicidio qued en estado de frustrado por lo que no absorbe a las mismas, el legislador las valora como un hecho mas grave que el simple homicidio frustrado. En cambio, no cabr el resurgimiento de las lesiones si estas pueden considerarse copenadas en el delito de homicidio frustrado o tentado. Lo anterior siempre suceder en el caso de las lesiones menos graves del Art. 399. Concurso: 1. Homicidio y uso de armas: los Arts. 9 y 11 de la Ley N 17.798 sobre control de armas, castigan con las penas de prisin en cualquiera de sus grados al que posea armas de fuego o municiones sin la autorizacin necesaria, y con presidio o relegacin menor en sus grados mnimo a medio al que portare armas de fuego sin inscripcin. Por lo tanto, la utilizacin de armas en esas condiciones constituye un crimen, debido a la alta pena asignada. Se estima que al considerar esa hiptesis (porte ilegal de armas de fuego) en concurso ideal, por relacin de medio a fin, con el homicidio cometido, no se estara infringiendo la prohibicin del non bis in idem, pues, como seala Politoff, Matus y Ramrez, la utilizacin de dicho medio, en la medida que es libremente elegido por el autor, no es de tal manera inherente

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a la comisin del homicidio que sin l no se hubiera podido cometer. Sin embargo, la jurisprudencia ha fallado de otra manera. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 10/09/2007, Rol. 213-2007. La Corte establece que cuando se comete un delito de homicidio con posesin ilegal de arma de fuego y posesin ilegal de municiones, todos estn en una relacin de concurso real de delitos, dado que un mismo sujeto activo ha realizado una pluralidad de hechos punibles, que no estn conectados entre s, toda vez que protegen diferentes bienes jurdicos, como lo son la vida y el orden pblico. El imputado cometi un delito de homicidio simple utilizando para ello un revlver sin la inscripcin ni la autorizacin exigida por la ley, adems de mantener cartuchos en las mismas condiciones. As las cosas, los sentenciadores estiman que en la especie se renen los requisitos para estimar que estamos en presencia de un concurso material de delitos; homicidio simple, sancionado en el Art. 391 N 2 del Cdigo Penal, posesin ilegal de arma de fuego y posesin ilegal de municiones contemplado en el Art. 9 de la Ley N 17.798 sobre Control de Armas, relacionados con los Arts. 2 letra b) y 2 letra c), Arts. 4 y 5 de la misma ley, todos en grados de consumados. Por otro lado, ha de rechazarse la posibilidad de entender absorbido dentro del delito de homicidio el empleo de armas y medios estragosos, que conforme al Art. 3 de la misma ley se entienden como absolutamente prohibidos. En cambio, tratndose de otro tipo de armas, como las cortantes o punzantes, habr que consentir que atendida la escasa cuanta de su pena (presidio menor en su grado mnimo o multa) y dado que no representa el peligro comn de portar un arma de fuego, debe considerarse absorbida su utilizacin en el castigo del delito de homicidio correspondiente. La Ley N 19.975 agreg una nueva circunstancia agravante al Art. 12 del Cdigo Penal. Ejecutar el delito portando armas de fuego o de aquellas referidas en el Art. 132. Sin embargo, esta agravante no es aplicable al delito de homicidio ya que si se ha utilizado un arma de fuego se penar separadamente como una infraccin a la ley 17.798. Si es otro tipo de armas, se entendern absorbidas, por las razones antes expresadas. La no aplicacin de la agravante, adems, viene dada por aplicacin del Art. 63 del Cdigo Penal 2. Concurso de homicidios: en este grupo de casos el problema es establecer si se trata de un mismo hecho que constituye dos o ms delitos o bien, de varios delitos de la misma especie, posibles de imputarse separadamente al autor. Por tanto, consiste en decidir si se aplica la regla del concurso ideal del Art. 75, o bien la excepcin a esa regla, la llamada acumulacin jurdica de las penas, del Art. 351 del Cdigo Procesal Penal. Para Garrido Montt, el medio empleado para cometer un delito carece de relevancia jurdica, y por tanto, ha de considerarse el hecho como una reiteracin de delitos de la misma especie. 3. Concurso entre diferentes figuras de homicidio: se producen por una combinacin entre las diferentes agravaciones y atenuaciones del tipo de homicidio. Por ejemplo, supuesto de quien mata a su padre (Art. 390), con ensaamiento (391 N1). El propio Cdigo establece una clusula de subsidiariedad expresa (principio de subsidiariedad: uno de ellos resulta desplazado, porque su aplicacin se subordina precisamente a que el otro no concurra), estableciendo en el Art. 391

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que habr homicidio calificado siempre y cuando no haya parricidio. En este caso, se considerar el enseamiento como circunstancia agravante genrica del Art. 12 N 4, para determinar la pena. Tambin puede haber combinaciones de delitos, que empiezan como homicidio simple y terminan como calificado y viceversa. Entra en juega el principio de consuncin. En el primer caso, es claramente mayor el desvalor del homicidio calificado que el del homicidio simple. En el segundo supuesto (homicidio comienza como calificado y termina como simple), se pone en el caso de que si alguien ataca alevosamente a otro que no muere en el ataque sino que logra repelerlo y defenderse pero sin xito pereciendo en la refriega subsiguiente, la pena de la tentativa de homicidio calificado resultara inferior a la de homicidio simple consumado cuyo mayor desvalor por incorporar el de la muerte realmente causada la absorber. 1.3. HOMICIDIO CALIFICADO. 1.3.1. Definicin. El Art. 391 N 1 castiga con una pena sensiblemente mayor que la de homicidio simple, a quien mate a otro, concurriendo alguna de las circunstancias que all se sealan (alevosa, premio o promesa remuneratoria, veneno, ensaamiento o premeditacin). Esta figura es conocida por nosotros como el homicidio calificado o asesinato. Es preferible la utilizacin de un concepto positivo de homicidio calificado, entendindolo como una especie de agravada de homicidio simple, y que como tal comprende todos sus elementos, ms las circunstancias especiales. Art. 391 N 1 del C.P.: El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera: Con alevosa. Segunda: Por premio o promesa remuneratoria. Tercera: Por medio de veneno. Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinto: Con premeditacin conocida. A pesar de que se ha generalizado entre nosotros la frmula de homicidio calificado, no vemos obstculo para emplear indistintamente la nomenclatura asesinato u homicidio calificado. De hecho, Bustos, Politoff y Grisola concuerdan en que la ltima definicin no sea la ms recomendable por razones prcticas, ya que la palabra calificado, es usada para todos los tipos agravados que se contemplan en nuestra ley, de tal manera que la voz asesinato da una mayor especificidad a esa clase de homicidios y facilita su individualizacin.

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Aplicando las normas sobre especialidad, se debe constatar que el infanticidio (Art. 394 del C.P.) prevalece sobre cualquiera de las formas de homicidio calificado, las cuales slo podrn ser computadas al infanticida si caben como agravantes de acuerdo al artculo 12 del C.P. Suceder lo mimo respecto del parricidio, regulado en el artculo 390 del CP. 1.3.2. Alevosa. Acta con alevosa, segn el Art. 12 N 1, quien obra a traicin o sobreseguro, esto es, quien oculta su intencin. Aprovechndose de la confianza que tal ocultamiento produce en la vctima (confianza provocada por un engao del autor, o que deriva de las relaciones anteriores entre ste y la vctima seala Etcheberry); o derechamente, ocultndose a s mismo (el cuerpo) o los medios que piensa hacer valer para cometer el delito, de manera que al cometer el delito, se encuentre sin riesgo para s. En el derecho alemn, es agravado el delito de homicidio alevoso, en donde se observa un nfasis en el aspecto objetivo, es decir, en el aprovechamiento de la ingenuidad o desvalimiento de la vctima, ms que en una cobarda intrnseca del hechor (Welzel, Maurach). En ambos casos, lo que se castiga por lo tanto es el aprovechamiento o la creacin de un estado de indefensin en la vctima. No sern considerados por lo tanto, a pesar de su objetivo estado de indefensin, un menor de edad, un ciego, un enfermo impedido de valerse por s mismo, etc y la apreciacin del homicidio calificado no depender de ese hecho, ya que constituira una falta a la regla del artculo 63 del C.P. sobre inherencia. Lo que s ser sancionado, independiente de la condicin de la vctima, es que el autor se haya aprovechado de tal indefensin, al momento de por ejemplo, atacar cuando la vctima se encontrara sola alejada de quienes pudieren socorrerle, o haya creado dicha situacin por s mismo. Tanto el veneno como la premeditacin conocida, son circunstancias que pueden considerarse meras especificaciones de la alevosa. Pueden distinguirse 2 criterios: Objetivo: Quintano Ripolls sostiene que el ncleo central de la alevosa estriba, no en la cobarda del hechor, sino en la indefensin de la vctima. Lo que se pretende es proveer de una ms eficaz proteccin a las eventuales vctimas desvalidas, aunque sea momentneamente. (por ejemplo, si alguien ataca a otro, sin disimular su propsito agresivo, de resultas de lo cul la vctima huye y, al tropezar en su huda, es herida mortalmente por su perseguidor, el homicida sera alevoso, ya que el agredido se encontraba indefenso. Directa relacin con el caso de Aaron Vsquez). En Bustos, Politoff y Grisola se seala que no es fcil hallar fallos que, de manera explcita, se pronuncien por un criterio objetivista, pero existen tendencias a ello, como el caso que presentbamos con anterioridad, en donde la Corte Suprema lo calific de homicidio calificado. Subjetivo: es la tesis predominante en la doctrina espaola. El nfasis es puesto en el reproche moral (vileza, cobarda), y en criterios criminolgicos (mayor peligrosidad). Jimnez de Asa explica que la alevosa es eminentemente subjetiva y () debe apreciarse slo cuando indica en el agente traicin, cobarda o propsito de aseguramiento. Es posible constatar ms casos en que se

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manifieste el criterio subjetivo, entre ellos la Corte de Apelaciones de Valparaso: la alevosa implica el perverso propsito del agresor de atacar a su vctima de modo cauteloso. Como crtica a ambas posturas, es posible sealar que una posicin puramente objetivista es inadmisible; nada evitara la apreciacin de la alevosa an en delitos culposos (Camargo). Constituye, siguiendo con el ejemplo, un contrasentido exigir al delincuente, para desvanecer la calificante, que se detenga en su impulso, ya en desarrollo, hasta que la vctima pueda ponerse de pie y proseguir entonces el acometimiento (Politoff). Un criterio subjetivo puro, tampoco es aceptable, ya que ello llevara a prescindir de las innegables exigencias objetivas de la conformacin dogmtica de la calificante que pide un estado real de indefensin (no se debe actuar slo con la creencia de indefensin, debe existir realmente). Es posible realizar un planteamiento dogmtico al respecto: en la alevosa se observa la mayor daosidad social (mayor injusto) del ataque a la victima desvalida, que deriva, por una parte, de la transgresin de valores culturales elementales; y por la otra, de la obligacin social de acordar una proteccin ms intensa y eficaz de quienes se hayan en situacin de inferioridad. De la misma forma, el reproche de culpabilidad ha de ser por fuerza ms riguroso para el sujeto que ha revelado una mayor perversidad moral. Ambos desvalores (del injusto y la reprochabilidad), se encuentran presentes en las dos clases de homicidio alevoso, a traicin y sobre seguro. Predomina por lo tanto en la idea de traicin de la ocultamiento de la intencin, y en la de alevosa, el ocultamiento del cuerpo. Es de recordar que la idea de traicin comprende casos en que se deriva principalmente de las relaciones de confianza entre el hechor y su vctima, sea provocar la ingenuidad, reforzarla o servirse de dicho vnculo o de determinados hbitos en la vida de la vctima. Respecto a la idea de sobre seguro, no difiere de la idea de traicin, pero contiene un matiz diferencial, ya que el nfasis no aparece puesto en el ocultamiento de la intencin, sino en el ocultamiento del cuerpo del agente o de los medios, un ocultamiento que tiene ms de material que de moral (acechanzas, emboscadas, etc.). Muchas veces no es posible en variadas hiptesis encuadrarlas en traicin o sobre seguro, situacin que es irrelevante mientras subsista el desvalimiento (objetivo) y subjetivo (aprovechamiento del propsito). En la memoria de prueba de Francis Fell Franco, dirigida por Jean Pierre Matus, llamada Anlisis de Jurisprudencia del delito de homicidio calificado, se ha sealado que nuestra jurisprudencia ha entendido desde 1965, incluso hasta el ao 2000 (incluso 2002), que acta sin riesgo para s, quien ataca a una victima vencida, golpeada por la espalda, aturdida y levantndose del suelo; una con los brazos en seal de rendicin; quien realiza el delito junto a varios coautores en contra de una sola vctima; o quien ataca a una vctima mientras duerme o est acostada. Corte Suprema, 13/09/2005, Rol 5670-2004. Considera el crimen como homicidio simple.

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Obrar a traicin, implica cometer una falta quebrando la fidelidad o lealtad que se debe guardar o tener. No se da si no se ha acreditado que entre los autores y las vctimas haya habido algn grado de fidelidad o lealtad que los primeros hayan podido quebrantar No hay actuacin sobre seguro, aunque sean varios los hechores, estn armados y una vez dentro de la morada amenacen a los familiares de las vctimas, si no hay evidencia de que el estado de indefensin haya sido el motivo decisivo del ataque y que, de no haber existido, ste no se habra producido 1.3.3. Veneno. El homicidio por medio de veneno (circunstancia tercera del Art. 391 N 1) es el homicidio alevoso por antonomasia, insidioso y traicionero; pues su caracterstica esencial consiste en la desprevencin de la vctima que recibe de otro una sustancia que le causa la muerte, sin saberlo ni poderlo preveer. Acta alevosamente tambin quien procura la indefensin de la vctima al verter en la comida una sustancia mortal inspida o la recubre de un dulce sabor. Para Carrara, el carcter de calificante estara siendo otorgado por el concepto de insidia en el sentido jurdico: que sea suministrada insidiosamente, es decir, sin que la vctima se de cuenta de ello, a lo que agrega el estado de indefensin en que se coloca a la vctima. No cabe duda de que corresponde presuponer una mxima perversidad en el homicida que emplea semejante mtodo para cometer su delito. Difiere completamente del concepto del Art. 12 circunstancia 3, ya que para sta ltima, veneno es un medio catastrfico, es decir, est en relacin a la forma de empleo de esta sustancia y su aptitud para producir un dao de gran magnitud. Segn Carrara, es veneno toda sustancia que suministrada a la vctima, pueda ocasionarle la muerte, cualquiera sea la va de introduccin al cuerpo. Ser veneno si se ha hecho en forma insidiosa, esto es, aleve. No existe envenenamiento en forzar a la vctima a tomar una sustancia letal, o inyectndole contra su resistencia una alta dosis de morfina o cocana, como seala Garrido Montt, ya que en estos casos en nada difiere la conducta de la muerte que se le infiera disparndole o estrangulndola. Todo envenenamiento es tambin un homicidio alevoso (Morales Prats). 1.3.4. Premeditacin conocida. La ley no define el concepto de premeditacin, y de ah las controversias respecto de su alcance. Segn Etcheberry, es una combinacin entre un criterio cronolgico, esto es, la persistencia en el nimo del autor de la decisin de cometer el delito; y uno psicolgico, basado en el nimo fro del autor. Es decir, se traduce en nuestros tribunales por la identificacin de 4 requisitos: a) La resolucin de cometer el delito. b) Un intervalo de tiempo entre tal resolucin y la ejecucin del hecho. c) Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir. d) La frialdad y la tranquilidad del nimo.

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Esta opinin (respecto al nimo fro) tiende a ser abandonada en el presente, oscilando las interpretaciones entre un criterio estrictamente cronolgico y los que reclaman, adems una cuidadosa preparacin del delito, que a menudo se le indica con el trmino de maquinacin como Antolisei. Ha recibido numerosas crticas; en Espaa, destacando aquellas que lo estiman indistinguible del dolo homicida, a menos que se quiera castigar simplemente una mayor culpabilidad (por la duracin en el tiempo en que se mantiene el dolo), que no tena un reflejo objetivo en el aumento del injusto del hecho (Morales Prats). Sin embargo, es opinin predominante entre nosotros que la premeditacin no constituye necesariamente alevosa y viceversa, pues el aprovechamiento de indefensin de la vctima podra producirse al descubrirse sta casualmente, y por mucho que se premedite un hecho, no asegurara al autor la indefensin de la vctima. (Bustos, Politoff y Grisola). Slo se justifica un mayor castigo del homicidio premeditado cuando supone un mayor injusto, lo que ocurre slo en caso de ser alevoso. El homicidio a ruego se excluye de esta circunstancia, por ms reflexin y nimo fro que existan en el victimario. Bustos llega a la misma conclusin pero sin admitir que un homicidio premeditado es tambin alevoso, sin embargo seran equivalentes. En primer lugar, el criterio cronolgico, es el que ms se acerca a la etimologa de la expresin. Este slo criterio traa problemas, primero, para poder precisar el momento de la determinacin, la magnitud del intervalo y la eventual influencia de las emociones y de las pasiones, si eran o no compatibles con la pertinacia de la decisin. Por eso Mendoza seala que sera el tiempo necesario para reflexionar y persistir en al resolucin, que puede ser de pocos minutos, como de muchas horas. El criterio del nimo, seala que el delito fuera cometido con nimo frgido. Para Carrara la esencia de la premeditacin est en el nimo fro y tranquilo. Si hubo intervalo entre la determinacin y la accin, pero durante l estuvo el nimo del agente siempre perturbado por vehementes pasiones, sin que hubiera un perodo de calma, como resultado de haberse dedicado con tranquilidad a otros actos, se tendr simple deliberacin y no premeditacin. Aade Carrara que el aumento de la desvaloracin del hecho a causa de premeditacin consiste en la mayor dificultad que tiene la vctima para defenderse contra el enemigo que framente calculo la agresin. Contra esta postura, argumenta Impallomeni, sealando que estadsticamente, la premeditacin no provoca una mayor facilidad en la realizacin del hecho. Carrara insiste que no es el mal propsito pertinaz ni la depravacin del nimo lo que realmente cuenta, sino la mayor cantidad de dao poltico. No sera pues la premeditacin una agravante de raz en la culpabilidad, sino en el mayor injusto (dao social). Es decir, que el nimo de frialdad no debe entenderse siquiera como una consideracin de mviles, ms o menos reprochables, sino de seriedad en la determinacin. Por supuesto, se le han sealado crticas que concluyen que slo aquellos con nimo tranquilo podran perpetrar un homicidio premeditado, sin embargo, es una crtica errada, ya que la concepcin de Carrara va ms all del nimo existente durante la planificacin

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del hecho, sino la preordenacin tranquila y calculada de los medios dirigidos a efectuar la muerte tal como fue realizada. No significara otra cosa que el clculo y deliberacin, no se restringe nicamente a los casos en los cuales existe ausencia de pasiones. Por ltimo, el criterio negativo. La doctrina espaola, en especial Pacheco, aseguran que la calificante de premeditacin sera superflua, pues en cuanto a los verdaderos casos en que ella justifica mayor reproche, aparece implcita en las dems calificantes (alevosa, veneno, etc.), y en los casos restantes, no se explica la agravacin. Se habla de una crisis doctrinal y legal del concepto; la tendencia legislativa moderna, es en efecto, prescindir de la calificante de la premeditacin (por ejemplo, Argentina), pero ello no dispensa al intrprete de la ley chilena de fijar su sentido y alcance. La doctrina y la jurisprudencia: coinciden en Chile, en que el concepto de premeditacin, tanto en su forma de agravante comn del Art. 12 N 5, cuanto como calificante del Art. 391 N1 circunstancia 5, no se satisface con un solo criterio cronolgico. Eduardo Novoa, junto al intervalo de tiempo entre la resolucin y la ejecucin, aade como otra exigencia la consideracin del delito ya decidido, durante este intervalo, persistiendo en la voluntad de delinquir. No considera ste autor indispensable la frmula del nimo fro y tranquilo; y tampoco considera que lo decisivo no est ni en la maquinacin, ni en la seleccin de los medios u oportunidad del delito, sino en la resolucin firme, mantenida y meditada de su delinquir. Esto significa que podra acogerse premeditacin en aquel que tena la resolucin firme y mantenida de matar a su vctima y lo cumple en la primera ocasin en que la encuentra, sin preparacin de medios, lugar o tiempo. Etcheberry adopta una posicin similar, pero persiste en el requisito implementado por Carrara del nimo fro y tranquilo. Existe un ltimo criterio, que seala que no es posible optar por un concepto o por otro sin decidir primeramente el fundamento de la agravacin. Es importante sealar que no es un problema de perversidad, es decir, de mayor culpabilidad ante mayor peligrosidad (Irureta Goyena), sin embargo Carrara haba sealado ya que el fundamento poltico de esta agravante se encontraba manifiesto en la mayor dificultad para precaverse y la consiguiente indefensin de la vctima; concluyendo as que slo se justifica esta agravante en los delitos contra las personas. Si el fundamento fuera en verdad la perversidad y el reforzamiento del dolo, no habra una razn para que todos los delitos dolosos fueran considerados tambin premeditados. Hay que convenir entonces que la premeditacin es antes que nada un problema de injusto. La premeditacin no puede ser concebida sino en funcin de un desvalor equivalente, en un nimo dirigido, por el clculo y la reflexin, al aseguramiento de la propia persona del hechor o a la indefensin de la vctima. 1.3.5. Premio o promesa remuneratoria. Es el supuesto que primero recibi el nombre de asesinato. La agravacin del hecho permite justificarse, debido a las dificultades de su persecusin y sobre todo a la mayor peligrosidad que para la comunidad representa una suerte de profesionalizacin del crimen. Lleva razn nuestra doctrina mayoritaria cuando ve en el homicidio calificado por premio o recompensa una suerte de delito de participacin necesaria, idea presente

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en Garrido Montt, en donde debe existir un inductor (quien paga el premio o promesa), y un inducido (quien ejecuta el delito), y ambos responden a este mismo ttulo, pero no ya en calidad de partcipes sino en la de coautores, ya que tanto uno como el otro tienen el dominio del hecho y pueden decidir sobre su realizacin o no. Coincide con Bustos, Politoff y Grisola. Estas diferencias generan dos cuestiones fundamentales de ser resueltas: 1. La calificacin opera tanto respecto del mandante como del mandatario. Soler as lo seala, el fundamento material sera que mientras uno intenta actuar de manera impune, el otro lo hace por un simple impulso y cae en la bajeza remuneratoria. Por su parte, Ricardo Nunez otorga un fundamento formal, ya que la ley los ha colocado en una situacin de igualdad, basado en la forma en que se pena al inductor en Argentina, es decir con la misma pena. A pesar de ello, desde Beccaria y Carmignani se ha sostenido por la mayora de la doctrina que la odiosidad y bajeza inherentes en el asesinato corresponden slo a quien se ha vendido, y no a quien demanda los servicios. Bustos, Grisola y Politoff tienden a aceptar este segundo criterio, principalmente porque hay que preguntarse si en lo que respecta al mandante, tambin existe un mayor injusto, y no slo un mayor reproche de culpabilidad, ya que si slo fuera un asunto de reprobacin moral, es claro que el mandante no habra realizado el tipo del injusto. Es necesario decir entonces, que la forma de persuadir, aunque ms reprochable moralmente, nada aade al injusto (el mandante no sera ms instigador si se vale de otro medio); sin embargo creemos que el inductor que se vale del cebo pecuniario es ms que un simple instigador, a fin de cuentas, tiene el completo dominio del hecho y en este sentido es un verdadero autor; razn por la cual se hace autor de homicidio calificado; y tanto el mandante como el mandatario realizan el tipo del injusto y son ambos autores de homicidio calificado por premio o recompensa remuneratoria. No obstante, esta postura es minoritaria, porque la mayoritaria slo considera la calificacin para el sicario. 2. El objeto del premio o promesa ha de ser susceptible de avaluacin econmica. Quedan excluidas las satisfacciones honorficas, sexuales o de otra ndole no pecuniaria, y por cierto los mandatos gratuitos y las mercedes espontneas o a posteriori. No es suficiente tampoco, la simple expectativa o esperanza, mas o menos fundada, de que el mandante decida retribur el hecho. Ser preciso siempre un pacto que incluya la percepcin anticipada de la remuneracin o la promesa de su entrega posterior. Esta clase de asesinato se remonta al crimen sicarii romano. Se encuentra establecido en el Art. 391 N 1, circunstancia segunda, en tanto que su agravante homloga se encuentra en el Art. 12 N 2. A pesar de que hay autores como Fuenzalida que sealan que no existen diferencias entre ambas, existen algunas variantes significativas. En cuanto a su extensin al mandante y al mandatario del homicidio, tiene inters, como se ver, que la calificante aparece descrita por la preposicin por, que la restringe slo al mandatario, mientras que la agravante lleva el adverbio mediante que ha sido invocado para sostener que la agravacin afecta al dador y al receptor de la remuneracin. Otra

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diferencia es que la agravante se aplica en general a cualquier delito, mientras que la calificacin slo en el asesinato. 1.3.6. Ensaamiento. Consiste en aumentar inhumana y deliberadamente el dolor del ofendido, diferencindose de este modo con el lujo de males a que hace referencia el Art. 12 N 4, puesto que aqu es slo un mal el que interesa: el aumento del dolor del ofendido. La ley asume que todo homicidio lleva generalmente asociada una cuota de dolor importante en la vctima, y que slo existe un mayor injusto en la produccin de sufrimientos innecesarios en la vctima. As, puede no ser innecesario lanzar a la vctima de un precipicio en caso de que los otros mtodos hayan fallado como ha sealado la Corte Suprema. La idea de crueldad como fundamento de agravacin del homicidio es universalmente considerada. Por lo mismo queda excluido el ensaamiento con el cadver, cuyo fin es por lo general ocultar el cuerpo de la vctima; (descuartizamientos, etc.) o la produccin de otros males diferentes del dolor o el dolor propio de la ejecucin del delito (la repeticin de disparos por ejemplo, no representa ensaamiento sino la persistencia del nimo homicida). La ley no slo exige el componente objetivo (aumento innecesario del dolor), sino una especial disposicin subjetiva, es decir, que se acte, inhumana y deliberadamente. Como sealan Bustoff, Politoff y Grisola, deliberadamente significa con dolo directo, esto es, con el conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y con la voluntad de su realizacin. Etcheberry llega a la misma conclusin. No basta an slo con el elemento subjetivo, sino tambin debe considerarse un animo especial que debe inspirar al autor, que sera el de un sujeto insensible y despiadado. La Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que an con los golpes que propino el actor en contra de la vctima ya herida, si no exista el factor subjetivo de hacer sufrir a la vctima no podr considerarse una calificante. La agravante del Art. 12, en la circunstancia cuarta, es bastante amplia en su redaccin, sin embargo tampoco estima precedente ser aplicada en casos de ocultamiento de la vctima; distinto es el caso de aquellos que persiguen fines sdicos, sexuales u otros del hechor, situaciones que si parecen tener plena cabida en la agravante del N 12. Por ejemplo, todos aquellos actos que no estn dirigidos a causar dolor fsico en la vctima, como a una mujer antes de matarla cortarle el pelo y desnudarla, tampoco estaran comprendidos dentro de la calificante, pero s en la agravante comn. Ha sido considerado por nuestra jurisprudencia, que es ensaamiento lanzar a una vctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las extremidades, en el cuello, cabeza, toraz y luego lanzarla todava agonizante a un ro, y en arrastrar a una persona desde un vehculo en movimiento. Corte de Apelaciones de Santiago, 06/06/1951: En el siguiente caso; Los reos, con el objeto de robar, agredieron a pualadas a dos personas para darles muerte; uno de los reos, advirtiendo que las vctimas sobrevivan,

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las repas con seis pualadas a una y dos a la otra; luego apret a una de las vctimas con la soga con la que ya haban tratado de estrangularla y a la otra le oprimi con sus manos la garganta; habiendo sentido despus unos pataleos de una de las vctimas, le colocaron encima, cuando an respiraba, cuatro sacos de arroz, con el propsito de apresurar su muerte. Decidi la corte, que las circunstancias que rodearon el hecho incriminado demuestran ms bien el propsito de los culpables de poner trmino cuanto antes a la realizacin de ese hecho, que de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Corte Suprema, 16/04/1998, Rol 648-1998: La concurrencia de ensaamiento, configurativo de la causal cuarta del N 1 del art. 391, del Cdigo punitivo, requiere de la existencia de un mal o dao que exceda del necesario para causar la muerte, segn la representacin del hechor; esto es, una deliberacin consciente y apreciable para inhumanamente aumentar el sufrimiento de la vctima, de forma superflua a la misma accin homicida. De tal modo, que la sola presencia de once heridas causadas a la ofendida, una de ellas determinante en el deceso que ocurri casi instantneamente, dada la grave lesin provocada en un rgano vital; conjuntamente con la aplicacin de lquido combustible a la cama y cuerpo de la occisa, para luego encender fuego; sin la presencia de otros elementos que demuestren inequvocamente un excesivo y adicional nimo cruel en el agente; son intrascendentes para afirmar la existencia de otros propsitos lesivos concurrentes en esa direccin y, ms bien, aparecen slo como evidencias de un actuar impulsivo previo y posterior al deceso encaminado nicamente a este ltimo fin. 1.3.7. Culpabilidad en el homicidio calificado. Debido a que todas las circunstancias calificantes del Art. 391 N 1 consideran como necesario un elemento subjetivo, se impone su castigo slo a ttulo de dolo directo, excluyndose la apreciacin de esta clase de delitos a ttulo de dolo eventual o de culpa; siendo ello evidente en las circunstancias primera, segunda, cuarta y quinta, existiendo ciertas dudas respecto de la tercera. En los casos de muerte por veneno, Etcheberry seala que quien negligentemente vierte veneno en el alimento de otro, que muere producto de la ingestin de dicha sustancia; sin embargo por ms nociva que fuera la sustancia, no hay envenenamiento en el actuar del negligente, pues no existe alevosa en ello. Ms complicada an es la posibilidad de homicidio con veneno y dolo eventual; el sujeto se da cuenta que ha vertido veneno en un alimento en cantidad suficiente para producir la muerte, pero lo sirve supuestamente con total indiferencia del resultado. En este caso, el envenenamiento sera de todos modos dolo directo, pues la excusa de indiferencia no es admisible. Respecto al error en el golpe o aberratio ictus en el homicidio calificado por veneno, en donde se enva a la vctima un alimento contaminado y por error en el curso causal quin termina por beberlo es mi madre. Aqu nuevamente se aplica la solucin del Art. 1, inciso tercero. Tambin se ha argumentado por la Corte Suprema, que correspondera a dolo eventual quien enva un pastel envenenado a una fiesta y acepta el envenenamiento de todos los invitados que potencial y desprevenidamente lo comeran, aunque

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desconozca sus nombres y slo desee la muerte de uno de ellos. Se asemeja al caso del dolo directo en segundo grado, o dolo de las consecuencias seguras, en donde se pone la bomba en el avin y se acepta que morirn los otros pasajeros tambin. Es posible realizar un planteamiento dogmtico al respecto de la premeditacin. En primer lugar, respecto a sta calificante, es posible sealar que posee estrecha relacin con la alevosa. Puede darse un homicidio alevoso no premeditado si el actor descubre sbitamente el estado de indefensin de la vctima y decide aprovecharse de l, y tambin es posible concebir un homicidio premeditado en donde la vctima s se encontraba precavida; en este caso, eliminando la potencial alevosa. La expresin conocida posterior a la premeditada que se aade en la ley, tambin es un punto importante de anlisis; esto principalmente porque a nivel procesal, significa un importante punto respecto a la prueba. La premeditacin por lo tanto no podr ser probada por medio de la confesin y deber aparecer exteriorizada en otros antecedentes (debe existir una exteriorizacin inequvoca). Otro punto importante es el llamado dolo de Weber, es decir, en el caso en que la vctima haya sufrido de una accin premeditada pero no haya fallecido, lo que el hechor ignora, razn por la cual, para hacer desaparecer el cadver, la arroja a un ro, comprobndose luego que el agredido muri ahogado y no de los golpes recibidos. Carrara propone en este caso un concurso de homicidio premeditado frustrado, y un homicidio culposo. Sin embargo, la tendencia moderma predominante no exige en el contenido del dolo una reproduccin perfecta del curso causal; as lo seala Maurach, que seala que subsiste el dolo si la desviacin del curso causal representado se mantiene en los lmites de lo previsible segn la experiencia general de la vida. Coinciden Welzel, Novoa y Cury. En los casos de dolo de Weber por lo tanto existe en conclusin un homicidio premeditado consumado. Respecto al error en la persona, Carrara seala, que aunque no se discute que existe homicidio, no podra afirmarse la premeditacin. (el autor haba premeditado la muerte de A y por cualquier circunstancia lo confunde con B y mata a ste en vez de aquel). Es de la esencia del homicidio premeditado que se dirija contra persona determinada? A lo que debemos responder que no (caso de quien por diversin decide dar muerte al primer automovilsta que se cruce). No creemos que a la esencia de la premeditacin, como ya lo hemos visto, corresponda la idea de una vctima determinada, y por lo dems, los trminos del Art. 1 inciso tercero, ms parecen comprender que excluir la premeditacin. (La frase si ocurriere un hecho ms grave que el proyectado, incluyendo de esa forma la premeditacin segn los Comisionados del Cdigo Penal, sesin 16). Respecto a la aberratio ictus, un sector de la doctrina (Novoa y en contra Etcheberry), prefiere la tesis de concurso ideal de delitos para el caso de la aberratio ictus (desviacin en el golpe), concluyendo que el alcance del Art. 1 inciso tercero es slo respecto del error en la persona. Cuando el resultado se encuentra completamente fuera de lo previsible, es fcil decidir que habra, en la supuesta existencia de premeditacin con un resultado imprevisible, slo una tentativa de homicidio premeditado. Pero la pregunta ms difcil es, Qu sucede si esta desviacin sucede en el marco de lo ordinariamente

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previsible? Welzel seala que si el resultado tpico es de la misma ndole que el que se quera, entonces existira homicidio doloso consumado (Cury por ejemplo, seala que bastara slo que se haya lesionado un objeto equivalente de un modo tambin equivalente). Se aparta por supuesto de la doctrina predominante, que afirma respecto de estos casos, siempre homicidio frustrado y adems, eventualmente (si se prueba culpa), homicidio culposo consumado. Bustos, Politoff y Grisola sealan que la accin de matar, es siempre la accin de matar ese hombre (an cuando se yerre su identidad), si la accin que recae en ese hombre, a la que se diriga el golpe fracasa, se debe comprobar la culpa respecto del otro. En el Art. 391 se seala que homicidio es matar a un hombre, no que resulte un hombre muerto, razn por la cul la teora de Welzel no es consecuente con su propia teora de concepcin final de la accin, en que se llega al resultado anticipado y no se parte del resultado producido. En sntesis, en estos casos existira un homicidio calificado de premeditacin tentado en concurso ideal (Art. 75) con homicidio culposo consumado respecto de quien recibi el golpe. Por ltimo, nos queda analizar los casos de premeditacin condicionada. Usaremos un ejemplo de Antosilei: la mujer seducida decide matar a su amante y hace los preparativos para ello en el caso de que se negase a casarse con ella. Carrara formula que en estos casos la determinacin de matar es incierta pues mi mente misma no sabe an si se realizar o no el homicidio. Cree sin embargo que no es posible excluir la calificante en las circunstancias en que la condicin a la que se somete la ejecucin del delito no sea ilcito. Bustos, Politoff y Grisola consideran que la distincin que realiza Carrara entre hecho lcitos o ilcitos de la vctima, no es decisiva. La presencial de una condicin no es relevante por s misma, pues, verificada la condicin y realizado el hecho, ste ser igualmente premeditado si han existido los elementos constituyentes de tal, es decir, la existencia de un verdadero clculo o maquinacin seria, y el desvalor de la motivacin. 1.3.8. Iter criminis. Ser sancionado de homicidio tentado, quien ha iniciado la ejecucin del delito pero no ha realizado todos los actos necesarios; lo ser de homicidio frustrado quien intenta matar a otro y por causa independiente de la voluntad del autor el resultado no se produce. En el ensaamiento es difcil que se de tentativa o frustracin porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente a la muerte. En cuanto al precio, para que haya tentativa tiene que iniciarse la actividad material de ejecucin del hecho, la simple proposicin y pago previo no son tentativa por si solos. Si se le da una sustancia venenosa a alguien que ha perdido su eficacia conforma un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado. 1.3.9. Participacin: el problema de la comunicabilidad de las circunstancias. Nuestra doctrina mayoritaria, declara que estas circunstancias han de aplicarse directa o analgicamente las reglas previstas en el Art. 64 del C.P., puesto que en este caso, de no apreciarse la calificante en algn partcipe, siempre subsistira la figura bsica del homicidio simple para su sancin (Bustos, Politoff y Grisola). La doctrina mayoritaria

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entiende aplicable las circunstancias slo en quienes la disposicin moral (su plus subjetivo) se encuentre presente. Se ha establecido que un homicidio por medio de envenenamiento ser siempre alevoso, sin embargo respecto a la premeditacin es conveniente efectuar ciertas diferenciaciones. Ordinariamente tiende a serlo, pero no necesariamente. El partcipe de un homicidio cometido mediante el uso de veneno, responder slo por homicidio simple, ya que la calificante, por tener un ingrediente de reprochabilidad (la insidia), no podr comunicrsele. Podr sin embargo ser responsable de homicidio simple agravado por la circunstancia N 3 del Art. 12 del Cdigo Penal. Otro aspecto importante es respecto a la incomunicabilidad que existe hacia los partcipes. Carrara seala expresamente que el hecho de que concurra un ingrediente propio de la reprochabilidad, afincado a la personalidad o carcter del hechor, hace imposible la comunicabilidad de la premeditacin a los partcipes. De forma inversa, si quienes obran con la calificante son los partcipes, mientras el autor realiza homicidio no premeditado, cabe observar que el partcipe accesorio podr verse afectado por la agravante del Art. 12, pero no lo convertir en partcipe de homicidio calificado. No debe confundirse con la comunicabilidad o incomunicabilidad de la calificante a los partcipes, ya que bien pueden existir algunos eventuales que aunque conozcan qu es lo que mueve al mandatario, no se valgan de recompensa alguna, y como la calificante estima reprochabilidad en cuanto a venderse, le es plenamente aplicable la incomunicabilidad de las circunstancias personales a las que se refiere el Art. 64. 1.3.10. Concurso de circunstancias. El homicidio calificado, tiene una particularidad al ser un tipo con pluralidad de hiptesis, lo que genera dos clases de problemas: a) Concurso de calificantes y agravantes comunes: varias de las calificantes del Art. 391 del C.P., constituyen tambin agravantes del Art. 12, lo cul podra hacer pensar en la posibilidad de tomar en cuenta en un homicidio calificado, y dentro del marco penal de ste, una agravante coincidente con dicha calificante. Tal hiptesis queda excluida en virtud de lo que dispone el Art. 63, inciso primero del C.P., que seala que no producir el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que la ley haya expresado al describir y penar el delito. Una explicacin distinta quebrantara el principio de non bis in idem como constata Etcheberry. Debe por tanto prevalecer la calificante, cuyo mayor desvalor consume a la agravante. b) Concurso de calificantes: se han presentado dos soluciones. Por un lado, la doctrina espaola (Antn Oneca, Rodrguez Muoz, Del Rosal, Cobo), sealan que la concurrencia de ms de una calificante debe traducirse en que alguna de ellas (cualquiera), se tome como elemento integrador del tipo calificado, y la calificante residuo operara como agravante comn, aumentando de ese modo la pena segn las reglas generales. Esta posicin, an prescindiendo del Art. 63 del C.P. es bastante riesgosa, considerando el amplio margen penal que llega hasta la

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pena de muerte. Por otro lado, el Art. 69, al igual que dicho vasto margen penal, permiten moverse al juez con flexibilidad en la eleccin de la pena, por lo que en ese sentido, la pluralidad de calificantes podr ser o no considerada por el juez pero slo en el mbito de su discrecionalidad, sin rebasar los mrgenes del Art.63. La segunda corriente (Labatut, Etcheberry), sostiene una interpretacin amplia del Art. 63, de manera que por el slo hecho de que en la descripcin se contemplen 5 hiptesis, no produce el efecto de agravar la pena cualquiera de las circunstancias agravantes comprendidas en dicha descripcin, y la calificante residuo no puede ser utilizada a modo de agravar la pena por la prohibicin del Art. 63. No significa que las calificantes pierdan su carcter de circunstancia para otros efectos, por ejemplo, para los de comunicabilidad a los copartcipes, sino que lo nico que est vedado es considerarlas agravantes para aumentar la pena prevista en el Art. 391 N 1. En mi opinin, concuerdo con la segunda tesis, debido principalmente, y como estudiaremos ms adelante, a que existe un lmite muchas veces invisible entre la enumeracin del Art. 391, razn por la cual, es posible constatar numerales que son requisitos o generalmente inevitables consecuencias de otros. As por ejemplo en el caso de la muerte con veneno, circunstancia tercera, con la alevosa, circunstancia primera, en donde se presenta siempre la existencia de una forma de indefensin de la vctima, y hasta traicin de confianza en el que delinque. Alguna jurisprudencia aislada no slo considera compatibles la premeditacin y la alevosa, sino tambin basta una de ellas para colmar el tipo, de manera que la sobrante ha de ser considerada como agravante en los trminos del Art. 68 del C.P.; tesis que es absolutamente contraria a lo que plantea Bustos, Politoff, Grisola y Etcheberry, quienes concuerdan en que, en el caso de que existiera un delito de homicidio con ensaamiento que adems siempre contempla la alevosa, una de ellas bastar para calificar el delito, sin ser necesaria la otra como agravante, ya que ambas forman parte del mismo tipo y aquel criterio se contraviene a lo dispuesto en el Art. 63 del C.P. 1.4. PARRICIDIO. COMPADRE.

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