C

Centro de Anlisis Econmicos de Leyes

W A S H I N G T O N, D C

Guatemala: Anteproyecto de Ley de Garantas Reales Mobiliarias y Comentarios

Nuria de la Pea Heywood W. Fleisig Roberto Muguillo Noviembre 1998

Centro de Anlisis Econmicos de Leyes 1998. Todos los Derechos Reservados.

Guatemala: Anteproyecto de Ley de Garantas Reales Mobiliarias y Comentarios*

Nuria de la Pea Heywood W. Fleisig Roberto Muguillo Noviembre 1998

*Nuria de la Pea es abogada, Investigadora Asociada y Directora de Operaciones para Amrica Latina del Centro de Anlisis Econmicos de Leyes (CEAL), Heywood W. Fleisig es economista y Director de Investigaciones de CEAL, Roberto Muguillo es abogado e Investigador Asociado de CEAL. Este documento presenta slo la opinin de los autores y no representa la opinin ni la poltica del Centro de Anlisis Econmicos de Leyes, sus directores o donantes. Colaboraron en este anteproyecto y sus comentarios los economistas Lance Girton y Ann Sibert; y los abogados Juan Luis Aguilar Salguero, Alvaro Castellanos Howell, Luis Roberto Cobar Cifuentes, Ronald CC Cuming, Alejandro Garro, Graciela Rodrguez-Ferrand, Pedro Mendoza, John Spanogle, Jos Miguel Villalobos, y Peter Winship. Asimismo, muchos individuos en Guatemala brindaron generosamente su tiempo para explicar sus puntos de vista sobre estos problemas. Los autores les agradecen sinceramente por su colaboracin. Este trabajo sin embargo, incluye slo la opinin de los autores, y cualquier error es su responsabilidad. Visite la pgina de web: www.ceal.org, para obtener el borrador ms actualizado de este documento.

ANTEPROYECTO DE LEY DE GARANTAS REALES MOBILIARIAS Y COMENTARIOS ANTECEDENTES En Guatemala, existen numerosos problemas en el marco legal para garantizar crditos con bienes muebles que limitan el acceso a crdito.1[1] Estos problemas involucran la constitucin, el registro, y la ejecucin de crditos garantizados con bienes muebles. Por ejemplo, bienes muebles que pueden garantizar prstamos incluyen inventarios, maquinaria, ganado y cuentas por cobrar. La constitucin de una garanta real sobre bienes muebles tpicamente, la prenda es costosa. Por otro lado, muchos bienes no se anticipan como posibles objetos de garanta bajo las leyes de prenda. Las leyes no exigen registros que proporcionen medios pblicos y baratos para averiguar si existen gravmenes previos sobre bienes. Finalmente, las normas que regulan la toma de posesin y la venta de bienes en garanta en caso de incumplimiento establecen un proceso oneroso y que demora largo tiempo: la mayora de los bienes muebles, se deprecian antes de que puedan ser recuperados y vendidos para pagar un prstamo en mora, o garantizan crditos muy pequeos con relacin a los costos de ejecucin. En Guatemala, estos problemas en el marco de las garantas reales sobre bienes muebles limitan el acceso a crdito en la agricultura. Primero, porque los agricultores e intermediarios agrcolas en la cadena agraria de crdito no disponen de medios para garantizar sus prstamos con seguridad con el capital fsico que de hecho tienen capital en bienes muebles. Segundo, porque los vendedores de este tipo de capital no pueden vender a crdito estos bienes con seguridad, utilizando como garanta los mismos bienes muebles que se estn vendiendo. Tercero, porque este marco defectuoso para las garantas reales de bienes muebles dificulta a los prestamistas del sector formal proporcionar re-financiamiento de carteras de crditos a travs de los mecanismos naturales del crdito agrario y rural, especialmente a los compradores de productos agrcolas y a los distribuidores y proveedores de insumos agrcolas: los prestamistas del sector formal no cuentan con un marco legal para constituir garantas reales flotantes sobre carteras de crditos (carteras de cuentas por cobrar o carteras de crditos prendarios) de estos intermediarios comerciales rurales. Este acceso a crdito limitado es uno de los obstculos claves en el desarrollo del sector rural y comercial de Guatemala. Guatemala: El Acceso a Crdito y el Marco Legal para las Garantas Reales El estudio antecedente a este anteproyecto de ley de garantas reales mobiliarias incluy entrevistas con productores de caf, frutas, man, camarones; con fabricantes; con distribuidores de maquinaria para la construccin y de maquinaria agrcola; con comerciantes en productos agrcolas; con los vendedores de fertilizantes y pesticidas; con
Esta explicacin antecedente resume el trabajo que describe el informe Guatemala: Cmo los Problemas de Garantas Reales Mobiliarias Limitan el Acceso a Crdito por Heywood W. Fleisig y Nuria de la Pea (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C. 1997) y los estudios para los borradores de anteproyecto de Ley de Garantas Reales Mobiliarias primero a cuarto (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C., 1998).
1[1]

abogados y directivos bancarios; con funcionarios del registro; y con gerentes de instituciones bancarias medianas y grandes, compaas financieras y negocios minoristas. Todos los negocios entrevistados eran tanto prestatarios como oferentes de crdito en la cadena guatemalteca de crdito. Sin embargo, en cada caso el acceso al crdito estaba tpicamente limitado al valor de los bienes inmuebles que se pudieran ofrecer como garanta, utilizando una hipoteca o teniendo propiedad de bienes inmuebles. Para unas pocas mercancas, exista crdito adicional disponible mediante un bono de prenda sobre mercadera inmvil en bodegas; para otros pocos prestamistas, una prenda sobre vehculos nuevos era til. De lo contrario, en general, los bienes muebles no tenan mayor valor como garanta de crditos. Esta disponibilidad actual de crdito no atiende adecuadamente las necesidades de los productores guatemaltecos. Las leyes limitan los tipos de relaciones deudor-acreedor que pueden tener lugar para apoyar operaciones financieras de mercado. Una dificultad central surge de las limitaciones para constituir garantas. Un ejemplo de las limitaciones que se establecen al sistema de prstamos, lo constituyen la prctica comercial en la produccin del caf: Un comprador de caf comprar del productor final, quin es tpicamente un terrateniente pequeo operando en una parcela pequea. En general, el comprador establece una relacin de trabajo a travs de los aos con sus productores y les otorgar crdito para fertilizantes, fungicidas y pesticidas. El monto de crdito ofrecido depender de la confianza que tenga en la capacidad de pago del prestatario final. No existe ninguna garanta. Este sistema de emprstitos no garantizados depende y est limitado por el conocimiento personal que tenga el comprador del productor pequeo. Un sistema semejante que ofrece leyes financieras que permiten la constitucin de garantas reales mobiliarias en una vasta variedad de bienes fundamenta trillones de Dlares en prstamos en Norte Amrica. Sin embargo, a diferencia de los prestamistas Norteamericanos, el comprador en Guatemala tiene una posibilidad limitada para ofrecer crdito no garantizado: el monto que puede prestar el comprador del caf est limitado por su propio acceso a crdito. En el caso de Norteamrica, el comprador Norteamericano puede usar la cartera de estos prstamos de slido desempeo para conseguir prstamos de un prestamista ms grande del sector formal, como de un banco; el comprador guatemalteco no lo puede hacer. En Guatemala, el acceso a capital del comprador del caf est limitado debido a las restricciones sobre garantas impuestas por el marco legal e institucional para las garantas reales mobiliarias. Por supuesto, el comprador podra obtener una hipoteca sobre un bien inmueble. Pero, en lugar de bienes inmuebles, el comprador de caf tiene disponibles bienes muebles para dar en garanta: bienes muebles tangibles camiones, inventarios rotativos de caf o frutas y bienes muebles intangibles cuentas por cobrar de los pequeos productores, cuentas por cobrar de los exportadores de caf en las ciudades, en cuyo caso la posibilidad de ofrecer garantas reales sobre estos bienes aumentara sus posibilidades de crdito. En Guatemala, todos estos bienes muebles deben ser financiados del propio capital del comprador; ninguno de estos bienes muebles tiene valor como garanta para un prstamo, de forma de permitirle al comprador ampliar su operacin y ofrecer ms crdito a sus productores. En las entrevistas, algunos prestatarios daban la apariencia de estar utilizando su maquinaria, inventarios y cuentas por cobrar como garanta. Pero ese financiamiento era ilusorio. En vez, los bancos concedan a las compaas una lnea de crdito con relacin al

valor de sus propiedades inmuebles. El financiamiento posterior garantizado por bienes muebles generalmente es deducido de esta lnea de crdito. Ningn crdito adicional se otorgaba a compaas que aumentaban sus cuentas por cobrar con mayores ventas o duplicaban su inventario de bienes mediante una produccin ms eficiente de productos agrcolas. Para muchos entrevistados, su crdito disponible alcanzaba un tope determinado por su propiedad en bienes inmuebles y no se otorgaba ningn crdito garantizado solamente por sus activos en bienes muebles. Aparentemente, pocos tipos de propiedad, adems de bienes inmuebles, verdaderamente servan como garanta. Semejante limitacin representa una restriccin casi fatal. Significa que, conforme crece la demanda rural para el crdito sobre bienes muebles tales como maquinaria, inventarios, pesticidas, herbicidas o semillas ese crdito no puede crecer para acomodarse a esa demanda. En cada caso, los lmites legales e institucionales en el uso de bienes muebles como garanta para prstamos limitaban el acceso al crdito a transacciones rentables y a negocios agrcolas en vas de crecimiento. Estas limitaciones en el uso de bienes muebles como garanta para prstamos no surgen de problemas macro econmicos o porque los intermediarios financieros tienen un margen de intermediacin alto, sino que surgen de problemas en el marco guatemalteco para garantizar crditos con bienes muebles que convierten a los bienes muebles en una garanta con alto riesgo. El estudio antecedente a este anteproyecto explica cmo es el marco legal la fuente del problema y analiza cada una de estas restricciones y costos de transaccin presentes en la constitucin, el registro, el rgimen de prioridad de acreedores y la ejecucin de la prenda y otras figuras de garanta.2[2] La Importancia Econmica del Problema de los Crditos con Garanta Real Los problemas en el marco actual para los crditos prendarios determinan un alto costo econmico para Guatemala. Limitan la participacin directa de los bancos en el financiamiento de bienes muebles. Retrasan el desarrollo de otras fuentes de financiamiento. Estos problemas limitan el acceso al crdito para aquellos que no poseen bienes inmuebles. Este acceso a crdito restringido baja el producto bruto interno de Guatemala. Disminuye las oportunidades para todos los guatemaltecos, especialmente para los agricultores y los negocios pequeos. La Importancia Prctica y el Valor Econmico del Bien en Garanta Como un asunto prctico, el bien en garanta de un prstamo es importante, ya que determina: la cantidad de crdito que puede obtenerse, la tasa de inters, y el trmino de pago. As, en pases industrializados, los prestamistas tpicamente prestarn a tasas de inters ms bajas cuando se ofrece un bien en garanta. Los montos prestados y las tasas cobradas variarn segn los distintos tipos de garanta. Por ejemplo, en la cooperativa de crdito de los empleados del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional en Washington D.C., los empleados pueden conseguir crdito sin garanta real (con slo su firma) por una cantidad de hasta seis meses de su salario; por una cantidad equivalente a

2[2]

Idem ut supra.

dos aos de su salario en prstamos garantizados con garanta real de bienes muebles, tales como carros o vehculos de recreacin usados; y por una cantidad de crdito equivalente a cuatro aos de su salario en prstamos con garanta real de bienes inmuebles (ej. hipoteca). Conforme el empleado ofrece ms garantas, la cooperativa de crdito cobra tasas de inters ms bajas y ofrece trminos ms largos de pago. En este mismo ejemplo, la tasa de inters vara: 12% para prstamos sin bien en garanta real, 7% para prstamos garantizados por vehculos usados, y 6% para prstamos garantizados por casas. El trmino de pago vara: 2 aos sin bien en garanta, 5 aos con la garanta de un automvil usado, y 15 aos con la garanta de una casa. En los prstamos garantizados por automviles no es necesario que el prestatario sea dueo de propiedades inmuebles. Cabe notar que este ejemplo involucra el mismo prestatario, la misma institucin de crdito, el mismo funcionario de crditos y el mismo comit de crditos. El nico factor que vara es el bien en garanta. No es as en Guatemala. Como en muchos otros pases Latinoamericanos, prestar en Guatemala sigue un patrn distinto. En la mayora de los prstamos de las instituciones del sector formal, los prestamistas exigen la garanta de una hipoteca o la garanta personal de alguien dueo de bienes inmuebles. Cuando una prenda de bienes muebles representa la nica garanta para un prstamo, ese prstamo es invariablemente otorgado a un prestatario que tambin es dueo de bienes inmuebles, bien, a un prestatario cuyo fiador tiene bienes inmuebles. Este segundo tipo de garanta es como una hipoteca potencial parcialmente funciona para demostrar el capital y buena reputacin crediticia del prestatario y de su fiador; parcialmente suscita el prospecto de que el prestamista pueda embargar los inmuebles en caso de incumplimiento. Los montos de crdito, las tasas de inters, y los trminos de pago no varan sustancialmente conforme vare el bien en garanta, ya que la mayora de los crditos bancarios estn garantizados, eventualmente, slo por bienes inmuebles. Lo que hace falta en Guatemala, en comparacin con otros sistemas ms avanzados de crditos con garanta real en pases industrializados, son prstamos garantizados, en ltima instancia, solamente por bienes muebles. Las limitaciones sobre garantas aceptables pueden representar una restriccin importante sobre el crdito porque la magnitud final del emprstito garantizado con bienes muebles puede ser enorme. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los prstamos garantizados por bienes muebles ascienden al 40% del crdito total y el crdito total alcanza ms del 200% del producto bruto interno de los Estados Unidos. En Guatemala, los prstamos garantizados por bienes muebles no se extienden mucho ms all de los prstamos garantizados con automviles nuevos o con certificados de depsito de algunos productos. Esto tambin limita el crdito total, cuyo monto alcanza aproximadamente slo el 30 por ciento del producto bruto interno de Guatemala. Las Races Econmicas de la Importancia del Bien en Garanta Las cargas ms altas de tasa de inters en los prstamos, o el financiamiento que las compaas pueden obtener a travs de la venta de acciones, son opciones que no pueden reemplazar la necesidad por un marco legal en el que los prestamistas puedan tomar bienes en garanta. Se examinan aqu brevemente los distintos fundamentos econmicos de esta premisa.

El Racionamiento del Crdito y la Informacin Asimtrica En primer lugar, tasas de inters ms altas no pueden resolver el riesgo en la recuperacin de un prstamo. Por qu es esto? Por qu los prestamistas no pueden sencillamente cobrar tasas de inters ms altas a prestatarios de mayor riesgo, nivelando el riesgo con el rendimiento esperado?. En un mundo as, los prestatarios sin garanta pagaran tasas de inters ms altas pero an tendran acceso a crdito. Siguiendo esta cadena de razonamiento, un marco de garantas reales explicara por qu prestatarios con bienes en garanta pobres pagan tasas de inters ms altas que los prestatarios con buenas garantas. Sin embargo, esta hiptesis no explica lo que observamos en Guatemala all, los prestatarios con bienes en garanta pobres parecen totalmente incapaces de conseguir prstamos. Por qu es esto?. Porque los mercados crediticios no pueden racionar completamente los prstamos a travs de cambios en la tasa de inters. El asunto clave radica en la informacin asimtrica. El prestatario conoce sus intenciones y su situacin verdadera; el prestamista debe adivinarlas. Puesto que el prestamista nunca puede estar totalmente seguro de la disposicin o capacidad de pago del prestatario, el acuerdo del prestatario de pagar una tasa alta de inters es ambiguo. As, un prestatario puede tener un proyecto de alto rendimiento. Pero dicho prestatario tambin puede pretender no pagar ni el inters ni el prstamo. En un mundo con tal incertidumbre, el bien en garanta puede demostrar mdicamente la fe del prestatario en su promesa de pago. Segundo, el financiamiento va capital accionario no puede sustituir completamente al prstamo con garanta real. El financiamiento con prstamo y el financiamiento con capital accionario son intercambiables en el margen. Por consiguiente, puede sostenerse de que un proyecto viable, que no es financiado con prstamos, sera financiado por la inversin en capital accionario. Si ese fuera el caso, un marco pobre para garantas reales sobre bienes muebles solamente desplazara el equilibrio lejos del financiamiento con prstamos y hacia el de capital accionario. No habra un costo econmico generalizado surgiendo de un sistema defectuoso de garantas reales: ya sea los prstamos, o el capital accionario, eventualmente financiaran todos los proyectos rentables. Un sistema defectuoso de garantas reales slo reducira la porcin del financiamiento con prstamos. Para las economas industriales, en donde las empresas pueden recurrir fcilmente a la emisin de capital accionario, el problema de no poder conseguir prstamos podra ser menos grave. Sin embargo, an en pases tales como los Estados Unidos, en donde el financiamiento con capital accionario es, quizs, el mejor desarrollado en el mundo, ste representa slo una pequea fraccin de la inversin nueva total. En Guatemala, sin embargo, el mercado del capital accionario ofrece un sustituto an menos adecuado para la capacidad de prestar. All, solo unas pocas compaas grandes son capaces de emitir capital accionario debido a los altos costos de sufragar la emisin de acciones a travs de emisiones pblicas. En donde los mercados de acciones no funcionan bien, y el capital accionario debe ser financiado internamente, la proposicin de que el capital accionario y la deuda pueden sustituirse en el margen ser un pobre consuelo para la mayora de los negocios Guatemaltecos. Estos problemas en el marco para las garantas reales de bienes muebles han sido observados en otros pases, tales como Brasil, Bolivia, Colombia, Argentina, El Salvador,

Ecuador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Per y Uruguay, que comparten la tradicin de Guatemala de un Cdigo Civil. Pero no estn confinados a estos pases. Bangladesh, Jamaica, India y Pakistn son pases de Derecho Anglosajn con problemas similares que surgen de un marco inadecuado para garantizar crditos con bienes muebles. Las Consecuencias Econmicas Los bienes muebles representan aproximadamente la mitad de los bienes de capital y alrededor de dos tercios de la inversin comercial neta. An as, cuando en Guatemala es muy difcil obtener prstamos garantizados por bienes muebles sin la garanta adicional de bienes inmuebles se limita que el crdito sea abundante y barato para aquellos que no son propietarios de bienes inmuebles. Las empresas que deberan expandirse en la medida en que incrementan sus inventarios y cuentas por cobrar, se encuentran con muy poco crdito para operar eficientemente. Como explica el informe: Guatemala: Cmo los Problemas en el Marco de Garantas Reales Limitan el Acceso a Crdito, este problema no tiene una raz econmica, sino que tiene su raz en problemas en las leyes y los registros necesarios para garantizar crditos con bienes muebles. Bienes que fcilmente garantizan prstamos y pueden comprarse a crdito en los Estados Unidos y Canad, no son aceptados como garanta en Guatemala: constituir garantas reales mobiliarias- tpicamente la prenda - es legalmente difcil, costoso y arriesgado; su registro es lento, caro e incierto; y el secuestro de los bienes y su venta demora largo tiempo y es costosa con relacin al valor y el tiempo de depreciacin de los bienes muebles. Este anteproyecto trata de atender cada uno de estos problemas.

Los Principales Cambios Que Introduce El Anteproyecto El anteproyecto de ley de Garantas Reales Mobiliarias propuesto en este trabajo introduce cambios a la legislacin substantiva y procesal de Guatemala para constituir, registrar y ejecutar gravmenes y garantas sobre bienes muebles. Los principales cambios de poltica legislativa incluyen: La derogacin del rgimen de la prenda, y su reemplazo por marco de garantas reales mobiliarias

El concepto de garanta real mobiliaria es ms amplio que el de prenda: Resulta difcil expandir el concepto de prenda (un tipo de garanta real) para que pueda gravar bienes no identificados plenamente, o cuentas por cobrar no representadas en ttulos de crdito. El concepto de garanta real s permite expandir los bienes que pueden ser objeto de garanta. Expandir los bienes que pueden ser objeto de garanta resulta clave para expandir el acceso a crdito. El seguimiento de los modelos de leyes ms avanzadas para el financiamiento mobiliario (UCC9 y PPSAs, las leyes de garantas reales mobiliarias en los Estados Unidos y Canad, respectivamente), sus adaptaciones a las jurisdicciones civiles de Quebec y Luisiana, y el anteproyecto de garantas reales mobiliarias de Argentina y Bolivia.

Los cambios fundamentales introducidos en este anteproyecto se hayan inspirado en la legislacin comparada ms avanzada. Empero, esto no implica que este anteproyecto sea una copia del Artculo 9 del UCC, ni que intente introducir conceptos y figuras anglosajonas que son incompatibles con la tradicin jurdica romanista del orden jurdico guatemalteco. En cambio, el espritu ha sido simplemente de esforzarse por adoptar aquellas ideas fundamentales que inspiran un rgimen de garantas reales calibrado a las necesidades de un crdito ms accesible y barato. Esta adopcin de polticas jurdicas implica, inevitablemente, una adaptacin del marco regulativo a las tradiciones y realidades de Guatemala. La congruencia de las normas de Guatemala con aquellas en otros pases facilitar el financiamiento internacional de maquinaria y cuentas por cobrar, y el comercio exterior en general. La congruencia con los borradores de convenciones internacionales de UNIDROIT y UNCITRAL

Asimismo, el anteproyecto es congruente con los anteproyectos de convenciones internacionales de UNIDROIT y UNCITRAL sobre garantas reales sobre equipo mvil y cuentas por cobrar en operaciones de crdito internacionales, respectivamente. Los principios y esquema conceptual que inspiran a estas convenciones internacionales son similares a los que inspiran a este anteproyecto. Por lo tanto, se espera que la adopcin de este anteproyecto armonice a la legislacin guatemalteca con la regulacin internacional de las garantas reales mobiliarias, sirviendo a la vez de modelo pionero en la regulacin de los mecanismos de financiamiento dentro de la integracin regional centroamericana.

La ampliacin del campo de aplicacin para constituir garantas reales

Para servir su objetivo econmico, toda persona debe poder gravar toda clase de bienes muebles en garanta real de un prstamo, sean estos presentes o futuros, fijos o flotantes, identificables o no, cosas o derechos, al menos que un principio de orden pblico claro indique lo contrario. Las operaciones econmicas modernas son complejas, requieren de muchas partes diferentes; requieren garantas flotantes u de ventas a futuro, de acuerdo al proceso de produccin. Cuando la ley restringe artificialmente estas operaciones, los agricultores y las empresas encuentran dificultades en ofrecer garantas de bienes muebles que cumplan con las disposiciones legales y que brinden confianza de que sean ejecutables. El anteproyecto prev una ampliacin de los bienes que pueden ser objeto de garanta, para incluir bienes presentes, futuros, flotantes, bienes adheridos o no a la tierra, cuentas por cobrar y cualquier otro derecho patrimonial. Estos bienes pueden garantizar todo tipo de obligaciones presentes o futuras, simples o condicionales, determinadas o variables. El anteproyecto suprime muchos requisitos y costos para la constitucin de una garanta real sobre bienes muebles, tales como prueba de la propiedad de los bienes, y certificaciones y otras verificaciones de la firma del contrato de garanta. En cambio, deja librado a los prestamistas el adoptar o exigir las pruebas y verificaciones que ellos consideren apropiadas, por ejemplo, respecto a la propiedad de los bienes o a la certificacin de la firma del contrato de garanta. Asimismo, en cuanto a la constitucin de garantas reales mobiliarias, un objetivo primordial ha sido separar el marco legal de crditos con garanta mobiliaria del crdito con garanta real inmobiliaria, de forma de mejorar el acceso al crdito mobiliario independientemente de las reformas ms difciles y ms amplias en el marco de la tenencia de la tierra. Por ejemplo, el anteproyecto permite la garanta real sobre cosecha futura, independientemente de la propiedad y tenencia de la tierra donde se encuentra la cosecha. El establecimiento de un nico sistema de graduacin de prioridad de acreedores

Perder las posibilidades de cobro frente a otros acreedores del deudor constituye un serio riesgo para los prestamistas. Esta posibilidad determina el problema tan comn de acreedores ocultos. El anteproyecto establece un nico sistema obligatorio de prioridad entre acreedores - con pocas excepciones, como la prioridad del comerciante que financia la adquisicin de bienes -. Esta regla dice que el primer acreedor en archivar un aviso de garanta real, ser el primero con derecho a ser pagado con el producto de la venta del bien en garanta en caso de incumplimiento.

Las normas sobre prioridad entre acreedores se aplican a cualquier acreedor que haya gravado bienes en garanta, y tambin, a cualquier acreedor, que bajo cualquier contrato, haya afectado bienes del deudor al pago de una obligacin. Esto evitara, por ejemplo, acreedores ocultos que en vez de celebrar un contrato de garanta, celebraran una compraventa condicional, o cualquier otro contrato simulado. Esta caracterstica del anteproyecto resulta clave para disminuir el riesgo de acreedores ocultos. Por ejemplo, un deudor que compra bienes en arrendamiento con opcin de compra, no podr dar la apariencia de que los bienes son propios para gravarlos en garanta con otro prestamista. Cualquier otro prestamista conocer que los bienes del deudor estn sujetos al arrendamiento financiero porque el anteproyecto requiere que un aviso sobre el arrendamiento sea archivado en la base de datos para tener prioridad frente a otros acreedores, por cuanto, los arrendadores financieros procedern a realizar la inscripcin de estos avisos en la base de datos. Con ese archivo, el anteproyecto les garantiza su prioridad de cobro frente a cualquier otro acreedor. De esta forma, en la medida que los negocios desarrollen nuevas y ms novedosas operaciones de crdito estas no podrn introducir el riesgo de acreedores ocultos: siempre que, de cualquier manera, y con cualquier clase de contrato, se afecten bienes al pago de una obligacin, sern aplicables las reglas de prioridad y ejecucin de este anteproyecto, que estn condicionadas, en la mayora de los casos, al archivo de un aviso pblico. Deroga el rgimen de registro de la prenda en el Registro de la Propiedad, lo reemplaza por un Archivo de Garantas Reales Mobiliarias vlido en todo el pas

Cualquiera sea el valor de un bien en garanta, un prestamista slo puede determinar su valor cuando conoce el valor de cualquier otro gravamen anterior sobre el mismo bien. Cuando es oneroso y difcil obtener esta informacin, los prestamistas no financiarn con la garanta de estos bienes; cuando el registro mismo es incierto y oneroso, o cuando otros gravmenes que no se registran tienen prioridad frente garantas reales registradas, los prestamistas no darn valor alguno a los bienes muebles en garanta. El proceso de inscripcin pblica cumple un papel clave en el proceso de determinar el rango de prioridad sobre el bien en garanta. El valor social del registro no surge de la verificacin del contrato de garanta por parte del estado. La verificacin pblica ofrece poco valor adicional para los usuarios del registro. Lo importante, es que exista un rango de prioridades de cobro que sea claro, y una inscripcin pblica de gravmenes que funcione eficientemente con amplio acceso a la informacin inscripta. El anteproyecto propone un sistema que, en general, otorgue rango de prioridad de cobro a acreedores desde que estos archiven un aviso de garanta real en una base de datos electrnica. Este archivo electrnico de garantas reales sera nico para todo Guatemala, pero proveera pleno acceso pblico desde cualquier lugar. Asimismo, el anteproyecto contempla que se autorice a un consorcio de personas privadas para que se encarguen del mantenimiento de la base de datos y que al mismo tiempo compitan en la provisin de servicios para archivar avisos electrnicos. El anteproyecto autoriza la emisin de regulaciones para establecer este sistema.

Cambia el sistema de registro del contrato de garanta (actualmente el registro del contrato de prenda) por un sistema de archivo electrnico de garantas reales en una base de datos centralizada para todo el pas

El anteproyecto prev que los acreedores tengan prioridad de cobro desde el archivo electrnico de su garanta real mobiliaria. Este sistema se diferencia de un registro de prendas, en que no se registra el contrato de garanta real, sino que se inscribe en una base de datos un aviso que contiene informacin mnima sobre la garanta real del acreedor. Para esto, el anteproyecto prev un formulario de aviso que debe completar el acreedor. La informacin del formulario incluye los nombres del deudor y del acreedor, sus domicilios, y entradas para la descripcin del bien en garanta; es decir, solamente la informacin que es estrictamente necesaria para conocer si los bienes de un deudor estn gravados. Esta informacin entra a una base de datos que automticamente le asigna un da, hora, minuto y segundo de prioridad. Este sistema se conoce como sistema de archivo de avisos o sistema de extraccin. El sistema permite proveer amplio acceso pblico a la base de datos para bsqueda y copiado de informacin, al mismo tiempo de preservar la privacidad de las transacciones. Los prestamistas que necesiten mayor informacin pueden obtenerla del prestatario, por ejemplo, pueden solicitarle copia de los contratos o solicitarle que los autoricen para obtener informacin directamente del acreedor existente. Cualquier prestamista se encontrar en una posicin muy segura para obtener mayor informacin: de lo contrario, no otorgar el crdito. Por otra parte, el anteproyecto tambin prev que el gobierno autorice a entidades privadas la administracin y mantenimiento de la base de datos. Las funciones de archivo pueden ser prestadas por entidades privadas, ya que fundamentalmente son actividades que requieren una automatizacin avanzada y que pueden ser administradas por empresas tcnicas especializadas ms que por el Estado. No se trata, por lo tanto, de reemplazar al Estado funciones que le competen como prestador exclusivo de un servicio pblico. Simplemente se trata de permitir que ciertas funciones relacionadas con la informtica, la recepcin, el mantenimiento y la difusin de informacin, sean prestadas por empresas especializadas en el ramo. Cabe reparar en que este sistema de archivo electrnico de avisos en materia de garantas reales sobre bienes muebles y derechos no se rige por los principios registrales que han guiado tradicionalmente la inscripcin registral de la transferencia de dominio de bienes inmuebles y gravmenes hipotecarios. Se trata de otro tipo de inscripcin, a la que habra que referirse, a fin de evitar confusiones, como un simple aviso a los terceros de que una determinada persona ha gravado con una garanta real un bien especfico o un tipo de bienes. Los acreedores pueden administrar la toma de posesin y la venta del bien en garanta

Finalmente, el anteproyecto permite que las partes acuerden cmo el acreedor puede recuperar y vender los bienes en caso de incumplimiento. Autoriza al acreedor garantizado a tomar los bienes, siempre que no use fuerza o violencia; y lo autoriza a venderlos, conforme se haya acordado y, de lo contrario, conforme a los usos y costumbres. El

anteproyecto penaliza a acreedores que violen los estndares establecidos. Bajo estas normas, se espera que los acreedores puedan recuperar estos crditos en unos pocos das. Los bienes en garanta no tienen valor alguno para los prestamistas si no es posible recobrarlos y venderlos en forma rpida y barata en caso de incumplimiento. Los perodos de ejecucin costosos o que demoran entre dos semanas a uno o tres aos no permiten que los prstamos sean efectivamente garantizados por bienes muebles. Muchos bienes muebles tienen una vida econmica corta: mercaderas en inventario, ganado, cosechas en pie; estos bienes no tendrn valor como garanta bajo procesos largos y costosos. An para bienes de capital fsico, como maquinaria industrial y maquinaria agrcola, estas perderan gran parte de su valor durante el perodo de ejecucin. En vez de vender esta maquinaria con un depsito de diez o veinte por ciento, como es comn en los Estados Unidos y Canad, los prestamistas requerirn 50 o 75 por ciento. Para que los prestamistas acepten estos bienes en garanta, los procesos de recuperacin deben ser rpidos, baratos y ciertos. Las soluciones marginales tendrn un impacto marginal. Por ejemplo, an si los procedimientos se mejoraran hasta que el secuestro y la venta de bienes en garanta tomara seis meses, en vez de un ao, el impacto sera muy pequeo. Ningn prestamista lgico aceptar inventario o cuentas por cobrar a treinta das si el marco legal determina un tiempo de ejecucin de seis meses o costos de ejecucin muy altos con relacin al monto del prstamo. El anteproyecto permite que las partes acuerden la forma en que se recuperar el prstamo en caso de incumplimiento. A falta de este acuerdo, el anteproyecto deja librado a opcin del acreedor a que ste proceda judicialmente, y/o tome y venda los bienes en garanta sin intervencin judicial. Esto ltimo, siempre que no haga uso de la fuerza, violencia o intimidacin, y siempre que venda los bienes bajo los usos y costumbres aplicables y desembolse las utilidades de la venta de acuerdo a los requisitos que establece este anteproyecto. El anteproyecto penaliza severamente a los acreedores que violen estas condiciones. En este mbito, el anteproyecto ha seguido las soluciones ms exitosas en los Estados Unidos y Canad. En estos pases, tanto en jurisdicciones de Derecho Anglosajn como de Derecho Civil, este problema sobre los costos y la tardanza de ejecucin para los bienes muebles se ha resuelto expandiendo las posibilidades de recuperacin y venta privados, de forma de trasladar gran parte de los juicios de ejecucin de garantas reales mobiliarias fuera de los tribunales judiciales. En contraste, en jurisdicciones de derecho anglosajn como Pakistn, Bangladesh, e India, donde estos cambios no se han realizado, el crdito garantizado por bienes muebles es extremadamente limitado.

[1] Esta explicacin antecedente resume el trabajo que describe el informe Guatemala: Cmo los Problemas de Garantas Reales Mobiliarias Limitan el Acceso a Crdito por Heywood W. Fleisig y Nuria de la Pea (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C. 1997) y los estudios para los borradores de anteproyecto de Ley de Garantas Reales Mobiliarias primero a cuarto (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C., 1998). [2] Idem ut supra.