D E M A N D E S D 'A S I L E L I E S L' O R I E N TAT I O N S E X U E L L E E T L' I D E N T I T S E X U E L L E E N E U R O P E

SABINE JANSEN ET THOMAS SPIJKERBOER

SABINE JANSEN ET THOMAS SPIJKERBOER

COC NEDERLAND | VRIJE UNIVERSITEIT AMSTERDAM | SEPTEMBRE 2011

Fleeing Homophobia e s t u n p r o j e t d u C O C Pa y s - B a s e t d e l ' U n i v e r s i t L i b r e d 'A m s t e r d a m , en coopration avec le Comit Helsinki-Hongrie , Av vo c at u ra p e r i d i r i t t i LG BT / R e te Le n f o rd, et le Conseil europen pour les rfugis et les exils. Fleeing Homophobia est financ par le Fonds europen pour les rfugis, le ministre nerlandais de l'Intrieur et des Relations au sein du Royaume ainsi que par les organisations participantes.

Remerciements To u t a u l o n g d e s r e c h e r c h e s e x p o s e s d a n s l e p r s e n t r a p p o r t , Caco Verhees a appor t aux auteurs une assistance logistique inestimable. S a n s s a c o n t r i b u t i o n , c e p ro j e t na u r a i t p a s p u v o i r l e j o u r. Dans la dernire phase du projet, Louis M iddelkoop et Veeni Naganathar ont contribu la rdaction des notes de bas de page. La traduction a t effectue par Astrid Adolan-Ague en collaboration avec Nicolas Braun. Les ventuelles erreurs restantes sont le fait des auteurs. Graphisme: anoukjohanson.nl

Table des maTires

Ta b l e d e s m aT i r e s
Sommaire 1 2 3 introduction L a c r i m i n a L i S at i o n L a p r ot e c t i o n tat i q u e co n t r e L e S ag e n tS d e p e r S c u t i o n n o n tat i q u e S L e x i g e n c e d e d i S c r t i o n La protection interne La crdibiLit L a r v L at i o n ta r d i v e L e S i n f o r m at i o n S S u r L e pay S dorigine La c c u e i L 7 13 23 31

4 5 6 7 8

37 45 51 69 75

83 87 91

r e co m m a n dat i o n S a n n e x e i : L i S t e d e S e x p e r tS n at i o n au x a n n e x e i i : c o m i t c o n S u Ltat i f

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sommaire

rsum
Chaque anne, des milliers de demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuel(le)s, transgenres et intersexu(e)s (LGBTI) cherchent bnficier de la protection internationale en Europe. LUnion europenne et les Etats europens ont dj pris des mesures positives concrtes, telle que la reconnaissance de lorientation sexuelle comme un motif de perscution larticle 10 de la directive qualification. Certains Etats membres ont galement explicitement ajout lidentit de genre comme un motif de perscution dans leur lgislation nationale (Portugal, Espagne) ou leurs documents de politique (Autriche, Royaume-Uni); la directive qualification pourrait tre modifie afin dinclure lidentit de genre. Dans certains cas, les demandeurs dasile LGBTI perscuts sont reconnus comme rfugis, obtiennent une protection subsidiaire ou bnficient dune autre forme de protection au sein des Etats membres de lUnion europenne. ainsi qu dautres personnes LGBTI dont le comportement ne correspond pas aux strotypes des dcideurs, qui ne tiennent pas ncessairement compte des lesbiennes qui ne se comportent pas de manire masculine, des gays non effmins, ou des personnes ayant t maries ou qui ont des enfants. De plus, le caractre fondamental des droits de lhomme spcifiques aux personnes LGBTI est souvent ni dans la pratique des Etats europens en matire dasile. Les demandeurs dasile LGBTI sont frquemment renvoys vers leur pays dorigine au motif quils seraient censs pouvoir prvenir la perscution en cachant leur identit de genre. Cest l leur refuser la notion fondamentale au cur du droit des rfugis: si ces personnes ont une crainte fonde dtre perscutes en raison de lexercice lgitime dun droit fondamental, elles peuvent prtendre une protection internationale. Leur demander de renoncer leurs droits fondamentaux afin de se protger nie la fonction mme de ces droits. De la mme manire, les demandeurs dasile LGB sont rgulirement renvoys vers des pays o ils ont une crainte fonde dtre emprisonns ou condamns mort pour avoir eu des relations sexuelles avec une personne du mme sexe. Enfin, les graves violations des droits de lhomme lencontre des personnes transgenres se produisant grande chelle dans de nombreuses rgions du monde ne conduisent que rarement loctroi de lasile.

c o n s TaT g n r a l
Ce rapport tablit nanmoins quil existe des diffrences considrables dans la manire dont les Etats europens examinent les demandes dasile des personnes LGBTI, ce qui est hautement problmatique dans la mesure o lEurope a pour objectif de crer un Systme europen commun dasile avec un statut uniforme. Le systme de Dublin, selon lequel un seul pays membre de lUE examine une demande dasile, suppose une norme commune pour lapplication du droit des rfugis malheureusement inexistante. Afin de lutter contre ces diffrences de traitement entre les demandes dasile, le Bureau europen dappui en matire dasile devrait privilgier la promotion et la coordination de lidentification et de la mise en commun des bonnes pratiques concernant lexamen des demandes dasile des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues. Un deuxime constat gnral suite la prsente tude comparative: sur de nombreux plans, la pratique des Etats europens est en de des normes requises par les droits de lhomme internationaux et europens ainsi que par le droit des rfugis. La pratique europenne montre clairement que les autorits nationales sappuient dans de nombreux cas sur des strotypes lorsquils examinent les demandes dasile des personnes LGBTI. Ainsi, les dcisions de justice reposent encore souvent sur lide que lorientation sexuelle du demandeur dasile ne doit tre prise au srieux que lorsque celui-ci ressent un besoin imprieux et irrversible davoir des relations sexuelles avec une personne du mme sexe. De tels strotypes interdisent aux bisexuels faisant lobjet de perscutions laccs une protection internationale,

les quesTions cibles

Nous nous sommes penchs au cours de cette tude sur huit questions en particulier: 1. La criminalisation De nombreux demandeurs dasile LGBTI sont originaires de pays dans lesquels leur orientation sexuelle ou leur identit de genre est criminalise. Cette criminalisation peut prendre diffrentes formes et concernerles relations sexuelles entre adultes consentants de mme sexe, les actes contre nature, ce qui peut concerner les personnes transgenres ou les personnes ayant des relations sexuelles avec une personne du mme sexe. Dans cinq pays europens, les demandeurs dasile LGBTI originaires de ces pays voient leur demande rejete mme lorsque ces dispositions pnales sont appliques. Dans la plupart des pays, le fait que la criminalisation soit applique (avec poursuites) suffit en thorie ce que le statut de rfugi soit reconnu. En pratique, une telle protection est cependant refuse car un manque dinformation

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sur lapplication des dispositions pnales visant les personnes LGBTI est souvent considr comme une absence dapplication. En Italie, la criminalisation est un motif suffisant pour obtenir le statut de rfugi. La situation demeure nanmoins problmatique dans les autres pays europens. Selon larticle 4(3)(a) de la directive qualification, le fait quune certaine orientation sexuelle ou identit de genre soit criminalise dans un pays devrait signifier que les personnes LGBTI fuyant ce pays ont une crainte fonde dtre perscutes sur la base de leur orientation sexuelle ou identit de genre. 2. La protection de lEtat contre les perscutions non tatiques Lorsque des personnes LGBTI font ou ont fait lobjet de perscution de la part dagents non tatiques (tels que des proches ou des gangs), il peut tre raisonnable dappliquer lide selon laquelle avant de se tourner vers la protection extrieure garantie par la Convention sur les rfugis, celles-ci devraient se tourner vers les autorits de leur pays afin de bnficier dune protection interne. Du point de vue des droits des personnes LGBTI, le principe qui sous-tend cette ide est positif, car il exprime une obligation de la part des autorits nationales de protger les citoyens LGBTI contre les violences exerces par les autres citoyens. Cependant, la pratique europenne devrait reconnatre de faon plus raliste quune telle protection risque de ne pas exister dans un futur proche. Dans dix Etats europens, les demandeurs dasile LGBTI doivent se tourner vers les autorits de protection de leur pays dorigine, mme lorsque lorientation sexuelle ou lidentit de genre y est criminalise; dans quatre pays, cela nest pas obligatoire si le demandeur dasile vient dun pays qui criminalise les personnes sur la base de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre. Dans la plupart des pays europens, les demandeurs dasile LGBTI doivent se tourner vers les autorits de protection de leur pays, mme lorsquil est notoire que celles-ci sont homophobes ou transphobes; cela nest pas le cas dans seulement deux pays europens. Il est peu probable quune protection soit assure par les autorits nationales (et dans de nombreux cas, il est possible que cela dbouche sur des perscutions, cette fois de la part des autorits) lorsque: (a) Les personnes LGBTI sont criminalises dans le pays en question; mme si ces lois ne sont pas appliques, leur seule existence rend une protection des autorits peu probable pour les personnes confrontes la perscution de la part dagents non tatiques pour avoir commis des actes criminaliss; ou lorsque (b) la police est homophobe ou transphobe.

3. La dissimulation de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre La dissimulation, galement appele exigence de discrtion, nest pas une exigence formelle mais est utilise sans fondement juridique clair dans les cas o un risque de perscution est en principe reconnu. Cependant, cest le demandeur dasile lui-mme qui est cens prvenir les perscutions en faisant preuve de discrtion quant son orientation sexuelle ou son identit de genre. En dautres termes, lorientation sexuelle ou lidentit de genre de la personne concerne devrait rester ou redevenir inavoue, ce qui constitue une autre possibilit de protection interne. Dans certains pays europens, lexigence de discrtion a t abolie. Mais elle demeure frquemment applique dans une grande majorit des Etats europens. Les autorits comptentes en matire dasile de ces Etats estiment en gnral que lon peut raisonnablement attendre du demandeur quil dissimule son orientation sexuelle ou son identit de genre afin de prvenir les perscutions. Cette ide pose problme pour deux raisons: tout dabord, il nest pas raisonnable dattendre des personnes de ne pas exprimer leur orientation sexuelle ou leur identit de genre (ou quelles ne lexpriment que dans le plus grand secret), car cela quivaut une ngation de lexercice lgitime de leurs droits fondamentaux. En utilisant cet argument, les autorits europennes comptentes en matire dasile se rendent complices des acteurs homophobes et transphobes du pays dorigine en bafouant lexpression des droits des personnes LGBTI. En dehors de ce problme normatif fondamental, lexigence de discrtion a une autre limite, cette fois empirique: la dissimulation de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre est lie une trs forte inscurit. Lorientation sexuelle ou lidentit de genre des personnes LGBTI peut en effet tre rendue publique contre leur volont, et le risque que cela se produise est permanent. Cela peut tre le fait de partenaires sexuels, ou de proches ou voisins mettant des soupons. Ce risque permanent implique un risque permanent de perscution. Par ailleurs, mme lorsquune personne LGBTI russit cacher avec succs son orientation sexuelle ou son identit de genre, la situation dangoisse et de peur permanente que constitue le fait de dissimuler un aspect fondamental de sa vie est inhumaine et dgradante en soi. Lexigence de discrtion devrait donc tre abolie dans les Etats o elle est encore en vigueur. 4. La protection interne Bien que non signataires de la Convention de 1951 sur les rfugis, de nombreux Etats sappuient sur ce quon appelle la possibilit de refuge interne ou la possibilit de protection interne pour refuser une protection internationale. A nouveau, il ny a pas de problme appliquer aux personnes LGBTI comme aux autres lide

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que si une crainte de perscution fonde est cantonne une rgion du pays dorigine, un demandeur dasile devrait fuir vers une autre rgion de son pays dorigine, o il sera labri des perscutions. Cependant, il faut rappeler que la protection interne nest applique que dans les cas o le demandeur dasile est prsum avoir une crainte fonde dtre perscut par des agents non tatiques dans une partie du pays. En dautres termes, la personne a besoin dtre protge. La protection dont elle a besoin et laquelle elle peut prtendre doit donc pour cette raison tre efficace. Cela exclut lapplication de la possibilit de protection interne dans les pays o certaines orientations ou identits sexuelles sont criminalises, car aucune protection ny sera disponible, ainsi que dans les situations o la discrtion du demandeur est requise pour prvenir des problmes futurs. Toutefois, 16 pays europens appliquent la protection interne aux personnes LGBTI, et dans 9 dentre eux, celleci saccompagne de lexigence de discrtion. 5. Lvaluation de la crdibilit Les questions lies la crdibilit, cest--dire lorsque lauthenticit du rcit du demandeur dasile est value, sont au cur de nombreuses, voire de la plupart des demandes dasile. Il nest plus dmontrer quil est difficile dvaluer la crdibilit dun tel rcit car en raison de labsence de familiarit et de sensibilit de la part de lvaluateur, son apprhension subjective dune ralit vcue est utilise comme point de rfrence pour lvaluation de la crdibilit des dclarations dune personne originaire dun autre pays, souvent dune autre culture, avec dautres codes de communication et un systme de valeurs diffrent. Dans de nombreux cas concernant des personnes LGBTI relats dans cette tude, lvaluation de la crdibilit se concentre sur lappartenance du demandeur dasile lidentit LGBTI. Deux lments viennent ajouter la complexit de lvaluation de la crdibilit dans les demandes dasile de personnes LGBTI. Dune part, dans de nombreux Etats europens lide que les identits LGBTI sont dviantes dun point de vue mdical, psychiatrique ou psychologique reste trs vive dans le contexte de lasile, bien quelle ait t formellement rcuse en ce qui concerne lorientation sexuelle, et quelle ait t conteste chez les personnes transgenres et intersexues. Les identits LGBTI ntant pas des catgories mdicales, psychiatriques ou psychologiques lgitimes, la prise en compte de lopinion dexperts des domaines prcits afin dtablir lorientation sexuelle ou lidentit de genre dun demandeur dasile nest ni lgitime ni approprie. Formuler de telles opinions consiste en une intrusion dans la vie prive du demandeur dasile pouvant causer une souffrance intense, en particulier chez les demandeurs ayant dj t confronts de tels interrogatoires dans leur pays dorigine. Ce type dopinion ne rpond aucun objectif lgitime, et lintrusion dans la vie

prive du demandeur constitue donc une violation injustifie du droit au respect de la vie prive. Nous rappelons que cela ne concerne pas uniquement le fameux test de phallomtrie, mais galement dautres mthodes dexamen mdical, psychiatrique ou psychologique. Inversement, les opinions des experts des domaines prcits concernant les consquences que lhomophobie ou la transphobie pourraient avoir eues sur les demandeurs dasile LGBTI peuvent se rvler utile dans la procdure de dtermination dasile. Cependant, de telles enqutes ne devraient pas tre menes dans le but de prouver une identit LGBTI. Lorientation sexuelle et lidentit de genre sont une question dauto-identification et non de mdecine, de psychiatrie ou de psychologie. La deuxime limite venant ajouter la complexit de lvaluation de la crdibilit dans les demandes dasile de personnes LGBTI est le recours des strotypes. Ceux-ci sont utiliss afin de structurer les impulsions sensorielles reues. Ils peuvent tre inexacts, mais cela est souvent sans importance: ainsi, si nous pensons que tous les sudois prfrent la glace la vanille, la possibilit que cela soit inexact ne nous posera de problme que si nous prvoyons de lancer des glaces la vanille sur le march sudois. Il est en revanche problmatique que les autorits en matire dasile pensent que tous les hommes homosexuels originaires dIrak sont effmins; ou que toutes les lesbiennes du Sierra Leone doivent savoir que les relations sexuelles lesbiennes sont des actes criminels dans leur pays; ou quun homme gyptien qui ne connat pas le meilleur bar gay de Dublin nest pas homosexuel; quune femme marie un homme avec des enfants ne peut pas tre lesbienne ou bisexuelle. Bien quil nexiste aucune solution toute faite contre le recours aux strotypes, il est trs important que les autorits comptentes en matire dasile soient conscientes de leur tendance sappuyer sur des strotypes dans la pratique; des strotypes en particulier sur lesquels elles sappuient lorsquelles examinent les demandes; de la ncessit dtre ouvertes la remise en question du/des strotypes quelles utilisent. A cette fin, un module de formation devrait tre consacr aux questions relatives lasile des personnes LGBTI au dbut de la formation des pourvoyeurs dasile, et les questions relatives aux personnes LGBTI devraient faire partie de leur formation continue gnrale. Le Bureau europen dappui en matire dasile a un rle majeur jouer sur ce point. 6. La rvlation tardive Il arrive rgulirement que les demandeurs dasile ne rvlent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre aux autorits comptentes en matire dasile que plus tard au cours de la procdure initiale, ou lors dune demande successive. Cela peut

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sexpliquer par un sentiment de peur ou de honte ou mme par une homophobie ou une transphobie intriorise; le demandeur peut ne pas tre en mesure de mettre un nom sur son orientation sexuelle ou son identit de genre, quelle que soit son exprience de vie, ou celui-ci peut redouter que des personnes de sa communaut lapprennent et en informent sa famille ou des personnes de sa communaut dans le pays daccueil; celui-ci peut galement navoir pris conscience de son orientation sexuelle ou de son identit de genre quune fois dans son pays daccueil, ou navoir au dpart pas avoir t au courant que celle-ci tait pertinente dans le cadre de sa demande dasile. Cela peut susciter la prudence ou le doute chez les autorits comptentes, en particulier lorsque les demandes proviennent de pays pour lesquels celles-ci ont reconnu la possibilit dobtenir le statut de rfugi aux demandeurs LGBTI. Cela ne justifie cependant aucunement des pratiques cartant doffice les demandeurs LGBTI qui ninventent en rien leur orientation sexuelle ou leur identit de genre, mais qui ne la rvlent que sur le tard et ont besoin dune protection. Ces honteuses pratiques liminatoires peuvent prendre deux formes: deux pays europens utilisent un principe dautorit de la chose juge permettant aux autorits comptentes en matire dasile dignorer des informations ou des preuves qui pourraient (thoriquement) avoir t soumises plus tt. Ce principe peut tre appliqu avec flexibilit, comme cest le cas en Autriche, de faon permettre aux autorits dexaminer les raisons de cette rvlation tardive, dans notre contexte, de lorientation sexuelle ou de lidentit lesbienne, gay, transgenre ou intersexue. Une telle application du principe dautorit de la chose juge nest pas problmatique en soi. Cependant, la jurisprudence nerlandaise exclut totalement les rvlations tardives de lexamen judiciaire, sans tenir compte daucune explication. Une application aussi rigide de ce principe est inacceptable, car elle ne peut que conduire au refus de lasile des demandeurs LGBTI ayant dsesprment besoin de protection. Le second problme est li la crdibilit. Comme prcis ci-dessous, cela nest pas inacceptable en soi tant que lon ne part pas du principe quune rvlation tardive conduit un jugement ngatif de manque de crdibilit. Le moment auquel les faits sont rvls nest quun des nombreux lments prendre en compte dans lvaluation de la crdibilit, et les raisons de cette rvlation tardive devraient toujours peser dans la balance. 7. Les informations sur le pays dorigine Les informations sur le pays dorigine (IPO) sont cruciales dans la dtermination des demandes dasile. Celles-ci devraient tre objectives, compltes et fiables. Il est donc ncessaire que tous les rapports sur les pays contiennent des informations sur la situation des personnes LGBTI. Ces informations ne devraient pas concerner uniquement ou se concentrer principalement sur les hommes

homosexuels, mais galement traiter la question des lesbiennes, des bisexuels, des personnes transgenres et intersexues. De plus, ces informations ne devraient pas uniquement traiter des dispositions pnales, mais galement fournir des indications sur la situation juridique des personnes LGBTI en matire de droit de la famille, du travail et de la scurit sociale, de discrimination positive, ou encore sur la possibilit de protection, en thorie comme en pratique, des personnes LGBTI contre les discriminations et les violences. Le Bureau europen dappui en matire dasile peut jouer un rle crucial sur cette question. De plus, il est essentiel que les informations disponibles sur le pays dorigine soient utilises bon escient. Il est clair quil peut tre difficile davoir accs aux informations sur les personnes LGBTI dans certains pays dorigine, prcisment en raison du non respect de leurs droits fondamentaux. Labsence dinformations (par exemple sur lapplication de la criminalisation, ou sur la situation des lesbiennes, des personnes transgenres ou intersexues) ne devrait notamment pas porter la conclusion quil nexiste pas de risques. Dans de tels cas, il convient de collecter des informations supplmentaires, manant par exemple dorganisations LGBTI prsentes sur le terrain dans le pays dorigine; lorsque cest impossible, les dcisions devraient prendre en compte le manque dinformations exactes, en particulier en sappuyant sur le principe du bnfice du doute. 8. Laccueil Dans les centres daccueil et de dtention en Europe, les demandeurs dasile LGBTI sont souvent confronts un comportement homophobe et transphobe, allant de la discrimination la maltraitance et la violence. Ces informations nous ont t fournies par dautres demandeurs dasile et, dans certains cas, par les autorits daccueil ou dasile. Les besoins et les questions spcifiques aux demandeurs dasile LGBTI devraient tre pris en compte en mettant sur pied de nouvelles procdures et lignes directrices. Parmi ces mesures, la cration dun systme efficace de plainte est fondamentale, tout comme le fait de donner aux personnes LGBTI une forme de contrle sur leur situation dhbergement, ou encore la formation du personnel des centres daccueil, dhbergement et de dtention.

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r e c o m m a n d aT i o n s p r i n c i pa l e s
Le prsent rapport fournit des recommandations sur les points suivants, dont certains sont trs prcis. Ces recommandations figurent au sein du texte de chaque chapitre, et le texte complet peut tre consult la page 87. Les principales recommandations sont les suivantes. 1. Le statut de rfugi devrait tre accord aux demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays o lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises ou o les dispositions pnales sont utilises afin de poursuivre ou de perscuter les personnes sur ce motif. 2. Les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus ne devraient pas avoir demander une protection tatique contre les agents de perscution non tatiques lorsque lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises dans leur pays dorigine, ou lorsque les autorits sont homophobes ou transphobes. 3. Les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus ne devraient pas avoir cacher ou tre supposs avoir cach leur orientation sexuelle ou leur identit de genre afin de prvenir les perscutions. 4. Une possibilit de protection interne ne devrait pas tre souleve pour les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays qui criminalisent lorientation sexuelle ou lidentit de genre. 5. La dtermination de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre devrait en principe tre base sur lautoidentification; il ne sagit pas de catgories mdicales ou psychiatriques. Les enquteurs, preneurs de dcisions, les assistants judiciaires et juridiques devraient tre forms afin davoir une meilleure connaissance de lorientation sexuelle et de lidentit de genre, vitant ainsi de sappuyer sur des strotypes inopportuns. 6. La rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre ne devrait pas conduire un rejet de la demande dasile. Cela ne devrait advenir ni en consquence dune application inflexible dun principe dautorit de la chose juge, ni du fait de considrer une rvlation tardive comme une indication de non crdibilit en soi de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre dun demandeur dasile. 7. Les informations sur le pays dorigine devraient toujours inclure des renseignements sur la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues, et non uniquement sur les dispositions pnales. Lorsquaucune information sur le pays dorigine nest disponible concernant le respect des droits fondamentaux des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres ou intersexues dans un pays en particulier, cela ne devrait pas tre considr comme un signe quil ny a pas de violation des droits de lhomme lencontre de ces groupes. Le principe de bnfice du doute est tout particulirement important dans de telles situations. 8. Dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention, des mesures doivent tre prises afin de protger les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus contre la violence homophobe et transphobe. 9. Le Bureau europen dappui en matire dasile devrait renforcer la promotion et la coordination de lidentification et de la diffusion des bonnes pratiques en matire dexamen des demandes dasiles formules par des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues.

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inTroducTion

inTroducTion
HT, un homme homosexuel originaire du Cameroun a eu une relation de trois ans avec un autre homme. Aprs quun voisin les a vus sembrasser dans son jardin de derrire, il a fait lobjet de violences graves infliges par une foule appliquant sa propre vision de la justice. Au lieu de laider, la police a rejoint le cortge des agresseurs. Les autorits britanniques comptentes en matire dasile on refus sa demande, au motif quil aurait pu se rfugier dans une autre rgion du Cameroun o personne ne le connaissait. Il serait raisonnablement tolrable pour lui dy cacher son identit de genre. Cependant, la cour suprme a cass cette dcision, estimant que les personnes lesbiennes, gays et bisexuelles ont le droit de vivre librement et ouvertement.1 et lidentit de genre dans tous les Etats membres au niveau de lUE. (...) Lanalyse de cet cart de donnes montre quil y a un manque srieux de recherches et de statistiques quantitatives et qualitatives sur toutes les thmatiques couvertes par ce rapport. Selon ce rapport, ltude de lasile est lune des questions qui semble les plus ngliges dans tous les Etats membres de lUE.3 La prsente tude a pour objectif daider combler cette lacune en fournissant des recherches plus approfondies et qualitatives laide de donnes fournies par des avocats, des gouvernements, des universitaires et des ONG, dcrivant les politiques et les pratiques concernant les demandeurs dasile LGBTI. Sur la base de ces informations, nous avons tent didentifier: les questions sur lesquelles les politiques et les pratiques concernant les demandeurs dasile sont similaires ou divergentes dans les diffrents Etats membres de lUE; les problmes et dilemmes des Etats membres de lUE lorsquils tentent dexaminer les demandes dasile de personnes LGBTI dune manire juste et efficace; les solutions trouves par les Etats membres ces problmes et dilemmes: les bonnes pratiques; les recommandations, qui sappuient sur les bonnes pratiques des Etats membres de lUE, ainsi que sur les droits de lhomme internationaux et europens et le droit des rfugis.

1.1 pourquoi les personnes lgbTi demandenTe l l e s la s i l e ?

La prsente tude expose les rsultats des premires recherches compares jamais effectues sur la manire dont les demandes dasile des personnes LGBTI sont examines en Europe. Chaque anne, des milliers de personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues (LGBTI) font une demande dasile dans lun des Etats membres de lUE. Comme lillustre lexemple ci-dessus, les dcisions dasile peuvent tre fondes sur des conceptions problmatiques, dont la rectification ncessite une attention particulire aux aspects lis la question LGBTI des demandes dasile concernes. On sait pourtant peu de choses sur les diffrentes manires dont sont traites les demandes dasile des personnes LGBTI au sein des diffrents pays de lUE. Lagence des droits fondamentaux de lUnion europenne (FRA) a publi plusieurs rapports sur lhomophobie et les discriminations fondes sur lorientation sexuelle et lidentit de genre dans les Etats membres de lUE.2 Lune des conclusions du rapport social de la FRA tait la suivante: Il y a un manque important de recherches universitaires et de donnes officieuses des ONG concernant lhomophobie, la transphobie et les discriminations fondes sur lorientation sexuelle

Nous souhaitons ainsi contribuer mettre sur pied une pratique europenne dexamen des demandes dasile de personnes LGBTI qui soit (a) en conformit totale avec le droit international et europen, et (b) harmonise. Lintrt port aux droits fondamentaux des personnes LGBTI sest considrablement accru ces dernires annes. En tmoigne la publication en 2008 du premier rapport complet sur lhomophobie dans les Etats membres de lUE.4 A lchelle mondiale, les principes de Yogyakarta sur lapplication des normes internationales relatives aux droits de lhomme en matire dorientation sexuelle et didentit de genre ont t rdigs en 2007.5 En 2006, 54 Etats membres
3 4 5 Agence europenne des droits fondamentaux, Homophobie et discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans les tats membres de lUE Partie II La situation sociale, (version mise jour), 2009, p. 129. Supra, note 2. Panel international dexperts en lgislation internationale des droits humains et de lorientation sexuelle et de lidentit de genre, Principes sur lapplication du droit international des droits humains en matire dorientation sexuelle et

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Cour suprme du Royaume-Uni, 7 juillet 2010, HJ (Iran) et HT (Cameroun) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, [2010] UKSC 31; [2011] 1 A.C. 596.569. Agence europenne des droits fondamentaux, Homophobie et discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans les tats membres de lUE, Partie I Analyse juridique, 2008; Agence europenne des droits fondamentaux, Homophobie et discrimination fonde sur lorientation sexuelle dans les tats membres de lUE Partie II La situation sociale, 2009 ; Agence europenne des droits fondamentaux, Homophobie, transphobie et discrimination fonde sur lorientation sexuelle et lidentit de genre, analyse juridique comparative (version mise jour) FRA 2010; Agence europenne des droits fondamentaux, Homophobia, transphobia and discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in the EU Member States, Summary of findings, trends, challenges and promising practices, 2010.

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ont prsent une dclaration commune au Conseil des droits de lhomme (HRC) sur la violence fonde sur lorientation sexuelle et lidentit de genre.6 Le Brsil avait prcdemment tent de faire adopter une rsolution par la Commission des droits de lhomme en 2003. En 2008, la France et les Pays-Bas ont pris linitiative dune dclaration commune lAssemble gnrale des Nations unies, soutenue par 66 Etats.7 En mars 2011, 85 pays ont appuy une rsolution condamnant ce type de violence, sans atteindre nanmoins la majorit des Etats membres de lHRC.8 Ce nest que trois mois plus tard que lAfrique du Sud a russi faire adopter une rsolution par lHRC exigeant une tude sur la discrimination et lorientation sexuelle.9 Ces volutions tant rcentes, il nest pas surprenant que les questions lies lasile des personnes LGBTI naient commenc que rcemment attirer lattention. La note dorientation du HCR sur les demandes dasile lies lorientation sexuelle et lidentit de genre a t publie en 2008. Le commissariat aux droits de lhomme du Conseil de lEurope a publi un rapport sur les discriminations lencontre des personnes LGBT en juin 2011. Au paragraphe sur lasile, ce rapport qualifie de dfis et dobstacles surmonter les questions suivantes: la manire dont la criminalisation des personnes LGBT dans leur pays dorigine est traite, et notamment lexigence pour ces personnes de dissimuler leur orientation sexuelle ou leur identit de genre; les conclusions quant la crdibilit; ainsi que la situation des demandeurs dasile LGBT dans les centres daccueil pour demandeurs dasile.10 Les trois premiers sujets sont largement traits dans cette tude. A lheure actuelle, seules deux dcisions de recevabilit ont t prises par la Cour europenne des droits de lhomme, toutes deux concluant quil ny avait pas de mauvais traitements systmatiques des hommes homosexuels en Iran.11 La seule demande en cours nous avoir t communique concerne un demandeur dasile iranien homosexuel.12
didentit de genre (2007), www.yogyakartaprinciples.org. Norvge et al., Dclaration conjointe sur la fin des actes de violence et des violations des droits de lhomme qui y sont lies fonds sur lorientation sexuelle et lidentit de genre, 1erdcembre 2006, Conseil des droits de lhomme 3e session. 7 Argentine et al., Dclaration conjointe sur lorientation sexuelle et lidentit de genre, 18 dcembre 2008, Assemble gnrale des Nations unies, 70e sance plnire. 8 Colombie et al., Dclaration conjointe sur la fin des actes de violence et des violations des droits de lhomme qui y sont lies fonds sur lorientation sexuelle et lidentit de genre, 22 mars 2011, Conseil des droits de lhomme 16e session. 9 Conseil des droits de lhomme, Rsolution sur les droits de lhomme, lorientation sexuelle et lidentit de genre, A/HRC/17/L.9/Rev.1 (17 juin 2011). 10 Commissariat europen aux droits de lhomme : Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, Editions du Conseil de lEurope, Strasbourg, juin 2011, p. 62-69. 11 CEDH (Dec) 22 juin 2004, F. c. Royaume-Uni, Demande N. 17431/03; CEDH (Dec) 20 dcembre 2004, I.I.N. c. Pays-Bas, Demande. N. 2035/04. 12 CEDH K.N. c. France, Demande N. 47129/09 (gay iranien) ; CEDH D.B.N. c. Royaume-Uni, Demande N. 26550/10 (lesbienne originaire du Zimbabwe) le 6

Le rapport du commissariat aux droits de lhomme attire galement lattention sur le fait que lidentit de genre nest pas traite explicitement dans la lgislation europenne ou celle des Etats membres de lUE.13 Cependant, la prsente tude montre que lidentit de genre est explicitement mentionne dans le contexte de lappartenance un groupe social particulier dans le droit des rfugis au Portugal et en Espagne, ainsi que dans les lignes directrices en matire de politiques en Autriche et au RoyaumeUni.14 Bien que lidentit de genre puisse tre englobe dans les aspects lis aux questions de genre mentionns lArticle 10(1) (d) de la directive qualification, il sagit l dune lacune vidente dans la mesure o les Etas membres pourraient alors considrer que lidentit de genre nest pas un motif de perscution pertinent. Les dernires propositions de refonte de la directive qualification mentionnent explicitement lidentit de genre.15 Les demandes dasile de personnes LGBTI nayant commenc faire lobjet dun dbat que rcemment, il nest pas surprenant que diffrentes pratiques coexistent sur ce point en Europe, comme le fait remarquer le commissariat aux droits de lhomme,16 et comme cette tude se propose de le dmontrer. Ces divergences peuvent sapprocher dune non-application de la lgislation europenne.17 Cela est problmatique du point de vue de la politique europenne. Une interprtation et une application harmonises des concepts du statut de rfugi et de la protection internationale sont au cur de la politique europenne dasile. Mais il sagit galement dune question relative aux droits de lhomme. Si linterprtation et lapplication du droit des rfugis dans un ou plusieurs Etats europens est en de du niveau requis par la lgislation europenne, non seulement il sagit dune violation de la lgislation europenne elle-mme, mais le transfert des demandeurs dasile vers ces Etats peut galement constituer une violation de la lgislation europenne. Cela a dj t dmontr en matire de droits de lhomme: lorsque la norme dans un pays est en de du niveau minimum fix par la Convention europenne des droits de lhomme, le transfert dun demandeur dasile vers cet Etat peut constituer une violation de la Convention.18 La prsente tude indique galement quen ce qui concerne les
demandeur a t loign suite une dcision du Royaume-Uni. 13 Commissaire aux droits de lhomme: Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, Editions du Conseil de lEurope, Strasbourg, juin 2011, p. 65. 14 Voir Ministre de lIntrieur britannique, Asylum Instruction: Sexual Orientation and Gender Identity in the Asylum Claim, 6 octobre2010, rvis le 13 juin 2011; LAutriche a mentionn explicitement lidentit de genre comme constituant un groupe social dans le Regierungsvorlage, un document juridiquement contraignant. 15 Conseil de lUnion europenne, Presidencys Note to the Permanent Representatives Committee, Bruxelles, 6 juillet 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133. 16 Supra, p. 62-69. 17 Notre expert national nous a indiqu que la Bulgarie napplique pas larticle 10(1)(d) de la directive qualification dfinissant lorientation sexuelle comme un motif de perscution dans la lgislation nationale sur lasile et les rfugis. 18 CEDH 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grce, Dem. N. 30696/09.

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demandes de personnes LGBTI, les divergences entre les Etats membres peuvent interfrer avec le transfert dun demandeur dasile vers lEtat membre responsable de lexamen de la demande.19 Il est donc urgent de trouver une solution ces divergences, et ce non seulement en ce qui concerne les demandeurs dasile LGBTI, mais galement lchelle des Etats membres et de lUnion europenne dans son ensemble. Tableau 1: Dcisions concernant les personnes LGBTI en Belgique
Anne 2008 2009 2010 Total 2008-2010 Nombre total de dcisions dasile 8.964 8.883 13.170 31.017

1 . 2 l e n o m b r e d e d e m a n d e u r s d a s i l e l g b T i ; l e s pay s d o r i g i n e
La grande majorit des Etats membres de lUE ne collectent pas de donnes statistiques sur le nombre de demandeurs dasile LGBTI. Il est donc impossible de fournir des informations prcises sur le nombre de personnes concernes dans lUE. Cependant, la Belgique et la Norvge tablissent quant elles de telles statistiques.20

Dcisions dasile concernant les personnes LGBTI 226 362 522 1.110

Pourcentage de dcisions concernant les personnes LGBTI 2,52% 4,08% 3,96% 3,58%

Source: Commissariat Gnral aux Rfugis et aux Apatrides, Rapports annuels, www.cgra.be/fr/Publications/2_Rapport_annuel/, consult le 28 juillet 2011

Tableau 2: Dcisions concernant les personnes LGBT en Norvge

Anne 2008 2009 2010 Total des dcisions dasile 9.700 15.686 16.455 41.841 Dcisions dasile concernant les personnes LGBT 2 17 19 38 1 0 7 8 3 17 26 46 LGBT % 0,03% 0,11% 0,15% 0,11%

Total 2008-2010

Source: Direction gnrale de limmigration norvgienne, www.udi.no/Norwegian-Directorate-of-Immigration/Oversiktsider/Statistikk-/Asylum/Asylum-decisions-infirst-instance-by-outcome-and-nationality--/, consult le 28 juillet 2011

19 Nous ne rajoutons rien ce propos car nous navons pas pu runir suffisamment dinformations empiriques sur les affaires LGBTI de Dublin. Cependant, nous vous invitons consulter le questionnaire (un demandeur dasile tchtchne nayant pas t renvoy en Pologne en raison dun grand nombre de tchtchnes homophobes); le questionnaire allemand (Verwaltungsgericht (cour administrative) Schleswig-Holstein 7 septembre 2009, 6 B 32/09: mesure temporaire acceptant de surseoir le transfert dun demandeur dasile gay iranien, car il risquait de subir un test de phallomtrie, dont la conformit avec les normes en matires de droits de lhomme est au moins srieusement mise en doute.) le questionnaire nerlandais (contentieux concernant la scurit physique de deux demandeurs dasiles gays en Slovnie), Rechtbank (cour rgional) Zwolle, 15 dcembre 2008, 08/27847; 08/27850; Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (division de la juridiction administrative du Conseil dEtat) 7 septembre 2009, 200809455/1/V3; un demandeur gay originaire dIran a vu sa demande rejete par le Royaume-Uni; Les Pays-Bas nont pas assum la responsabilit, la dcision a t maintenue par les cours, Rechtbank (cour rgionale) Zwolle, 14 dcembre 2007, n. 07/38475, Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (division judiciaire du Conseil dEtat) 11 mars 2008, 200800250/1. Le demandeur a obtenu lasile au Royaume-Uni aprs un rexamen ultrieur en consquence de pressions du Parlement europen http://www.unhcr.org/ refworld/docid/47da75002.html. En Finlande, un demandeur dasile intersexu na pas t loign pour des raisons de sant; celui-ci avait besoin dun traitement hormonal et psychologique, quil avait commenc en Finlande; cela semble sans lien avec la non disponibilit du traitement en Italie.

Il existe des donnes plus approximatives. En 2002, lOffice sudois des migrations estimait le nombre de personnes ayant fait une demande dasile en Sude fonde sur lorientation sexuelle ou lidentit de genre environ 300 par an. Au Pays-Bas, les demandes dasile de personnes homosexuelles ou transgenres slvent environ 200 par an. En Italie, daprs le Ministre de lIntrieur, au moins 54 demandes ont t enregistres dans la priode allant de 2005 au dbut de lanne 2008, dont au moins 29 ont dbouch sur loctroi du statut de rfugi ou sur une protection humanitaire.21 Il y a lieu de penser que le nombre de demandeurs dasile LGBTI est plus lev. Tout au long de ce rapport (voir plus particulirement le
20 Du 1er juillet 2011, le Royaume-Uni a galement recueilli des statistiques dans sa base de donne relative au traitement des affaires (source: Bill Brandon, Vice-directeur de lautorit comptente en matire dasile, 9 juin 2011). 21 Commissariat aux droits de lhomme: Discrimination on grounds of sexual orientation and gender identity in Europe, Editions du Conseil de lEurope, Strasbourg, juin 2011, p. 66.

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Chapitre 7) nous rencontrons des exemples de demandeurs dasile LGBTI rvlant leur orientation sexuelle ou leur identit de genre aux autorits comptentes en matire dasile seulement une fois leur demande dasile initiale rejete. Les autorits dasile se demandent donc naturellement si ces demandeurs ne feignent pas une identit LGBTI afin dobtenir le statut de rfugi. Il est cependant indniable que certaines personnes fuient rellement leur pays dorigine en raison de la perscution lie leur identit LGBTI mais tentent dobtenir le statut de rfugi sur dautres motifs. Ils peuvent au dpart avoir tu leurs problmes lis lidentit LGBTI par honte, par peur ou parce quils ignoraient que cela pouvait constituer un motif de demande de protection. Comme nous lavons dj mentionn, dautres peuvent avoir obtenu lasile sur des motifs non lis au fait dtre LGBTI, avec pour consquence linvisibilit du rel motif de leur demande. Bien que cela se produise srement galement dans le cas de demandeurs gays, la probabilit est plus forte chez les demandeurs lesbiennes, bisexuels, transgenres et intersexus, en raison de leur sous-reprsentation (voir paragraphe 1.6. ci-dessous). Il faut galement prendre en compte les personnes qui vivent dans le pays illgalement et ne feront jamais de demande en raison de la honte, de la stigmatisation et de la peur. Nous pensons donc que le nombre de personnes concernes ne peut tre dtermin avec exactitude. La diffrence entre le nombre de demandeurs dasile LGBTI en Norvge et en Belgique est frappante, et difficile expliquer. En rapportant le pourcentage moyen pour la Belgique de 3,58% des dcisions au nombre total de demandeurs dasile dans lUnion europenne en 2010 (qui slevait 23590022), nous pourrions estimer quil y a environ 8450demandeurs dasile LGBTI dans lUE chaque anne. En revanche, si nous nous appuyons sur le pourcentage moyen en Norvge, qui est de 0,11%, nous arrivons la conclusion quil y a eu 260 demandeurs LGBTI en Europe. Il est toutefois improbable que le nombre de demandeurs LGBTI soit aussi bas dans la mesure o les autorits dasile sudoises et nerlandaises ont estim respectivement que le nombre de demandeurs dasile LGBT tait de 300 et de 200 par an. Des recherches plus approfondies sur cette question sont donc ncessaires. Pour le moment, le pourcentage belge devrait tre considr comme lindicateur le plus fiable du nombre de demandeurs LGBTI. Par ailleurs, le nombre probable de personnes non comptabilises doit tre pris en compte. Sur la base de ces suppositions, une estimation grossire nous mne 10000 demandes de personnes LGBTI par an dans lUnion europenne.

En labsence de statistiques fiables, il est impossible de dterminer le nombre de demandeurs dasile LGBTI par pays dorigine. En revanche, il ressort des exemples mentionns par les experts nationaux ayant pris part cette tude que les demandeurs LGBTI taient originaires dau moins 104 pays dans le monde.23 Il est impossible de connatre leur nombre exact dans la mesure o les donnes collectes sur les pays dorigines dans cette tude ne ltaient pas dans un but quantitatif, et ne peuvent donc pas tre utilises dans ce but.

1.3 la mThodologie
En octobre 2010, un questionnaire24 a t envoy aux experts nationaux de tous les Etats membres afin didentifier les pratiques existantes dans lUE, lexception de lEstonie, de la Lettonie et du Luxembourg, o les experts que nous avons contacts nous ont indiqu quils ntaient pas en mesure de fournir des informations sur les demandeurs dasile LGBTI. Nous avons inclus la Norvge, qui, si elle nest pas un Etat membre de lUnion europenne, participe sur certains aspects aux acquis communautaires en matire dasile, et le Danemark, qui est membre de lUE mais ne participe actuellement pas lacquis25. Les experts nationaux ont t slectionns parmi les rseaux du COC Pays-Bas, du Programme de recherche sur le droit migratoire de lUniversit libre dAmsterdam et des partenaires de ce projet: le Conseil europen pour les rfugis et les exils (ECRE, et le Rseau juridique europen sur lasile, ELENA), le Comit Helsinki hongrois et lassociation davocats italiens de dfense des droits LGBT Avvocatura per i diritti LGBT/ Rete Lenford. Le groupe rgional europen de lAssociation internationale des lesbiennes et des gays (ILGA-Europe) ainsi que le bureau du Haut-commissariat
23 Ces pays comprennent lAfghanistan, lAlbanie, lAlgrie, lAngola, lArmnie, lAzerbadjan, le Bangladesh, la Barbade, la Bilorussie, la Bolivie, la BosnieHerzgovine, le Brsil, le Burundi, le Cameroun, la Rpublique centrafricaine, le Chili, la Chine, la Colombie, la Rpublique dmocratique du Congo (RDC), le Costa Rica, la Croatie, Cuba, la Dominique, lEquateur, lEgypte, lErythre, lEstonie*, lEthiopie, la Gambie, la Gorgie, le Ghana, le Guatemala, la GuineConakry, le Guyana, le Honduras, lInde, lIndonsie, lIran, lIrak, Isral, la Cte dIvoire, la Jamaque, la Jordanie, le Kazakhstan, le Kenya, le Kosovo, le Liban, le Libria, la Libye, la Lituanie*, la Macdoine, le Malawi, la Malaisie, le Mali, la Mauritanie, lIle Maurice, le Mexique, la Moldavie, la Mongolie, le Maroc, le Npal, le Nicaragua, le Niger, le Nigria, le Pakistan, la Palestine, le Panama, le Paraguay, le Prou, les Philippines, le Qatar, la Roumanie*, la Russie, le Rwanda, lArabie saoudite, le Sngal, la Serbie, le Sierra Leone, la Slovaquie*, la Somalie, lAfrique du Sud, le Sri Lanka, Saint- Vincent-et-les-Grenadines, le Soudan, la Syrie, le Tadjikistan, la Tanzanie, la Thalande, le Togo, Trinit et Tobago, la Tunisie, la Turquie, le Turkmnistan, lOuganda, lUkraine, les Emirats arabes unis, les Etats-Unis, lOuzbkistan, le Venezuela, le Vietnam, le Ymen, la Yougoslavie (FRY), la Zambie, le Zimbabwe. Les pays qui font maintenant partie de lUE ont t marqus dun astrisque. 24 Publi ladresse www.rechten.vu.nl/fleeinghomophobiareport. 25 La Suisse na que partiellement rpondu notre questionnaire. Isral, qui est un Etat associ, a galement t inclus car il se trouve que nous connaissons des dfenseurs actifs de lasile pour les personnes LGBTI dans ce pays, et avons dcid de linclure afin de montrer la situation dun Etat dont le systme de dtermination du droit dasile nest aucunement influenc par les directives et rglements europens.

22 HCR, Asylum Levels and Trends in Industrialized Countries 2010, Statistical overview of asylum applications in Europe and selected non-European countries, 2011, consultable ladresse http://www.unhcr.org/4d8c5b109.html.

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des Nations unies pour les rfugis de Genve nous ont assist sur ce projet.26 Chaque questionnaire national mentionne les sources sur lesquelles il se fonde. La plupart de ces questionnaires seront publis sur le site internet du projet.27 Pour certains Etats membres, les experts nationaux ont estim ne pas tre ne mesure de publier le questionnaire, mme de faon anonyme, sans divulguer des informations confidentielles, et ont pour cette raison refus la publication concernant leur pays. Les questionnaires concernant la Finlande, lIrlande, la Roumanie et lEspagne nont ainsi pas t publis. Les lecteurs souhaitant consulter nos sources peuvent contacter les experts nationaux de ces pays pour plus dinformations. Dans le prsent rapport, lorsquune information concernant un pays en particulier ne renvoie pas une note de bas de page, cela signifie quelle sappuie sur le questionnaire national du pays concern, auquel les lecteurs peuvent se rfrer. Lun des grands avantages de la mthode du questionnaire est de couvrir une large zone gographique. Cest le cas de la prsente tude. Le projet inclut de nombreux pays que nous naurions pas pu traiter sans travailler sur des questionnaires. Les recherches sappuyant sur les questionnaires se caractrisent par deux types de problmes: dune part, la manire dont les experts nationaux ont compris le contenu du questionnaire est difficile contrler. Les diffrences de contexte peuvent les avoir conduits ne pas interprter les questions comme nous les avions entendues ; ou il se peut que nous ayons mal interprt les informations prsentes dans le questionnaire par les experts. Nous avons tent de parer ce risque de mauvaise interprtation en (a) utilisant le droit dasile europen comme cadre de rfrence du questionnaire; (b) encourageant les experts nationaux soumettre leurs questions concernant le questionnaire dans des discussions collectives via courrier lectronique afin de crer un cadre conceptuel commun; (c) posant des questions supplmentaires sur le questionnaire national que nous avons reu, et en demandant aux experts nationaux dadapter leur questionnaire lorsque cela leur semblait appropri; (d) en organisant une rencontre de deux jours sur une premire mouture du rapport de recherche avec les experts nationaux, afin de garantir une certaine cohrence; et (e) en leur transmettant la version finale du rapport, afin de leur permettre de corriger dventuelles erreurs ou inexactitudes concernant leur pays. Le second aspect problmatique de ce type de recherche est que les questionnaires nationaux sont ncessairement diffrents les uns des autres. Ces diffrences sont dues divers facteurs, et en particulier aux carts entre les environnements de recherche (dans certains pays, les informations les plus pertinentes taient
26 La liste des experts nationaux sur laquelle nous nous sommes appuys figure lAnnexe I. Les membres du comit facultatifs sont quant eux cits lAnnexe II. 27 www.rechten.vu.nl/fleeinghomophobiareport

disponibles dans des bases de donnes en ligne comprenant les lignes directrices de politique ainsi que la jurisprudence, tandis que dans dautres les experts nationaux ont d commencer collecter les premires donnes sur la question) et au type dexpertise et de milieu des experts (universitaires, avocats, ONG). Cette mthode nous a nanmoins permis de rdiger la premire tude globale lchelle europenne sur les demandes dasile de personnes LGBTI. Les limites inhrentes notre approche indiquent que dautres recherches recourant dautres mthodes sont ncessaires pour faire face au manque de donnes sur les questions lies lasile des personnes LGBTI en Europe. Comme nous lavons dj mentionn, de nombreux experts ont particip la rdaction de ce questionnaire. Nous tenons cependant prciser que lanalyse prsente ici est celle des deux auteurs uniquement. Nous avons discut nos analyses avec les experts nationaux et notre comit consultatif, et nous avons essay dinclure le plus de points de vue possible. Le prsent texte ne reflte pas pour autant ncessairement les opinions des personnes consultes ou de celles des organisations pour lesquelles elles travaillent.

1.4 la Terminologie
Dans ce rapport, trois catgories de termes sont utilises. La premire sert classifier ce qui se produit dans les Etats membres. La seconde concerne les questions LGBTI. La troisime concerne la question de lasile. 1.4.1 l a l g i s l aT i o n , l e s p o l i T i q u e s , l a p r aT i q u e Le questionnaire comprenait des questions sur la lgislation, les politiques et la pratique de lEtat membre concern. Par lgislation nous entendons tout dabord les rgles juridiques crites et contraignantes adoptes au cours dune procdure impliquant les parlements nationaux. Cependant, dans la plupart des pays europens, les instruments lgislatifs adopts par le parlement donnent le pouvoir lexcutif dadopter des rgles juridiques crites contraignantes, que nous classons galement en tant que lgislation. Nous pouvons citer en exemple la loi nerlandaise sur les trangers (adopte par le Parlement), sur laquelle sappuient le dcret et le rglement sur les trangers (tous deux adopts par lexcutif ). Nous utilisons le terme politiques pour dsigner la manire dont lexcutif utilise le pouvoir de prise de dcision accord par la lgislation. Souvent, celles-ci existent sous forme crite, mais non pas t adoptes par le parlement de la mme manire que la lgislation formelle; nous employons dans ce cas lexpression lignes directrices en matire de politiques. Dans certaines juridictions, le terme politiques peut galement tre utilis pour dsigner une pratique

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effective des fonctionnaires si constante quen raison du principe de lgalit de traitement, il est exig que cette pratique tablie soit galement suivie dans les autres cas. Il ne nous a pas sembl que cela soit pertinent dans notre contexte. Cela nous amne nanmoins au troisime terme utilis : pratique. Le terme est employ dans son sens large dans la prsente tude. Il se rfre aux cas individuels et couvre tant les cas particuliers que les comportements rpts. Dans ce dernier cas, cela sera prcis dans le texte. Bonnes pratiques se rfre la lgislation, aux politiques ou aux pratiques favorisant la ralisation des droits des personnes LGBTI. 1.4.2 lg b T i Lorientation sexuelle et lidentit de genre sont des concepts centraux dans cette tude28. Lorientation sexuelle se rfre la capacit dune personne prouver une attirance motionnelle, affective ou sexuelle pour, ou avoir des relations intimes avec des individus dun sexe diffrent (dans ce cas la personne a une orientation htrosexuelle), du mme sexe (dans ce cas la personne est lesbienne ou gay) ou des deux sexes (dans ce cas la personne est bisexuelle). Nous nous efforons de ne pas rentrer dans les dbats politiques et thoriques concernant ces termes, mais cela est parfois impossible. Dans certains cas dasile, il peut tre essentiel de dterminer par exemple si une personne qui sidentifie comme lesbienne ou gay et qui se marie et a des enfants est effectivement lesbienne ou gay, ou si elle est bisexuelle ou htrosexuelle. Lidentit de genre se rfre au vcu dune personne quant son genre, qui peut correspondre ou non au sexe assign la naissance. Ce concept comprend la perception personnelle du corps (qui peut inclure, si elles ont t choisies librement, les modifications de lapparence ou des fonctions physiques par intervention mdicale, chirurgicale ou par tout autre moyen) et dautres expressions du genre telles que la manire de shabiller, de parler ou de se comporter. Dans cette tude, nous utilisons lexpression identit de genre comme un terme gnrique pour les personnes transgenres et intersexues. Intersexu se rfre une personne dont le corps nest pas considr comme rentrant dans la norme masculine ou fminine. Ce terme peut tre utilis de manire gnrique pour couvrir des diffrences de dveloppement sexuel, qui peuvent consister en une affection congnitale pouvant tre diagnostique dans laquelle le dveloppement du sexe chromosomique, gonadique ou anatomique est atypique.

La prise de conscience de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre fait rfrence lacceptation de soi des personnes LGBTI. Les personnes commencent par se construire une identit lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre ou intersexue pour eux-mmes, quils peuvent par la suite rvler ou non aux autres. Nous tenons insister sur le fait que lauto-identification est primordiale. Une personne engage dans un mariage monogame et htrosexuel peut toutefois se considrer comme lesbienne, gay, ou bisexuelle. Sidentifier publiquement comme tant LGBTI peut faire partie ou non du processus de prise de conscience. La criminalisation est un terme que nous utiliserons frquemment au cours de cette tude. Nous entendons par l les lois dfinissant les actes sexuels entre des personnes de mme sexe (entre personnes consentantes ayant atteint la majorit sexuelle) comme des crimes. Les actes sexuels prcisment concerns par la criminalisation sont rarement numrs dans la lgislation, mais sont en gnral considrs par la justice comme tout acte incluant un contact sexuel jug immoral. Les actes homosexuels consentis entre des personnes ayant atteint la majorit sexuelle sont illgaux dans 76 pays dans le monde; dans 40 dentre eux, seules les relations sexuelles entre hommes sont explicitement interdites par la loi. 1.4.3 la s i l e Dans ce sous-paragraphe, nous souhaitons introduire quelques notions centrales du droit europen et international des rfugis.Nous navons pas lintention de rappeler les dbats concernant ces notions cls, mais de fournir des informations de base concernant les termes que nous utilisons dans cette tude. Il existe une ample littrature fournissant des informations plus approfondies.29 Le droit dasile prvoit que les personnes qui, si elles retournaient dans leur pays dorigine, seraient confrontes un type particulier de danger pour leur vie ou leur libert, sont protges dun renvoi dans leur pays. Le concept central au droit dasile est celui de rfugi. Tel que dfini par la Convention de 1951 sur les rfugis,30 un rfugi est une personne se trouvant hors de son pays de nationalit ou de rsidence habituelle, ayant une crainte fonde dtre perscute en raison de sa race, sa religion, sa nationalit, son appartenance un groupe social particulier ou ses opinions politiques.31 Lapplication de
29 Quelques ouvrages gnraux sur le droit dasile: James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, Toronto/Vancouver: Butterworths 1991; James C. Hathaway: The Rights of Refugees under International Law, Cambridge: Cambridge University Press 2005; Guy S. Goodwin-Gill and Jane McAdam: The Refugee in International Law, Oxford: Oxford University Press 2007 (3e Edition). Le livre de rfrence sur le droit dasile europen: Hemme Battjes, European Asylum and International Law, Leiden: Brill 2006. 30 Recueil des Traits des Nations Unies 189, p. 137. 31 La dfinition du rfugi comprend dautres lments, qui ne sont cependant pas pertinents dans notre contexte.

28 Nous nous sommes appuys sur les principes de Yogyakarta pour les termes orientation sexuelle et identit de genre. Pour dautres termes, nous avons essay de suivre la terminologie de lILGA-Europe.

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cette dfinition dans les Etats membres de lUE est harmonise un niveau minimal par la directive qualification.32 Une personne rfugie ne peut tre renvoye dans son pays dorigine; cela constituerait un refoulement, qui est interdit par lArticle 33 (1) de la Convention de 1951 sur les rfugis. Ces dernires dcennies, lautorisation de rester sur le territoire a galement t accord sur dautres motifs.33 Il est notamment interdit de renvoyer une personne vers son pays dorigine si celle-ci est confronte un danger rel dtre soumise la peine de mort, la torture ou un traitement ou une peine inhumains ou dgradants. Cela a t explicitement stipul dans une convention (Convention contre la Torture de lONU, article 3), tandis que dans dautres cas les organismes internationaux de surveillance ont exprim une rgle cet effet sur la base des normes interdisant la peine de mort, la torture ou des traitements inhumains et dgradants.34 Afin dharmoniser et de modifier cette pratique, la directive qualification a introduit le concept de protection subsidiaire. Il sagit de la protection accorder sur la base de larticle 15 de la directive qualification aux personnes qui, si elles taient renvoyes dans leur pays dorigine seraient confrontes un risque rel dtre soumise la peine de mort ou lexcution capitale; la torture ou les traitements ou punitions inhumains ou dgradants; ou une menace individuelle srieuse la vie ou la personne dun civil en raison dune violence gnralise en situation de conflit arm interne ou international.35

Dans le cadre de la dfinition du rfugi, le terme perscution fait rfrence des menaces la vie ou la libert (cf. article 33(1) de la Convention de Genve de 1951). La notion de menace la libert est vague. Au fil des ans, le concept de perscution a t de plus en plus souvent interprt et appliqu en rfrence aux normes des droits de lhomme. Cela est perceptible dans la directive qualification, qui dfinit lArticle 9(1)(a) les actes de perscution comme des actes suffisamment graves par leur nature ou leur rptition pour constituer une violation svre des droits humains fondamentaux. La provision (b) du mme paragraphe mentionne la possibilit quune accumulation de faits dimportance variable constitue une perscution lorsque ceux-ci sont suffisamment graves pour affecter un individu de manire similaire. Les cas classiques de perscution consistent en des actes raliss par des reprsentants de lEtat (comme la police ou les agents des services secrets qui torturent des suspects) en tant quagents de perscution. En revanche, lorsque les violations des droits de lhomme nmanent pas dautorits officielles ou de fait, mais dagents non tatiques (comme les proches ou des gangs), elles peuvent galement tre pertinentes dans loctroi du statut de rfugi ou dune protection subsidiaire. Dans ce type de cas, les violations des droits de lhomme sont considres comme des actes de perscution si les autorits ne sont pas disposes fournir une protection contre de tels actes (article 6(c) et 7 de la directive qualification), ou incapables de le faire. Si un demandeur dasile a tabli une crainte fonde dtre perscut, cela ne veut pas ncessairement dire quil peut prtendre au statut de rfugi. La crainte fonde dtre perscut devrait avoir pour motif (article 1A-2 de la Convention sur les rfugis de 1951) la race, la religion, la nationalit, lappartenance un groupe social particulier ou les opinions politiques. Dans le concept de rfugi, la discrimination est un lment central. Dans notre contexte, deux aspects de cette exigence en matire de motif de perscution sont pertinents. Le premier: larticle 10(1)(d) de la directive qualification dispose que, selon la situation dans le pays dorigine, le concept de groupe social particulier dans la dfinition du rfugi peut sappliquer un groupe reposant sur la caractristique commune de lorientation sexuelle. Bien que cela soit reconnu dans au moins un Etat membre depuis 1981,36 cette disposition signifie que le statut de rfugi ne saurait tre refus des demandeurs dasile LGB au motif que lexigence dun motif de perscution nest pas satisfaite.37
36 Le premier pays reconnatre lorientation sexuelle comme un motif de perscution a t les Pays-Bas, dans Afdeling rechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 13 aot 1981, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1981, 5, Gids Vreemdelingenrecht (oud) D12-51. 37 Linfluence du droit europen peut tre perue travers lexemple dIsral, qui nest pas un membre de lUE et nest pas li par la directive qualification; selon les experts israliens avec qui nous avons travaill, Isral refuse de reconnatre

32 La directive 2004/83/EC du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou les personnes qui, pour dautres raisons, ont besoin dune protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, Journal officiel, L 304, 30 septembre 2004, p. 12-23. La dernire version de la refonte de la directive qualification a t rdige par le Conseil, Conseil de lUnion europenne, Presidencys Note to the Permanent Representatives Committee, Bruxelles, 6 juillet 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133. 33 Certains pensent que cette protection a t accord la place de la protection offerte par le statut de rfugi (cest--dire pour les personnes qui auraient t reconnues formellement comme des rfugis selon les critres dfinis par la Convention) tandis que dautres pensent quelle a t accorde en plus de la protection induite par le statut de rfugi (cest--dire les personnes qui nont pas pu obtenir le statut de rfugi et auraient t renvoyes vers leur pays dorigine). Dans le contexte qui nous intresse, ce dbat peut tre mis de ct. 34 Par exemple, CEDH 20 mars 1991, Cruz Varas c. Sude, Ser. A vol. 201 sur larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme du Conseil de lEurope; Comit des droits de lhomme, 13 novembre 2002, C. c. Australie, n 900/1999 sur larticle 7 de la Convention internationale des Nations unies sur les droits civils et politiques. 35 La formulation de cette dernire provision est problmatique: voir pour un premier jugement de la Cour de justice europenne CoJ 17 fvrier 2009, Elgafaji c. Staatssecretaris van Justitie, C-465/07.

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Lidentit de genre na pas t explicitement intgre la directive qualification, bien quelle devrait tre considre comme tant couverte par les aspects lis au genre mentionns larticle 10(1) (d), et sera probablement inscrite explicitement dans la version rvise de ladite directive. Deuximement, larticle 10(2), la directive qualification codifie un autre aspect largement reconnu des motifs de perscution: les motifs de perscution imputs. Dans notre contexte, il peut arriver quune personne soit victime de violence homophobe ou transphobe car celle-ci est perue de faon errone comme tant lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre ou intersexue. Il faut galement prendre en compte le cas dune personne LGBTI qui serait considre comme enfreignant des normes religieuses ou comme allant lencontre de lidologie officielle. Dans les deux cas, la personne redoute des actes de perscution en raison dun motif de perscution attribu, et peut prtendre au statut de rfugi. Il nexiste pas de norme de droit international explicite pour la procdure dasile. Dans la directive procdures38, lUnion europenne a fix des normes minimales pour la procdure dasile, auxquelles la pratique dans les Etats membres devrait tre conforme.

Afin de traiter ces deux problmes, nous avons tent didentifier les bonnes pratiques dj en application dans certains Etats membres et pouvant servir de rfrence aux autres Etats membres. Ladoption de telles pratiques par les autres Etats irait dans le sens dune harmonisation des pratiques des Etats membres concernant lasile des personnes LGBTI. Afin didentifier ces bonnes pratiques, nous nous sommes appuys sur les droits de lhomme internationaux ainsi que sur le droit des rfugis. Lun des principaux groupes cibls par ce rapport sont les dcideurs politiques de lUnion europenne, tant au niveau communautaire que national. Le terme de dcideur politique est utilis ici dans son acception la plus large, et comprend le Bureau europen dappui en matire dasile, la socit civile, qui est souvent implique dans llaboration des politiques, ou encore des organisations telles que le HCR. Pour autant, les politiques ne doivent pas seulement tre mises au point mais galement appliques dans la pratique quotidienne. Cest pourquoi nous entendons galement informer et sensibiliser les preneurs de dcision, les avocats, le corps judiciaire ainsi que la socit civile au niveau national. En ce qui concerne la socit civile, nous souhaitons plus particulirement sensibiliser la communaut LGBTI sur la question de lasile, et la communaut de lasile aux questions LGBTI. De plus, nous souhaitons que les informations prsentes dans ce rapport ainsi que dans les questionnaires nationaux publis sur le site internet correspondant puissent tre utilises comme ressources vise formative, et comme point de dpart une analyse et des recherches plus approfondies.

1.5 les objec Tifs du projeT; les groupes cibls

Ce projet est n du constat quil existe un manque de donnes concernant la manire dont les demandes dasile de personnes LGBTI sont traites dans lUnion europenne. Nous souhaitons combler ce vide en regroupant et en diffusant les informations collectes au cours de ce travail. Les informations collectes nous ont conduits deux conclusions majeures: 1. Il y a un dcalage considrable entre les diffrents Etats membres de lUnion europenne dans le traitement des demandes dasile de personnes LGBTI. 2. Certaines pratiques des Etats membres de lUnion europenne sont problmatiques dun point de vue du droit international des droits de lhomme, et notamment du droit international des rfugis.

1 . 6 l i n v i s i b i l i T d e s p e r s o n n e s l b T i
Les publications concernant les questions lies lasile des personnes LGBTI ont tendance se concentrer sur les hommes homosexuels. Nous avons pour cette raison formul les questions de notre questionnaire de faon neutre, afin de couvrir tous les cas de figure. Nous avons galement pos des questions plus explicites et approfondies sur les cas dasile concernant les demandeurs lesbiennes, bisexuels, transgenres et intersexus. Nous esprions de cette manire viter de nous concentrer sur les cas dasile dhommes homosexuels. Malgr cet effort, les informations concernant les personnes LBTI demeurent rares, et peu de cas ont t rapports. 39 Bien que ce manque dinformations puisse tre interprt comme le reflet dune plus faible occurrence de la perscution des personnes LBTI dans les pays dorigine, une telle explication semble peu
39 Douze cas de personnes intersexues ont t rapports au cours de cette tude. Nous navons malheureusement presque pu obtenir aucune autre information leur propos au-del de leur simple existence. Le nombre daffaires concernant des personnes transgenres nous ayant t rapportes est de 67.

les personnes LGBTI comme un groupe social potentiel; cela est antrieur la directive qualification, et reflte des volutions juridiques internes plutt que le droit europen. 38 La directive 2005/85/EC du Conseil du 1er dcembre 2005 sur les normes minimales pour les procdures nationales doctroi et de retrait du statut de rfugi au niveau de lUE, Journal officiel L 326, 13 dcembre 2005, p. 13-34. Le texte le plus rcent sur la refonte de la directive procdures est la proposition modifie de la Commission, COM (2011) 319 final, Bruxelles, 1er juin 2011.

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plausible. Lide que la violence anti-gay soit plus courante dans les diffrents pays concerns que celle visant les personnes lesbiennes, bisexuelles, transgenre et intersexues nest tout simplement pas convaincante. Il existe des explications plus plausibles au fait quil y ait moins de donnes disponibles sur les demandes de personnes LBTI. Tout dabord, les personnes LBTI peuvent tre moins enclines faire une demande dasile sur le motif de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre. Il peut y avoir des raisons pour lesquelles ces personnes sont moins ouvertes sur la question, ou moins portes prsenter les questions LBTI aux autorits comptentes en matire dasile.40 La seconde explication repose sur le fait que le modle de perscution des personnes LBTI est moins mis en vidence que celui concernant les hommes homosexuels. Lorsque le militant LGBTI David Kato a t assassin en Ouganda le 26 janvier 2011, les mdias, les organisations de la socit civile ainsi que les autorits en ont immdiatement t informs, et ont condamn cet acte. A linverse, peu dentre eux tiennent compte du nombre de personnes transgenres assassines dans le monde; de janvier 2008 dcembre 2020, 539 personnes transgenres ont t assassines.41 Une autre approche consiste ne pas sintresser aux explications gnrales quant linvisibilit des demandeurs dasile LBTI, mais plutt aux diffrents groupes eux-mmes. La plus faible frquence des demandes dasile dposes par des lesbiennes peut tre lie au fait que, dune manire gnrale, seulement un tiers de tous les demandeurs dasile dans les pays occidentaux sont des femmes, et quun pourcentage encore plus faible sont des femmes seules. Cette dernire donne peut expliquer en partie le faible nombre de demandeuses dasile lesbiennes. Les informations fournies par nos experts nationaux indiquent que la proportion dhommes homosexuels par rapport celle des lesbiennes chez les demandeurs dasile nest pas de deux pour un, mais que le pourcentage de demandeuses dasile lesbiennes est bien infrieur. La faible frquence des demandeurs dasile bisexuels peut reflter linvisibilit gnrale des bisexuels, qui sont tort catalogus comme lesbiennes/gays ou htrosexuels, selon les circonstances. La visibilit et les informations
40 Dans les pays occidentaux, une grande partie des personnes transgenres et intersexues ne rvle pas publiquement son identit de genre. Une tude ralise sur un chantillon reprsentatif de 27000 personnes au Danemark a rvl que 2 personnes transgenres sur 3 navaient jamais parl personne de leur identit de genre, voir Leyla Gransell et Henning Hansen, Equal and unequal? The living conditions and well being of gay and lesbian people, bisexuals and transgenders in Denmark, Copenhague: Casa 2009, consultable ladresse www.casa-analyse.dk/default.asp?Action=Details&Item=387. Il est peu probable que parmi les demandeurs dasile au sein de lUE, plus de personnes transgenres le soient publiquement que parmi les personnes sur lesquelles a t effectue cette tude. 41 Transgender Europe, Trans Murder Monitoring Project: March 2011 Update, consultable ladresse http://www.transrespect-transphobia.org/en_US/tvtproject/tmm-results/tmm-march-2011.htm, consult le 28 juin 2011.

fiables sur les questions lies aux personnes transgenres, et encore plus aux personnes intersexues, sont gnralement faibles; linvisibilit des demandeurs dasile transgenres et intersexus peut reflter cet tat de fait. Linvisibilit des demandeurs dasile LBTI dans ce rapport peut avoir diffrentes explications que celles que nous fournissons ci-dessus. Cependant, sans que cela soit notre intention, il est possible que ce rapport reflte linvisibilit gnrale des cas de demandes dasile de personnes LBTI. Nous avons tent de contrer cela en nous concentrant plus spcifiquement sur les cas de personnes LBTI lorsque cela tait possible, et en utilisant plus dexemples de personnes LBTI que ce qui serait reprsentatif des informations notre disposition. Nous pensons que linvisibilit des cas dasile de personnes LBTI devrait faire lobjet de recherches plus approfondies.

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2 l a c r i m i n a l i s aT i o n
2.1 inTroduc Tion
Dans 76 pays du monde, avoir des relations sexuelles consenties entre adultes avec une personne du mme sexe est un acte criminel42, parfois pour les personnes des deux sexes43 et parfois seulement pour les rapports sexuels entre deux hommes.44 Dans sept de ces pays, les actes homosexuels sont passibles de la peine de mort (en Iran, dans les Etats du nord du Nigria, en Mauritanie, en Arabie Saoudite, dans la rgion sud de la Somalie, au Soudan et au Ymen). Dans certains de ces 76 pays, les actes sexuels entre personnes du mme sexe en ellesmmes ne sont pas explicitement criminaliss, mais les dispositions criminalisant les comportements contre nature ou indcents (ou des appellations similaires) sont appliques afin de poursuivre les actes sexuels entre personnes du mme sexe.45 Nous utiliserons le terme criminalisation pour dsigner de telles lgislations. La criminalisation explicite ciblant principalement lorientation sexuelle et non lidentit de genre, ce chapitre traite principalement de demandes dasile formules par des personnes LGB. 46 Cependant, le fait que lorientation sexuelle soit criminalise devrait tre considr comme un indicateur que la situation des personnes transgenres et intersexues est srement galement problmatique. De la mme manire, dans certains pays ne criminalisant pas explicitement les actes sexuels lesbiens mais en revanche les actes sexuels gays, il y a des indications
42 Eddie Bruce-Jones et Lucas Paoli Itaborahy: State-sponsored Homophobia, A world survey of laws prohibiting same sex activity between consenting adults, International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association, mai 2011, www.ilga.org, consult le 5 juillet 2011. 43 Par exemple, le code pnal gambien de 1965, tel que rvis en 2005, article 144: Crimes contre-nature. (1) Toute personne qui (a) a des relations charnelles avec une autre personne contre-nature, ou (b) a des relations charnelles avec un animal, ou (c) permettra un homme davoir des relations charnelles contre-nature avec lui ou elle; est coupable dun crime et est passible dune peine demprisonnement de quatorze (14) ans. (2) Dans cet article - la connaissance charnelle contre nature dune personne comprend - (a) la connaissance charnelle dune personne par lanus ou la bouche dune personne ; (b) insrer un quelconque objet ou chose dans la vulve ou lanus de la personne dans le but de la stimuler sexuellement ; et (c) commettre tout autre acte homosexuel avec la personne. 44 Un exemple tir du code pnal ouzbek de 1994, article 120 : Une Besoqolbozlik, cest--dire une relation sexuelle volontaire entre deux hommes, sera passible dune peine demprisonnement allant jusqua trois ans. Consultable ladresse: http://www.legislationline.org/documents/ id/8931 45 Par exemple le code pnal libanais de 1943, article 534 : Toute relation sexuelle contre nature est punie demprisonnement pour une dure maximale dun mois un an. 46 En plus des 76 pays criminalisant lhomosexualit mentionns dans la liste de lILGA, dans certains pays les personnes transgenres sont galement passibles de poursuites. Par exemple en Turquie, pays qui a aboli la criminalisation des actes homosexuels ds 1858, la loi sur les comportements immoraux est applique pour mettre des amendes aux personnes transgenres, tandis que les cours et tribunaux ont parfois appliqu le principe de provocation injuste en faveur de personnes ayant commis des crimes contre des personnes transgenres. Voir Commission europenne, Document de travail des services de la Commission: Turkey 2009 Progress Report, Bruxelles, 14 octobre 2009, SEC (2009)1334, p. 26 et p. 72.

que les lesbiennes sont galement en danger mais quelles sont moins surveilles. Il faut galement noter que dans certains pays, les identits transgenres peuvent tre criminalises sous couvert denfreinte au code vestimentaire ou dautres transgressions des rgles spcifiques au genre. Bien que de nombreux exemples de perscution tatique aient t rapports par des reprsentants dEtats o la criminalisation a t abolie, la question de la criminalisation de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre est de la plus grande importance en ce qui concerne les demandeurs dasile LGBTI originaires de ces pays. Tout dabord, dans les pays qui criminalisent lorientation sexuelle, les personnes LGB risquent dtre poursuivies. Ensuite, la criminalisation vient renforcer un climat gnral dhomophobie (que lon peut supposer saccompagner de transphobie) permettant aux agents tatiques ainsi que non tatiques de perscuter ou de porter prjudice aux personnes LGB(TI) en toute impunit. En bref, la criminalisation fait des personnes LGB des hors la loi, en danger permanent de perscution ou de graves prjudices. La criminalisation devrait-elle tre un motif en soi doctroi de lasile aux demandeurs originaires de ces pays, dans la mesure o les autorits comptentes en matire dasile pensent que le demandeur est une personne LGB? Dans le cas ci-dessous, la rponse a t ngative, et sappuie sur une application de la criminalisation considre comme faible:

Le tribunal irlandais a rejet lappel dune femme lesbienne originaire du Pakistan en dclarant que: Je reconnais que lhomosexualit est un crime au Pakistan. Il semble nanmoins que les cas dhomosexualit font rarement lobjet de poursuites. A cet gard, je souhaite mentionner le rapport du Dpartement amricain dEtat sur les droits de lhomme au Pakistan de fvrier 2009, dans lequel il est indiqu que les rapports sexuels homosexuels sont un crime; en pratique, cependant, le gouvernement engage rarement des poursuites.47

2.2 l e s n o r m e s e u r o p e n n e s e T i n T e r n aT i o n a l e s
Les demandes dasile doivent tre examines individuellement, mais tous les faits pertinents doivent tre pris en compte au cours de cet examen, y compris la lgislation et les rglements du pays dorigine, ainsi que la manire dont ceux-ci sont appliqus (article
47 Cour dappel des rfugis 2009.

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4(3)(a) directive qualification). Il est important quun demandeur dasile ait dj fait lobjet de perscution ou de menaces directes de perscution (article 4(4) directive qualification), mais cela nest pas une condition ncessaire loctroi du statut de rfugi. Il est clair quune peine de prison ou un chtiment corporel au motif davoir eu des relations homosexuelles constituent un acte de perscution, car il sagit dactes suffisamment graves par leur nature pour constituer des violations svres des droits humains fondamentaux (article 9(1)(a) directive qualification), notamment le droit la libert (article 5 CEDH) et le droit de ne pas tre soumis un traitement inhumain (article 3 CEDH).48 Une personne encourant de telles peines a une crainte fonde dtre perscute en raison de son appartenance un groupe social particulier reposant sur la caractristique commune de lorientation sexuelle (article 10(1)(d) directive qualification). Larticle 9(2)(c) de la directive qualification qualifie les poursuites judiciaires ou les peines disproportionnes ou discriminatoires comme un acte de perscution. La criminalisation tant discriminatoire par nature,49 les poursuites judiciaires ou les peines relevant de lois criminalisant directement ou indirectement les personnes LGBTI en soi constituent une perscution selon la dfinition de rfugi. Dans les cas de Dudgeon, Norris et Modinos50, la Cour europenne des droits de lhomme a jug que les dispositions pnales criminalisant lhomosexualit respectivement en Irlande du Nord, en Irlande et Chypre taient contraires au droit au respect de la vie prive au sens de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme. Dans laffaire Norris c. Irlande, la cour a examin les effets prjudiciables que lexistence mme des dispositions lgislatives en question peuvent avoir sur la vie dune personne dorientation homosexuelle. Cela a dbouch sur la reconnaissance du fait que la criminalisation est en elle-mme suffisante la conclusion que le droit la vie prive vis larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme dune personne qui ces lois peuvent tre applicables est viol.51

Toutefois, dans sa premire affaire de demande dasile dune personne gay, F. c. Royaume-Uni, la Cour europenne des droits de lhomme a dcid que lloignement dune personne LGB vers un pays criminalisant les actes sexuels entre personnes du mme sexe (tel que lIran) ne constitue pas une violation de larticle 8 CEDH. La cour a estim que dun point de vue purement pragmatique, il ne peut tre attendu dun Etat contractant quil nexpulse un tranger que vers un pays respectant totalement et effectivement les droits et liberts garantis par la Convention.52 Pour sa deuxime affaire de demandeur dasile gay, I.I.N. c. Pays-Bas, la Cour europenne des droits de lhomme a rejet la demande dun iranien gay, en sappuyant sur larticle 3 de la CEDH. Tandis que le demandeur affirmait avoir t arrt aprs avoir t surpris en train dembrasser un ami dans une alle, la cour na trouv aucune indication que cela ait dbouch sur des procdures pnales contre lui. La cour a constat que les informations ne faisaient pas tat dun contexte de poursuites actives dadultes ayant des relations homosexuelles prives et consenties de la part des autorits.53 La CEDH reconnat que les lois criminalisant les personnes LGBT, mme lorsquelles ne sont plus systmatiquement appliques, pourraient ltre officieusement. Les perscutions ntant dans ce cas pas enregistres, comme dans le cas de violences infliges par la police, ou la dtention extrajudiciaire. De plus, la CEDH souligne le fait que la perscution peut tre rencontre en labsence dinformations fiables disponibles sur le pays dorigine, ou de preuves que les lois de criminalisation des actes homosexuels sont rellement appliques.54

2.3 l a p r aT i q u e d e s e TaT s
Nous avons constat que la plupart des Etats membres exigent que la criminalisation soit applique pour accorder le statut de rfugis aux demandeurs dasile originaires de pays criminalisant les actes sexuels entre personnes du mme sexe. Cependant, en Italie cela nest pas le cas. Dans dautres pays, nos informations ne nous
52 CEDH, 22 juin 2004, F. c. Royaume-Uni, Dem. N. 17341/03 ; comp. Comit contre la torture 20 mai 2003, CAT, K.S.Y. c. Pays-Bas, 190/2001 (expulsion dun gay iranien pas de violation de larticle 3 de la Convention contre la torture); comp. sur lapplication de larticle 9 de la Convention europenne des droits de lhomme (concernant les chrtiens du Pakistan) CEDH 28 fvrier 2006, Z et T c. Royaume-Uni, Dem. N 27034/05. 53 Haut Commissariat des Nations Unies pour les rfugis, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 November 2008, par. 20-21, consultable ladresse: http://www.unhcr.org/ refworld/docid/48abd5660.html [consult le 5 juillet 2011]. 54 UN High Commissioner for Refugees, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008, par. 2021, consultable ladresse: http://www.unhcr.org/refworld/docid/48abd5660. html [consult le 5 juillet 2011].

48 Sur le chtiment corporel, voir larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme, CEDH 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, Dem. N. 5856/72; et dans le cadre des demandes dasile, par exemple CEDH 22 juin 2006, D. c. Turquie, Dem. N. 24245/03. 49 Formellement, le concept dindcence peut galement tre utilis contre les htrosexuels. Cependant, celui-ci tend tre utilis contre les personnes LGBTI en particulier. Cf. Human Rights Watch, This Alien Legacy, The Origins of Sodomy Laws in British Colonialism, Human Rights Watch: New York 2008, www.hrw.org, consult le 5 juillet 2011. 50 CEDH 22 octobre 1981, Dudgeon c. Royaume-Uni, Dem. N. 7525/76; CEDH 26 octobre 1988, Norris c. Irlande, Dem. N. 10581/83; CEDH 22 avril 1993, Modinos c. Chypre, Dem. N. 15070/89. 51 CEDH 26 octobre 1988, Norris c. Irlande, Dem. N. 10581/83.

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permettent pas de tirer de conclusion claire, la plupart du temps en raison du manque de cohrence de la situation. 2.3.1 e x i s T e n c e d u n e c r i m i n a l i s aT i o n a p p l i q u e suffisanTe En France, lapplication effective de la criminalisation est ncessaire lobtention du statut de rfugi, mais est ensuite suffisante. Si la criminalisation nest pas systmatiquement applique mais lest rgulirement, cela suffit pour obtenir le statut de rfugi. Si la criminalisation nest jamais applique, la demande est rejete. Il en va de mme en Belgique et en Sude. Au Royaume-Uni, les lois de criminalisation doivent galement tre appliques pour constituer une perscution.La cour dappel a jug quune criminalisation non applique ne constituait pas une perscution telle que dfinie par larticle 9(2)(c), en tant que mesure juridique discriminatoire.55 En Irlande, un demandeur dasile gay dorigine kenyane a t reconnu par le tribunal comme rfugi car la criminalisation de lhomosexualit constituait une preuve prima facie de la perscution tatique en raison de lorientation sexuelle dans ce pays. Cependant, dans dautres dcisions, parmi lesquelles au moins une concernant un autre Kenyan, le statut de rfugi a t refus car la criminalisation ntait pas applique. Cela suggre que lexistence dune criminalisation applique peut conduire la reconnaissance des demandeurs dasile LGB originaires des pays concerns.56 Lexpert national pour la Lituanie a indiqu quil ny avait pas eu de cas correspondant cette question pour le moment, bien que le gouvernement ait dclar que la criminalisation dans le pays dorigine serait considre comme une perscution. En Pologne, les autorits comptentes en matire dasile ont dclar que lapplication ou non de la criminalisation ntait pas pertinente. Cependant, une demande de statut de rfugi dun pakistanais a t refuse au motif que la criminalisation au Pakistan ntait daprs le preneur de dcision presque jamais applique. En Allemagne, un jugement du Bundesverwaltungsgericht de 198857 a estim que la criminalisation ne suffisait pas pour lobention du statut de rfugi, qui ncessiterait une peine excessive (telle que la peine de mort ou le chtiment corporel). Cependant, une jurisprudence rcente suggre que lexistence dune criminalisation
55 Royaume-Uni: Cour dappel (Angleterre et Pays de Galles) 18 novembre 2009, JM (Ouganda) et OO (Soudan) c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2009] EWCA Civ 1432; [2010] All ER (D) 17 (Jun). 56 Cour dappel des rfugis 2008. Des demandes ont t rejetes sur ce motif dans des affaires concernant le Kenya, lOuganda et le Pakistan. 57 Bundesverwaltungsgericht (Cour fdrale administrative) du 15 mars 1988, BVerwG 9 C 278.86.

applique pourrait conduire lobtention du statut de rfugi, mme dans les cas o il ny a pas dindication que des poursuites seront engages dans le cas particulier du demandeur. Cette dcision concernait lIran58 et le Cameroun,59 tandis que dans un cas marocain, la demande a t rejete car la position des autorits marocaines sur les poursuites dans les affaires de relations homosexuelles a t juge plutt pragmatique.60 Aux Pays-Bas, lexistence dune criminalisation applique en Iran a t juge suffisante pour tablir une rgle de politique selon laquelle les demandeurs dasile LGBT originaires dIran obtiendraient dans tous les cas lasile sur des motifs humanitaires fonds sur le droit national. Les dcisions et la jurisprudence rejetant les demandes de personnes LGB en raison de labsence de preuve dune criminalisation applique lencontre des personnes LGB61 dans les pays concerns semblent indiquer que les demandeurs LGB originaires de pays o la criminalisation est applique pourraient prtendre lasile.62 En Autriche, un tribunal a accord le statut de rfugi un homme gay iranien au motif que la situation des homosexuels en Iran tait tellement grave que tout homosexuel devait craindre dtre perscut.63 u n e b o n n e p r aT i q u e : l i Ta l i e En Italie, la criminalisation est considre comme une perscution en soi et comme une limitation de la ralisation dun droit humain fondamental. Une lesbienne originaire du Sngal64 a ainsi obtenu lasile, tout comme un demandeur gay originaire dEgypte;65 et un
58 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Potsdam, 11 septembre 2006 - 9 K 189/03.A. 59 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Francfort-sur-lOder, 11 novembre 2010, VG 4 K 772/10.A : les arrestations et condamnations de personnes homosexuelles sont rares mais se produisent rgulirement. 60 Oberverwaltungsgericht (Cour administrative suprieure) BerlinBrandenbourg 04 fvrier 2010 - 3 S 120.09. 61 Voir une affaire tunisienne, Rechtbank (Cour rgionale) Groningue 30 novembre 2009, 09/41408; Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 4 fvrier 2010, 200909560/1/V2; une affaire camerounaise, Rechtbank (Cour rgionale) s-Hertogenbosch 1er octobre 2009, 08/36980, dcision maintenue par la Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 25 janvier 2010, 200908271/1/V1 ; une affaire algrienne, Rechtbank (Cour rgionale) s-Gravenhage 9 dcembre 2009, 09/23841, dcision maintenue par la Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 27 janvier 2010, 201000184/1A/2. 62 Voir par exemple Rechtbank (Cour rgionale) La Haye 11 novembre 2009, 09/13455: le rapport du dpartement dEtat amricain prouve que le paragraphe 377 du code pnal indien est toujours dactualit. Cette disposition est rgulirement utilise pour des descentes de police et des menaces darrestation contre les homosexuels lorsque ceux-ci viennent dnoncer des actes de violence. Comp. Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem 2 mars 2010, 10/5782: le demandeur a fourni des informations sur le pays dorigine indiquant que plusieurs homosexuels avaient rcemment t arrts en Tanzanie, que le climat gnral envers les homosexuels stait dtrior, et ce pas uniquement envers les militants pour les droits des homosexuels. 63 Asylgerichtshof (Cour dasile), 17 fvrier 2009, E2 255.708-2/2008. 64 Tribunale (Tribunal) Turin, 5 novembre 2010, 426/10. 65 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale

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autre dIran66 ; un demandeur dasile originaire du Ghana67 a quant lui bnfici dune protection subsidiaire. Lapplication de la loi de criminalisation nest pas pertinente dans la pratique italienne : les autorits comptentes et les cours et tribunaux ne mnent pas denqute quant lapplication de la criminalisation.68 Pour rsumer, dans onze Etats membres,69 lexistence dune criminalisation applique est suffisante la reconnaissance du statut de rfugi pour les demandeurs dasile LGB, bien que dans certains cas cela ne soit pas jug suffisant en fonction des circonstances individuelles. En Italie, la question de lapplication nest pas prise en compte et la criminalisation en soi peut permettre lobtention du statut de rfugi pour les demandeurs dasile LGB. Dans les Etats membres exigeant que la loi soit applique, les informations concernant le pays dorigine sur lapplication pratique sont cruciales, ainsi que la manire dont ces informations sont interprtes, comme cela est illustr par le jugement suivant. En 1998, le conseil fdral pour lexamen de lasile autrichien a montr une approche plus sensible de lutilisation des informations sur le pays dorigine concernant dun homme gay originaire dIran: Bien que la CEDH prtend navoir eu connaissance daucun cas de poursuites dune personne fonde sur son homosexualit, les homosexuels peuvent avoir fui lIran et avoir obtenu lasile dans un autre pays, ou des preuves adquates peuvent ne pas avoir t fournies. Ces informations ne permettent donc pas de conclure que les dispositions iraniennes criminalisant les actes homosexuels ne sont pas appliques dans la pratique.70
di Gorizia (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Gorizia), janvier 2011. Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Milano (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Milan), 2011. Tribunale (Tribunal) Caltanissetta 10 fvrier 2010; Tribunale (Tribunal) Catane 4 Mars 2010, 1081/2010 (gay, Ghana); Tribunale (Tribunal) Trieste, 17 aot 2009, 304/2009 (gay, Bnin); Tribunale (Tribunal) Caltanissetta, 7 juin 2010, (gay, Tunisie); Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Gorizia (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Gorizia), janvier 2011 (gay, Egypte); Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Milano (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Milan), 2011 (gay, Iran). Dans toutes les affaires susmentionnes, le demandeur a obtenu le statut de rfugi ou de protection subsidiaire, et dans aucune de ces dcision lapplication de la criminalisation na t value. Seul le Tribunale (Tribunal) de Trieste 11 novembre 2009, 508/09 (gay, Sngal), a jug quen dpit de lexistence dune loi contre la sodomie, il ny avait pas de preuve dune quelconque crainte de la perscution parmi les citoyens: cependant, le motif principal du rejet de la demande semble avoir t le manque de crdibilit de lorientation sexuelle du demandeur. Autriche, Belgique, France, Allemagne, Italie, Irlande, Lituanie, Pays-Bas, Pologne, Sude, Royaume-Uni. Unabhngiger Bundesasylsenat (Chambre fdrale indpendante des recours en matire dasile) 28 septembre 1998, 203.430/0-IX/26/98.

2.3.2 e x i s T e n c e d u n e c r i m i n a l i s aT i o n a p p l i q u e n o n suffisanTe Dans quatre Etats membres, parmi lesquels le Danemark mais aussi la Norvge, lexistence dune criminalisation applique dans le pays dorigine ne semble pas suffire lobtention du statut de rfugi.71 Pour cela, il est demand aux demandeurs dasile de montrer quil y a des indications que des poursuites seront engages dans leur cas spcifique. Par exemple, lorsque le demandeur dasile a dj t dtenu ou dnonc la police, ou surpris par ses proches ou ses voisins, ou sil existe dautres indications que les autorits sont au courant de son comportement criminalis et peuvent engager des poursuites leur encontre. Dans de tels cas, le demandeur a non seulement une crainte fonde dtre perscut, mais la perscution effective a dj commenc. En Bulgarie, il nous a t rapport que selon les reprsentants de lagence gouvernementale pour les rfugis, la preuve dune perscution passe serait invitablement requise pour une dcision positive. En Espagne, dans le cas dun homme gay originaire dAlgrie, la cour a estim quun homme gay en Algrie ne peut rencontrer de problmes, la ralit ntant pas assez grave pour permettre de considrer que quelquun peut tre perscut en raison de son orientation sexuelle.72 Toujours en Espagne, il a t rapport que le statut de rfugi pour les demandeurs dasile LGBTI ntait ( lexception dun ou deux cas) accord quaux militants LGBTI. En Finlande, le fait que cinq demandes dasile de la part de personnes LGB dorigine gambienne aient t refuses, et quune seule ait obtenu le statut de rfugi, suggre que lexistence dune criminalisation (applique) nest pas dcisive dans la reconnaissance du statut de rfugi. En fait, la plupart des demandes dasile de la part de personnes LGB en Finlande provenaient de pays criminalisant lhomosexualit, et la plupart dentre elles ont t rejetes. De telles dcisions ont galement t rapportes pour le Danemark, bien quelles ne soient pas rcentes (Iran, 2000;73 Algrie, 1992 et 199874). Dans un arrt de principe, la Cour dappel norvgienne a refus lasile un homme gay dorigine iranienne sur les motifs suivants: La cour dappel observe que les contraintes que doivent
71 72 73 74 Bulgarie, Danemark, Finlande, Norvge, Espagne. Audiencia Nacional (Cour nationale) 7 novembre 2008, dossier n 1563/2007. Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 17 juillet 2000. Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 2 avril 1992; Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 1er septembre1998. Voir galement Disturbing Knowledge Decisions from asylum cases as documentation of persecution of LGBT-persons, LGBT Danmark et Conseil danois pour les rfugis (2008), http://www.lgbt.dk/uploads/media/ DisturbingKnowledge.PA.01.pdf

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endurer les homosexuels en Iran, au regard de la ralisation de leur orientation sexuelle en raison dune condamnation sociale et religieuse en socit, ne peuvent de toute vidence pas tre considres comme de la perscution telle que dfinie par la Convention de 1951 des Nations unies ou comme un motif de demande de protection. La cour estime par ailleurs que le fait de refuser un tranger homosexuel le droit de rester en Norvge et de le renvoyer vers son pays dorigine o les pratiques homosexuelles sont punissables par la loi et suscitent une condamnation de la part de la socit, ne peut tre considr comme une violation de larticle 8 de la Convention europenne des droits de lhomme (nous soulignons).75 l e s pay s s r s Il existe un autre lment troitement li la question de la criminalisation dans les pays dorigine: la pratique dans certains Etats membres consistant utiliser des listes de pays dorigine srs. Il sagit de pays considrs comme srs, ce qui a pour consquence que les demandeurs dasile originaires des ces pays ont moins de chance de se voir accorder une protection. Ils peuvent, par exemple, voir leur demande expdie et leurs droits de dfense restreints. La liste de ces pays nest pas disponible au public dans certains Etats membres, mais nous avons trouv les pays suivants sur des listes de ce type: lAlbanie, lArmnie, le Bnin, la Bosnie-Herzgovine, le Botswana, le Burkina Faso, le Chili, le Costa Rica, le Gabon, le Ghana, lInde, la Jamaque, le Kenya, le Kosovo, la Macdoine, Madagascar, le Mali, lIle Maurice, la Moldavie, la Mongole, le Montngro, le Nigria, la Russie, le Sngal, la Serbie, les Seychelles, la Tanzanie, lUkraine. Dans certains de ces pays, les actes sexuels entre personnes du mme sexe sont criminaliss (Botswana, Ghana, Inde (partiellement), Jamaque, Kenya, Ile Maurice, Nigria, Sngal, Seychelles, Tanzanie) tandis que dans dautres, le climat gnral semble tre homophobe et transphobe. Les listes de pays srs comprenant des pays homophobes nous ont t fournies par la Rpublique tchque, la France, lAllemagne, Malte, la Slovaquie, lEspagne, la Suisse et le Royaume-Uni. 2.3.3 l e s pay s d a n s l e s q u e l s l a p r aT i q u e n e s T pa s claire En Rpublique tchque, dans un cas antrieur lentre en vigueur de la directive qualification, le tribunal a estim que la criminalisation de lhomosexualit dans le pays dorigine (Maroc) ne constituait pas automatiquement une perscution tant donn la faible application de la sanction pnale.76 Dans un jugement ultrieur, le
75 LB-2002-1351 - RG-2002-1259 (196-2002). 76 Cour suprme administrative (Rpublique tchque) 23 novembre 2007, N 5

tribunal sest rfr ce jugement, en soulignant toutefois le fait que la formulation du terme perscution dans le droit civil tchque avait chang afin dintgrer la directive qualification.77 Le tribunal na cependant pas tenu compte du faible taux dapplication de la criminalisation au Maroc dans son jugement, ce qui laisse planer un doute sur la question de savoir si l'application de la criminalisation suffirait la reconnaissance du statut de rfugi aux demandeurs dasile LGB. Dans le cas dun demandeur dasile camerounais en Roumanie, le juge de premire instance a motiv le rejet de la demande comme suit: le demandeur dasile affirme tre victime de perscution en raison de son homosexualit. Mais la seule perscution dont il a t victime est constitue par le fait davoir t arrt au motif reconnu davoir embrass et pris dans ses bras un autre homme dans sa voiture. Dans la mesure o lhomosexualit est un crime au Cameroun et que le demandeur a commis ce crime dans une voiture, sur la voie publique, la raction des autorits son encontre est parfaitement normale. Par ailleurs, jusquen 2001 lacte commis par le demandeur aurait galement t considr comme un crime en Roumanie, et aurait t puni encore plus svrement quau Cameroun. Le juge de seconde instance a nanmoins reconnu le code pnal appliqu du Cameroun et accord le statut de rfugi. Au Portugal, une dcision reconnaissant le statut de rfugi un homme sngalais sappuyait sur la criminalisation en soi,78 mais une dcision ngative concernant une femme et un autre homme tous deux sngalais na mme pas mentionn la criminalisation au Sngal.79 Lexpert national pour la Slovaquie a indiqu quil ny avait pas de pratique tablie concernant les demandes dasile de personnes LGBTI sur ce point, bien quen 2005 le statut de rfugi ait t accord un demandeur dasile bisexuel originaire dun pays criminalisant lhomosexualit, et que la dcision ait abord les dispositions pnales dans le pays concern. Il en va de mme pour Chypre, la Grce, et Malte. Selon notre expert national, la pratique est galement mal tablie en Hongrie. Un cas remarquable nous a t rapport pour la Slovnie. Il convient toutefois de noter que ce jugement remonte 2005, avant la mise en application de la directive qualification. Un homme homosexuel originaire dIran a affirm avoir t surpris au cours dun acte sexuel avec un autre homme par la police. Le tribunal a jug quil fallait
Azs 50/2007. 77 Cour suprme administrative (Rpublique tchque) 28 mai 2009, N6 Azs 26/2009. 78 Procdure dasile N148B/08. 79 Procdure dasile N97C/08 ; Procdure dasile N30C/10.

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dterminer si cela pouvait impliquer un risque rel de peine de mort, et si la loi criminalisant les actes sexuels entre personnes du mme sexe en Iran sappliquait tous ou uniquement aux homosexuels. Le tribunal a considr que cela ntait pas pertinent pour dterminer si une clause dexclusion, fonde sur un crime grave et non politique, devait tre applique.

2.4 conclusion
A un niveau empirique, lexistence dune criminalisation applique dans le pays dorigine peut suffire la reconnaissance du statut de rfugi pour les demandeurs dasile LGB originaires de tels pays dans onze Etats membres. Dans quatre autres (ainsi quen Norvge), lexistence dune criminalisation applique ne suffit pas obtenir un tel statut. Des indications que cette criminalisation sera applique dans le cas individuel du demandeur est requise. Cependant, la plupart des pays dans lesquels lexistence dune criminalisation applique ne suffit pas la reconnaissance des demandeurs LGB ne refusent pas le fait quun demandeur ayant une crainte fonde dtre perscut en raison dactes homosexuels entre adultes consentants ait galement une crainte fonde dtre perscut en raison dune appartenance un groupe social particulier.80 En consquence, il semblerait que cette diffrence entre les pratiques des Etats europens repose essentiellement sur lexigence dune crainte fonde. Si lon pouvait sassurer que les dispositions pnales en jeu ne sont jamais appliques (par exemple: sil existe une politique officielle cet effet leve au rang de pratique, mais que pour des raisons politiques, culturelles ou religieuses, la rvocation de la loi de criminalisation nest pas juge prudente par les autorits), le demandeur naurait alors pas de crainte fonde dtre perscut sur la base dune telle loi. Si lon pouvait tre sr que la disposition pnale est toujours applique, le demandeur aurait alors une crainte fonde de poursuites pnales. La ralit tend tre plus nuance que ces deux extrmes, et lapplication des dispositions pnales varie selon le lieu et lpoque. Dans les pays criminalisant lhomosexualit, la possibilit dune ventuelle application est permanente.Il faut galement tenir compte du fait que lexistence de sanctions pnales renforce la
80 Bien que la Norvge et la Bulgarie semblent le nier la Norvge dans la mesure o les peines de prison pour les actes homosexuels ne sont pas considrs comme une perscution, et la Bulgarie dans la mesure o elle na pas transpos la dfinition de lorientation sexuelle comme un motif de perscution dans sa lgislation nationale en matire de droit dasile et de protection des rfugis conformment larticle 10(1)(d) de la directive qualification.

stigmatisation des personnes LGBTI dans les pays concerns. Mme en labsence dapplication, la criminalisation revient une forme dhomophobie encourage par lEtat. De plus, dans la mesure o il y a toujours une possibilit de poursuites, les personnes LGB sont, de manire gnrale, sans dfense contre la violence homophobe ou lextorsion. Par ailleurs, dans les pays o les actes homosexuels sont criminaliss, la protection tatique contre la violence lencontre des personnes LGBTI doit tre considre comme non disponible (voir chapitre 3). Il convient galement de remarquer que, bien que nous ayons trouv de nombreux exemples de demandes dasile rejetes en raison dune non-application ou dune faible application de la criminalisation, cela ne signifie pas ncessairement qu linverse les demandeurs auraient obtenu le statut de rfugi sils taient originaires de pays o la criminalisation est applique. En tenant compte du manque actuel dinformations sur les pays dorigine en ce qui concerne les personnes LGBTI (voir chapitre 8), y compris les informations sur lapplication de la criminalisation, on ne peut exclure la possibilit que la question de lapplication ou de la nonapplication des dispositions lgales lencontre des personnes LGBTI soit uniquement utilise comme un moyen pour les autorits comptentes en matire dasile de rejeter les demandes de personnes LGB. Comment et dans quelle mesure peut on valuer lapplication des dispositions lgales contre lorientation sexuelle? Les donnes sur le taux de poursuites dans les pays dorigine criminalisant lhomosexualit sont rarement fournies par les gouvernements concerns. De plus, les poursuites peuvent tre engages dans des tribunaux islamiques ou locaux, ou dautres lieux sur lesquels il est difficile dobtenir des informations. Il est donc essentiel que les informations concernant les pays dorigine soient utilises bon escient. Dans le contexte actuel, il est important de ne pas considrer le manque de donnes sur lapplication de la criminalisation comme une indication que celle-ci nest pas en vigueur. Le manque dinformation doit tre compris pour ce quil est: lignorance sur ce point des organisations recueillant les informations. Si lon convient que les personnes LGB ne devraient pas avoir dissimuler leur orientation sexuelle (voir chapitre 4), alors le fait que les actes sexuels entre adultes consentants du mme sexe soient criminaliss dans le pays dorigine devrait mener la conclusion que les demandeurs dasile LGB originaires de ce pays sont des rfugis. Ils sont susceptibles de commettre des actes criminaliss (ou perus comme tels) et sont donc susceptibles de tomber sous le coup de la loi pnale. Il y a une probabilit raisonnable quune personne LGB originaire dun pays criminalisant lhomosexualit sera

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confronte des perscutions son retour, que ce soit sous la forme de poursuites judiciaires, dextorsion ou dautres formes de violence lencontre des personnes LGB, sans pouvoir compter sur aucune protection tatique.

r e c o m m a n d aT i o n s
Larticle 4(3)(a) de la directive qualification devrait tre appliqu de faon accorder le statut de rfugi aux demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays o lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises, ou encore o les dispositions pnales gnrales sont utilises pour poursuivre les personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre. Les pays dorigine criminalisant lorientation sexuelle ou lidentit de genre ne peuvent tre considrs comme des pays srs pour les demandeurs dasile lesbiennes, gay, bisexuels, transgenres et intersexus.

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3 l a p r o T e c T i o n TaT i q u e c o n T r e l e s p e r s c u T i o n s n o n TaT i q u e s
De nombreux demandeurs dasile LGBTI ne fuient pas uniquement les perscutions manant de lEtat, mais galement des perscutions ou mauvais traitements de la part dagents non tatiques (famille, voisins, autres citoyens ou foules), ou des situations impliquant des agents tatiques et non tatiques. Dans de telles situations, la protection internationale ne sera accorde que si les demandeurs dasile ne sont pas en mesure de bnficier dune protection de la part des autorits nationales de leur pays. La raction des autorits nationales la perscution est donc dimportance centrale dans ce type de cas, et la question est de savoir si elles garantissent une protection efficace. Ce problme est bien illustr par un cas autrichien: pour prvenir la perscution ou les prjudices graves, notamment en sappuyant sur un systme judiciaire efficace dans lidentification, les poursuites et la sanction des actes constituant une perscution ou un prjudice grave, et lorsque le demandeur a accs une telle protection. Dans la version la plus rcente de la proposition de refonte de ladite directive, il est propos dajouter larticle 7(2) que cette protection doit tre efficace et dune nature non temporaire.82 Le HCR a constat que les sanctions pnales pour les actes homosexuels empchaient laccs aux personnes LGBT une protection tatique. Par exemple, une personne LGBT qui a t expose la violence peut hsiter se rendre la police pour demander une protection car elle pourrait tre considre comme une criminelle et non comme une victime. Un demandeur dasile pourrait donc galement tablir une demande valide lorsque lEtat encourage ou tolre des pratiques ou prjudices discriminatoires son encontre, ou lorsque lEtat est incapable de lui offrir une protection efficace contre un tel prjudice.83 () Une demande dasile peut ainsi tre tablie lorsque lEtat nest pas dispos ou incapable de protger le demandeur contre les violations commises par des agents tatiques ou non tatiques. Les cas o linaction de lEtat relve de la perscution incluent labsence de rponse aux demandes dassistance de la part de la police, et le refus des autorits denquter sur les individus ayant inflig un prjudice au x personnes LGBT, de les poursuivre ou de les punir.84

Un demandeur dasile gay originaire dUkraine a affirm avoir t pass tabac par un groupe nomm Patriotes ukrainiens (connu pour harceler rgulirement les homosexuels) alors quil se retrouvait avec dautres homosexuels, en consquence de quoi il a perdu trois dents. Il a galement t ouvertement menac par des graffiti le concernant personnellement. Lorsquil a quitt sa ville pour vivre dans un htel, il a demand au serveur o se trouvait la vie nocturne gay de la ville. Deux jours aprs, quatre personnes se sont rendues dans sa chambre. Il a t viol par lun des hommes, qui lont menac et lui ont intim de ne pas prvenir la police. Laffaire est toujours en cours de jugement, mais la cour constitutionnelle a annul la dcision ngative de la cour dasile, bien quil ne soit pas all porter plainte la police ukrainienne pour la violation de ses droits.81

3.2 l e s d e m a n d e s d e p r o T e c T i o n d e l a pa r T d e TaT s c r i m i n a l i s a n T l e s p e r s o n n e s lg b T i 3.1 l e s n o r m e s i n T e r n aT i o n a l e s e T e u r o p e n n e s

La perscution manant dagents non tatiques a t reconnue comme pertinente pour lasile larticle 6 de la directive qualification. Les agents de perscution ou de prjudice grave comprennent les agents non tatiques, sil peut tre dmontr que lEtat ou que les autorits de facto, y compris les organisations internationales, sont incapables doffrir une protection contre les perscutions ou prjudices graves, ou rticentes le faire. La primaut de la protection nationale sur la protection internationale est reflte dans la directive qualification larticle 7(2): une protection est en gnral offerte lorsque les acteurs mentionns au paragraphe 1 prennent des mesures raisonnables
81 Asylgerichtshof (Cour dasile) 30 octobre 2009, D12 230.429-2/2009/8E.

Dans certains Etats membres, les demandes dasile de personnes LGBTI sont rejetes au motif que le demandeur devrait avoir demand la protection des autorits nationales de son pays contre la violence homophobe ou transphobe manant dagents non tatiques, alors que ces mmes autorits criminalisent les personnes LGBTI. 3.2.1 l a p r aT i q u e d e s e TaT s En Autriche par exemple, une demande pralable de protection de
82 Conseil de lUnion europenne, Presidencys Note to the Permanent Representatives Committee, Bruxelles, 6 juillet 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133. 83 Haut-commissariat europen des Nations unies pour les rfugis, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008, p. 22. 84 Ibid. p. 27.

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la part des autorits nationales a t demande un homme gay originaire du Zimbabwe: Il sait quil est homosexuel depuis sa scolarit. Au Zimbabwe, la population est contre lhomosexualit, et il a t pass tabac par des inconnus plusieurs reprises, et a subi des discriminations. Parfois des personnes le payaient ou lui offraient des cadeaux en change de relations sexuelles avec lui. Lorsque la communaut la dcouvert, la population la de nouveau battu. La dcision ngative du Bureau fdral pour lasile a t annule une fois et la dcision finale na pas encore t prise.85 En Finlande, les demandeurs dasile originaires dIran ou du Nigria doivent avoir demand une protection de lEtat.86 En Norvge, la protection a t refuse un homme thiopien sur ce motif.87 Au Portugal, cela sest produit pour des demandeurs dasile originaires du Sngal et dAngola,88 en Sude pour des demandeurs originaires dIrak, et en Roumanie dAfghanistan. En Espagne, une demande pralable de protection de lEtat tait galement requise pour des pays qui criminalisent lhomosexualit. Bien que les autorits maltaises aient dclar ne pas avoir cette exigence, un exemple du contraire a t rencontr. Laffaire suivante illustre limpossibilit de demander une protection de lEtat dans les pays criminalisant lhomosexualit: au Danemark, un homme bisexuel algrien a subi des menaces avec arme feu par des fondamentalistes islamiques en raison de son orientation sexuelle. Il leur a cd des bijoux afin quils le laissent tranquille. Il na pas os dnoncer lincident la police de peur dtre condamn une peine de prison. Au cours des semaines suivantes, il a reu des menaces de mort par tlphone. Son ami a t gorg. Sa demande a t rejete par le Conseil danois pour les rfugis, au motif quil ny avait aucune indication que son orientation sexuelle tait connue des autorits. De plus, la peine maximale en Algrie ntait pas considre comme disproportionne par rapport la lgislation danoise.89

Aucun exemple allant dans lun ou lautre sens na t rapport pour la Bulgarie, la Grce, la Slovaquie, la Slovnie, la Hongrie, la Pologne, la Lituanie et la Rpublique tchque. 3.2.2 l e s b o n n e s p r aT i q u e s Les Pays-Bas offrent un bon exemple de bonne pratique: depuis juillet 2009, les lignes directrices en matire de politiques recommandent explicitement que ds lors que les actes homosexuels sont criminaliss dans un pays dorigine, le demandeur dasile na pas dobligation de devoir invoquer la protection des autorits nationales de son pays (circulaire relative aux trangers C2/2.10.2). De plus, cette politique sintgre des lignes directrices en matire de politiques concernant des pays en particulier. Les homosexuels originaires de [nom du pays] ne doivent pas demander de protection la police. Les homosexuels originaires des pays suivants nont donc pas dobligation de demander une protection nationale en cas de problmes lis leur orientation sexuelle: Afghanistan, Rpublique dmocratique du Congo, Guine, Irak, Cte dIvoire, Npal (en ce qui concerne les homosexuels, les travestis et les personnes transgenres) Nigria90, Sierra Leone, Sri Lanka, et Syrie. Il convient de noter que dans certains de ces pays les actes homosexuels ne sont pas criminaliss, par exemple au Npal ou en Cte dIvoire. Pour les pays criminalisant lhomosexualit et ne figurant pas dans ces lignes directrices par pays, les personnes LGB peuvent demander une exemption de lobligation de demander une protection nationale conformment la rgle de politique gnrale, dont lapplication nest pas restreinte des pays en particulier et sapplique tous les pays o les actes homosexuels sont criminaliss. En Irlande, pour une dcision dappel concernant un demandeur dasile homosexuel kenyan, le tribunal sest rfr aux informations sur le pays dorigine, et a constat que lhomosexualit tait illgale au Kenya, et quen plus dune lgislation rpressive, les personnes homosexuelles risquaient la stigmatisation et la discrimination; il a dclar que selon le tribunal, ce fait objectif dispensait le demandeur de lobligation davoir recours la protection tatique lorsque celle-ci tait disponible. Conformment cette dcision, il a t reconnu que le demandeur risquait dtre perscut sil tait renvoy au Kenya et quon ne pouvait lui demander de recourir une protection de la part de la police ou dautres autorits tatiques.91 Cependant, daprs nos informations la pratique Irlandaise est incohrente, car dans dautres cas il a t exig du demandeur
90 Pour le Nigria, les lignes directrices indiquent que les actes homosexuels sont des actes criminels, et se rfrent aux rgles gnrales de politique disposant notamment que les demandeurs ne sont pas tenus de demander une protection nationale si lhomosexualit est criminalise dans le pays dorigine. 91 Cour dappel des rfugis 2008.

85 Asylgerichtshof (Cour dasile) 12 aot 2010, A2 414.747-1/2010. Un autre demandeur dasile gay originaire du Nigria a d prouver quil avait fait une demande de protection auprs des autorits nationales de son pays dorigine. 86 Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 25 novembre 2009 et Helsingin hallinto-oikeus (Cour administrative dHelsinki) 26 octobre 2010, 10/1422/1. 87 Asylgerichtshof (Cour dasile) 1er mars 2011, DUF: 2007 059077 09. 88 Procdure dasile n97C/08, Procdure dasile n30C/10, Procdure dasile n124T/09. 89 Dcision de la Commission dappel pour les rfugis, 1998 ; Art. 338 du code pnal algrien: toute personne qui participe des actes homosexuels est passible dune peine de deux mois deux ans demprisonnement et dune amende de 500 2 000 dinars algriens (Lois contre la sodomie 21 avril 2005; ILGA avril 2007, 6). Voir galement Disturbing Knowledge Decisions from asylum cases as documentation of persecution of LGBT-persons, LGBT Danmark et Conseil danois pour les rfugis (2008).

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quil cherche bnficier dune protection policire dans des pays criminalisant lhomosexualit. Les experts pour la France, lAllemagne et lItalie ont signal quil ntait pas requis de demander une protection tatique contre les agents non tatiques pour les personnes LGBTI originaires de pays criminalisant lhomosexualit. Le Royaume-Uni semble avoir la mme approche, dans la mesure o les demandeurs dasile jamacains nont pas dobligation de demander une protection leurs autorits en raison du climat homophobe qui y rgne.92 3.2.3 c o n c l u s i o n Nous arrivons la conclusion que la pratique des Etats de lUnion europenne est trs variable sur ce point. Selon les informations dont nous disposons, demander une protection tatique, et ce mme dans les pays criminalisant les personnes LGBTI, est requis en Autriche, au Danemark, en Finlande, en Irlande, en Norvge, au Portugal, en Sude, en Roumanie, Malte et en Espagne. Dans dautres Etats membres, demander une protection de lEtat nest pas obligatoire pour les ressortissants de pays o les personnes LGBTI sont criminalises; cest le cas des Pays-Bas, de la France, de lAllemagne et de lItalie. Il va de soi que dans les pays o les actes homosexuels (ou dautres sexualits dviantes) sont criminaliss, les actes de perscution non tatique (y compris la discrimination) ne peuvent tre contrs en se tournant vers les autorits pour bnficier dune protection, car cela pourrait dboucher sur des sanctions pnales fondes sur lorientation sexuelle. Mme dans les pays o les sanctions pnales lencontre des personnes LGBTI ne sont pas activement appliques, on ne peut raisonnablement attendre une protection efficace des autorits.

Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que, pour les pays o lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises, les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas dobligation de demander la protection des autorits nationales de leur pays.

3.3 l a p r o T e c T i o n TaT i q u e e T l e s a u T o r i T s homophobes/ Transphobes

Il est possible que dans le pays dorigine du demandeur dasile, les dispositions pnales lencontre des personnes LGBTI naient jamais t appliques, ou que la loi pnale ait t modifie afin de dcriminaliser lhomosexualit. Mme dans ce cas, on ne peut raisonnablement attendre des demandeurs dasile LGBTI quils demandent la protection des autorits nationales de leur pays, cela pouvant se rvler inutile, car les autorits ne feraient rien pour les protger, voire dangereux pour leur scurit ultrieure au regard des autorits et/ou dagents non tatiques. 3.3.1 l a p r aT i q u e d e s e TaT s Nous prenons soin de fournir de nombreux exemples de la notion de protection tatique dans les pays dorigine o la police ou dautres autorits sont homophobes ou transphobes en raison de la grande diversit des pratiques des Etats membres. En Finlande, de nombreuses affaires concernent des personnes LGB dorigine russe. Pour les preneurs de dcision, ces personnes devraient demander une protection policire; en labsence dintervention de la police, elles devraient porter plainte. Dans tous les cas recenss, les demandeurs dasile ont souffert dune attitude incorrecte, voire hostile de la part de la police.93 Nous avons galement eu connaissance dune dcision dasile positive pour la Finlande concernant lIrak, o les relations homosexuelles ne sont pas clairement criminalises par la loi (selon lILGA): En gnral, les autorits ne peuvent assurer la protection ncessaire, car lhomosexualit est considre comme illgale du point de vue religieux et des valeurs traditionnelles. Dans la plupart des cas o des homosexuels ont subi des violences, des meurtres dhonneur, la prostitution force ou des enlvements, personne na t puni pour ces actes. Dans de nombreux cas, les policiers ont inflig des mauvais traitements, abus sexuellement et fait subir du chantage aux personnes concernes.94
93 Helsingin hallinto-oikeus (Cour administrative dHelsinki) 26 octobre 2007, 07/1355/1; Helsingin hallinto-oikeus (Cour administrative dHelsinki) 30 septembre 2008, 08/1444/3; Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 7 septembre 2009. 94 Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 12 fvrier 2010.

r e c o m m a n d aT i o n s
Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient lobligation de demander la protection des autorits de leur pays que sil a t tabli quune protection efficace et dune nature non temporaire est gnralement offerte aux personnes lesbiennes, gay, bisexuelles, transgenres et intersexues dans le pays concern.

92 Tribunal dasile et immigration, DW (Jamaque) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, CG [2005] UKAIT 00168 et Upper Tribunal britannique, 24 juin 2011, SW (Jamaque) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, CG [2011] UKUT 00251. Voir galement Ministre de lIntrieur britannique, Operational Guidance Note: Jamaica, 3 mai 2011, v 9.0, paragraphe 3.7.7.

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En ce qui concerne le Danemark, les exemples pour lesquels la protection policire a t exige concernaient la Russie (1994, 2003), lAlbanie (2002), la Lituanie (1997), et la Turquie (2000).95 Lorsque les pays de lancienne Union sovitique ont dpnalis lhomosexualit, les demandes ont immdiatement t rejetes, avant que toute preuve concernant la possibilit dune protection de la part des autorits ait pu tre obtenue (par exemple pour la Russie en 1994). Dans le cas dun homme homosexuel originaire de Roumanie (1995), la dcision tait fonde sur une dpnalisation attendue dans un futur proche.96 En Lituanie, deux demandeurs dasile Kazakhs qui avaient affirm avoir demand la protection de la milice, bien que celle-ci ne prenne habituellement aucune mesure dans ce sens et avait mme nonc des ides telles que: les homosexuels doivent tre extermins. Les informations sur le pays dorigine ont montr quaucune protection ntait gnralement garantie aux personnes homosexuelles au Kazakhstan. Pour autant, le Dpartement des migrations lituanien a exig des preuves quils avaient activement demand une protection aux autorits tatiques kazakhs et que celles-ci taient incapables de leur accorder ou non disposes le faire. Plusieurs jugements tchques antrieurs lentre en vigueur de la directive qualification ont retenu que les demandeurs dasile navaient pas demand la protection des autorits tatiques de leur pays dorigine, alors mme que la police avait la rputation dtre homophobe.97 Depuis la transposition de la directive qualification, la cour administrative suprme interprte cette exigence la lumire de lart. 7(2) de la directive qualification. Depuis que le Dpartement des politiques de lasile et des migrations (DAMP) ne peut plus rejeter une demande dasile uniquement au motif que les perscutions manent dagents non tatiques, labsence de demande de
95 Russie: Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 12 janvier 1994; Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 25 fvrier 2003; Albanie: Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 16 mai 2002; Lituanie: Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 28 juillet 1997; Turquie: Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis) 16 fvrier 2000. 96 Flygtningenvnet (Commission dappel des rfugis), 11 mai 1995. 97 Des demandes ont t rejetes car les demandeurs navaient pas cherch obtenir de protection tatique contre la perscution manant dagents non tatiques, bien que lefficacit et/ou la disponibilit de la protection taient discutables ou aucunement prises en compte par le Dpartement des Politiques dAsile et dImmigration du Ministre de lIntrieur. Voir par exemple la Cour suprme administrative (Rpublique tchque), 5 octobre 2006, N2 Azs 66/2006; et Cour suprme administrative (Rpublique tchque), 27 fvrier 2008, N6 Azs 4/2008. Voir galement les cas dans lesquels les demandeurs ont d demander une protection tatique (aux chelons suprieurs de la hirarchie de la police) bien quils aient t victimes dhumiliations, dintimidations ou de harclement sexuel par la police lorsquils se sont tourns vers les agents de police locaux: par exemple Cour suprme administrative (Rpublique tchque) 20 avril 2005, N3 Azs 245/2004; Cour suprme administrative (Rpublique tchque) 30 octobre 2006, N4 Azs 13/2006; and Cour suprme administrative (Rpublique tchque) 30 juin 2006, No. 8 Azs 101/2005.

protection aux autorits tatiques est devenue lune des raisons les plus courantes de rejet des demandes dasile. Il ny a cependant pas eu de cas de personnes LGBTI traitant ces questions de manire globale pour le moment. La jurisprudence de la division judiciaire du Conseil dEtat nerlandais retient quil faut tout dabord tablir si les autorits du pays concern fournissent habituellement une protection. Seulement une fois cela tabli, il convient de dterminer si le demandeur dasile a dmontr quune demande de protection aurait t clairement dangereuse ou inutile. Dans le cas contraire, le demandeur doit avoir demand une protection tatique. Les autorits ne sont considres avoir t dans lincapacit ou non disposes offrir une protection que si le demandeur a invoqu une protection en vain.98 Ce nest quune fois que la demande sest rvle dangereuse ou inutile quelle est examine sur le fond. Le rapport national nerlandais sur lArmnie99 dclare quen gnral les homosexuels ne demandent pas daide la police car il ny a aucune garantie quils obtiendront une telle protection. En sadressant la police, ils prennent le risque dtre victime de chantage. Cependant, daprs le tribunal, dans le cas dun homme homosexuel armnien, cela ne signifie pas que demander la protection dautorits suprieures serait dangereux ou inutile.100 Pour la Turquie, les lignes directrices nerlandaises en matire de politiques dclarent explicitement que les homosexuels, les travestis et les personnes transgenres peuvent obtenir une protection nationale, sauf sil a t tabli que dans le cas spcifique concern cela nest pas le cas, bien que cette information contredise celle fournie par le rapport national nerlandais sur la Turquie.101
98 Par exemple Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 12dcembre 2010, LJN: BL4567. 99 Ministre des Affaires trangres nerlandais, Country Report Armenia, 19 dcembre 2006. 100 Rechtbank (Cour rgionale) Zutphen, 10 octobre 2007, n07/17458 (appel rejet). Dcision maintenue par la Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 18 fvrier 2008, 200707743/1. Comp. Rechtbank (Cour rgionale) Groningue 3 novembre 2008, n08/12467, appel rejet sans raison par la Division judiciaire du Conseil dEtat 7 avril 2009, 200808661/1/V1 (Chine); Rechtbank (Cour rgionale) s-Hertogenbosch 16 fvrier 2010, n09/16343, appel rejet sans raison par la Division judiciaire du Conseil dEtat 11 juin 2010, 201002793/1A/2. Voir galement Rechtbank (Regional Court) Almelo 28 mai 2010, n10/16955, Division judiciaire du Conseil dEtat, 31 aot 2010, 201005517/1/V2 (appel rejet); Rechtbank (Cour rgionale) Arnhem, 21 dcembre 2006, n06/21595, Division judiciaire du Conseil dEtat 8 juin 2007, 200700569/1 (appel rejet), Rechtbank (Cour rgionale) Zutphen 17 mars 2006, n06/9846 (appel rejet). 101 Voir Ministre des Affaires trangres nerlandais, Country Report Turkey, 1er septembre 2010, par. 3.4.6, consultable ladresse http://www.rijksoverheid. nl/ministeries/bz/documenten-en-publicaties/ambtsberichten/2010/09/14/ turkije-2010-09-14.html.

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Les dcisions rapportes pour le Portugal indiquent que le fait de demander une protection policire est toujours exig. Les autorits portugaises ne semblent pas rechercher dinformation sur la disponibilit dune telle protection pour les personnes LGBTI, et cela ne pse pas sur la prise de dcision. En Sude, il est courant dexiger des personnes LGBTI originaires des Etats de lex-Union sovitique (comme le Kazakhstan et le Kirghizstan) et de Mongolie de demander une protection tatique. En Allemagne, il nest gnralement pas obligatoire pour les demandeurs dasile LGBTI de demander une protection aux autorits notoirement homophobes, lexception du cas dune femme transgenre originaire du Vnzula dont la demande a t rejete: loffice fdral a considr quelle aurait pu dnoncer la police les menaces qui lui ont t faites par un gang criminel. Malgr le fait quelle ait dclar avoir t frquemment victime de traitements dgradants de la part des autorits tatiques et ne pas pouvoir obtenir de protection de la police en raison de sa corruption et de sa coopration avec lassociation de malfaiteurs en question, la cour a approuv la dcision de loffice fdral. Il faut cependant noter que les raisons principales du rejet de la demande taient les doutes significatifs concernant sa crdibilit.102 En Espagne, la demande dun homosexuel Gorgien ayant t victime dagressions physiques en raison de son orientation sexuelle a t rejete par la cour nationale car lattitude de la police ntait pas totalement passive envers les problmes sur lesquelsle demandeur a fond sa demande dasile. La cour est arrive cette conclusion dans la mesure o le jour de lagression, la police est intervenue, bien quelle nait pas pris de mesures aussi efficaces que ncessaire.103 La jurisprudence du Bureau des trangers polonais ainsi que celle de la cour est cohrente en ce quelle exige des demandeurs dasile quils dmontrent limpossibilit ou linefficacit de la protection tatique. Il peut cependant leur tre demand de prsenter les preuves des motifs pour lesquels une telle protection serait impossible obtenir ou inefficace, et ainsi rfuter la prsomption. Dans le cas dune personne transgenre originaire de la Rpublique dIngouchie, le bureau a reconnu que les autorits locales ntaient pas disposes offrir leur protection. 3.3.2 l e s b o n n e s p r aT i q u e s En France, lhomophobie des cercles officiels est prise en compte en ce qui concerne lexigence dune demande de protection tatique:
102 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Dresde, 15 mai 2009, A1 K 30157/07. 103 Audiencia Nacional (Cour nationale) 23 mai 2007, dossier n412/2004.

La cour nationale du droit dasile a retenu quun demandeur kosovar navait pas demand la protection de la police: Bien que lhomosexualit ne soit pas criminalise au Kosovo, les homosexuels peuvent tre victimes de graves discriminations et violences; les plaintes dposes aux autorits ne sont pas toujours suivies lorsquelles concernent des personnes appartenant la communaut homosexuelle et peuvent mme donner lieu des reprsailles; les individus ayant t victimes de tels actes ne dposent souvent pas de plainte; lattitude des autorits kosovardes peut tre perue comme encourageant les actes homophobes.104 En Allemagne, il nest gnralement pas exig des personnes LGBTI de demander une protection tatique dans les pays o les autorits sont homophobes ( une exception prs, voir ci-dessus). 3.3.3 c o n c lu s i o n Les pratiques des Etats sont trs varies sur ce point. Il est clair que dans les pays o les autorits nationales ou locales sont homophobes ou transphobes, les actes de perscution non tatiques (y compris la discrimination) ne peuvent trouver de solution dans une demande de protection de la part des autorits car cela pourrait exposer la personne dautres actes homophobes ou transphobes, cette fois-ci de la part de la police. Mme dans les cas o les autorits sont peu susceptibles de commettre des actes de violence lencontre des personnes LGBTI, il est peu probable que des autorits homophobes et transphobes offrent une protection efficace et non temporaire contre les violences lencontre des personnes LGBTI ou dautres formes de discrimination.

r e c o m m a n d aT i o n
Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que lorsque des agents de protection potentiels sont susceptibles dtre homophobes ou transphobes, les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus ne soient pas soumis lobligation davoir demand la protection des autorits.

104 Cour Nationale du Droit dAsile, 23 dcembre 2009,rf. 09012138; pour des jugements similaires concernant le Maroc, voir Cour Nationale du Droit dAsile, 29 janvier 2008, rf. 602367; et concernant lAlbanie Cour Nationale du Droit dAsile, 10 dcembre 2009, rf. 08018574.

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4 l e x i g e n c e d e d i s c r T i o n
Dans de nombreuses rgions du monde, les personnes cachent encore leur orientation sexuelle ou leur identit de genre. EIles dissimulent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre car elles redoutent de subir des prjudices de la part de membres de leur famille, de leurs amis, de leurs voisins, de la socit en gnral ou des autorits tatiques. Les ractions face la rvlation de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre (le coming out) peuvent prendre les formes suivantes: violences, discrimination, mariage forc, torture, viol, meurtre, etc. Les personnes LGBTI quittant leur pays pour trouver refuge et demandant une protection internationale dans un autre pays se voient souvent opposer un refus au motif quelles navaient rien craindre dans leur pays dorigine tant quelles restaient discrtes. Lexigence explicite ou implicite quune personne agisse avec discrtion afin dviter les perscutions en raison de son orientation sexuelle ou son identit de genre existe dans de nombreux pays et systmes juridiques. La discrtion est souvent requise dans le contexte de la possibilit de protection interne (voir galement chapitre 5).

4.1 l e s n o r m e s i n T e r n aT i o n a l e s e T e u r o p e n n e s
Larticle 1A-2 de la Convention sur les rfugis (et par suite larticle 2(c) de la directive qualification) dfinit le rfugi comme une personne ayant une crainte fonde dtre perscut pour des raisons faisant partie de lun des cinq motifs de perscution. Lun de ces motifs est lappartenance un groupe social particulier. Larticle 10(1)(d) de la directive qualification dispose quun groupe peut tre considr comme formant un groupe social particulier notamment lorsque les membres dun tel groupe partagent des caractristiques tellement fondamentales leur identit quils ne devraient pas tre forcs y renoncer. Or, lexigence de discrtion des demandeurs dasile LGBTI requiert prcisment de renoncer lexpression de leur orientation sexuelle ou leur identit de genre: ils ne devraient pas la raliser ou au moins dissimuler cet lment crucial de leur personnalit afin dviter les perscutions. Une telle exigence va lencontre des dispositions de la directive qualification. Les lignes directrices sur lorientation sexuelle et lidentit de genre du HCR prcisent clairement que lexigence de discrtion devrait tre abandonne : LEtat ne peut attendre ou exiger dune personne quelle change ou dissimule son identit afin dviter la perscution. Comme laffirment de nombreuses juridictions, la perscution ne cesse pas dtre de la perscution lorsque les personnes perscutes peuvent carter le prjudice subi en prenant des mesures pour lviter. De la mme manire quune demande fonde sur lopinion politique ou la nationalit ne serait pas rejete au motif que le demandeur dasile pourrait viter le prjudice anticip en changeant ou en dissimulant ses opinions ou son identit, les demandes fondes sur lorientation sexuelle ou lidentit de genre ne devraient pas tre rejetes uniquement sur de tels motifs. La question est de dterminer si le demandeur dasile a une crainte fonde dtre perscut, et non sil pourrait vivre dans son pays dorigine sans consquences fcheuses. Cela requiert un examen objectif de la manire dont le demandeur risque dtre trait sil tait renvoy dans son pays. () Il na pas de devoir dtre discret ou de prendre certaines mesures afin dviter

Dans le cas dun demandeur dasile algrien, lOffice de limmigration et de la nationalit hongrois a jug que mme si des sanctions pnales lencontre des homosexuels ou des comportements homosexuels sont en vigueur, lorientation sexuelle peut trouver sa ralisation dune manire secrte et discrte, afin dviter dventuelles agressions. Au cours de la dernire dcennie, ce type de raisonnement a t svrement critiqu par des avocats et des militants, avec pour consquence des changements considrables dans la pratique en matire dasile de certains pays non europens.105

105 En 2003, la Cour suprieure australienne a estim: Il serait contraire lobjet de la Convention que les pays signataires leur demandent de modifier leurs croyances ou opinions, ou de dissimuler leur race, nationalit ou appartenance un groupe social particulier avant de leur accorder la protection garantie par la Convention. Cour suprieure australienne 9 dcembre 2003, Demandeur S396/2002 c. Ministre de lImmigration et des affaires multiculturelles, [2003] HCA 71, S395/2002 etS396/2002. En 2004, lautorit no-zlandaise de recours pour les demandeurs dasile a jug que: En exigeant du demandeur dasile quil abandonne un droit fondamental, le preneur de dcision lui demande le mme comportement soumis et conforme, la mme ngation dun droit fondamental que lagent de perscution tente dobtenir par ses actes de perscution. La complicit potentielle du dcisionnaire avec la situation de perscution du demandeur dans son pays dorigine doit tre prise en compte. Appel n74665/03, 7 juillet 2004 ; cf. pour des jugements similaires: Cour fdrale dappel des Etats-Unis pour le neuvime circuit 7 mars 2005, Karouni c. Gonzales, Procureur gnral, N 02-72651, 399 F.3d 1163 (2005), et: Cour fdrale du Canada 8 octobre 2008, Atta Fosu c. Ministre de la Citoyennet et lImmigration, 2008 FC 1135.

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la perscution, telles que mener une vie isole, ou sinterdire davoir des relations intimes. Lexigence de discrtion implique galement que lorientation sexuelle dune personne est restreinte un simple acte sexuel, ignorant ainsi toute une palette de comportements et dactivits quotidiennes galement affectes par lorientation sexuelle ou lidentit de genre. Cela reviendrait en fait demander le mme comportement soumis et conforme, la mme ngation dun droit fondamental que lagent de perscution tente dobtenir par ses actes de perscution.106 Lexigence de discrtion tait lun des thmes dune rfrence prliminaire la Cour de justice europenne, qui a cependant t retire par la suite car le demandeur dasile a obtenu le statut de rfugi.107

4.2 1 d i s c r T i o n r e q u i s e Dans de trs nombreux cas, les demandes dasile dhommes homosexuels iraniens ont t rejetes au motif quils pouvaient vivre dans leur pays en tant que gays tant quils restaient discrets. Un jugement belge dclare : Dans la socit iranienne il y a une grande diffrence entre lespace public et la sphre prive. En pratique, lhomosexualit masculine est rpandue et accepte dans de nombreuses socits islamiques, du moment que la relation demeure prive et secrte. La tolrance gnrale de fait signifie que ds lors que les homosexuels vivent leur sexualit en prive, il est trs peu probable que les autorits iraniennes sintressent aux personnes concernes. La socit est rgie par une sgrgation des sexes, et du moment quils respectent les rgles, les hommes homosexuels peuvent avoir une vie sociale, vivre ensemble, voyager ou partager une chambre dhtel sans attirer lattention. Il ny a en gnral pas de problme pour trouver dautres homosexuels dans des parcs ou des salles de gym, connus pour tre des lieux de rencontre homosexuels.109 Lappel a t rejet.110 La direction de limmigration de Norvge a jug que: en ce qui concerne lvaluation des risques encourus par le demandeur sil retourne en Iran, il convient de tenir compte du contexte socioculturel de la socit iranienne. Le comit dappel suppose que le demandeur ne va pas agir dune manire allant lencontre de ce qui est socialement acceptable.111 En Suisse, la demande dasile dun iranien homosexuel a rcemment t rejete par la Cour fdrale administrative au motif que lhomosexualit est tolre en pratique par les autorits iraniennes, lorsquelle nest pas expose publiquement dune manire qui pourrait tre considre comme choquante.112 Des exemples comparables ont t rapports pour la Finlande113 et lAllemagne.114
109 Tir dune source norvgienne date du 27 avril2009. 110 Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Comit davis pour les affaires relatives aux trangers) 31 mars 2010, 41 185, voir Lex 200952695. 111 Dcision remontant lautomne 2010. 112 Bundesverwaltungsgericht (Cour fdrale administrative) 18 janvier 2011, T. c. Bundesamt fr Migration, C-2107/2010; voir galement: Seraina Nufer et Maximillian Lipp, Zulssigkeit der Wegweisung eines homosexuellen Iraners, Jusletter, 30 mai 2011. www.jusletter.ch. 113 Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 6 octobre 2010, Dnro 3498/0512/2010. Comp. dans une affaire concernant un demandeur afghan: Lhomosexualit est courante en Afghanistan, mais ne peut tre exprime publiquement. Si lon reste discret, on ne rencontre pas de difficults draisonnables daprs les informations sur le pays dorigine. Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 1er novembre 2010, Dnro 3744/0512/2010. 114 En Iran, il a t estim quil ny avait pas de risque de perscution srieux pour les hommes gays tant quils menaient leur vie sexuelle secrtement, et quils nattiraient pas lattention des autorits iraniennes. Verwaltungsgericht

4.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s
Dans la plupart des Etats membres de lUE, largument de la discrtion est toujours prsent. Nous avons trouv des exemples en Autriche (principalement pour les bisexuels), en Belgique, en Bulgarie, Chypre, au Danemark, en Finlande, en France, en Allemagne, en Hongrie, en Irlande, Malte, aux Pays-Bas (malgr les lignes directrices en matire de politiques, voir plus bas), en Pologne, en Roumanie, et en Espagne. La Norvge et la Suisse ont galement recours cet argument. Les experts pour la Rpublique tchque, la Grce, la Lituanie, le Portugal, la Slovaquie, et la Slovnie nont pas trouv de preuve du recours un tel argument partir des cas analyss, bien que certains de ces pays avaient un nombre trs rduit de demandes dasile de personnes LGBTI. Les Pays-Bas ont formellement aboli lexigence de discrtion en 2007 dans leurs lignes directrices en matire de politiques, mais largument est toujours appliqu dans certains cas individuels, avec lapprobation du judiciaire (voir ci-dessous). Suite laffaire HJ (Iran) et HT (Cameroun) devant la cour suprme, le Royaume-Uni napplique lexigence de discrtion que lorsque celle-ci est volontaire et uniquement en raison dune pression familiale ou sociale.108 La Sude a adopt lapproche britannique en janvier 2011.
106 HCR, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008, par. 25-26. 107 Journal officiel de lUnion europenne, 5 fvrier 2011, C38/7, 2011/C 38/09, Affaire C-563/10: Rfrence pour un jugement prliminaire de la Oberverwaltungsgericht (Cour administrative suprieure) Rhnanie-du-Nord - Westphalie, 1er dcembre 2010, Khavand c. Rpublique fdrale dAllemagne, C-563/10. 108 Cour suprme britannique 7 juillet 2010, HJ (Iran) et HT (Cameroun) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, [2010] UKSC 31; [2011] 1 A.C. 596.569, para. 82.

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En Autriche, il nous a t rapport que largument de la discrtion est principalement utilis concernant les personnes bisexuelles. On peut attendre des bisexuels quils soient particulirement discrets. Par exemple, dans le cas dun bisexuel iranien, la cour pensait quil avait des expriences homosexuelles mais a jug quelles ntaient pas profondment ancres dans son orientation sexuelle au point de lempcher de vivre dans une relation htrosexuelle.115 Dautres exemples de lexigence de discrtion ont t fournis pour la Hongrie; dans le cas dune lesbienne originaire dAfrique de louest, les autorits ont dclar: Mme si la demandeuse tait lesbienne, elle naurait pas redouter les consquences de son comportement si elle ne rendait pas son orientation publique. Lexpert pour la Bulgarie a rapport quune opinion courante au sein de lagence gouvernementale pour les rfugis tait quil valait mieux quun homme homosexuel retourne dans son pays dorigine et tente de mener une vie plus discrte, voire essaye de changer son orientation sexuelle. 4.2.2 d e s p r aT i q u e s v a r i a b l e s Depuis le 1er Mai 2007, les Pays-Bas ont intgr labandon de lexigence de discrtion dans la circulaire relative aux trangers pour les homosexuels (prsumment les lesbiennes et les gays): Les personnes ayant une prfrence homosexuelle ne doivent pas la cacher leur retour dans leur pays dorigine.116 Cependant, en dpit de ces bonnes pratiques en termes de lignes directrices formelles en matire de politiques, dans certains cas lexigence de discrtion est encore utilise. Une femme originaire du Sierra Leone avait une relation lesbienne cache dans son pays dorigine. Elle a fait son coming out aux PaysBas et ne voulait pas continuer cacher son orientation sexuelle. Le Conseil dEtat a accept largument selon lequel le fait que la demandeuse ait joui des possibilits et des droits de la socit nerlandaise aux Pays-Bas nimplique pas quelle ntait pas en mesure de sadapter son retour, mme si cela demanderait une certaine retenue envers la socit, ajoutant: bien que lorientation sexuelle soit un lment crucial de la personnalit dune personne, cela nimplique pas que lon ne puisse attendre de la demandeuse de mener sa vie prive au Sierra Leone de la mme manire quavant son dpart pour les Pays-Bas seulement parce quelle ne peut vivre son orientation sexuelle publiquement dans son pays dorigine. Une telle exigence est galement contraire larticle 8 CEDH, pour la simple et bonne raison que la demandeuse na pas mentionn de faits ou de circonstances indiquant quau Sierra Leone elle na pas pu
Dsseldorf (Cour fdrale administrative) 11 mars 2009 - 5 K 1875/08.A, Informationsverbund Asyl & Migration M18011. 115 Asylgerichtshof (Cour dasile) 14 July 2009, E2 405.216-1/2009. 116 Vreemdelingencirculaire (Circulaire sur les trangers) 2000 C2/2.10.2.

ou ne sera pas en mesure de donner une expression significative son orientation sexuelle.117 En Irlande, la pratique semble galement incohrente. Dans une dcision dappel concernant la demande dasile dun homosexuel pakistanais, le tribunal se rfrait aux informations sur le pays dorigine, qui ont t considres comme indiquant que les hommes homosexuels au Pakistan rvlaient rarement leur orientation sexuelle. Le magistrat a considr que le demandeur avait jusque l dissimul son orientation sexuelle au Pakistan et quil pouvait le faire nouveau son retour, et a suggr quil change de rgion.118 Dans une dcision dappel positive concernant un homosexuel iranien, le tribunal a estim au contraire que: Lune des questions souleves est la suivante: bien que lhomosexualit soit illgale en Iran, si les personnes restent trs secrtes et discrtes, il ny a pas de problme. Pouss lextrme, cet argument pose problme. Je doute quil puisse y avoir une quelconque obligation pour une personne dtre aussi dissimulatrice, de cacher sa sexualit ou de mener une vie clandestine afin de se protger au point que cela corresponde la suppression de son orientation sexuelle. Cet Etat et ses diffrents organismes et agences, ce tribunal y compris, tant lis par la Convention europenne des droits de lhomme, je demanderais une autorit persuasive avant dimposer une telle obligation tout demandeur dasile, lorsque la demande se base sur sa sexualit.119 En Allemagne, ds 1983, une cour administrative a compar largument de la discrtion au fait de demander quelquun de changer de couleur de peau afin dviter des perscutions.120 Pour autant, la jurisprudence allemande est encore ce jour divise sur la question, et largument de la discrtion semble tre courant, en particulier concernant les pays dAfrique du Nord tels que lEgypte, lAlgrie121 et le Maroc.122 Dautres cours allemandes ont signifi leur dsaccord au motif quil est inacceptable par principe dattendre dun demandeur de garder le secret sur son orientation sexuelle. Un fort rejet de largument de discrtion a t nonc dans le cas dun homosexuel nigrian:

117 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division de la juridiction administrative du Conseil dEtat) 11 mai 2011, 201011782/1/V1, MigratieWeb ve11001135, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2011/307, dcision annule, Rechtbank (Cour rgionale) Dordrecht, 9 novembre 2010, 09/4135. 118 Cour dappel des rfugis, 2009. 119 Cour dappel des rfugis, 2008. 120 Verwaltungsgericht Wiesbaden (Cour administrative) 26 avril 1983, IV/I E 06244/81. 121 Verwaltungsgericht Trier (Cour administrative) 9 septembre 2010, 1 L 928/10. TR, Informationsverbund Asyl & Migration M17537. 122 Verwaltungsgericht Dsseldorf (Cour administrative) 14 janvier 2010, 11 K 6778/09.A, Informationsverbund Asyl & Migration M16859.

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(...) Le demandeur (...) peut invoquer le droit humain fondamental la ralisation de sa personnalit, qui, selon lopinion juridique allemande et europenne, est universel et ne doit donc en aucun cas tre restreint par le cadre des systmes juridiques dautres pays. Si lon tolre une situation dans laquelle la protection des droits de lhomme en Allemagne dpend de la pratique dautres pays, nous sommes inluctablement vous nous retrouver Guantanamo en tant quexemple parfait de violation des droits fondamentaux par un pays qui se considre comme une nation dmocratique et civilise.123 En rponse une demande parlementaire du 18 mai 2010,124 le gouvernement allemand a dclar quune estimation du comportement futur dun demandeur quant dventuelles activits sexuelles son retour est dcisive: Lissue de la procdure dasile dpend de la possibilit que le demandeur se comporte dune manire qui impliquera des perscutions son retour (). Le fait que lon puisse attendre raisonnablement du demandeur de se comporter dune autre manire nest pas pertinent. Il convient galement dvaluer sil y a un degr de probabilit pertinent que les activits homosexuelles seront connues des autorits du pays dorigine. 4.2.3 l e x i g e n c e d e d i s c r T i o n i n v e r s e ? En France, la cour nationale du droit dasile exige souvent des demandeurs LGB davoir totalement rvl leur orientation sexuelle dans leur pays dorigine. Ils doivent avoir revendiqu leur homosexualit ou manifest leur homosexualit dans leur comportement extrieur. En dautres termes, cela revient dire: Si vous tes discret, il ny a pas de bonne raison de vous accorder lasile. Vous nobtiendrez le statut de rfugi que si vous faites votre coming out. Lexigence dindiscrtion na rien voir avec une crainte fonde, comme ltait lexigence de discrtion, mais consiste plutt se demander si une personne LGBTI qui na pas encore fait son coming out en tant que tel peut tre considre comme un membre dun groupe social particulier dfini par son orientation sexuelle. Cela drive de linterprtation du concept de groupe social particulier par la jurisprudence du Conseil dEtat en France. Larticle 10(1)(d),
123 Verwaltungsgericht Mnchen (Cour administrative) 30 janvier 2007, M 21 K 04.51404; Les arguments de la Verwaltungsgericht Mnchen (Cour administrative) ont t par la suite rejets par la the Verwaltungsgericht Dsseldorf (Cour administrative) dans une dcision du 21 fvrier 2008, 11 K 2432/07.A, Informationsverbund Asyl & Migration M13330. Un commentaire sur ce dsaccord: K. Dienelt, Vermeidungsverhalten zur Abwendung von Verfolgung Vereinbarkeit mit der Qualifikationsrichtlinie http://www. migrationsrecht.net/nachrichten-asylrecht/1178-eu-qualifikationsrichtlinie-rl200483eg-religion-verfolgung.html 124 Bundestags-Drucksache 17/1505, http://dip21.bundestag.de/dip21/ btd/17/015/1701505.pdf

deuxime disposition de la directive qualification requiert quun groupe social particulier ait une identit distincte dans son pays dorigine, car ce groupe est peru comme diffrent par la socit qui lentoure. Cest exactement de cette manire que le Conseil dEtat a formul le critre dvaluation dans son jugement de 1997: le groupe social se dfinit par des caractristiques communes qui le dfinit en tant que groupe aux yeux des autorits et de la socit.125 La cour nationale du droit dasile (ou CNDA, juridiction de premire instance) applique souvent tort cette exigence de groupe social comme une exigence de discrtion inverse: tant que la personne cache son orientation sexuelle ou son identit de genre, personne ne peut la percevoir. Cette personne ne peut donc appartenir un groupe social de personnes LGB, tant donn quelle nest pas perue comme telle. La jurisprudence de la CNDA est fonde sur une mauvaise application de lexigence de perception sociale de larticle 10(1)(d) de la directive. Cette exigence concerne le groupe social peru comme diffrent par lentourage, et non lindividu (que son orientation sexuelle soit explicite ou non).126 Largument franais de lexigence dindiscrtion peut avoir pour consquence le refus de lasile des demandeurs stant trouvs dans limpossibilit de donner expression leur orientation sexuelle ou leur identit de genre en raison de perscutions dont ils avaient une crainte fonde sils staient comports autrement. Les personnes LGB dont lorientation sexuelle ntait pas publique dans leur pays dorigine par crainte de la perscution ne sont donc pas protges par les autorits franaises. 4.2.4 l e s b o n n e s p r aT i q u e s Depuis juillet 2006, le Royaume-Uni applique un critre dvaluation pour savoir si la discrtion est raisonnablement tolrable.127 Ce

125 Conseil dEtat 23 juin 1997, 171858; voir galement Conseil dEtat 23 aot 2006, 272680. 126 Comp. larticle de T. Alexander Aleinikofff, qui a t le premier formuler lapproche de la perception sociale comme une alternative lapproche des caractristiques protges: T. Alexander Aleinikoff: Protected characteristics and social perceptions: an analysis of the meaning of membership of a particular social group, in E. Feller, V. Trk and F. Nicholson: Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press, Cambridge 2003, p. 263-311, at 296-301. Voir sur la directive qualification sur ce point H. Battjes: European Asylum Law and International Law, Martinus Nijhoff, Leyde 2006, par. 327-329. 127 Cour dappel (Angleterre et Pays de Galles) 26 juillet 2006, J c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2006] EWCA Civ 1238, [2007] Imm AR 73. La cour doit dterminer si ladoption dun comportement discret relve dun choix individuel. La jurisprudence anglaise ressort de la dcision de la Cour suprieure australienne dans laffaire Demandeur S395 in Z c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2004] EWCA Civ 1578; [2005] Imm A R 75, 2dcembre 2004, qui a ensuite rendu les jugements successifs de la Cour dappel jusqu J compris, qui a renvoy lappel devant la Cour suprme dans HJ (Iran) et HT (Cameroun) en juillet 2010.

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critre est comparable celui utilis par de nombreux autres pays europens cherchant dterminer sil pouvait raisonnablement tre attendu du demandeur de cacher son orientation sexuelle ou son identit de genre. Mais en juillet 2010, la Cour suprme britannique, dans ce qui est devenu le clbre jugement de HJ (Iran) et HT (Cameroun), a abandonn ce point de vue restrictif.128 La formulation du jugement sapplique aux lesbiennes, aux gays et aux bisexuels, mais les demandeurs transgenres et intersexus sappuyant sur les mme motifs de protection, le raisonnement peut leur tre tendu. Les effets de la discrtion et les raisons pour lesquelles celle-ci va lencontre de la logique de la Convention sur les rfugis ont t dtaills aux paragraphes 55, 77 et 78 du jugement rendu par Lord Rodger: 55. Au risque de nous rpter, limportance de cette analyse pour les prsents objectifs est quelle sappuie sur le fait que, au lieu de permettre ou dencourager ses acteurs perscuter le demandeur pour lun des motifs de protection, lEtat dorigine aurait d le protger de toute perscution fonde sur ce motif. La logique de la Convention est donc que les personnes devraient pouvoir vivre librement, sans redouter de subir de prjudice de lintensit ou de la dure requise parce quils sont par exemple noirs, les descendants dun ancien dictateur ou homosexuels. En labsence de toute indication du contraire, le postulat est quils doivent tre libres de vivre ouvertement de cette manire sans avoir craindre de perscution. En leur permettant cela, lEtat daccueil leur offre une protection visant remplacer celle que leur Etat dorigine aurait d leur fournir. 77. Au niveau le plus lmentaire, si un demandeur dasile de sexe masculin devait vivre discrtement, il devrait en pratique viter toute expression daffection ouverte pour un autre homme qui irait au-del de ce qui serait acceptable de la part dun homme htrosexuel. Il devrait faire attention ses amitis, au cercle damis dans lequel il volue, aux lieux de sociabilit quil frquente. Il devrait constamment se restreindre dans un domaine de la vie auquel participent des motions puissantes et lattraction physique, l o un homme htrosexuel pourrait tre spontan, ou mme impulsif. Non seulement il ne pourrait pas se permettre les petites sductions qui font le sel de la vie htrosexuelle, mais il devrait rflchir deux fois avant de rvler son attraction pour un autre homme. De la mme manire, de petits gestes ou marques daffection qui semblent parfaitement
128 Cour suprme 7 juillet 2010, HJ (Iran) et HT (Cameroun) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, [2010] UKSC 31; [2011] 1 AC 596.

normaux entre hommes et femmes pourraient bien se rvler dangereux. En bref, son potentiel trouver le bonheur dans une relation sexuelle serait profondment affect. Il est contestable de penser que tout homme homosexuel puisse tre cens trouver raisonnablement tolrable de telles restrictions dans sa vie et son bonheur. 78. Il serait cependant erron de limiter les domaines du comportement devant tre protgs au type de questions que je viens de dcrire essentiellement, ceux qui permettraient au demandeur dattirer des partenaires sexuels et dtablir et maintenir des relations avec eux de la mme manire que les htrosexuels. Comme lont fait remarquer Gummow et Hayne JJ dans (2003) 216 CLR 473, 500-501, para 81: Lidentit de genre ne doit pas tre comprise dans ce contexte comme limite raliser des actes sexuels en particulier ou mme une quelconque forme particulire de comportement physique. Que deux individus aient des relations sexuelles en priv (et dans ce sens discrtement) peut ne rien indiquer sur la manire dont ils choisiraient de vivre dautres aspects de leur vie relatifs leur sexualit ou dtermins par celle-ci. Nous citons galement le paragraphe 82, auquel Lord Rodger explique comment les demandes dasile de personnes LGB devraient tre traites: Lorsquune personne fait une demande dasile en raison dune crainte fonde de perscution car elle est homosexuelle, le tribunal doit tout dabord se demander sil est convaincu par les preuves de lhomosexualit du demandeur, ou du fait quil serait trait comme tel par des perscuteurs potentiels dans son pays dorigine. Dans ce cas, le tribunal doit ensuite dterminer si les preuves disponibles quant au fait que les personnes homosexuelles vivant ouvertement leur orientation sexuelle seraient susceptibles dtre perscutes dans le pays concern sont suffisantes. Dans ce cas, le tribunal doit ensuite considrer ce que le demandeur ferait sil tait renvoy vers son pays. Si le demandeur vivrait en fait ouvertement et serait donc expos un risque rel de perscution, il a alors une crainte fonde de perscution, mme sil pourrait lviter en vivant discrtement. Si le tribunal arrive la conclusion que le demandeur vivrait en fait discrtement et viterait donc les perscutions, il doit ensuite se demander pourquoi il le ferait.Si le tribunal en conclut que le demandeur choisirait de vivre discrtement simplement parce que cest la manire dont il voudrait vivre ou en raison de pressions sociales (par exemple pour ne pas causer de peine ses parents ou gner ses amis, alors sa demande devrait tre

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rejete. Les pressions sociales de ce type ne sont pas quivalentes de la perscution et la Convention noffre pas de protection contre elles. Une telle personne na pas de crainte fonde de perscution car, pour des raisons qui nont rien voir avec une peur quelconque de la perscution, il a de lui-mme choisi dadopter un style de vie impliquant quil ne serait en fait pas susceptible dtre perscut parce quil est homosexuel. En revanche, si le tribunal arrive la conclusion que lune des raisons matrielles pour lesquelles le demandeur vivrait discrtement une fois de retour dans son pays serait la crainte dtre perscut sil vivait ouvertement son homosexualit, alors, toutes choses gales par ailleurs, sa demande devrait tre accepte. Une telle personne a une crainte fonde dtre perscute. Rejeter sa demande au motif quelle pourrait viter la perscution en vivant discrtement serait une ngation du droit en protection duquel la Convention a t rdige: celui de vivre librement et ouvertement en tant quhomosexuel sans craindre de perscution. En lui accordant lasile et en lui permettant de vivre librement et ouvertement en tant quhomosexuel sans crainte de perscution, lEtat daccueil donne effet ce droit en offrant au demandeur une protection de remplacement contre la perscution, que son pays dorigine devrait lui avoir garanti.129 Dans laffaire SW lUpper tribunal du Royaume-Uni a appliqu le raisonnement de la cour suprme dans laffaire HJ-HT, afin de montrer que ce nest pas seulement le silence qui est ncessaire pour prvenir la perscution, mais galement le fait de pas pouvoir prsenter de paradigme htrosexuel (cest--dire en tant mari ou en ayant des enfants), ce qui mnerait lidentification, puis au risque. LUpper tribunal a mis les orientations nationales suivantes au regard du risque (rel ou peru) couru par les lesbiennes en Jamaque, dclarant notamment: Toutes les lesbiennes ne sont pas en danger. Celles qui sont naturellement discrtes, ont des enfants et/ou ont la volont de prsenter un schma htrosexuel pour des raisons familiales ou sociales peuvent vivre discrtement en tant que lesbiennes sans risquer de perscution du moment quelles ne le font pas par peur (). Les femmes clibataires nayant pas de partenaire masculin ni denfant risquent dtre perues comme lesbiennes, que cela soit le cas ou non, moins quelles ne prsentent un schma htrosexuel et se comportent discrtement.130

Lapproche utilise dans laffaire HJ-HT a t adopte par les cours et tribunaux infrieurs du Royaume-Uni non seulement dans la dtermination des demandes fondes sur lidentit de genre, mais galement pour les demandes dasile fondes sur lopinion politique131 et les croyances religieuses.132 Cela fournit un exemple de bonne pratique de lapplication transversale dun prcdent passant des demandes de personnes LGB dautres motifs de demandes dans le cadre de la Convention sur les rfugis. En Sude, des demandes dasile ont t rejetes sur la base des arguments de discrtion. Cependant, compter du 13 janvier 2011, la Sude a suivi le raisonnement de la Cour suprme britannique et a adopt un document de politique nexigeant pas du demandeur de vivre discrtement: Dans le cas o le demandeur dclare quil va choisir de vivre dune manire discrte son retour, il est crucial dinterroger la raison de ce choix. Si cest parce quil souhaite vivre de cette manire, ou en raison de la pression sociale, la demande devrait tre rejete. En revanche, si cest par crainte dtre perscut, la demande devrait tre accepte.133 En Italie, le cas dun demandeur dasile nous a t rapport: celuici avait dclar avoir toujours vcu son orientation sexuelle trs discrtement, sans le ressentir comme une privation. Le juge de premire instance a dcid quil ne craignait pas dtre perscut134. En dehors de ce cas, nos experts italiens nont pas trouv de preuve que lexigence de discrtion a t utilise dans les dcisions ou la jurisprudence.

4.3 conclusion
Exiger la discrtion concernant lorientation sexuelle ou faire un constat de discrtion volontaire est rpandu dans les Etats membres de lUE et est mme appliqu dans des pays tels que les Pays-Bas, o largument de la discrtion a t aboli formellement.

129 Cette nouvelle approche a galement t intgre dans une nouvelle instruction dasile: Agence britannique des frontires, Asylum Instruction, Sexual Orientation and Gender Identity in the Asylum Claim, 6 octobre 2010, http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent. 130 Upper Tribunal (chambre de lUpper tribunal en matire dimmigration et de droit dasile) 24 juin 2011, SW (lesbiennes demande de HJ et HT) Jamaica CG [2011] UKUT 00251, par. 107.

131 Cour dappel (Angleterre et Pays de Galles) 18 novembre 2010, RT (Zimbabwe) and others c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2010] EWHC 1285 (demandeurs originaires du Zimbabwe nappartenant pas au parti Zanu-PF). 132 Upper Tribunal (chambre de lUpper tribunal en matire dimmigration et de droit dasile) 13 juillet 2011, MT (Ahmadi HJ (Iran) Pakistan CG [2011] UKUT 00277 (Ahmadis du Pakistan). 133 Rttschefens rttsliga stllningstagande angende metod fr utredning och prvning av den framtsyftande risken fr personer som beropar skyddsskl p grund av sexuell lggning (RCI 03/2011) consultable ladresse: www. migrationsverket.se/lifos. 134 Affaire rapport par la Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Bari (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Bari). Date non prcise.

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Bien que le jugement de la Cour suprme britannique constitue un pas trs important dans la bonne direction, en particulier en comparaison avec les pratiques rencontres dans les autres Etats membres, les critres concernant les raisons pour lesquelles quelquun prvoit de vivre discrtement sont problmatiques. Tout dabord, ils ne tiennent pas compte du simple fait quen soumettant une demande dasile fonde sur leur identit LGBTI, les demandeurs expriment leur dsir de vivre ouvertement en tant que telles sans craindre dtre perscutes. Si le demandeur veut vivre ouvertement en tant que personne LGBTI, il sagit l de lexercice lgitime dun droit fondamental auquel il ne peut lui tre demand de renoncer. Deuximement, le raisonnement ne prend pas en compte le fait que, bien que le demandeur puisse simplement vouloir vivre dune manire discrte, la perscution peut toujours tre imminente si jamais celui-ci est dcouvert comme tant LGBTI ou est dnonc contre sa volont par des tiers, en raison de sa diffrence. 135 Le critre de dtermination dune crainte fonde devrait tre le risque couru par les personnes ouvertement LGBTI leur retour dans leur pays dorigine, au lieu de se concentrer sur ses raisons de mener une double vie.136 Lexigence franaise que la personne doive avoir rvl son orientation sexuelle ou son identit de genre dans son pays dorigine sappuie sur une mauvaise application du critre de dtermination de la perception sociale, qui concerne lexistence dun groupe social particulier (article 10(1)(d) directive qualification), exigeant que le groupe social auquel le demandeur est cens appartenir soit peru comme diffrent par la socit qui lentoure. Cela peut tre le cas, que le demandeur fasse rellement partie de ce groupe ou non. Nous avons galement rencontr des arguments relevant du relativisme culturel utiliss pour affirmer que la discrtion pourrait tre attendue, par exemple au regard du cadre socioculturel du pays dorigine. Ce type darguments est inacceptable; largument de la discrtion va lencontre de lesprit du droit international et europen des rfugis et des droits de lhomme. Les droits de lhomme sont universels. Demander aux personnes de ne pas exprimer leurs opinions politiques, de ne pas vivre selon leurs croyances religieuses, ou de ne pas vivre ouvertement leur
135 J. Millbank et C. Dauvergne ont soulign que mme une personne souhaitant se cacher, essayant dsesprment et prenant toutes les mesures pour garder son orientation sexuelle ou son identit de genre secrte, devient en fait de plus en plus visible au fil du temps, voir C. Dauvergne et J. Millbank, Before the High Court: Applicants S396/2002 et S395/2002, a gay refugee couple from Bangladesh (2003) Sydney Law Review 97, Vol 25, 122. Voir galement S. Chelvan, Put Your Hands Up (If You Feel Love), Immigration, Asylum and Nationality Law, Vol 25, No 1, 2011, S. 65, o lauteur remarque que mme lorsque la discrtion (volontaire) nest pas due la crainte fonde de perscution, le fait quune personne ne vive pas une vie htrosexuelle peut lidentifier comme tant diffrente et dboucher sur lidentification en tant que personne LGB. 136 Cf. para 83 du Manuel de lHCR sur la dissimulation des opinions politiques.

orientation sexuelle ou leur identit de genre afin de ne pas tre exposes un risque de perscution est inacceptable. Une personne ayant une crainte fonde dtre perscute pour des raisons lies des motifs de perscution ne peut raisonnablement se voir demander de renoncer aux caractristiques constituant le fondement des motifs de perscution, mme sil est admis que cela serait thoriquement possible.

r e c o m m a n d aT i o n s
Llment de la crainte fonde de la dfinition de rfugi devrait tre appliqu de manire ce que les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas lobligation de cacher leur orientation sexuelle ou leur identit de genre ou ne soient pas censs ou supposs le faire leur retour dans leur pays dorigine afin dviter la perscution. Llment du motif de perscution de la dfinition de rfugi devrait tre appliqu de manire ce que les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas lobligation davoir dj rvl leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans leur pays dorigine.

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Lorsque les autorits comptentes en matire dasile ont tabli ou supposent quun demandeur dasile a une crainte fonde dtre perscut dans son pays, il est tout de mme possible quelles lui refusent le statut de rfugi car le demandeur pourrait vivre en scurit dans une autre rgion de son pays dorigine et quil na donc pas besoin dune protection internationale. Cela sappelle la possibilit de protection interne (galement nomme possibilit de refuge interne ou possibilit de fuite lintrieur du pays). Pour dterminer si le lieu suggr par les autorits constitue une possibilit de protection interne sense, certains critres doivent tre remplis. Il ne devrait y avoir aucun risque de perscution ou de prjudice grave dans le lieu propos et la protection tatique devrait y tre disponible.137 Larticle 8(2) actuel dispose que la dtermination de lexistence dune possibilit de protection interne devrait tre effectue en prenant en compte les circonstances gnrales dans cette rgion du pays ainsi que la situation personnelle du demandeur.140 La version la plus rcente de la proposition de refonte ajoutait larticle 8 que: cette fin, les Etats membres doivent sassurer que des informations prcises et actualises soient obtenues partir de sources pertinentes, telles que le Haut-commissariat des Nations unies pour les rfugis (HCR) et le Bureau europen dappui en matire dasile.141 La note dorientation du HCR dclare: 33. Lhomophobie, quelle sexprime travers la lgislation ou lattitude et le comportement des personnes, a tendance exister dans lensemble dun pays plutt qu tre localise, et les possibilits de fuite lintrieur du pays ne peuvent donc gnralement pas tre considres comme applicables aux demandes lies lorientation sexuelle ou lidentit de genre. Tout lieu de refuge devrait tre soigneusement valu et devrait tre la fois pertinent et raisonnable. La fuite lintrieur du pays nest habituellement pas considre comme pertinente lorsque lEtat est lagent de perscution, moins que lautorit de lEtat soit limite certaines rgions du pays. Une loi dapplication gnrale telle quun code pnal criminalisant le comportement homosexuel, qui est applicable dans le lieu de perscution, devrait normalement tre galement applicable dans le lieu de refuge suggr. 34. Lorsque le perscuteur est un agent non tatique, il est souvent possible de considrer que si lEtat nas pas la volont ou la capacit de protger le demandeur dans une rgion du pays, il ne laura pas non plus dans une autre. Il ne peut tre attendu des demandeurs de supprimer leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans une rgion de refuge interne, ou leur tre demand de se reposer sur lanonymat
Representatives Committee, Brussels, 6 juillet 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133. 140 Larticle 8(3) de la directive qualification dispose que la possibilit de protection interne peut tre retenue contre le demandeur nonobstant dventuels obstacles techniques son retour dans son pays dorigine. Cette disposition va lencontre de la position de la Cour europenne des droits de lhomme, qui requiert que la personne expulse doit tre en mesure de voyager vers la rgion concerne, CEDH 11 janvier 2007, Salah Sheekh c. PaysBas, Dem. N1948/04, par.138; CEDH 28 juin 2011, Sufi et Elmi c. Royaume-Uni, Dem. N8319/07 et 11449/07, par. 266. Nous sommes donc daccord avec la proposition de la dernire version de la directive qualification de supprimer larticle 8(3). . 141 Conseil de lUnion europenne, Presidencys Note to the Permanent Representatives Committee, Bruxelles, 6 juillet 2011, 2009/0164 (COD), ASILE 56, CODEC 1133.

Dans le cas dun homosexuel afghan, lOffice roumain pour limmigration a dclar: Aprs analyse des informations sur le pays dorigine et daprs les dclarations du demandeur, nous arrivons la conclusion quil y a une possibilit de protection interne pour des personnes comme le demandeur (cest--dire homosexuelles). Une possibilit de protection interne en Afghanistan est donc un choix raisonnable et pertinent pour lui, en particulier dans la mesure o il na pas de problme avec les autorits afghanes.138

5.1 l e s n o r m e s e u r o p e n n e s e T i n T e r n aT i o n a l e s
Larticle 8(1) de la directive qualification dispose que le demandeur na pas forcment besoin dune protection internationale si, dans une autre rgion de son pays dorigine, il na pas de crainte fonde dtre perscut ni de risque rel de prjudice grave; et sil peut raisonnablement tre attendu de la part du demandeur de rester dans cette rgion. La version la plus rcente de la refonte apporte une modification larticle 8(1) de sorte que la protection interne peut consister en une rgion du pays o le demandeur na pas de crainte fonde dtre perscut ou nest pas en danger rel de subir un prjudice grave, ou o sil a accs une protection contre la perscution ou un prjudice grave.139
137 Sur la possibilit de protection interne en gnral, voir James C. Hathaway et Michelle Foster, Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of Refugee Status Determination, in Erika Feller, Volker Trk and Frances Nicholson (eds.), Refugee Protection in International Law: UNHCRs Global Consultations on International Protection, Cambridge: Cambridge University Press 2003; voir galement First Colloquium on Challenges in International Refugee Law, Michigan Guidelines on the Internal Protection Alternative, avril 9-11, 1999. 138 Les informations sur les pays dorigine utilises dans cette dcision (de lOffice roumain pour limmigration -Oficiul Roman pentru Imigrari) taient tires de: Dpartment dEtat, 2009 Country reports on Human Rights Practices - Afghanistan, 11 mars 2010; Report of the Secretary-General pursuant to paragraph 40 of resolution 1917 (16 juin 2010) UN Doc S/2010/318. 139 Conseil de lUnion europenne, Presidencys Note to the Permanent

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afin dtre hors de porte des agents de perscution. Si une grande ville ou une capitale peut offrir dans certains cas un environnement plus tolrant et anonyme, le lieu de refuge doit tre plus quun lieu sr. Le demandeur doit galement avoir accs un minimum de droits politiques, civils et socio-conomiques. Ainsi, il doit pouvoir avoir accs une protection tatique vritable et effective. Lexistence dONG lies aux questions LGBT ne constitue pas en soi une protection contre les perscutions.142 Les lignes directrices du HCR sur la possibilit de protection ou de refuge interne disposent que: 14. Lorsque le risque de perscution mane dorganismes, dorganes ou dadministrations locales ou rgionales dun pays, il est rarement ncessaire de considrer une ventuelle fuite interne, dans la mesure o lon peut gnralement supposer que de tels organismes locaux ou rgionaux dtiennent leur autorit de lEtat. La possibilit de refuge interne ne peut tre pertinente que lorsquil y a une preuve claire que lautorit perscutrice na aucun pouvoir en dehors de sa rgion et que des circonstances particulires expliquent labsence de protection de la part du gouvernement national contre le prjudice localis. Le besoin dune analyse en vue dune possibilit de refuge interne ne se pose que lorsque la crainte dtre perscut est limite une rgion spcifique du pays, en dehors de laquelle le prjudice redout ne peut se matrialiser. 15. () On peut supposer que si lEtat nest pas capable de protger lindividu ou dispos le faire dans une partie du pays, il peut galement ne pas ltre dans dautres. Cela peut sappliquer en particulier aux cas de perscution lie aux questions de genre. 28. Lorsque le respect des normes en matire de droits fondamentaux, y compris les droits inalinables, est clairement problmatique, la rgion propose ne peut tre considre comme une solution raisonnable. Cela ne signifie pas que la privation de tout droit fondamental civil, politique ou socio-conomique empcherait automatiquement une telle rgion de constituer une possibilit de refuge ou de protection interne, mais plutt que cela requiert, dun point de vue pratique, une valuation visant dterminer si les droits qui ne vont pas tre respects ou protgs sont des droits fondamentaux lindividu, de sorte que la privation de
142 HCR, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008.

tels droits serait suffisamment prjudiciable pour faire dune telle zone une solution draisonnable. 34. () le preneur de dcision porte la lourde responsabilit de ltablissement de la preuve quune analyse de possibilit de refuge interne est pertinente au cas en question. Si cest le cas, cest la partie qui laffirme didentifier la rgion de refuge propose et de fournir les preuves tablissant quil sagit dune solution raisonnable pour lindividu concern. 38. () Cela (une possibilit de refuge ou de protection) nest pertinent que dans certains cas, en particulier lorsque la perscution mane dun agent non tatique. Mme lorsque cela est pertinent, lapplicabilit dpendra dune considration totale de toutes les circonstances de laffaire et du caractre raisonnable de la fuite vers une autre rgion du pays dorigine.143 En dautres termes, les cas dans lesquels la crainte dtre perscute est cause, encourage ou tolre par des agents tatiques, la protection interne nest pas disponible, car dans de telles circonstances la personne est menace de perscution dans lensemble du pays. De mme, lorsque la perscution redoute provient dagents tatiques locaux ou rgionaux, la protection interne ne sera pas pertinente dans la plupart des cas. Il faut galement prendre en compte la question du respect et de la protection des droits fondamentaux dans la rgion propose. Comme nous lavons vu au chapitre sur la protection tatique (chapitre 3), dans les pays qui criminalisent les personnes LGBTI, la protection tatique nest pas disponible. La protection interne nest donc pas non plus une option pour les personnes LGBTI dans ces pays. Dans dautres (par exemple les pays ne criminalisant pas lorientation sexuelle), la possibilit de protection interne ne peut tre envisage quaprs quil ait t tabli que les autorits tatiques de cette partie du pays ne sont pas homophobes ou transphobes, mais au contraire disposes offrir une protection aux personnes LGBTI, et en mesure de le faire si ncessaire.

5.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l a p r o T e c T i o n
Nous avons rencontr des exemples de rejets de demandes de personnes LGBTI fonds sur la possibilit de protection interne dans seize pays europens.144
143 HCR, Guidelines on International Protection No. 4: Internal Flight or Relocation Alternative within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 juillet 2003. 144 Autriche, Danemark, Finlande, Allemagne, Hongrie, Irlande, Italie, Lituanie,

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Une lesbienne originaire de Mongolie a fait une demande dasile lAutriche en 2002 aprs avoir t harcele et agresse physiquement par son ancien poux et ses collgues en raison de son orientation sexuelle. La cour dasile a jug que: Depuis 2002, les actes homosexuels ne sont plus criminaliss en Mongolie, et les homosexuels ne sont pas plus en danger que dautres minorits. En 2009, sa demande dasile a t rejete sur la base de la possibilit de protection interne.145 Dans un jugement de 2003, dans le cas dune femme transgenre russe, le Conseil de lasile danois sest appuy sur les informations sur le pays dorigine et a constat quil ny avait pas de raison de supposer lexistence dune perscution systmatique des personnes transgenres en Russie, ni de la part de particuliers ni des autorits. Le Conseil a donc propos quelle sinstalle dans une plus grande ville, o elle pourrait srement rencontrer une communaut de personne de la mme orientation sexuelle (sic), et o elle serait moins susceptible dtre victime de mauvais traitements par la police. Dans de nombreux cas, il a t considr que les personnes LGBTI pouvaient trouver une protection interne dans dautres rgions dun pays criminalisant lorientation sexuelle. Dans une dcision irlandaise rejetant lappel dun demandeur dasile homosexuel nigrian, le tribunal a estim que: Mme sil est admis quune protection tatique puisse ne pas tre accessible aux homosexuels au Nigria, le refuge interne peut tre envisag afin dviter toute menace ventuelle.146 La dcision na pas pris en compte les implications de cette absence de protection tatique. Dans le cas dun homosexuel iranien, lOffice national de limmigration finlandais a mis le raisonnement suivant: le refuge interne serait une manire ralisable et efficace pour lui dviter dventuels problmes avec ses proches et les autorits. Il est peu probable que les autorits essaient de le retrouver, au moins pas en dehors de sa rgion dorigine.147 Dans le cas dun homosexuel sngalais, un tribunal italien a jug que le demandeur pourrait avoir vit la menace (ventuelle) de son pre en sinstallant dans une autre ville du Sngal.148

Nous avons galement rencontr de nombreux jugements et dcisions reposant sur la supposition que lexistence de bars ou de lieux de rencontre gay ou dONG LGBT dans les grandes villes du pays taient suffisantes pour que celles-ci constituent un lieu sr pour les personnes LGBTI, au lieu de soigneusement vrifier si dans ces villes lEtat offrait une protection contre la violence lgard des homosexuels et des personnes transgenres si ncessaire. Une cour nerlandaise a jug que la zone touristique littorale de la Gambie constituait une bonne solution de protection. Les murs sexuelles tant relches dans la rgion, un homosexuel pourrait y vivre dans un certain anonymat.149 La direction de limmigration finlandaise a jug que: Les demandeurs pouvaient sinstaller dans une autre rgion, o lattitude envers les homosexuels est plus tolrante. Dans les grandes villes, il est moins probable que les homosexuels dtonent par rapport aux autres habitants, par exemple Moscou et Saint-Ptersbourg il y a quelques ONG pour les minorits sexuelles et des clubs connus publiquement.150 Le dpartement de limmigration lituanien a refus le statut de rfugi un demandeur dasile originaire du Kazakhstan. Les informations sur le pays dorigine indiquaient que la libert de mouvement tait respecte au Kazakhstan et que les homosexuels se sentaient plutt en scurit Astana, Almaty, Karaganda, Aktau, Atyraou, Ust-Kamenogorosk et Pavlodar. Des bars, clubs et dautres lieux de divertissement sont disponibles pour les homosexuels dans ces villes. De plus, un soutien psychologique et matriel est accessible aux homosexuels sans abri ou qui ont t agresss sexuellement. Ces villes ont t considres comme une possibilit de protection interne approprie. Dans le cas dune thiopienne, le comit dappel norvgien a jug quelle tait une femme mre et pleine de ressources dont on pouvait attendre quelle vive dans une autre ville que la sienne, par exemple Addis-Abeba, o il ny a aucune raison de redouter la perscution.151 En Belgique, en Bulgarie, Chypre, en Rpublique tchque, en France, en Grce, en Slovaquie, en Slovnie et en Espagne aucun cas de rejet fond sur la possibilit de protection interne na t rencontr.

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Malte, Pays-Bas, Norvge, Pologne, Portugal, Roumanie, Sude, Royaume-Uni (prcdemment HJ/HT). Asylgerichtshof (Cour dasile), 19 aot 2009, C9 248.748-0/2008. Cour dappel des rfugis, 2009. Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 6 octobre 2010, Dnro 3498/0512/2010. Cf. galement Si le demandeur rencontre des problmes en raison de sa bisexualit dans sa ville, il peut sinstaller dans une autre rgion dEthiopie. Maahanmuuttovirasto (Service de limmigration finlandais) 27 octobre 2008, Dnro 403/0611/2008. Tribunale (Tribunal) Trieste 11 novembre 2009, n508/09.

149 Rechtbank (Cour rgionale) Amsterdam 6 octobre 2005, n05/42699. 150 Ulkomaalaisvirasto (Direction de limmigration) 3 novembre 2004, Dnro 17191720/0611/2004. 151 Dcision nN101901611.

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5.3 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l a d i s c r T i o n d a n s la possibiliT de proTecTion inTerne

Dans neuf pays europens, des exemples ont t trouvs dans lesquels on attendait explicitement ou implicitement du demandeur de sinstaller dans une autre rgion du pays, et de cacher par la suite son orientation sexuelle ou son identit de genre.152 (Sur la discrtion, voir galement Chapitre 4) Une fois encore, de nombreux cas ont t rapports concernant les pays criminalisant lorientation sexuelle, comme illustr par les exemples suivants. Par exemple dans le cas dun homosexuel camerounais, la Premire cour (Judecatorie) roumaine a jug que: Rien nempche le demandeur de sinstaller dans une rgion de son pays dorigine o personne ne le connat et de pratiquer sa sexualit, mais il devrait tre plus discret afin de ne pas provoquer de raction des autorits et de lopinion publique gnrale. Aux Pays-Bas nous avons trouv des divergences entre les politiques et les pratiques: en 2006, la ministre nerlandaise Rita Verdonk a jug que: une possibilit de refuge interne peut seulement tre envisage si cela nimplique pas que le demandeur dasile devrait cacher sa prfrence sexuelle dans lautre rgion du pays.153 Cependant en 2007, la cour nerlandaise a considr les grandes villes du Nigria comme une bonne solution de protection, sur la base dun rapport du ministre de lIntrieur britannique (octobre 2005) selon lequel les homosexuels ny craignent pas dtre perscuts du moment quils nexpriment pas ouvertement leur orientation sexuelle.154 Dans plusieurs cas en Autriche, une possibilit de refuge interne vers une rgion chrtienne du Nigria a t propose. Par exemple dans le cas dun lesbienne nigriane que son pre avait menac de tuer car elle refusait dpouser un de ses amis, la cour dasile autrichienne a jug quelle disposait dune possibilit de protection interne, car
152 Ces pays sont les suivants: Finlande, Allemagne, Irlande, Pays-Bas Roumanie, Danemark, Malte, Norvge et Pologne. Cf. un rapport de lUKLGIG dans lequel 68% des dcisions tudies mentionnaient une possibilit de protection interne comme motif de rejet de la demande; dans 38% des cas, celle-ci saccompagnait de lexigence de discrtion dans le lieu de refuge. UK Lesbian & Gay Immigration Group, Failing the Grade. Home Office initial decisions on lesbian and gay claims for asylum, avril 2010, p. 5. 153 Answers to parliamentary questions, 28 novembre 2006, Aanhangsel Handelingen II 2006/07, n394. 154 Rechtbank (Cour rgionale) Den Bosch 31 mai 2007, n 06/51632. De la mme manire, en 2009, en sappuyant sur un rapport national nerlandais de2005 sur lAlgrie, une autre cour nerlandaise a estim que les grandes villes algriennes, o lhomosexualit est tolre du moment quelle nest pas explicitement affiche, constitue une bonne possibilit de protection interne. Rechtbank (Cour rgionale) Assen 17 avril 2009, n09/11179, Cette dcision a t confirme sans raisons par la Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 25 mai 2009, n 200902993/1/ V2. En Algrie comme au Nigria, lorientation sexuelle est criminalise.

daprs les informations sur le pays dorigine les lesbiennes ne sont pas aussi discrimines que les hommes homosexuels.155 De la mme manire, lors de lappel la dcision dasile dune lesbienne nigriane, un tribunal irlandais a conclu que les informations sur le pays dorigine indiquent quil y a des rgions du Nigria, parmi lesquelles Lagos, o les lesbiennes peuvent vivre librement du moment quelles nempitent pas sur les droits des autres.156 Dans une autre dcision irlandaise rejetant lappel dune lesbienne ougandaise, le tribunal a remarqu que bien que la demandeuse avait une partenaire lesbienne, elle navait subi aucune sorte de discrimination dans son pays dorigine, en dehors de devoir garder sa sexualit secrte. Il y a des homosexuels qui cachent leur sexualit dans le monde entier et qui choisissent de ne pas dclarer leur sexualit et/ou de ne pas sidentifier par leur sexualit. Le tribunal a conclu: il est considr raisonnable, pratique, sr et dune difficult non disproportionne de trouver refuge dans une autre partie du pays en Ouganda si elle le souhaite. Cest une question de choix pour la demandeuse.157

5.4 l e s b o n n e s p r aT i q u e s
Concernant lexigence implicite ou explicite de cacher son orientation sexuelle ou son identit de genre, la politique officielle des Pays-Bas sur la criminalisation et la protection interne dispose que la possibilit de refuge interne peut uniquement tre envisage si cela nimplique pas que le demandeur dasile doive cacher sa prfrence sexuelle dans une autre rgion du pays.158 Il sagit dune bonne pratique, mais nous avons rencontr des cas dans lesquels cette politique ntait pas applique. Le jugement de laffaire HJ (Iran) et HT (Cameroun) de la Cour suprme britannique prsente une bonne pratique qui est claire sur le fait que la possibilit de refuge interne nest pas acceptable pour les demandeurs LGB originaires de pays criminalisant lhomosexualit, si elle repose sur le fait de dissimuler son orientation sexuelle dans la nouvelle rgion propose: Lobjection cela est que cela part du principe que le demandeur sera prt mentir et dissimuler son orientation sexuelle lorsquil sinstallera dans une nouvelle ville. () Il nexiste pas de lieu dans
155 156 157 158 Asylgerichtshof (Cour dasile) 1er juillet 2009, A13 407.007-1/2009. Cour dappel des rfugis, 2009. Cour dappel des rfugis, 2009. Answers to parliamentary questions, 28 novembre 2006, Aanhangsel Handelingen II 2006/07, n394.

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des pays comme lIran et le Cameroun dans lesquels un demandeur homosexuel pourrait sinstaller de manire sre sans apporter de changement fondamental son comportement, ce quil ne saurait faire seulement car il est homosexuel.159 Au Royaume-Uni, dans un cas de ligne directrice nationale concernant des lesbiennes en Jamaque, lUpper tribunal a admis que cette objection contre le fait de proposer une protection interne pour les pays criminalisant lhomosexualit pouvait aussi sappliquer aux femmes perues comme lesbiennes, cest--dire aux personnes qui ne prsentent pas un schma de vie htrosexuel.: Les risques se prsentant pour les lesbiennes relles comme perues, la possibilit de refuge interne namliore pas leur sret. Les nouvelles arrivantes dans des communauts rurales vont faire lobjet de spculations: des questions leur seront poses, leur style de vie sera observ et moins quelles ne montrent un schma de vie htrosexuel, elles risquent dtre identifies comme tant lesbiennes. Les lesbiennes perues risquent galement lexclusion sociale (perte de leur emploi et expulsion de leur domicile).160

Lorsque le risque de perscution provient dagents tatiques (y compris des organismes locaux et rgionaux), la protection interne est rarement une option envisageable. En consquence, les cas de demandeurs LGBTI fuyant des pays qui criminalisent lorientation sexuelle ou lidentit de genre, et ont une crainte fonde dtre perscuts par des agents tatiques, la protection interne nest vraiment pas une option considrer. Lorsque les demandeurs dasile LGBTI redoutent des agents non tatiques dans des pays qui criminalisent lorientation sexuelle ou lidentit de genre, la protection interne nest pas non plus une option, car lEtat ne sera pas en mesure de leur offrir une protection efficace ou pas dispos le faire (voir aussi chapitre 3, La protection tatique). En conclusion: dans un pays qui criminalise les personnes LGBTI, la protection interne nest pas disponible. Les demandes dasile de demandeurs LGBTI originaires de tels pays ne devraient jamais tre rejetes sur la base de la protection interne. Dans tous les autres cas, les autorits dcisionnaires devraient procder une valuation de la situation des personnes LGBTI dans la rgion du pays propose comme possibilit de protection interne, y compris le fait de savoir si une protection tatique efficace y est accessible pour eux. Il doit tre vit que le demandeur se retrouve dans une rgion du pays o il risque de subir des perscutions, des mauvais traitements ou dautres violations de larticle 3 CEDH.

5.5 conclusion
Dans de nombreux pays europens, des possibilits de protection interne ont t appliques aux demandeurs ayant fui des pays criminalisant lorientation sexuelle. Il faut garder lesprit que cette solution ne devrait entrer en jeu que lorsquil a t tabli, ou au moins lorsquil est suppos quun demandeur a une crainte fonde dtre perscut dans une partie du pays. Dans le cas contraire, la notion de protection interne dans son ensemble nest pas applicable car alors le demandeur na pas besoin de protection. Comme nous en avons conclu prcdemment (au chapitre 4 sur lexigence de discrtion), exiger des demandeurs de ne pas tre ouverts sur leur orientation sexuelle ou leur identit de genre afin de ne pas tre exposs un risque de perscution est inacceptable. De la mme manire, leur demander de cacher leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans une autre rgion du pays est tout autant inacceptable. 161
159 Cour suprme britannique, 7 juillet 2010, HJ (Iran) et HT (Cameroun) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, [2010] UKSC 31; [2011] 1 A.C. 596.569. 160 Upper Tribunal du Royaume-Uni, 24 juin 2011, SW (Jamaque) c. Secrtaire dEtat lIntrieur, CG [2011] UKUT 00251, para. 107(5). 161 Millbank souligne que : Largument de la discrtion a assombri la considration dun refuge interne en impliquant implicitement et explicitement que le but du dplacement tait de pouvoir se dissimuler ( nouveau), et non fuir vers un lieu sr et disposant dune protection tatique efficace. Jenni Millbank, From discretion to disbelief: Recent Trends in Refugee Determinations on the Basis of Sexual Orientation in Australia and the United Kingdom, International Journal of Human Rights, Vol. 13, N2/3, 2009,

r e c o m m a n d aT i o n s
Larticle 8 de la directive qualification devrait appliquer de faon ce que la protection interne soit juge indisponible dans les cas de demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays criminalisant lorientation sexuelle ou lidentit de genre. Dans tous les autres cas, les autorits dcisionnaires devraient procder une valuation soigneuse de la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexues dans la rgion de protection interne propose, y compris le fait de savoir si une protection tatique efficace y est accessible pour eux.
p.3. Voir galement: HCR, Asylum-Seekers and Refugees Seeking Protection on Account of their Sexual Orientation and Gender Identity. Summary Conclusions of the Expert roundtable organized by the UN High Commissioner for Refugees (Genve, 30 septembre 1er octobre 2010): Tout comme largument de la discrtion a t jug une raison non valable de refuser la protection dasile dans dautres types de demandes, elle nest pas non plus valable dans les cas lis lorientation sexuelle et lidentit de genre. De la mme manire, la possibilit de fuite lintrieur du pays ne devrait tre considre lorsquelle signifie que la scurit du demandeur sera conditionne la dissimulation de son orientation sexuelle ou identit de genre.

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Il ne devrait pas tre attendu ou suppos que les demandeurs dasile cachent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans la rgion de protection interne afin de se protger de la perscution.

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la crdibiliT

6 l v a l u a T i o n d e l a c r d i b i l i T
6.1 inTroduc Tion
La crdibilit est devenue une question majeure dans la dtermination de nombreux statuts de rfugi. Dans la plupart des cas dasile, les affirmations du demandeur (consignes dans un rapport crit de lentretien, ou dans une dclaration crite) sont les principales sources de preuves. Sur cette base, les preneurs de dcision doivent dterminer si la demande est sincre, cest--dire crdible. Les vnements dcrits se sont-ils rellement produits? Que se passera-t-il lavenir si cette personne est renvoye vers son pays dorigine? Limportance dune enqute rigoureuse sur les faits dclars lors de lentretien initial est de plus en plus reconnue, au fur et mesure que les procdures acclres se font de plus en plus courantes, tandis que par ailleurs la rvision judiciaire a tendance sallger. En dehors de la crdibilit gnrale de leur rcit, lorsque la demande dasile est fonde sur lorientation sexuelle ou lidentit de genre du demandeur, un aspect spcifique de la crdibilit est en jeu: est-il crdible que la personne appartienne ou soit perue comme appartenant162 un groupe social constitu en termes dorientation sexuelle ou didentit de genre? Un seul cas a t rencontr au cours des prsentes recherches dans lequel lidentit de genre du demandeur tait mise en doute (pour plus de dtails, voir le paragraphe 6.4.4 ci-dessous). Cependant la question de lidentit de genre est similaire celle de lorientation sexuelle: la socit environnante connat-elle lidentit de genre du demandeur? Lattention porte sur lappartenance du demandeur au groupe LGBTI est problmatique, car elle se fonde sur des suppositions sur la manire dont une vritable personne LGBTI se comporte. Il nexiste pas de manire standard dont les personnes LGBTI reconnaissent et vivent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre.163 Par exemple, il y a un foss entre diffrentes personnes LGBTI nes et leves Amsterdam imaginez donc lorsque lon
162 Middelkoop a affirm quen dehors des cas sur le terrain, laccent devrait tre mis exclusivement sur le fait que le demandeur ait une crainte fonde dtre peru comme homosexuel ou non. De cette manire, il tente dcarter le dbat suscit par les cas o le demandeur nie tre homosexuel, bien quil ait des relations homosexuelles; et par exemple, un cas dans lequel un homme a une relation avec une personne transgenre MtF, il a t considr comme ayant une relation htrosexuelle, L.P. Middelkoop, Geloofwaardigheidskwesties rond homoseksuelen in de Nederlandse asielprocedure, Asiel- en Migrantenrecht 2010-1, p. 508-515. 163 N. LaViolette, Coming Out to Canada: The Immigration of Same-Sex Couples under the Immigration and Refugee Protection Act, McGill Law Journal 2004, p. 996.

prend en compte les identits sexuelles de personnes dautres rgions du monde. Cela complique la tche consistant dterminer si les demandeurs dasile sont crdibles quand ils attestent de leur orientation sexuelle en particulier lorsque la personne qui fait passer lentretien prend le strotype des personnes LGBTI europennes relativement mancipes comme reprsentation standard de ce quoi ressemblent les personnes LGBTI. Dautre part, il nest pas non plus possible de ne pas considrer la crdibilit comme une question lgitime. Lorsquun demandeur dasile affirme avoir une crainte fonde dtre perscut au motif quil est communiste, il y a une bonne raison de rejeter la demande sil est tabli que le demandeur na en fait pas de telles opinions politiques, ou quil nest pas peru comme tant communiste. De la mme manire, une demande dasile fonde sur une identit LGBTI peut tre rejete lgitimement si le demandeur nest en fait pas L, G, T ou I et nappartient donc pas un groupe social particulier constitu de personnes LGBTI, et nest pas peru comme en faisant partie. Dans certains pays, lorsque la politique dasile est sensibilise la question LGBTI dune certaine manire (abolition de lexigence de discrtion, voir chapitre 4; ou politique doctroi de protection un groupe particulier de demandeurs LGBTI), cela est contre balanc par une tendance inverse: un nombre croissant de demandes LGB sont rejetes car lorientation sexuelle des demandeurs est mise en doute. Dans les pays o les obstacles la reconnaissance du statut de rfugi aux demandeurs LGBTI ont t abandonns, une tendance l'apparition de problmes lis la crdibilit se manifeste (la Rpublique tchque,164 les Pays-Bas et le Royaume-Uni aprs labandon de lexigence de discrtion.)165 Il sest produit rcemment la mme chose aux Pays-Bas, aprs ladoption de politiques favorables pour des groupes spcifiques dhomosexuels.166 Ainsi, une expansion du champ de protection pour les demandeurs LGBTI peut saccompagner dune aggravation des problmes de crdibilit.

164 Jusqu la transposition de la directive qualification, les demandes de personnes LGB taient gnralement rejetes sur des motifs de fond. Cependant, depuis la transposition de la directive qualification et les restrictions concernant la perscution manant dagents non tatiques, les arguments du seuil de perscution et de labsence de demande de protection tatique doivent tre abandonns, et lvaluation de la crdibilit doit donc devenir une question cl relative aux demandes LGB. En dautres termes, une extension du champ de la protection pour les demandeurs LGBTI sest accompagne dune aggravation des problmes de crdibilit. 165 Comp. sur lAustralie Jenni Millbank, From Discretion to Disbelief: Recent Trends in Refugee Determinations on the Basis of Sexual Orientation in Australia and the United Kingdom, International Journal of Human Rights 200913 (2/3). Pour les Pays-Bas, voir le questionnaire national nerlandais. 166 Cf. Middelkoop 2010, supra.

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Pour certains pays les experts nationaux ont rapport quil ny a pas de problme sur la question de la crdibilit: certains dentre eux nont trouv que peu de demandes de personnes LGB rejetes au motif que la crainte ntait pas considre comme fonde ou que le risque de mauvais traitements ntait pas considr comme rel. Pour certains de ces pays, il semble que la crdibilit ne soit pas une question envisage dans les demandes de personnes LGB (Grce, Portugal) tandis que dautres mentionnent des exemples mais dclarent que celles-ci sont gnralement rejetes sur dautres motifs (les mauvais traitements natteignent pas le seuil de la perscution; labsence de demande de protection tatique: Espagne) Il y a de grandes diffrences dans la manire dont les questions de crdibilit sont traites dans les diffrents pays de lUE. Apparemment, il ny a pas de pratique cohrente dans les Etats membres sur ce point. Les questions suivantes seront identifies dans ce chapitre: Les examens mdicaux; Les dclarations de tmoins; Les mthodes dinterrogation; Les connaissances et les comportements attendus(y compris labsence de familiarit avec le milieu homosexuel; le mariage htrosexuel et la parentalit; une mauvaise connaissance des sanctions pnales; un comportement trop dangereux pour tre vrai)

Larticle 13(3)(a) de la directive procdures dispose que les Etats membres doivent sassurer que les personnes faisant passer lentretien soient comptentes et prennent en compte les circonstances personnelles et gnrales autour de la demande, y compris la culture ou la vulnrabilit du demandeur, dans la mesure du possible.168 Le guide du HCR souligne la possibilit que les demandeurs soient apprhensifs envers toute autorit (par. 198), et quil est ncessaire que lexaminateur gagne la confiance des demandeurs afin de les aider mettre leur cas en avant et expliquer leurs opinions et leurs sentiments de faon complte (par. 200). Plus spcifiquement, le guide du HCR dclare propos des demandes de personnes LGBTI: 35. Lauto-identification en tant que personne LGBT devrait tre considre comme une indication de lorientation sexuelle dun individu. Mme si certains demandeurs seraient en mesure de fournir des preuves de leur statut LGBT, par exemple laide de dclarations de la part de tmoins, de photos ou dautres preuves documentaires, ils nont pas lobligation de fournir des preuves de leurs activits dans leur pays dorigine indiquant leur diffrence en matire dorientation sexuelle ou didentit de genre. Lorsque le demandeur nest pas en mesure de fournir des preuves de son orientation sexuelle et/ou quil y a un manque dinformations suffisamment prcises sur le pays dorigine, le preneur de dcision doit sappuyer uniquement sur le tmoignage de cette personne. Si le rcit du demandeur semble crdible, et en labsence de bonnes raisons du contraire, il faut lui accorder le bnfice du doute. 36. Dans lvaluation des demandes LGBT, limage strotype des personnes doit tre vite, tel que le fait de sattendre un comportement exubrant ou effmin chez les gays, ou une apparence camionneur ou masculine chez les lesbiennes. De la mme manire, une personne ne devrait pas tre automatiquement considre comme tant htrosexuelle uniquement parce quelle a t marie et a des enfants, ou shabille conformment aux codes sociaux dominants. Une enqute concernant la ralisation ou les expriences de lidentit de genre du demandeur plutt que des questions prcises sur des actes sexuels peut permettre dvaluer de faon plus correcte la crdibilit du demandeur.

6.2 l e s n o r m e s i n T e r n aT i o n a l e s e T e u r o p e n n e s s u r l a c r d i b i l i T c o n s i d r aT i o n s g n r a l e s
La disposition gnrale de larticle 4 de la directive qualification, ainsi que les normes des paragraphes 195-205 du guide du HCR doivent servir de point de dpart. Appliques aux valuations de crdibilit, ces normes indiquent que les demandes doivent tre examines avec une attention particulire aux difficults que les demandeurs dasile peuvent avoir fournir des preuves (article 4(5) directive qualification ; par. 196 du guide du HCR167) de sorte que les autorits et le demandeur devraient cooprer afin dvaluer la pertinence des lments de la demande (article 4(1) directive qualification).

167 Concernant les difficults pour les demandeurs dasile fournir des preuves, voir CEDH 19 fvrier 1998, Bahaddar c. Pays-Bas, Dem. N 25894/94, RJ&D ECHR 1998-I, par. 45.

168 La dernire version de la proposition de refonte de la directive procdures mentionne explicitement lorientation sexuelle et lidentit de genre cet gard larticle 15(3), voir la proposition de directive modifie de la Commission, COM(2011) 319 final, Bruxelles, 1er juin 2011.

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37. Il est important que les demandeurs LGBT soient interrogs par des personnes formes et bien informes sur les problmes spcifiques rencontrs par les personnes LGBT. Il en va de mme pour les interprtes prsents lors de lentretien. Des manires pertinentes de sensibiliser les acteurs participant la politique dasile est de leur fournir des formations courtes et cibles, de diffuser les questions lies lorientation sexuelle et lidentit de genre larrive de nouveaux membres du personnel, de leur donner accs des sites internet possdant une expertise sur les questions LGBT ainsi que de mettre au point des lignes directrices concernant les mthodes denqute et dinterrogation appropries utiliser diffrents stades de la procdure dasile.169

6.3.1 l e s n o r m e s i n T e r n aT i o n a l e s e T e u r o p e n n e s 6 . 3 . 1 . 1 L a d p s y c h i at r i s at i o n Les variations de lorientation sexuelle et de lidentit de genre sont courantes et doivent tre considres comme partie intgrante de la vie humaine. Lorientation sexuelle ou lidentit de genre ne peuvent dont pas tre considres comme des maladies ou des dviances psychologiques. Lhomosexualit nest plus considre comme un trouble mdical ou psychiatrique depuis 1990, lorsque lOrganisation mondiale de la sant (OMS) la supprime de la catgorie mdicale. Les experts mdicaux ou psychiatriques ne possdent donc pas dexpertise pertinente sur la dtermination de lappartenance des demandeurs au groupe LBG. Bien que la classification internationale des maladies de lOMS ICD-10 inclue le transsexualisme, le travestisme bivalent, les troubles didentit de genre de lenfance dans la catgorie des troubles de lidentit de genre dans la liste des troubles mentaux et comportementaux, des ONG LGBTI demandent la dpsychiatrisation de toutes les identits de genre. De la mme manire, selon le haut-commissariat aux droits de lhomme du conseil de lEurope, de telles classification sont leur tour problmatiques et de plus en plus remises en question par des acteurs de la socit civile et les professionnels de sant.De telles classifications peuvent constituer un obstacle la jouissance totale des droits fondamentaux des personnes transgenres, notamment lorsque celles-ci sont appliques de manire restreindre la capacit juridique ou le choix dun traitement mdical.171 De mme que lorientation sexuelle, lidentit de genre fait partie de la conscience de soi dun individu, mme si dans de nombreux cas, les personnes transgenres choisissent une intervention mdicale ncessaire leur bien-tre. Plus de 230 organisations dans le monde entier on rejoint linitiative STP-2012 initiative (Stop la pathologisation des personnes transgenres), qui demande le retrait des identits de genre des manuels de diagnostic (ICD et DSM, le Manuel de diagnostic et de statistique des maladies mentales de lAssociation amricaine de psychiatrie). Nous partageons ce point de vue, et dfendons la position selon laquelle lidentit de genre est une identit concernant laquelle les experts mdicaux ou psychiatriques nont aucune expertise pertinente. Il va de soi que les experts mdicaux (ainsi que les psychologues) possdent nanmoins une expertise sur les problmes que les

6.3 les examens mdicaux

Dans diffrents pays europens, des examens mdicaux (examens psychiatriques, rponse physique des images pornographiques, ou test dit de phallomtrie) sont utiliss pour tablir lappartenance dune personne au groupe LGBTI. Des exemples dexamens raliss par des psychologues, des psychiatres et des sexologues afin dvaluer lorientation dune personne ont t rencontrs dans 8 pays: lAutriche, la Bulgarie, la Rpublique tchque, lAllemagne, la Hongrie, la Pologne,170 la Roumanie et la Slovaquie.

Dans le cas hongrois dun demandeur dasile iranien g de 16ans, des examens mdicaux ont t raliss. Un expert mdico-lgal a tabli quil tait htrosexuel, tandis que le psychiatre de la Fondation Cordelia (une ONG hongroise) a confirm son homosexualit. Le preneur de dcision, ne sachant pas comment trancher, a demand lopinion dun troisime expert. Ce psychologue a dclar quil tait impossible de dterminer lorientation sexuelle dun adolescent aussi jeune un ge o la personnalit peut encore beaucoup changer avec le temps. Cela a pris environ un an et demi, a cot beaucoup dargent aux autorits comptentes en matire dasile, et le demandeur a finalement obtenu gain de cause.

169 HCR, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008. 170 Nous incluons la Pologne dans cette liste car le Bureau des trangers polonais recommande daprs nos sources au demandeur de fournir des preuves supplmentaires, comme par exemples les rsultats de tests psychologiques, ou lavis mdical de sexologues. Nous navons pas de preuve concrte que ces examens ont rellement t raliss en Pologne.

171 Haut-commissariat aux droits de lhomme du Conseil de lEurope, Issue Paper (2009)2 on Human Rights and Gender Identity, 29 juillet 2009, disponible ladresse: https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?Ref=CommDH/IssuePaper(20 09)2&Language=lanEnglish&Ver=original&Site=CommDH&BackColorInternet =FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679

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personnes LGBTI peuvent rencontrer en consquence de la manire dont la socit traite la questions des orientations sexuelles et des identits de genre non standards, mais la dtermination de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre est une question dauto-identification, et non une question mdicale. 6.3.1.2 Les traitements inhumains; La vie prive Le fait que lorientation sexuelle et lidentit de genre soient considres comme des questions mdicales ou non est trs important car les examens mdicaux, psychiatriques et psychologiques sont trs intrusifs, et nombres dentre eux constituent une violation de lintimit dune personne alors quils ne sont daucune utilit. Une intervention mdicale obligatoire, mme si elle est dimportance mineure, doit tre considre comme interfrant avec le droit du respect de la vie prive inscrit larticle 8 CEDH.172 Un examen mdical tombe galement sous le coup de la vie prive. Pour quun tel examen soit exig afin daccorder un statut, cela doit se faire conformment la loi, servir un but lgitime et tre ncessaire dans une socit dmocratique (cest--dire proportionn).173 Cela a galement t formul larticle 18 des principes de Yogyakarta qui dclare que Personne ne peut tre forc subir une quelconque forme de traitement, procdure, test mdical ou psychologique, ou tre retenu dans un tablissement mdical sur la base de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre. En dpit de toute classification affirmant le contraire, lorientation sexuelle ou lidentit de genre ne sont pas en elles-mmes des affections mdicales et nont pas tre traites, soignes ou supprimes.174 Le test dit de phallomtrie (voir par.6.4.5 ci-dessous) viole incontestablement les Artt. 3 et 8 de la Convention europenne des droits de lhomme.175 Dans le contexte dune condamnation pnale, la Cour europene des droits de lhomme, tout en reconnaissant le caractre humiliant du test de phallomtrie, ne la pas considr comme une violation de larticle 3 dans ce cas particulier,
172 Dem. N 8278/78, X c. Autriche, D&R 18 (1980), p, a55, 156. 173 CEDH 5 juillet 1999, Matter c. Slovaquie, dem. N 31534/96 concernant un examen psychologique; CEDH 27 novembre 2003, Worwa c. Pologne, dem. N 26624/95 concernant un rapport psychiatrique. 174 Panel international dexperts en lgislation internationale des droits humains et de lorientation sexuelle et de lidentit de genre, Principes sur lapplication du droit international des droits humains en matire dorientation sexuelle et didentit de genre (2007), www.yogyakartaprinciples.org. 175 Comp. Le jugement de la cour administrative allemande Verwaltungsgericht) Schleswig-Holstein, 7 septembre2009, 6 B 32/09; Agence europenne des droits fondamentaux (FRA), Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity version de 2010, 10 dcembre 2010, pp. 59-60; ORAM, Testing Sexual Orientation: A Scientific and Legal Analysis of Plethysmography in Asylum & Refugee Status Proceedings, 2011; HCR, Comments on the Practice of Phallometry in the Czech Republic to Determine the Credibility of Asylum Claims based on Persecution due to Sexual Orientation, avril 2011, consultable ladresse: http://www.unhcr.org/refworld/ docid/4daeb07b2.html.

principalement car les mesures considres comme une ncessit thrapeutique ne peuvent tre considres comme dgradantes.176 Lobjectif thrapeutique tant absent dans le contexte de lasile, cela doit tre considr comme une violation de larticle 3. Dans le contexte de larticle 8, lintrusion considrable dans lintimit dune personne provoque par un test de phallomtrie pourrait en thorie se justifier si cela tait ncessaire dans une socit dmocratique. Mais le but de ce test (qui est dtablir la crdibilit) peut tre atteint par dautres moyens; et la question se pose de savoir si ce test peut fournir des rsultats pertinents pour dterminer lorientation sexuelle dune personne. Cela met en vidence le fait que, tous intrts pess, lintrusion dans la vie prive dun individu constitue par les tests de phallomtrie ne peut tre justifie et constitue une violation de larticle 8 CEDH. 6.3.1.3 Le consentement Un autre problme qui se pose est celui du consentement. Mme si lopinion des experts mdicaux, psychiatriques ou psychologiques est consulte sur requte du demandeur dasile,177 il est difficile de soutenir quune personne a donn son consentement librement lexamen si la motivation est la douloureuse conscience quun refus implique ncessairement un rejet de la demande dasile et une exposition possible aux perscutions dans le pays dorigine. Ce contexte exerce effectivement de lourdes pressions sur les demandeurs se soumettre des tels examens. Lorientation sexuelle et lidentit de genre ntant pas des catgories mdicales, psychiatriques ou psychologiques valables, cela rend le consentement des demandeurs dasile de tels examens trs contestables. 6.3.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l e x p e r T i s e m d i c a l e r e q u i s e pa r l e s a u T o r i T s Afin dexaminer la crdibilit de lorientation sexuelle, lOffice hongrois de limmigration et de la nationalit (OIN) demande parfois lopinion dun expert ou dun expert mdico-lgal (sans aucun intrt professionnel spcifique ou formation particulire sur lorientation sexuelle et lidentit de genre). Lexamen se limite en gnral une simple discussion entre lexpert et le demandeur. Dans certains cas, lexpert mdical utilise les test psychologiques de Rorschach et Szondi. De tels examens sont appliqus mme dans les cas trs univoques, ne permettant aucun doute concernant la crdibilit du demandeur (par exemple lorsque le demandeur vivait en concubinage avec une personne du mme sexe en Hongrie et que cela aurait pu tre aisment vrifiable et considr comme une preuve factuelle suffisante). LOIN semble ne pas avoir
176 CEDH 14 septembre 1999, dem. N 37231/97 (Toomey c .Royaume-Uni). 177 A ce propos, il est important de remarquer que le test de phallomtrie a t introduit linstigation de lavocat dun demandeur dasile; pour plus de dtails, voir le questionnaire tchque.

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recours cette pratique uniquement dans les cas de personnes transgenres ou dhommes homosexuels qui ont une apparence ou un comportement trs effmin. Des pratiques similaires ont t rapportes pour la Bulgarie. 6.3.3 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l e s e x a m e n s m d i c a u x l i n i T i aT i v e d u d e m a n d e u r En rponse des constats de crdibilit ngatifs, certains demandeurs peuvent se sentir dans lobligation de se tourner vers des sexologues, des psychologues ou des experts apparents pour obtenir une confirmation dun expert concernant leur orientation sexuelle. En Allemagne, des attestations de psychologues, de psychiatres ou dautres experts mdicaux sont parfois soumis par les demandeurs de leur propre initiative. Dans certains cas cela semble tre la seule manire de convaincre les tribunaux, en particulier dans les cas o le demandeur dasile na pas parl de son orientation sexuelle dans la procdure initiale et affirme tre L, G ou B un stade plus avanc (sur cette question, voir chapitre 7). La question de lopinion dun expert est dautant plus complique en Allemagne en raison de la notion dirrversibilit telle que dfinie dans la dcision faisant rfrence de la Cour fdrale administrative (Bundesverwaltungsgericht) du 15 mars 1988. Dans ce cas majeur, la cour a jug quil tait dcisif de savoir si le demandeur avait une orientation homosexuelle irrversible (irreversibele Homosexualitt). Une simple inclination (blosse Neigung) nest pas dcisive concernant les actes homosexuels selon que la personne concerne peut choisir de se comporter ou non comme elle le souhaite. Seule la fixation inluctable sur un comportement homosexuel ou une ncessit de satisfaction imprieuse unentrinnbare schicksalhafte Festlegung auf homosexuelles Verhalten bzw. Triebbefriedigung- rendant impossible le fait de ne pas avoir un comportement homosexuel peut constituer un motif doctroi du statut de rfugi. Dans ce cas, formul en des termes relevant de faon indniable de la sexologie classique, les autorits comptentes en matire dasile ou les tribunaux exigent des demandeurs quils fournissent lopinion dun expert psychiatrique sur le degr de leur homosexualit.178
178 Un professeur de sexologie et membre fondateur de lancien Institut de sexologie de Francfort est mentionn comme ayant rgulirement rdig des avis dexpertise sur lhomosexualit perue des demandeurs dasile. Le cas en question est celui dun homosexuel nigrian dcrit dans cet article; lavis mdical a en fait t financ par Amnesty International. Daprs cet article, ses dclarations sappuyaient sur une ou deux sances dentretien. Source: http://www.sueddeutsche.de/politik/weltweit-verfolgt-homosexuelletoedliche-kuesse-1.488972, Sddeutsche Zeitung 16 janvier 2009.

Un exemple du rle que peuvent jouer les opinions des experts dans la procdure est fourni par le cas dun demandeur iranien dans lequel lopinion dun expert a t utilise comme preuve pour appuyer sa crdibilit mise en doute par les autorits: Le demandeur a expliqu dans un entretien au bureau fdral quil avait eu ses premiers rapports homosexuels lors de son service militaire. [] La cour ne met pas ces dclarations en doute, surtout dans la mesure o le demandeur a fait les mmes dclarations lors dun entretien au centre clinique de luniversit de [], et lopinion de lexpert sexologique et psychiatrique conclut que le demandeur a une disposition homosexuelle irrversible. [...]179 Cependant, certaines cours allemandes commencent douter de la valeur des opinions des experts sexologues. Dans une dcision de cour, la valeur des opinions de lexpert est invalide: Lopinion de lexpert obtenue dans une autre procdure [...] ne sappuie que sur les dclarations de lenquteur proband) pour arriver la conclusion que la formulation dune personnalit homosexuelle irrversible ne peut trouver de rponse dune manire concrte et concluante dun point de vue psychiatrique. Elle na pas besoin de lopinion dun expert pour effectuer une telle valuation, qui peut et doit tre entreprise par la cour dans le contexte de lvaluation de la crdibilit du demandeur.180 Les sexologues eux-mmes semblent galement hsitants. Lopinion dun expert (sexualmedizinisches Gutachten) soumise la cour dans un autre cas peut illustrer ce propos: lexpert tait un spcialiste en mdecine psychothrapeutique et professeur lHpital universitaire de la Charit de Berlin. Un extrait de son avis dexpertise a t transmis une ONG allemande dans une version anonyme et consistait en une digression de 22 pages sur les difficults mthodologiques dans la dtermination de lorientation sexuelle et sur linterdpendance des (pr-)dispositions biologiques et psychologiques et des critressocioculturels qui selon lauteur sont aussi pertinents les uns que les autres dans la construction de la structure sexuelle dun individu.181 Cet extrait montre que lexpert a longuement soulign le fait que de nombreux facteurs doivent tre pris en considration pour dterminer lorientation sexuelle dune personne et quil tait difficile de les considrer comme dfinitifs. Daprs nos sources, de telles pratiques sont utilises en Autriche et en Roumanie. En Pologne, les autorits comptentes en

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179 Cour administrative (Verwaltungsgericht) Wiesbaden, 24 septembre 2008 - 6 K 478/08.WI.A(2). 180 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Munich, 20 janvier 2004, M 9 K 03.51197. 181 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Francfort-sur-lOder en 2003. 182 Asylgerichtshof (Cour dasile) 20 juillet 2009, C5 257.855-0/2008; UBAS (Commission fdrale de recours en matire dasile) 5 aot 2005, 238.353/5VIII/22/0.

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matire dasile recommandent au demandeur de fournir des preuves supplmentaires, cest--dire des rsultats de tests psychologiques, des avis de sexologues ou dautres mdecins. Dans la plupart des autres pays, comme en France par exemple les demandeurs peuvent parfois sappuyer sur les opinions dexperts mdicaux afin dtablir les problmes physiques ou psychologiques quils peuvent avoir rencontr en lien avec leur sexualit, mais ils ne peuvent servir de preuve de lorientation sexuelle. Ce sont les dclarations des demandeurs propos de leurs expriences qui sont dcisives. 6.3.4 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l e s c a s d e s p e r s o n n e s Transgenres eT inTersexues Il arrive que les demandeurs dasile transgenres et intersexus soient dj en contact avec des mdecins. Cependant, les personnes qui sidentifient comme tant transgenres ou intersexues mais qui ne recherchent pas subir une intervention mdicale peuvent ne pas tre ou ne pas vouloir tre en contact avec des experts mdicaux. Seul un exemple de mise en doute de lidentit de genre dune personne transgenre a t rapport par un de nos experts nationaux. Au Royaume-Uni, une demandeuse dasile originaire du Pakistan a initialement fait sa demande sur la base de son lesbianisme, et a par la suite fait une nouvelle demande en tant quhomme transgenre, qui a t refuse par le Ministre de lintrieur britannique au motif de la mise en doute de son identit transgenre. Il a fallu plus dun an pour que Ministre de lIntrieur britannique se rfre au demandeur en tant que lui et non pas elle. En fvrier 2011, le Ministre de lIntrieur a reconnu que les hommes transgenres au Pakistan sont un groupe risque et lui a accord le statut de rfugi.183 La raison pour laquelle peu de cas de ce type ont t rapports concernant les personnes transgenres et intersexues pourrait tre que dans la pratique, ces personnes fournissent en fait des rapports mdicaux. Par exemple, en Finlande, un demandeur dasile intersexu a fourni une attestation dun mdecin et dun endocrinologue pdiatrique. En Irlande, deux cas de personnes intersexues ont t identifis par les praticiens. Dans les deux cas, le preneur de dcision a accept la preuve mdicale du mdecin traitant du demandeur, qui confirmait la condition de celui-ci. Ces rapports ont t accepts par les preneurs de dcision comme une preuve concluante que le demandeur tait une personne intersexue. Ces rapports mdicaux ont t fournis dans le cadre dun traitement en cours pour les demandeurs les rapports nont pas t demands par le dcisionnaire, mais une fois prsent pour venir appuyer la demande dasile, les rapports ont t accepts.
183 AB (Pakistan) (non rapport, 2009) Cour administrative.

En Autriche en 2004, une dcision a estim que M. X est une personne transexuelle ayant subi une opration de changement de sexe en Gorgie, le standard minimum ncessaire de traitements mdicaux/thrapeutiques pour les transexuels nest certainement pas garanti dans le pays dorigine, et les garanties lgales sont probablement compltement inexistantes. Le diagnostic a tabli le transsexualisme ainsi quune crainte claire associe un trouble dpressif.184 Aux Pays-Bas, lidentit de genre dun demandeur a t appuye par la lettre du centre mdical de luniversit libre dAmsterdam, indiquant que le demandeur avait un trouble de lidentit de genre grave. Cette preuve a t centrale dans la dcision de la cour de casser une dcision dasile ngative185. 6.3.5 l a p r aT i q u e d e s e TaT s : l e s T e s T s d e p h a l lo m T r i e Les tests de phallomtrie sont une mthode trs conteste qui a t applique en Rpublique tchque, introduite pour la premire fois par un reprsentant lgal dun demandeur dasile, et non par les autorits tchques. Lorsque les demandeurs ntaient globalement pas crdibles ou lorsque leurs dclarations concernant leur identit LGBTI taient contradictoires ou peu convaincantes, les autorits comptentes en matire dasile demandaient une preuve supplmentaire. Cette preuve impliquait un diagnostic sexuel complexe, et comprenait un entretien avec un sexologue ainsi quun test de phallomtrie. Bien que ce test ne constitue quune partie de lexamen, il avait un poids dcisif dans la dcision des autorits comptentes quant la crdibilit de la dclaration du demandeur concernant son identit de genre. Lexamen tait conduit par un sexologue professionnel et uniquement sur le consentement crit de la personne, aprs quelle eut t informe de la technique dexamen.186 Ce diagnostic sexuel tait similaire celui effectu sur les criminels sexuels. En termes simples, les tests de phallomtrie mesuraient la raction physique du demandeur des images pornographiques incluant de la pornographie htrosexuelle, gay, lesbienne, adolescente et
184 UBAS (Commission fdrale de recours en matire dasile) 10 mai 2004, 240.479/0-VIII/22/03. 185 Rechtbank (Cour rgionale) Den Bosch, 30 dcembre 2009, n 09/7231. 186 Mais il faut noter que lONG tchque Organization for Aid to Refugees (Organizace pro pomoc uprchlikm), a mis en doute le fait que les demandeurs aient t informs de la procdure en elle-mme d'une manire qui leur soit comprhensible; voir rapport du FRA de 2010, p. 60. Daprs le HCR, le formulaire que les demandeurs devaient signer avant lexamen de diagnostic sexuel contenaient des informations quils taient tenus de fournir au risque de voir leur demande de protection internationale annule. Les demandeurs taient donc en fait contraints subir lesdits examens, Rponses de le HCR du 4 mars 2011 (sur le dossier de lexpert national tchque).

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pdophile. En fonction des ractions du demandeur ces images pornographiques, le sexologue arrivait une conclusion. En termes mdicaux, les tests phallomtriques sur les hommes sont appels plthysmographie pnile (ou PPG), et ceux sur les femmes photoplthysmographie vaginale (ou VPG).187 Les autorits tchques comptentes en matire dasile ont dclar que cette procdure avait t applique en 2008 et 2009 dans moins de 10 cas au total. La PPG comme la VPG ont t utilises en Rpublique tchque. Les critiques de lagence des droits fondamentaux de la Commission europeenne, des ONG et du HCR ont eu pour consquence la suspension de cette pratique. Selon toutes les sources disponibles, les tests de phallomtrie ont cess en 2009 et nont pas t utiliss depuis. Cette mthode a t utilise au moins une fois en Slovaquie en 2005. 6.3.6 l e s b o n n e s p r aT i q u e s : la u T o - i d e n T i f i c aT i o n ; l e s r a p p o r T s m d i c a u x s u r l e T r a u m aT i s m e Dans les dcisions fournies par les autorits dasile portugaises, le Servio de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) concernant les demandeurs dasile LGBTI, lorientation sexuelle a toujours t dtermine sur la base de lauto-identification de le personne et na pas t questionne (du moins pas expressment) dans la dcision. Linstruction dasile sur lorientation sexuelle au Royaume-Uni dclare: Dune faon gnrale, lauto-identification des lesbiennes, gays, bisexuels ou personnes transgenres devrait tre le point de dpart normal de lindication de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre dune personne.188 En Italie, lorientation sexuelle ou lidentit de genre considre comme pertinente dans le contexte de lasile est celle actuelle. Lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont gnralement tablies travers une valuation des dclarations du demandeur dasile et des preuves lappui (lorsquelles sont disponibles). Les dcisions de la cour rapportes considraient comme crdible lorientation sexuelle fonde sur les dclarations du demandeur, sans autre preuve requise189.
187 Pour une description plus dtaille de ces deux mthodes, voir ORAM, supra. 188 Ministre de lIntrieur britannique, Instruction dasile: Sexual Orientation issues in the Asylum Claim (6octobre 2010, rvis le 13 juin 2011) http:// www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/ asylumpolicyinstructions/apis/sexual-orientation-gender-ident?view=Binary <<consult le 16 juillet 2011>>. 189 Tribunale (Tribunal) Caltanissetta 7 juin 2010 (gay, Tunisie), Tribunale (Tribunal) Catane 4 mars 2010, n1081/10; Tribunale (Tribunal) Caltanissetta 10 fvrier 2010 (gay, Ghana).

Les rapports mdicaux tablis en raison du traumatisme psychologique ou physique subi par le demandeur mentionnent parfois lorientation sexuelle de la personne concerne. En cas de doute concernant lorientation sexuelle du demandeur, de tels rapports peuvent tre utiliss comme preuve venant appuyer les mauvais traitements subis sur la base de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre, mais non de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre en elle-mme. Ces rapports mdicaux peuvent galement appuyer les dclarations dune personne qui a rvl son orientation sexuelle ou son identit de genre au cours dune procdure ultrieure en raison de la honte, de la peur, ou dune homophobie ou transphobie intriorise ou parce que sa crdibilit tait en doute de toute manire (par exemple en Irlande, en Finlande, aux Pays-Bas, en Italie). Ces types de rapports ne sont pas contestables, car ils nont pas pour but dtablir une orientation sexuelle ou une identit de genre en soi. Lutilisation de rapports mdicaux dans de tels contextes peut mme tre considre comme une bonne pratique. Il est vivement recommand que ces rapports aient t tablis par des experts qui traitent/suivent dj les demandeurs, car cela leur pargnera la souffrance qui peut tre induite par le fait de subir un examen spar par un expert. 6.3.7 c o n c lu s i o n Les examens mdicaux, psychologiques ou psychiatriques peuvent tre humiliants et douloureux motionnellement pour les personnes ayant subi des perscutions en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre. Si de tels examens sont utiliss pour tablir lappartenance du demandeur au groupe LGBTI, il est clair quils ne servent pas dobjectif lgitime. Les identits LGBTI ne constituant pas de catgories mdicales, psychologiques ou psychiatriques lgitimes, des experts de tels domaines ne peuvent fournir dexpertise sur ce point. Tous les examens conduits par des psychologues, psychiatres et sexologues afin dvaluer lorientation sexuelle ou lidentit de genre dune personne (comme rencontr dans 8 pays: lAutriche, la Bulgarie, la Rpublique tchque, lAllemagne, la Hongrie, la Pologne,190 la Roumanie, la Slovaquie) doivent tre considrs comme une violation du droit la vie priv conformment larticle 8 de la CEDH. Cette disposition a t rdige dans le contexte de lorientation sexuelle et de lidentit de genre larticle 18 des principes d Yogyakarta. Le test de phallomtrie utilis en Rpublique tchque et en Slovaquie afin dtablir lorientation sexuelle des demandeurs dasile gays et lesbiennes constitue un traitement inhumain et dgradant
190 Nous incluons la Pologne dans cette liste car daprs nos sources, le Bureau des trangers polonais recommande au demandeur de fournir des preuves supplmentaires, comme par exemples les rsultats de tests psychologiques, ou lavis mdical de sexologues. Nous navons pas de preuve concrte que ces examens ont rellement t raliss en Pologne.

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(article 3 ECHR) ainsi quune intrusion dans la vie prive de ceux-ci (article 8 ECHR) et il est juste que cette pratique ait maintenant t abandonne. Il est recommand que la loi nationale en Rpublique tchque et en Slovaquie soit amende de sorte quil soit clair que les tests de phallomtrie ne puissent tre appliqus aux demandes dasile.

6.4.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s En plus du tmoignage du demandeur lui-mme, les dclarations de tmoins ou des attestations dorganisations LGBTI sont parfois soumises afin de rsoudre les problmes de crdibilit. Cela nous a t rapport pour lAutriche, la Belgique, Chypre, la Rpublique tchque, la France, lIrlande, la Norvge, lEspagne et le RoyaumeUni. Les exemples suivants peuvent servir dillustration. A Chypre, les dclarations dorganisations LGBTI et le fait dtre membre de rseaux sociaux LGBTI sont pris en considration. Cependant, malgr le fait que ces preuves soient acceptes et examines, elles peuvent souvent tre cartes en tant que preuves lappui gnrales ne prouvant pas la dclaration du demandeur. Au Royaume-Uni, les preuves des tmoins et les dclarations des organisations LGBTI ayant travaill troitement avec le demandeur dasile, tel que le Groupe britannique pour limmigration des gays et lesbiennes, sont pris en considration. Le fait dtre membre dune organisation LGBTI peut galement tre mis en avant, ainsi que les justificatifs de rendez-vous dans des cliniques traitant les maladies sexuellement transmissibles soccupant en particulier des hommes gays ou bisexuels. Un cas irlandais fournit un bon exemple de lutilit des dclarations de tmoins. Certains dcisionnaires se sont rvls experts pour faire la distinction entre ce que lon pourrait nommer les lments de crdibilit priphriques (par exemple le doute quant au mode de transport, labsence de papiers didentit, labsence de demande dasile dans le premier pays sr, et les questions fondamentales de crdibilit, notamment lorientation sexuelle ou lidentit de genre du demandeur et sa crainte de la perscution. Dans un cas concernant un homme gay iranien, les diffrents lments de crdibilit priphriques ont t tablis contre le demandeur, incluant son absence de papiers didentit ainsi que certaines incohrences concernant les preuves fournies par le demandeur lors de lentretien et lors de lappel. Nanmoins, le dcisionnaire a pes ces lments ngatifs contre les preuves donnes en faveur du demandeur, parmi lesquelles les preuves orales fournies par un membre de la communaut ethnique du demandeur. Le dcisionnaire est arriv la conclusion suivante: Le demandeur a t persuasif quant aux questions cls quil a mentionnes, dans la manire avec laquelle il a fourni ses preuves tout du long de laudience, que ce soit lors de lentretien direct ou de lexamen par lagent de prsentation, ou les questions diffrents stades de laudience. De plus, les preuves apportes par son tmoin ont t trs convaincantes, et la dfense du demandeur a surtout tourn autour de ce fait. Il a confirm les deux lments

r e c o m m a n d aT i o n s :
Dune manire gnrale, la dtermination de lorientation sexuelle ou lidentit de genre devrait sappuyer sur lautoidentification de la part du demandeur. Les avis des experts mdicaux et psychiatriques sont des mthodes inadquates et inappropries pour tablir lorientation sexuelle ou lidentit de genre du demandeur.

6.4 l e s d c l a r aT i o n s d e s T m o i n s

Dans un cas autrichien, lhomosexualit dun iranien tait mise en doute car il avait apport des preuves non pertinentes manant dune cour iranienne et quil tait mari. Son assistant social a confirm quil tait gay, et il a pour cette raison rencontr des problmes avec les autres demandeurs dasile de son lieu dhbergement, mais la premire autorit dasile na pas non plus trouv le demandeur crdible. Aprs quil a prsent plus de tmoins (parmi lesquels un partenaire masculin), la cour a finalement reconnu quil tait homosexuel. Il a obtenu le statut de rfugi.191 6.4.1 l e s n o r m e s e u r o p e n n e s e T i n T e r n aT i o n a l e s Il nexiste pas de normes spcifiques sur le rle des dclarations des tmoins, et les dispositions gnrales de larticle 4 de la directive qualification, ainsi que les normes des paragraphes 195-205 du manuel du HCR doivent donc servir de point de dpart. Appliques la pertinence des dclarations des tmoins, ces normes indiquent que les demandes devraient tre examines en se concentrant sur les obstacles que les demandeurs dasile peuvent avoir rencontrs pour fournir des preuves (article 4(5) directive qualification ; par. 196 manuel du HCR192). En consquence, les autorits et les demandeurs devraient cooprer afin dvaluer la pertinence des lments de la demande (article 4(1) directive qualification).
191 Asylgerichtshof (Cour dasile) 17 fvrier 2009, E2 255.708-2/2008. 192 Concernant les difficults pour les demandeurs dasile fournir des preuves, voir 19 fvrier 1998, Dem. N25894/94, Reports 1998-I, (Bahaddar c. Pays-Bas) par. 45.

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les plus importants dans le cas du demandeur: quil tait iranien et quil tait gay. Lorsque lon considre ce qui est important, toutes les autres questions deviennent priphriques. Ce tmoin a donn limpression, et jai conclu quil disait la vrit. Sur requte, il a t en mesure de fournir des dtails trs spcifiques. Leurs deux tmoignages taient cohrents et plausibles. Je suis donc prt reconnatre que le demandeur est crdible et quil a fourni des preuves authentiques dans le principal domaine de ses preuves. Je reconnais que le demandeur est un homosexuel originaire dIran.193 6.4.3 c o n c l u s i o n Les dclarations des tmoins peuvent tre pertinentes dans tout contexte dasile, y compris les cas LGBTI. Cependant, ce que recouvre le fait dtre LGBTI est contest, et la dfinition de ces termes peut varier en fonction des personnes: il peut sagir dune question didentification, de sentiments ou dattirance, dactes ou encore dune combinaison de tous ces lments. De plus, dans certains pays, dautres identits (tels que les MSM, les hommes qui ont des relations sexuelles avec des hommes) sont utilises prcisment dans leffort de traiter/viter lhomophobie en nutilisant pas une identit gay. Les termes lesbienne, gay, bisexuel, transgenre et intersexu peuvent tre compltement inconnus un demandeur dasile, qui ne peut associer son identit qu des temres ngatifs pour dcrire une identit de genre. Par exemple en Jamaque, un homme gay est dsign par les autres comme tant un cingl, et une lesbienne comme une sodomite. Les preuves, y compris les dclarations de tmoins, devraient se concentrer sur le fait de savoir si le demandeur a une crainte fonde dtre perscut en raison dune appartenance perue ou relle un groupe social particulier. Les tmoignages concernant la participation du demandeur des organisations LGBTI (que ce soit dans le pays dorigine ou daccueil), ou les dclarations de personnes ayant eu des relations sexuelles avec les demandeurs, peuvent donc tre pertinents pour leur crdibilit, condition quils soient valus dans le contexte plus gnral de laffaire.

Ils peuvent tre hsitants quant au fait de rvler leur orientation sexuelle ou leur identit de genre, ou tre en train dessayer de comprendre comment ils sidentifient. Si les interrogateurs donnent aux demandeurs suffisamment despace pour raconter leur histoire, il est plus que probable quils obtiendront des dclarations utiles dans le contexte de la dcision concernant le statut de rfugi. Bien entendu, de telles dclarations ne doivent pas ncessairement tre trouves crdibles (ou conduire la reconnaissance du statut de rfugi). Cependant, la manire dont lentretien se droule peut interfrer avec la dcision dasile en introduisant la possibilit que les dclarations du demandeur soient influences de faon inopportune par la mthode dinterrogation. 6.5.1 l e s n o r m e s e u r o p e n n e s e T i n T e r n aT i o n a l e s Larticle 13(3)(a) de la directive procdures dispose que lEtat membre doit garantir que les interrogateurs soient comptents pour prendre en compte les circonstances personnelles ou gnrales entourant la demande, y compris la culture ou la vulnrabilit du demandeur, dans la mesure du possible.194 Le guide du HCR souligne la possibilit que les demandeurs aient de lapprhension envers toute autorit (par. 198) et insiste sur la ncessit pour lexaminateur de gagner la confiance des demandeurs afin de les aider mettre leur cas en avant et expliquer de faon complte leurs opinions et leurs sentiments (par. 200). Les lignes directrices en matire de genre du HCR contiennent des passages qui sappliquent galement au contexte des demandes dasile des personnes LGBTI. Les questions ouvertes comme les questions spcifiques, qui peuvent aider rvler les questions lis au genre pertinentes dans le cadre de la demande dasile, devraient tre intgres tous les entretiens lis une demande dasile.195 Lorsque lon suppose quun cas en particulier peut donner lieu une demande sur la base de questions de genre, une prparation adquate est ncessaire, qui permettra galement dinstaurer une relation de confiance et de confidence avec le demandeur, ainsi quau demandeur de poser les bonnes questions et de grer tout problme qui pourrait se poser au cours dun entretien.196

6.5 l e s m T h o d e s d i n T e r r o g aT i o n
La crdibilit peut dpendre lourdement de la mthode dinterrogation et du type de questions poses (par exemple des questions ouvertes ou fermes). Formuler les questions dune manire que les demandeurs trouvent insultante ou drangeante peut conduire obtenir des rponses douteuses du point de vue des autorits comptentes en matire dasile. Il se peut que les demandeurs se rfrent eux mme dune manire laquelle la personne qui fait passer lentretien nest pas habitue, ou quils aient du mal mettre des mots sur la manire dont ils sidentifient.
193 Cour dappel des rfugis, 2009.

194 La proposition de refonte de la directive procdures mentionne explicitement lorientation sexuelle et lidentit de genre ce propos larticle 15(3), voir la proposition de directive modifie de la Commission, COM(2011) 319 final, Bruxelles, 1er juin 2011. 195 Lignes directrices du HCR sur la protection internationale: Gender-Related Persecution within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7 mai 2002, 36, vii. 196 Supra, 36, ix.

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6.5.2 l e s q u e s T i o n s s e x u e l l e m e n T e x p l i c i T e s Une pratique courante consiste poser des questions sexuellement explicites; souvent, les rponses de telles questions sont dcrites comme vasives, et donc non crdibles par les dcisionnaires.

Dans un cas nerlandais, au cours de lentretien pralable la dcision dasile, un demandeur iranien avait dj d dclarer quil avait t surpris avec son ami alors quils taient nus dans le lit de ce dernier; quils taient assis; quils se touchaient des zones rognes du corps; et quils avaient des relations sexuelles. Ce rcit na pas t trouv crdible par les autorits comptentes en matire dasile, car la rponse la question dans quelle position exactement avez-vous t surpris? tait vasive. La cour rgionale a cass cette dcision, jugeant quil ne peut tre demand au demandeur de fournir des dtails supplmentaires pour tre considr comme crdible en ce qui concerne son homosexualit.197 En Belgique, il arrive que des questions telles que: Quand vous tes-vous touch les parties intimes pour la premire fois, quand vous-tes vous embrasss avec la langue, avez-vous pratiqu des fellations, le cot? soient poses. Parmi les dcisionnaires belges la tendance considrer une relation comme pertinente pour une demande LGB uniquement si elle inclut des activits sexuelles (anales ou orales) a t rapporte, ou considrer la date du premier rapport sexuel comme la date du dbut de la relation, mme si le demandeur a prcis une date antrieure comme marquant le dbut de la relation. Certains praticiens irlandais ont rapport que les demandeurs homosexuels taient interrogs sur leur nombre de partenaires sexuels et sur la frquence de leurs relations sexuelles; cela a t peru par les praticiens dans certains cas comme sous-entendant que les dcisionnaires sattendaient des murs lgres chez les hommes gays. En Bulgarie, des questions telles que: combien de partenaires aviez-vous? Etes-vous passif ou actif dans vos rapports sexuels? ont t rapportes. Au Royaume-Uni, les preuves anecdotiques incluent des questions la limite de la pornographie concernant une femme lesbienne, et il a t demand un homme gay quand il avait pratiqu pour la premire fois la sodomie avec son petit-ami.198
197 Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem 8 dcembre 2009, 08/40650; lIND a fait appel devant le Conseil dEtat. 198 Affaire non reporte devant le tribunal de premire instance (chambre de lUpper tribunal en matire dimmigration et de droit dasile), 2010. Ce cas a

En Autriche galement, des questions explicites et dgradantes sur des positions sexuelles ou le nombre de partenaires ont t rapportes dans des interrogations menes par le Bureau fdral dasile (Bundesasylamt) ainsi que par la cour dasile. Un jeune homme originaire de Somalie sest vu demander par la Bundesasylamt Graz quand il avait eu son premier rapport homosexuel dune manire tout fait inapproprie (Bubensex sexe entre garons, un terme dont les connotations sont principalement pornographiques). A Chypre, un demandeur gay a d dire sil tait membre dun rseau social gay sur internet. Lorsquil a rpondu par la positive, il a d donner son mot de passe personnel afin que sa dclaration soit vrifie. Cette question extrmement intrusive donne limpression que les autorits dasile ne veulent pas seulement savoir si le demandeur est membre dun rseau social gay, mais quelles activits sexuelles il a eues sur un tel site. 6.5.3 r e f l T e r l h o m o p h o b i e e T l a T r a n s p h o b i e Les examinateurs du Bureau roumain pour limmigration ont pos les questions suivantes: Que pensez-vous de lhomosexualit? Sagit-il dune relation normale ou dun problme physique ou psychologique? Avez-vous consult un mdecin? et: Avez-vous reu largent en change? Ces questions peuvent parfaitement tre ressenties par les demandeurs comme une forme dhomophobie (lhomosexualit est une maladie ou quivaut la prostitution) similaire celles quil a fuies. Cela grve lourdement la confiance requise lors des entretiens dasile. Dautre part, on peut imaginer que de telles questions pourraient tre appropries selon le contexte, quun demandeur tmoignant davoir compris quil tait LGBTI, et le juge demande comment celui-ci a peru cette prise de conscience. Cela peut touffer un rcit utile sur la faon dont le demandeur sidentifie et dont leur socit considre lhomosexualit. Le demandeur peut avoir effectivement consult un mdecin, parce que de nombreuses socits considrent encore lorientation homosexuelle comme une maladie. La partie la plus importante de la demande est le rcit du demandeur, et parfois les questions sont utiles pour faire avancer le rcit, et solliciter des informations supplmentaires. De tels rcits peuvent tre dtaills et commencent souvent dans lenfance, avant toute prise de conscience quant des sentiments de nature sexuelle. Le contexte social pouvant tre trs diffrent de celui
t entendu par lUpper Tribunal (chambre de lUpper tribunal en matire dimmigration et de droit dasile) le 12 juillet 2011. Les juges snior chargs de limmigration ont estim que lapproche du juge charg de limmigration quant sa dcision ngative concernant lidentit sexuelle du demandeur gay ouzbek tait paradoxale, et lui ont accord l'appel (en appliquant le prcdent de HJ/HT). Lexpert national britannique attend des informations supplmentaires sur un ventuel report de l'affaire.

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europen, poser des questions qui pourraient tre insultantes pour de nombreuses personnes LGBTI occidentales peut en fait se rvler trs pertinent pour des demandeurs originaires dautres rgions du monde. Il est impossible de travailler avec des instructions standards sur ce point. Il est crucial que les enquteurs soient comprhensifs, et conscients que ce quils considrent comme une conscience LGBTI peut-tre considr par le demandeur comme refltant lhomophobie ou la transphobie. Cest prcisment le propos: lentretien dasile devrait sarticuler autour du point de vue du demandeur. 6.5.4 l e s b o n n e s p r aT i q u e s Des exemples de bonnes pratiques peuvent galement tre proposs sur ce point. Dans certains Etats membres, les enquteurs demandent aux demandeurs de raconter lhistoire de leur orientation sexuelle: quand ils ont pris conscience quils taient LGBTI, le cas chant, quand ils ont eu leur premire relation, la raction de leurs amis et de leur famille; quel genre de problme le demandeur et son partenaire peuvent avoir rencontr en raison de leur orientation. Ces questions aident les demandeurs raconter leur histoire, et ne les dirigent vers aucune direction en particulier. Quelques exemples: Pour la Hongrie, il a t rapport quil tait courant que les autorits posent des questions sur lhistorique de lorientation sexuelle, les caractristiques des relations, par exemple quand le demandeur a pris conscience de son orientation homosexuelle, quand il a eu sa premire relation homosexuelle, comment il a rencontr son partenaire, combien de temps la relation a dur, si les partenaires ont vcu ensemble, combien de partenaires le demandeur a eu. Le vice-directeur du dpartement procdural Slovaque a dclar lors de lentretien men au cours de nos recherches quil tait tout dabord demand au demandeur dasile LGBTI de parler librement de ses problmes et de son orientation sexuelle; puis le dcisionnaire pose des questions supplmentaires concrtes, qui peuvent inclure des questions explicites concernant son activit sexuelle. Gnralement, les questions sont plus gnrales et indirectes, et nincluent pas par exemple de description de lacte sexuel. Les entretiens dasile des cas tudis comprenaient des questions telles que: quand et comment le demandeur sest rendu compte quil tait homosexuel; si sa famille et sa communaut connaissaient son orientation sexuelle; si des partenaires ou amis de celui-ci avaient t perscuts en raison de cette orientation sexuelle et comment; si la police a appris son homosexualit; quelle a t lattitude de sa famille concernant son orientation sexuelle; sil a conserv des contacts personnels avec des personnes de la mme orientation dans son pays dorigine; sil a manifest son orientation publiquement; etc.

Lagence des frontires et de limmigration du Royaume-Uni, dans son instruction dasile de juin 2011 sur Les questions lies au genre dans les demandes dasilereconnat que: La crdibilit de la demande dun individu et le degr de risque en cas de retour devraient tre tout dabord valus au moyen dune enqute sensible sur la ralisation et lexprience du demandeur de son identit de genre. Changer son sexe de naissance ne se fait pas en une seule tape; il sagit dun processus complexe qui se droule sur une longue priode de temps. La transition peut comprendre certains ou tous les ajustements personnels, juridiques et mdicaux suivants: lannonce la famille, aux amis et aux collgues, le changement de nom et/ou de sexe sur les documents juridiques; la tenue vestimentaire, le comportement et/ou le mode de vie en tant que personne de lautre sexe; la thrapie hormonale; et enfin une ventuelle intervention chirurgicale. Les enquteurs devraient poser des questions ouvertes permettant aux demandeurs de dcrire le dveloppement de leur identit et la manire dont cela a affect leur identit et leurs expriences dans leur pays dorigine comme au Royaume-Uni.199 6.5.5 c o n c lu s i o n Dans certains Etats membres, des questions sexuellement explicites sont poses, et les rponses vasives sont interprtes dune manire portant atteinte la crdibilit des demandeurs. Cela est hautement problmatique dans la mesure o ce type de rponses vasives peuvent tre dues au choc de se voir poser des questions sur des dtails sexuels comme un manque de sincrit. De plus, des questions aussi intimes constitutent une intrusion dans la vie prive des demandeurs en labsence dune ncessit imprieuse. Dauttre part, de telles questions quelles soient sexuellement explicites ou non peuvent sappuyer sur des strotypes. Parmi quelques exemples, sur lide que lhomosexualit est une maladie, est plus ou moins quivalente la prostitution, est une question de rapports sexuels, ou est en soi imputable une lgret de murs. De tels prjugs peuvent tre insultants pour les demandeurs, et donc interfrer avec lentretien dasile. Cela peut galement conduire des conclusions aussi errones que les prjugs, comme par exemple que si un demandeur a eu des relations avec une seule personne et ne souhaite pas que cela change, cela nimplique pas que la personne est L, G, B, T ou I. Les enquteurs devraient tenter dtablir le point
199 Instruction dasile de lAgence des frontires du Royaume-Uni sur Gender Identity issues in the asylum claim, 13 juin 2011, http://www.ukba.homeoffice. gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/asylumpolicyinstructions/apis/ genderissueintheasylum.pdf?view=Binary, consult le 16 juillet 2011. Pour une instruction similaire sur lorientation sexuelle: lAgence des frontires du Royaume-Uni, Sexual Orientation issues in the asylum claim (6 octobre 2010, rvis le 13 juin 2011).

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de vue du demandeur, qui peut tre influenc par des strotypes que ce premier ne partage pas. Les demandeurs peuvent ressentir leur orientation sexuelle comme une maladie (mais penser quils ne devraient pas tre punis pour autant); ou ils peuvent refuser de se dsigner comme gays car ils pensent que cela implique la lgret de murs. Inversement, des questions partant dune bonne intention, telle que sils ont demand de laide lorsquils ont pris conscience de leur orientation sexuelle, peut heurter les demandeurs ayant t contraints de demander de laide pour changer leur orientation sexuelle. Linterrogation sensible demande une rflexion permanente des enquteurs sur lentretien. Si par exemple un enquteur trouve un demandeur vasif, il devrait sinterroger sur les raisons d'une telle attitude. Si le demandeur invente quelque chose (et le cas chant, pourquoi); si le demandeur est rticent partager des faits douloureux; sil sest senti insult par quelque chose que lenquteur (ou linterprte) a dit? Afin de permettre aux enquteurs dengager une telle rflexion, une formation est ncessaire tant au dbut de la carrire quen formation continue. Les questions LGBTI devraient dans la mesure du possible faire lobjet dune formation spcifique et sintgrer des formations plus gnrales sur les mthodes dinterrogation, dans la mesure o cela demande une attention spcifique et que cette information doit tre diffuse. De plus, les aspects spcifiques aux LGBTI des techniques dinterrogation sont assez similaires aux questions lies au genre, aux victimes de discriminations systmatiques et aux victimes de torture. Ces aspects doivent tre intgrs au curriculum dasile europen (modules de formation pour les fonctionnaires) ainsi qu celui du corps judiciaire.

de dcision sur la manire dont une personne vritablement lesbienne, gay, bisexuel, transgenre ou intersexue se comporte, ou sur ce que les personnes LGBTI sont censs savoir. Dans ce paragraphe, nous allons passer en revue les prjugs les plus communment rencontrs. 6.6.1 fa m i l i a r i T av e c l e s m i l i e u x g ay s Des questions concernant la familiarit avec les milieux gays dans le pays dorigine et dans le pays daccueil sont souvent poses. Bien que certaines autorits tatiques dclarent que ce type de questions nintervient que comme preuve supplmentaire, des personnes se voient frquemment refuser lasile lorsquelles ne connaissent pas ces lieux. Cela est problmatique car les milieux gays du pays dorigine peuvent ne pas exister, ou les demandeurs peuvent ne pas vouloir frquenter ce type de milieux. Il en va de mme pour le milieu gay dans le pays daccueil: que les demandeurs soient intresss ou non par les quartiers ou les bars LGBTI nest pas pertinent pour tablir lorientation sexuelle, en particulier lorsquils nont pas les moyens socio-conomiques daccder ces lieux de rencontres.

r e c o m m a n d aT i o n s
Les enquteurs, les preneurs de dcision, le corps judiciaire et les assistants juridiques doivent tre comptents et capables de prendre en compte les aspects lis lorientation sexuelle et lidentit de genre des demandes dasile, y compris le processus de coming out et les besoins spcifiques des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues. A cette fin, ils devraient recevoir une formation professionnelle, tant dans un module de formation initiale spcifique quau cours des modules de formation continue gnraux.

Dans le cas dun homosexuel ougandais, un dcisionnaire irlandais a dclar quil a t oppos au demandeur que sa connaissance des lieux de rencontres homosexuels, sites, internet, clubs ou des manifestations de dfense de lhomosexualit tait trs limite, ce quoi il a rpondu quil ne voulait pas militer pour les droits des homosexuels, quil tait trs heureux avec [son] partenaire et navait pas besoin de rencontrer dautres personnes ou de savoir comment elles vivaient. Le demandeur est une personne instruite et il nest pas crdible quen tant quhomosexuel il puisse avoir aussi peu dintrt ou de connaissances pour des questions qui le concernent. Cela met en doute sa crdibilit.200 6 . 6 . 1 . 1 L a p r at i q u e d e s e tat s Les questions poses en Belgique sur le milieu gay du pays dorigine incluent: connaissez-vous des clbrits ayant la rputation dtre LGBT dans votre pays dorigine? Comment pourriez-vous reconnatre une autre personne homosexuelle son comportement? O les personnes LGBT se retrouvent-elles dans votre ville? Y a-t-il des lieux de drague? O alliez-vous pour assouvir vos dsirs homosexuels? Au Royaume-Uni, le tribunal de premier degr na pas voulu reconnatre quune une lesbienne ougandaise puisse ne pas connatre les livres et magazines lesbiens.201 Des exemples comparables ont t rapports pour la France et les Pays-Bas.
200 Commissaire aux demandes dasile, 2009. 201 Chambre de lUpper tribunal en matire dimmigration et de droit dasile, 30 janvier 2011, BN (Ouganda), rapport sur le site concernant le droit dasile des personnes LGBT.

6.6 les connaissances eT les comporTemenTs aT T e n d u s

Dans de nombreux cas, les lments de crdibilit taient troitement lis aux prjugs formuls par lenquteur ou le preneur

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Dautres pays font tat dune situation plus nuance, et la connaissance prsume des milieux homosexuels dpend des dclarations du demandeur. En Finlande, le responsable du service des migrations finlandais dclare que ce type de questions peut tre pos dans certains cas, sil y a une raison de penser que le demandeur les connatrait. Cependant, ce type de connaissances nest pas un pr-requis pour une dcision positive. Bien entendu, la connaisssance du milieu gay vient parfois effectivement appuyer une demande dasile; cela ne doit toutefois pas impliquer quun manque de connaissance de ces milieux est un motif solide de rejet dune demande. Dans le cas dun demandeur albanais en Hongrie, la dclaration de son homosexualit a t juge crdible par les autorits et conforte par lexistence de pages web contenant des informations gay-friendly, qui avaient t cres et gres par le demandeur. La demande a t taye galement par le fait que le demandeur tait membre dune association gay soutenue par le COC Pays-Bas. Un praticien irlandais a rapport le cas dun demandeur dasile homosexuel qui on a demand sil connaissait un bar gay clbre de Dublin. Un lment de crdibilit ngatif a t tabli au motif quil ne connaissait pas ce bar; le dcisionnaire ne pouvait pas croire quun homosexuel vivant Dublin pouvait ne jamais tre all dans ce bar. Des questions similaires ont t rapportes pour la France et la Roumanie. 6 . 6 . 1 . 2 L e s b o n n e s p r at i q u e s Les lignes directrices sudoises concernant les questions lies aux personnes LGBT contiennent une bonne pratique: Le fait quune personne homosexuelle ne soit pas en contact avec des organisations pour les personnes homosexuelles, en Sude ou dans son pays dorigine, est rarement un facteur contredisant ses craintes concernant un retour dans son pays dorigine, et naffectent donc pas de manire ngative lvaluation. De plus, de nombreux pays ne disposent pas de telles organisations.202 6.6.1.3 concLusion Lorsquune partie des dclarations du demandeur affirment quil a pris part des organisations ou a frquent des lieux LGBTI, cela peut influencer la crdibilit de ses dclarations. Cependant, le seul fait quun demandeur affirmant appartenir lidentit LGBTI na pas connaissance dorganisations ou de lieux de rencontres LGBTI en particulier ne permet pas de tirer des conclusion directes quant sa crdibilit. Les demandeurs peuvent ne pas savoir que de tels lieux existent, ne pas vouloir les frquenter, ils peuvent ne pas tre assez ouverts sur leur orientation sexuelle pour le faire, ne pas avoir les
202 Migrationsverket, Sexual Orientation Guidelines, 2002.

moyens financiers daccder de tels lieux il y a de nombreuses autres raisons quun manque de crdibilit. De plus, poser de telles questions peut contribuer faire peser une atmosphre dexamen au cours de lentretien, ce qui affecte ngativement la qualit de celui-ci.

r e c o m m a n d aT i o n
Le fait quun demandeur manque de connaissances quant aux organisations ou lieux de rencontres lesbiens, gays, bisexuels, transgenres ou intersexus ne peut en soi tre considr comme une indication que la crainte rapporte par le demandeur dtre perscut en raison de son orientation sexuelle ou de son identit de genre nest pas crdible.

6.6.2 l e m a r i a g e h T r o s e x u e l e T l a pa r e n Ta l i T Dans de nombreux Etats membres, le fait quun demandeur dclarant tre L, G, B, T ou I soit mari ou le soit dans son pays de refuge est considr comme un lment de non-crdibilit concernant lorientation sexuelle ou lidentit de genre de cette personne. Cela met de ct un trait important des identits LGBTI, qui existe toujours, et ce mme en Europe: le fait que certaines personnes LGBTI mnent une double vie. 6 . 6 . 2 . 1 L e s n o r m e s i n t e r n at i o n a L e s Les lignes directrices du HCR dclarent quune personne ne devrait pas automatiquement tre considre comme htrosexuelle simplement parce quelle est ou a t marie, [ou] a des enfants.203 6 . 6 . 2 . 2 L a p r at i q u e d e s e tat s Dans le cas dune demandeuse lesbienne Chypre, le fait quelle ait t marie deux reprises a t considr comme une raison de ne pas la croire concernant son orientation sexuelle, bien quelle ait affirm qu'il s'agissait de deux mariages forcs, que le premier na pas t consomm, et quil a par consquent t annul, et que le second a t consomm sous la contrainte et sest sold par un divorce. En Espagne, la demande dune lesbienne a t refuse parce quelle avait un bb en Algrie. Aux Pays-Bas, une dcision a jug quil tait bizarre quun homme qui a eu auparvant une relation homosexuelle de quatre ans pouse une femme sans objections.204

203 HCR, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008, par. 36. Comp. Dans ltude danoise mentionne, seuls 19% des femmes LBT et 29% des hommes GBT dclaraient ne pas vouloir denfants. La majorit des personnes LGBT voudraient donc en fait avoir des enfants, Leyla Gransell et Henning Hansen, Equal and unequal? The living conditions and well being of gay and lesbian people, bisexuals and transgenders in Denmark, Copenhague: Casa 2009, consultable ladresse www.casa-analyse.dk/default.asp?Action=Details&Item=387. 204 Dcision de lIND du 28 janvier 2011, Burundi, n 0607-27-04150.

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Le fait dtre mari en dehors du pays dorigine est galement considr comme diminuant la crdibilit concernant lorientation sexuelle des demandeurs dasile. A Malte, le cas dun libyen qui tait dans une relation stable avec un homme maltais a t rapport. Lorsque sa famille en Libye a dcouvert son homosexualit, il a subi des menaces et on lui a intim de quitter le pays. Il est parti pour Malte et sest engag dans un mariage de convenance avec une femme maltaise, ce qui lui semblait le seul moyen lgal de rester Malte, car il ntait pas au courant que son homosexualit pouvait tre un motif de protection internationale. Son pouse maltaise a fini par faire une dclaration la police admettant quil sagissait dun mariage de convenance, sur la base de laquelle la police a lanc une procdure dloignement. A ce stade, le demandeur a fait une demande dasile, mais en raison de lexpiration de la date limite requise son cas a t jug invalide. Dans une dernire tentative dviter son loignement, le demandeur a lanc une procdure dappel contre son loignement venir conformment larticle 3 et 8 de lECHR, procdures qui nont jamais t finalises car le demandeur a t loign avant toute audience. Dans la mesure o aucune audience na eu lieu, aucune dcision de cour nest disponible. Les propositions prsentes par le procureur en soutien lloignement du demandeur sont cependant intressantes. Elles rejetaient totalement les dclarations du demandeur concernant son homosexualit en raison du fait que sa crdibilit a t irrmdiablement entache par le mariage de convenance.205 Un demandeur nigrian avait pous une femme lesbienne (aux Etats-Unis), car il voulait avoir des enfants. Il a dclar quil tait plus intress par les hommes que par les femmes, et quil ne pouvait avoir des relations sexuelles avec une femme quaprs avoir bu beaucoup dalcool. Selon les autorits nerlandaises, ces dclarations ont ajout au manque de crdibilit concernant ses dclarations sur son homosexualit. La dcision a t maintenue par la cour rgionale.206 Pour la Finlande, le rapport nindique pas ncessairement que lorientation sexuelle perdrait directement de sa crdiblit si le demandeur a t mari ou a des enfants. Il est plus souvent rapport quil a t jug improbable quil y ait un danger srieux de perscution en raison de lorientation sexuelle. Du fait de sa relation htrosexuelle ou davoir des enfants, le demandeur ne serait en effet pas peru comme tant homosexuel, et naurait donc pas de crainte dtre perscut.

En Allemagne, le concept dorientation sexuelle fond sur la sexologie classique apparat galement dans une dcision de 2008. Le fait quun demandeur ait t mari aux Pays-Bas et avait un enfant de ce mariage prouvait, selon la cour administrative, que le demandeur ntait pas dtermin par son homosexualit un degr suffisant pour remplir les critres dappartenance un groupe social particulier selon la dfinition de lart. 10 (1) de la directive qualification.207 En Hongrie, le fait dtre mari et davoir des enfants semble rduire considrablement la probabilit que le demandeur soit jug crdible. Une demandeuse lesbienne tait marie et avait un enfant n aprs quelle ait pris conscience de son orientation sexuelle. Loffice de limmigration et de la nationalit a dclar quelle naurait pas partag sa vie et ne se serait pas marie avec un homme si elle tait lesbienne. Dans plusieurs pays, mme des demandeurs ayant dclar tre bisexuels ont t rejets car ils taient maris et/ou avaient des enfants. En Bulgarie, selon lexpert national, tout demandeur ne correspondant pas aux strotypes entourant les personnes LGB est considr comme ntant pas crdible. Le mariage et les enfants sont considrs comme lun des indicateurs principaux pour lvaluation de lorientation sexuelle dune personne. La demande dun homme bisexuel originaire du Liban a t rejete car il avait une femme et des enfants. En Finlande, un demandeur a reformul sa demande, passant dhomosexuel bisexuel, immdiatement aprs avoir pous une femme. Bien quil ait soulign plusieurs reprises au cours de lentretien quil ntait pas homosexuel mais bisexuel, et que la diffrence entre ces deux orientations tait considrable pour lui, il ne connaissait pas le mot juste pour dsigner la bisexualit lorsquil avait rdig sa demande. Cela na pas t jug crdible et sa demande a t rejete (en 2010). Un demandeur algrien sest vu refuser une protection par la Hongrie car il ne pouvait apporter de preuve suffisante de la probabilit quil soit perscut en Algrie. Il na pas t nonc explicitement que la raison de ce rejet tait sa bisexualit; toutefois, il tait mari et avait des enfants.

205 W. El-H c. Chef des services dimmigration (premire chambre, Cour civile), lanc le 29 juillet 2008. 206 Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem, 12 janvier 2010, n 09/48023.

207 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Ansbach, 21 aot 2008, AN 18 K 08.30201.

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6 . 6 . 2 . 3 L e s b o n n e s p r at i q u e s Dans de nombreux Etats membres, il est reconnu que le mariage nimplique pas ncessairement que le demandeur ne soit pas LGBTI. Cela doit tre considr comme une bonne pratique, en accord avec les lignes directrices du HCR. En Italie, un marocain gay avait t mari au Maroc et avait un enfant issu de ce mariage. Il a dclar stre mari lge de 28 ans (il en avait 40 lors de sa demande) car il avait t forc par sa famille. Il a dclar ne pas tre sr dtre le pre de lenfant, mais quil se sentait oblig daider sa femme et son enfant financirement. Il a affirm que sa femme nacceptait pas de divorcer de peur des rpercussions sociales. Il sest vu accorder le statut de rfugi.208 En Slovaquie, le seul demandeur avoir obtenu lasile en raison de son orientation (bi)sexuelle avait t mari auparavant dans son pays dorigine et avait quatre enfants. Au Danemark, il est clair quil nest pas incompatible pour un demandeur dtre L, G, B, T ou I et dtre mari. Un demandeur a obtenu le statut de rfugi en raison dactes homosexuels dans son pays dorigine, tandis quil vivait avec une femme au Danemark. En France, les autorits comptentes en matire dasile ainsi que la cour ne considrent pas le mariage et la famille comme un lment cl sur lequel fonder un rejet, mais en cas de doute cet lment peut tre considr parmi dautres. La Sude dispose dune politique explicite stipulant que: le fait que la personne homosexuelle soit marie et quelle ait ventuellement des enfants avec une personne du sexe oppos nexcluait en aucun cas quelle soit homosexuelle.209 Une instruction dasile rcente du Royaume-Uni dispose ce propos: Les relations (htrosexuelles) ou la parentalit (qui peuvent toutes les deux ncessiter une enqute plus approfondie lors de lentretien) ne devraient tre considres automatiquement comme un manque de crdibilit.210 LAutriche, la Belgique et la Rpublique tchque ne rapportent pas non plus de problme sur ce point. 6.6.2.4 concLusion Nous pouvons en conclure que dans de nombreux Etats membres,

le mariage et le fait davoir des enfants et lappartenance au groupe LGBTI sont considrs comme tant incompatibles. Si cette position est parfaitement intenable en ce qui concerne les demandeurs bisexuels, elle nest pas plus sense concernant les demandeurs LGTI. Les pressions sociales subies par les demandeurs peuvent tre normes, et forcer les personnes LGTI se marier contre leur volont. Lide qutre mari ou quavoir des enfants ait la moindre pertinence pour la crdibilit de lorientation sexuelle dun demandeur semble tre une relique de la conception mdicale de lorientation sexuelle et lidentit de genre, qui considrent les identits LGTI comme une forme de manque ou dincapacit. Lide sous-jacente est quune personne nest LGTI que si elle na pas dautre choix et ne peut sen empcher. Ce nest que lorsque les identits LGBTI sont vues comme rsultant dune ncessit (et non un choix) quil est logique de penser que si une personne est marie ou a un enfant, elle ne peut rellement tre LGTI.

r e c o m m a n d aT i o n
Le fait quun demandeur soit ou ait t mari ou cohabite avec une personne du sexe oppos dans une relation htrosexuelle, et ait ventuellement des enfants issus de cette relation, ne devrait en aucun cas exclure le fait quelle puisse tre lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre ou intersexue.

6.6.3 l a c o n n a i s s a n c e d e s s a n c T i o n s p n a l e s Les rapports concernant la Belgique, la France, les Pays-Bas, la Norvge, et la Suisse ont indiqu que le fait de ne pas connatre prcisment les sanctions pnales ou la formulation exacte des dispositions pnales contre lorientation sexuelle dans leur pays dorigine peut affecter la crdibilit du demandeur. Cela nie la ralit vcue par de nombreuses personnes LGBTI, pour qui les sanctions sociales (les pressions ou les menaces de violence de la part des proches de lenvironnement social) peuvent tre bien plus importantes que les sanctions formelles. Le fait que les demandeurs ne connaissent donc pas les sanctions pnales (exactes) contre lorientation sexuelle dans leur pays dorigine ne devrait pas constituer un motif en soi pour juger que le demandeur nest pas crdible. 6.6.4 l e s a c T e s d c l a r s j u g s T r o p r i s q u s p o u r T r e vrais Dans de nombreux cas, les demandes dasile sont rejetes car les demandeurs ont eu des comportements dangereux pour leur personne; ce qui ne semblait pas plausible.

208 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Milano (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Milan), dcision, 2010. 209 Migrationsverket, Sexual Orientation Guidelines 2002. 210 Ministre de lIntrieur britannique, Asylum Instruction: Sexual Orientation and Gender Identity in the Asylum Claim, 6 octobre 2010, rvis le 13 juin 2011.

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En Allemagne, une cour a rsum une dcision ngative comme suit: La dclaration du demandeur selon laquelle il a commis des actes homosexuels au Cameroun nest pas crdible car cela aurait signifi quil se mettait en danger. Sa description de sa vie en tant quhomosexuel au Cameroun nest pas assez prcise. La cour administrative rvisant le cas a dclar son dsaccord sur ces deux points et a cass la dcision.211 De la mme manire, un tribunal allemand a cit une dcision de loffice fdral pour la migration et les rfugis comme suit: La dclaration du demandeur (un arabe sunnite de Mosul/Irak) nest pas plausible: si ses activits homosexuelles avaient effectivement t connues, et quil avait t perscut, il aurait galement t condamn conformment la section 400 du code pnal irakien. Le tribunal administratif a exprim son dsaccord et a cass la dcision.212 En Slovnie, un demandeur na pas t jug crdible car il a affirm avoir eu des relations sexuelles avec un ami, dont la femme a fini par lapprendre, aprs quoi ils ne lui ont pas cach leur relation. Les autorits slovnes ont galement trouv trange que la femme ne les ait dnoncs la police quau bout de deux ans. Aux Pays-Bas, les autorits dasile nont pas jug plausible quun jeune homme pakistanais ait eu des relations sexuelles avec son petit-ami tandis que dautres membres de sa famille (musulmans) taient prsents sous le mme toit, ni quils aient omis de verrouiller la porte correctement, en connaissance de cause des risques encourus.213 Si lon pousse ce type de raisonnement sa conclusion logique, le rcit de chaque demandeur qui a eu, ou essay davoir une relation homosexuelle dans son pays dorigine, ou qui a exprim une identit transgenre, nest pas plausible vu le risque inhrent impliqu.214 Plus gnralement, le fait que le comportement dun demandeur le mette en danger est plus susceptible dtre un motif doctroi dasile que de refus. Ce raisonnement devrait tre abandonn. 6.6.5 a u T r e s c r i T r e s f o n d s s u r d e s s T r o T y p e s Nombre dautres strotypes ont t utiliss de manire abusive pour conclure quun demandeur nappartenait pas au groupe LGBTI. Une liste non-exhaustive d'exemples peut tre consulte la page 67.

Bien entendu, lorsquun demandeur correspond bien aux attentes dues aux strotypes, cela peut tre son avantage: en Hongrie, dans le cas dun demandeur tunisien, la dcision mentionnait quil shabillait dune manire fminine et portait du maquillage. Au Royaume-Uni, un homme gay originaire du Ymen portait des t-shirts et des jeans moulants, avait les cheveux longs, ce quil associait avec lexpression de son identit de genre. Il a refus daccepter toute modification sa manire de shabiller, de couper ses cheveux, et dadopter le style vestimentaire et la coupe de cheveux des hommes musulmans htrosexuels. En 2009, le tribunal a accord son appel et il a obtenu le statut de rfugi.215

6.7 conclusion
Les strotypes sur les personnes LGBTI peuvent tre classs en trois groupes principaux qui ne couvrent pas tous les exemples mais la plupart dentre eux. Veuillez noter que la plupart des exemples concernent les hommes homosexuels. Cela est probablement d la prvalence des demandes dhommes gays. Les trois principales catgories de strotypes sont: Ne pas tre unvrai homme ou une vraie femme: les personnes LGB sont considres comme ayant des troubles de lidentit de genre: les gays ne sont pas de vrais hommes: ils ne (veulent pas) faire leur service militaire, ne se marient pas et nont pas denfant, ne shabillent pas dune manire masculine; ils nont pas de relation avec un seul homme. Les lesbiennes ne sont pas de vraies femmes: elles ne se marient pas, nont pas denfant et ne shabillent pas dune manire fminine. Les ides classiques de la sexologie allemande sont encore trs vives dans de nombreux Etats membres. Par exemple, les actes homosexuels dans les espaces entirement fminins ou masculins telle que la prison, ne sont pas considrs comme une expression du lesbianisme, de lhomosexualit masculine ou de la bisexualit, car cela ne reflte pas une attraction fatidique et irrversible envers les personnes du mme sexe. Le mariage ou les enfants tablissent quune personne nest pas LGB. Un groupe social: les personnes LGB forment un groupe cohrent, avec des gots culturels communs, des mdias communs, ils partagent des espaces sociaux physiques particuliers, des comportements, des attitudes.

211 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Francfort-sur-lOder, 11 novembre 2010, VG 4 K 772/10.A. 212 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Sigmaringen, 26 avril 2010, A 1 K 1911/0. 213 Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem, 29 septembre 2009, n 09/32801. 214 Jenni Millbank, The Ring of Truth: A Case Study of Credibility Assessment in Particular Social Group Refugee Determinations, International Journal of Refugee Law, 2009-1, p. 22.

215 Affaire non reporte devant le tribunal pour lasile et limmigration.

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Sujet Service militaire Prfrences culturelles Vocabulaire

Etat membre Chypre France Hongrie

Exemple Un demandeur gay a t interrog sur son service militaire. Le fait quil nait pas essay dviter larme, qui est obligatoire dans son pays, a t jug comme contradictoire avec les strotypes des comportements homosexuels. Les questions peuvent concerner les habitudes vestimentaires, le temps de loisir, les gots culturels (musique, films, tlvision) dune personne, ou sa connaissance et/ou participation la culture considre comme homosexuelle. Dans le cas dune femme nigriane, les autorits dasile ont jug peu probable que la demandeuse utilise la terminologie latine (tel que le terme homosexuelle) vu son instruction. Les autorits ont pens quelle avait entendu ou invent lhistoire de son homosexualit afin dobtenir le statut de rfugi. Les examens mdicaux ont conduit une valuation dune sexualit fortement fminine. Il convient de remarquer que dautres lments mettaient en doute la crdibilit de la demandeuse. Un homme homosexuel mauritanien sest dsign comme tant maricon (pd). Le tribunal a jug que ce mot tait rarement utilis par les personnes homosexuelles.216 Des dcisionnaires sont arrivs une conclusion ngative fonde sur leur propre jugement du comportement du demandeur (cest--dire si, pour le dcisionnaire, le demandeur avait lair dtre homosexuel). Par exemple, pour motiver le rejet de lappel dun demandeur dasile dun homosexuel algrien, un membre du tribunal a dclar que: vu son comportement ( lappel), je nai aucun doute que le demandeur a avanc quil t homosexuel afin de renforcer sa demande dasile. Lexpertise de ce magistrat fonde sur lorientation sexuelle dtermine en fonction du comportement nest pas traite.217 Un lieu commun veut quun homme gay soit ncessairment fminin et affiche son orientation sexuelle. Il en va de mme pour les lesbiennes. Les travailleurs sexuels homosexuels ont t rejets en raison de leurs actes homosexuels illgaux motivs par des raisons conomiques et opportunistes.218 Une femme transgenre originaire du Costa Rica a subi toutes sortes de discriminations; le tribunal a jug que ses problmes et la discrimination dcoulaient de son travail en tant que prostitue, et non de son identit de genre219 Les strotypes et lignorance, notamment le fait dattendre quun homme gay connaisse les uvres dOscar Wilde. 220 Le comportement sexuel dune femme en prison a t jug comme le prolongement de lexprimentation sexuelle adolescente; en prison, elle navait pas dautre choix que le clibat, et il na donc pas t jug crdible quelle soit lesbienne. Ce jugement a t renvers par la cour dappel.221 Un demandeur irakien a dclar que bien quil ait eu une relation sexuelle avec un homme pendant cinq ans, il ntait pas sr quil soit rellement homosexuel, car il na jamais eu de sentiments pour dautres hommes. LIND a jug que la relation tait crdible, mais que la politique de son pays contre les homosexuels ne sappliquait pas lui car il ntait pas homosexuel. Dans les pays arabes, les jeunes hommes se tournent souvent vers des hommes pour satisfaire leur dsir sexuel, car ils ne peuvent le faire avec une femme, selon lIND. La Cour rgionale de Groningue na pas vu de raison pour laquelle cette spculation tait applicable dans ce cas. Lappel a t accord.222 La bisexualit dun demandeur jamacain na pas t juge crdible car il a dclar que son orientation homosexuelle ntait pas dans ses gnes.223

Vocabulaire Comportement

Espagne Irlande

Comportement Travail sexuel Travail sexuel Prfrences culturelles Absence dautre choix Monogamie

Bulgarie Belgique Espagne Royaume-Uni Royaume-Uni

Pays-Bas

Gntique
216 217 218 219 220

Pays-Bas

Le coming out: les demandeurs LGB sont supposs avoir dcouvert et compos avec leur orientation sexuelle dune manire particulire: ils sont supposs ressentir de la culpabilit, avoir une orientation sexuelle stable propos de laquelle ils sont trs impliqus motionnellement.

Ces strotypes sappuient sur lide que lorientation sexuelle est strictement commande selon un ensemble de catgories dont lhtrosexualit est videmment la catgorie centrale stable. Cela laisse aux gays et aux lesbiennes des catgories identitaires priphriques aussi stables; 221 222 223 les personnes trangenres et intersexues sont vues comme une catgorie mdicale; et les bisexuels comme pouvant compter comme lesbienne ou gay lorsquils auront enfin russi faire leur
221 Cour dappel (Angleterre et Pays de Galles), aot 2009, NR (Jamaque) c. SSHD [2010] INLR 169. 222 Rechtbank (Cour rgionale) Groningue, 3 septembre 2010, n10/6506. 223 Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem, 18 dcembre 2007, n07/26891, Conseil dEtat, 18 avril 2008, 200800353/1.

216 Audiencia Nacional (Cour nationale) 19 dcembre 2008, dossier n 1399/2007. 217 Cour dappel des rfugis, 2010. 218 Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Conseil pour les affaires relatives aux trangers) 21 octobre 2008, 17.431; Raad voor de Vreemdelingenbetwistingen (Conseil pour les affaires relatives aux trangers) 22 octobre 2008, 17.471;19.383; 19.842; 19.837; 21.996. 219 Audiencia Nacional (Cour nationale) 21 juillet 2008, dossier n 679/2006. 220 Rapport dans Nathanael Miles, No Going Back, Lesbian and Gay People and the Asylum System, Stonewall, mai 2010, www.stonewall.org.uk.

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choix. De cette manire, les lesbiennes et les gays sont forms limage des htrosexuels de manire rassurante, de faon priphrique pour cette catgorisation, et sont confortablement tiquets comme des problmes mdicaux. Les bisexuels nont pas de problme car ils peuvent choisir entre assumer la position des lesbiennes/gays, ou celle de la norme htrosexuelle et cisgenre dominante. Cette manire de voir lorientation sexuelle doit tre vue comme au cur des questions de crdibilit. Les opinions de lexpert mdical sappuient sur des catgories qui ont t officiellement rfutes (la dysphorie de genre, linversion, etc.) et cherchent essentiellement tablir la stabilit de lorientation sexuelle dune personne. LAllemagne est mme explicite dans sa demande dune identit de genre stable (Schicksalhaften Festlegung fixation imprieuse). De la mme manire dans les autres Etats membres, les dcisionnaires et les tribunaux essaient dtablir une distinction entre un comportement frivole (de simples activits homosexuelles, qui ne devraient pas aboutir lasile, mme si cela a eu pour consquence des traitements inhumains dans le pays dorigine) et les demandeurs qui se sentent obligs davoir des activits homosexuelles, ou qui sont rellement transgenres ou intersexus. On a limpression quon demande aux demandeurs dtre sincres propos de leur sexualit. Apparemment, il nest pas habituel dtre gay sans sinformer sur les spcificits de la loi pnale; dtre lesbienne mais de ne pas lire de mdias lesbiens; davoir une relation avec un autre homme mais de ne pas connatre les lieux de rencontre des parcs de Thran. Tous ces exemples attestent que les jugements de crdibilit sappuient sur des attentes trs spcifiques, qui traitent lorientation sexuelle comme quelque chose li aux convictions politiques ou religieuses, avec la participation attendue dans des runions de partis, centrs sur la sphre publique formelle des mdias publics et de la lgislation. De toute vidence, la sexualit est politique sous bien des points de vue, mais la politique sexuelle, bien quelle puisse se drouler dans des lieux classiques tels que les mdias et les parlements, est plus souvent (et peut-tre principalement) joue dans des cadres tiquets comme privs, tels que la famille, le voisinage ou le lieu de travail. On ne peut affirmer que chaque demandeur dasile dclarant avoir une crainte fonde dtre perscut en raison de son orientation sexuelle ou de son identit LGBTI dit la vrit et peut bnficier de lasile. Cela tant, les exemples des pratiques dentretiens dasile fournissent des preuves de mthodes ne permettant pas dtablir la crdibilit, cribles de prjugs questionnables sur la manire dont les vrais demandeurs LGBTI se comportent. La principale conclusion tirer de cet tat de choses est que la crdibilit ne peut

tre tablie que sur la base dun entretien permettant au demandeur dexprimer librement son orientation sexuelle comme il la vcue, dune manire dtaille et en lieu sr. Comme la tabli La Violette, cela mne trois grandes lignes denqute au cours des entretiens dasile: (i) Personnel et familial (ii) contacts gays et lesbiens tant dans les pays dorigine que daccueil et (iii) lexprience/la connaissance de la discrimination et de la perscution.224 Les lignes directrices du Royaume-Uni et de la Sude, ainsi que celles du HCR contiennent une description dune approche utile. Il est entendu que des demandes de clarification ou de renseignements supplmentaires peuvent tre faites. Mais tout ce qui mine un examen, comme demander la bonne rponse (quels sont les lieux de rencontre gays; quelle est la disposition pnale pour les actes sexuels lesbiens; dans quelle position tiez-vous lorsquon vous a surpris) est contreproductif (a) car cela peut affecter la confiance ncessaire un entretien dasile, et (b), parce que cela reflte des prjugs qui peuvent tre inexacts ou ne pas sappliquer dans le cas particulier en question.

r e c o m m a n d aT i o n
Lors de lentretien personnel tel que prvu par larticle 12 de la directive procdures, les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus devraient avoir la possibilit de dcrire la manire dont sest construite leur orientation sexuelle ou leur identit de genre, notamment les ractions de lentourage; les expriences problmatiques, le harclement, la violence; et les sentiments de diffrence, de stigmatisation, de peur et de honte.

224 Nicole LaViolette, Sexual Orientation and the Refugee Determination Process: Questioning a Claimant about their Membership in the Particular Social Group, prpar pour la Commission canadienne de limmigration et du statut de rfugi, 2004.

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l a r vl aTion Tardive

7 l a r v l aT i o n Ta r d i v e
De manire gnrale, les personnes faisant une demande protection internationale sont censes fournir la raison pour laquelle elles craignent dtre perscutes, immdiatement et de faon claire, consistante et cohrente. Mettre sur la table la question de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre un stade ultrieur (par exemple lors de lappel; ou dans une demande successive) jette souvent le doute sur la crdibilit du demandeur et ce type de demande tardives peuvent donc aisment tre rejet. Toutefois, il peut y avoir plusieurs raisons valable pour lesquelles les demandeurs dasile LGBTI peuvent ne pas avoir rvl leur orientation sexuelle ou leur identit de genre lors de leur demande initiale, telles que: Il arrive que les demandeurs dasile soient des enfants et ne prennent conscience de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre que quelques annes plus tard. De nombreux demandeurs dasile LGBTI nosent pas parler de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre en raison de sentiments de diffrence, de stigmatisation, de honte ou de peur. Ces sentiments peuvent sappuyer sur une homophobie ou une transphobie intriorise et peuvent tre renforcs par la ncessit de rvler leur orientation sexuelle ou leur identit de genre un agent dasile, ou par la crainte des consquences si leur orientation sexuelle ou leur identit de genre venait tre connue dans dautres cadres, tels que les centres dhbergement. Ils peuvent tre en plein processus de coming out: il se peut quils naient pas encore rvl leur orientation sexuelle ou leur identit de genre aux autres ou eux-mmes. Certains demandeurs dasile LGBTI et leurs conseillers ne savent pas que leur orientation sexuelle ou leur identit de genre peut tre pertinente pour lvaluation de leur demande.

7.1 l e s n o r m e s e u r o p e n n e s e T i n T e r n aT i o n a l e s
La directive procdures dispose quune demande dasile successive doit faire lobjet dun examen pralable visant dterminer si de nouveaux lments ou jugements concernant lexamen Indiquant que l'individu peut prtendre au statut de rfugi se sont prsents ou ont t prsents par le demandeur. Si de nouveaux lments ou jugements se prsentent, ce qui ajoute considrablement la probabilit que le demandeur ait droit au statut de rfugi, la demande devrait tre tudie de manire plus approfondie.226 Dans le cadre de la refonte actuelle de la directive procdures, la Commission europenne a propos dajouter de faon explicite lorientation sexuelle et lidentit de genre la dfinition des demandeurs ncessitant des garanties procdurales spcifiques.227 Elle a galement suggr que les Etats membres devraient sassurer que ces demandeurs soient identifis en temps utile et que les dispositions correspondantes sappliquent galement sil se rvle un stade plus avanc de la procdure que le demandeur ncessite des garanties procdurales spcifiques. Les Etats membres doivent galement sassurer que ces demandeurs disposent de suffisamment de temps et de soutien pertinent pour prsenter les lments de leur demande de la manire la plus complte possible, et avec toutes les preuves disponibles.228 A ce propos, les lignes directrices du HCR stipulent que:

Le demandeur ne sait pas toujours que lorientation sexuelle peut constituer un motif dasile ou peut tre rticent parler de questions aussi personnelles, en particulier lorsque son orientation sexuelle
226 Article 32 de la directive 2005/85/EC du Conseil du 1er dcembre 2005 sur les standards minimums sur les procdures dans les tats membres pour loctroi et le retrait du statut de rfugi. 227 Proposition de la directive procdures larticle 2 (d): demandeur ayant besoin de garanties procdurales particulires, un demandeur qui, du fait de son ge, de son sexe, de son orientation ou de son identit sexuelles, dun handicap, dune affection physique grave, dune maladie mentale, de troubles post-traumatiques ou de consquences de tortures, de viols ou dautres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle, a besoin de garanties particulires pour pouvoir bnficier des droits et remplir les obligations prvus par la prsente directive; Proposition modifie de directive du Parlement europen et du Conseil sur les sur les procdures normales dans les tats membres pour loctroi et le retrait du statut de rfugi (refonte), Bruxelles, 1er juin 2011, COM(2011) 319 final, 2009/0165 (COD). 228 La proposition pour larticle 24: Les tats membres veillent ce que les demandeurs ncessitant des garanties procdurales spciales soient identifis en temps utile. () Les tats membres veillent ce que le prsent article sapplique galement sil apparat, un stade ultrieur de la procdure, quun demandeur ncessite des garanties procdurales spciales. Les tats membres prennent les mesures appropries pour sassurer que les demandeurs ncessitant des garanties procdurales spciales se voient accorder un dlai et un soutien suffisants pour prsenter les lments de leur demande de manire aussi complte que possible et sur la base de tous les lments de preuve disponibles.

Un tribunal allemand a dcid quune dclaration faite plus de trois ans aprs larrive en Allemagne ne disqualifiait pas un demandeur irakien pour le statut de rfugi: le demandeur a expliqu dune manire crdible quil navait pu dcider dadmettre son homosexualit publiquement quaprs un long cheminement et combat intrieur, prenant fin lorsquil a trouv son identit sexuelle.225

225 Verwaltungsgericht (Cour administrative) Klln, 8 septembre 2006, 18 K 9030/03.A, Informationsverbund Asyl & Migration M17466.

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est un motif de honte ou un tabou dans son pays dorigine. Il peut donc au dpart ne pas se sentir suffisamment en confiance pour parler librement ou pour rendre compte de faon prcise de son cas. Mme lorsque la demande de dpart contient des dclarations inexactes, ou lorsque celle-ci nest pas prsente avant quun certain temps ait pass depuis larrive dans le pays daccueil, le demandeur peut toujours tre en mesure dtablir une demande crdible.229

Il sagit dune situation de rfugi sur place, et si la demande est juge crdible, elle mne souvent une reconnaissance du statut. Des exemples de ce type de demande, soumise par des demandeurs tant entrs dans le pays daccueil lorsquils taient mineurs, ont galement t rencontrs en Autriche, en France, en Italie, en Norvge, en Pologne et au Royaume-Uni, tandis que les experts nationaux pour la Rpublique tchque, lAllemagne et Malte pensaient que des personnes dans cette situation auraient de bonne chance dobtenir lasile. 7.2.2 la u T o r i T d e l a c h o s e j u g e Certains pays possdent un systme dasile selon lequel un cas dasile propos duquel un jugement a t rendu est considr comme relevant de lautorit de la chose juge (cest--dire un cas qui a dj t jug). La seule chose qui sera juge lors dune demande ultrieure sera si les dclarations tardives reprsentent des faits ou circonstances nouveaux. Si la rponse est ngative, la demande ne sera pas examine; la crdibilit dune dclaration concernant lorientation sexuelle prsente tardivement nest mme pas value ou prise en compte. LAutriche et les Pays-Bas fournissent des exemples clairs de ce type de cas. Aux Pays-Bas, les cours infrieures ont reconnu que le coming-out est un processus qui peut tre long, et que diffrents stades de conscience peuvent tre identifis (conscient mais pas totalement, encore en cours dinterrogation, ressentant de linscurit et apeur, incapable den parler, encore en phase dacceptation, rprimant lhomosexualit, redoutant les consquences, en lutte intrieure, etc.) et que les demandeurs ne sont parfois pas en mesure de parler de leur orientation sexuelle ds leur arrive.231 Le Conseil dEtat nerlandais applique cependant un critre plus strict: un demandeur qui est conscient (mme lgrement) de sentiments homosexuels devrait le mentionner ds son arrive, mme lorsquil ne les a jamais exprims auparavant. Un homme somalien avait toujours t conscient quil tait diffrent et ne regardait que les hommes, mais il na exprim son orientation sexuelle pour la premire fois que plusieurs annes aprs tre arriv aux Pays-Bas. La cour du district dAssen a jug que dans la mesure o il navait pris entirement conscience de son homosexualit et stait comport en fonction quaprs sa premire demande, cela constituait un fait nouveau.232 Le Conseil dEtat a cass ce jugement
231 Rechtbank (Cour rgionale) Zwolle, 26 septembre 2007, 06/55693 (Afghanistan); Voorzieningenrechter (le juge des mesures provisoires) Rechtbank (Cour rgionale) Groningue, 17 novembre 2006, 06/52447 (Irak); Rechtbank (Cour rgionale) Haarlem, 7 dcembre 2007, 07/44180 (Angola). 232 Voorzieningenrechter (le juge des mesures provisoires) Rechtbank (cour rgionale) Assen, 2 fvrier 2006, n06/54668, appel accord; lIND a fait appel contre ce jugement.

7.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s
Lenqute sur la pratique des Etats membres de lUE concernant lasile des personnes LGBTI montre que les cas dans lesquels les demandeurs dasile LGBTI ne rvlent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre comme motif dasile uniquement aprs ou au cours de la procdure rencontrent deux types de problmes: leur coming out nest absolument pas pris en compte: certains systmes dasile appliquent une certaine forme de la notion dautorit de la chose juge, qui ne permet un nouvel examen que si les circonstances mentionnes un stade ultrieur constituent des faits nouveaux leur coming out est pris en compte mais rencontre la mfiance; si les circonstances ne sont mentionnes qu un stade ultrieur de la procdure, elles peuvent tre fausses, opportunistes et uniquement mentionnes dans le but daugmenter les chances dobtenir lasile.

7.2.1 l e s m i n e u r s Certains exemples de demandeurs dasile ayant fui leur pays alors quils taient mineurs et nayant pris conscience de leur orientation sexuelle que plusieurs annes plus tard ont t rapports, tel le cas suivant: Un demandeur dasile somalien tait arriv aux Pays-Bas dans son enfance. Sa mre avait ensuite fait deux demandes dasile pour lui. Huit ans aprs la premire demande dasile, il a pris conscience de son orientation sexuelle et a fait une demande dasile par lui-mme, affirmant quil aurait des problmes sil retournait en Somalie. Cela a t considr comme un motif dasile spcifique suffisant, minemment personnel et qui navait pas t trait dans les procdures prcdentes. Cela a donc t considr comme un fait nouveau justifiant un nouvel examen de sa demande dasile.230
229 HCR, UNHCR Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 novembre 2008, par. 38. 230 Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 3 octobre 2003, 200305027/1, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2004/3, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht NAV 2003/310.

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en appel: dans la mesure o il a dclar quil avait toujours t conscient de son orientation sexuelle, il aurait pu et aurait d le mentionner lors de sa premire demande. Le fait quil nait eu des relations homosexuelles quaprs avoir pass quelques annes aux Pays-Bas ne change rien cela.233 Une telle approche ne prend pas en compte le fait que dans ce cas la rvlation tardive tait due au fait que le demandeur na pu exprimer son identit de genre pour la premire fois quaux Pays-Bas. Cette question de procdure formaliste peut constituer un obstacle lapplication pratique de politques librales concrtes. Bien que les Pays-Bas aient une politque doctroi dasile aux personnes LGBT originaires dIran, cette ligne trs stricte dans la pratique judiciaire concernant des faits et circonstances nouveaux ont souvent pour consquence des rejets de demandes tardives de personnes LGBT iraniennes, non parce que leur orientation sexuelle ou identit de genre tait mise en doute, mais parce quelle ntait tout simplement pas prise en compte.234 En Autriche, le cas dun homme gay originaire dIran a t rapport; celui-ci tait arriv en Autriche en 2001 avec ses parents alors quil tait mineur. La demande dasile a fini par tre rejete en 2009. Quelques mois plus tard il a fait une nouvelle demande dasile, car il navait pas mentionn son homosexualit auparavant, bien quil en ait t conscient depuis deux ans. Le bureau fdral dasile a rejet sa demande considre comme une relevant de lautorit de la chose juge et a refus de lancer la procdure. La cour dasile a annul cette dcision et a dclar quune procdure dtaille devait tre mene concernant la situation en Iran, et que son homosexualit nouvellement dclare tait une circonstance nouvelle. La cour dasile a estim: Que pour dterminer sil y a un fait nouveau dans le cas prsent, il ne convient pas seulement de prendre en compte que le demandeur reconnat quil avait dj conscience de son orientation homosexuelle alors que la prcdente procdure ntait pas encore formellement close; il faudrait considrer
233 Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat), 14 avril 2006, 200601113/1, MigratieWeb ve06000557. 234 Cas dIraniens dont lhomosexualit na pas t considre comme un fait nouveau: Voorzieningenrechter (le juge des mesures provisoires) rechtbank (cour rgionale) s-Gravenhage, sigeant Assen, 12 septembre 2008, AWB 08/30179, Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat), 10 dcembre 2008, 200807075/1, Jurisprudentie Vreemdelingenrecht 2009/85, MigratieWeb ve09000038; rechtbank (cour rgionale) Arnhem, 27 novembre 2009, 09/40762, Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat), 23 dcembre 2009, 200909367/1/V2; rechtbank (cour rgionale) Haarlem, 8 dcembre 2009, appel accord; lIND a fait appel contre ce jugement devant le Conseil dEtat; rechtbank (cour rgionale) Zwolle, 17 juin 2010, 10/18620, Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 8 juillet 2010, 201006033/1/V2.

comme plus dcisif de dterminer quand le demandeur rvl son homosexualit aux autres pour la premire fois, si et quel moment il a commenc avoir une activit homosexuelle, ou quand son inclination sexuelle est devenu notoire; ce que les autorits dasile nont pas tent de savoir ou dterminer.235 Cette dcision montre quun systme dasile sappuyant sur la notion dautorit de la chose juge nest pas ncessairement inflexible. La dfinition habituelle dun fait nouveau est un fait qui sest produit aprs la procdure dasile prcdente. LAsylgerichtshof a dcid que le moment o ce fait est survenu nest pas ncessairement celui o le demandeur a pris conscience de son homosexualit, mais peuttre celui o il a rvl son orientation sexuelle son entourage, ou lorsquil a commenc avoir une activit sexuelle. 7.2.2.1 concLusion Dans certains Etats membres, lexigence que le demandeur dasile fournisse tous les faits sur lesquels se base sa demande la premire occasion possible a pour consquence le rejet de demandes sur la base procdurale de lautorit de la chose juge. Les raisons pour lesquelles le demandeur a rvl son orientation sexuelle plus tard ne sont absolument pas prises en compte. Cela peut conduire un loignement qui serait contraire la Convention des rfugis, et exposerait le demandeur un risque de perscution en raison de son orientation sexuelle ou de son identit de genre. Nous sommes conscients du fait que des procdures efficaces sont dans lintrt non seulement des Etats, mais aussi des demandeurs dasile. Mais la capacit des demandeurs LGBTI faire des dclarations immdiates concernant leurs expriences peut souvent avoir t limite par ces expriences en question. Il peut tre difficile pour eux de parler de questions intimes de parfaits inconnus; ils peuvent avoir appris attendre de la violence la premire indication sur leur orientation sexuelle ou leur identit de genre; ils peuvent souffrir dhomophobie ou de transphobie intriorise; ils peuvent ne pas avoir eu loccasion de surmonter la honte que leur socialisation a instille en eux.Dans les systmes dasile qui exigent que tous les faits pertinents soient rvls immdiatement, lasile ne devrait pas tre refus uniquement au motif de la rvlation tardive, lorsque des raisons pertinentes ont t fournies pour lexpliquer. De telles raisons devraient toujours tre prises en compte et devraient tre considres lorsque cest possible comme une explication acceptable de cette rticence initiale.

235 Asylgerichtshof (Cour dasile) 10 fvrier 2010, E1 217.905-4/2010.

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Nous tenons souligner que mme au sein dun systme relevant strictement de lautorit de la chose juge, il y a diffrentes manires de le faire, comme par exemple en considrant le moment o le demandeur a rvl son orientation sexuelle ou son identit de genre son entourage comme le moment pertinent, cest--dire comme le moment o un fait nouveau sest prsent. Bien que tout dpende de la manire dont lautorit de la chose juge est applique en pratique, lexemple de lAutriche montre que maintenir un tel systme nest pas ncessairement incompatible avec une procdure dasile sense. 7.2.3 l a c r d i b i l i T De nombreux demandeurs dasile LGBTI ne mentionnent pas leur orientation sexuelle ou leur identit de genre immdiatement. Pour certains dentre eux, cela nentrave pas la dcision dasile, par exemple lorsque la rvlation tardive est considre comme une phase de leur processus de coming out, ou lorsque les raisons pour lesquelles ils hsitaient au dpart sont acceptes et considres comme crdibles. Les autres sont souponns de vouloir renforcer leurs motifs dasile et leur demande est donc rejete en raison dun manque de crdibilit. Nous avons rencontr ce type de cas de suspicion dans presque tous les Etats membres. Voici une illustration de cette pratique: En Irlande, la cour dappel des rfugis a rejet lappel dun homosexuel pakistanais notamment au motif quil navait pas fait de demande dasile ds son arrive en Irlande, mais quil avait occup un emploi pendant une priode de temps considrable, et que cest seulement lorsquil a t arrt et souponn dimmigration illgale quil a fait une demande dasile. La cour na pas accept lexplication fournie par le demandeur, selon laquelle sa rvlation tardive tait due au fait quil venait juste daccepter sa sexualit son arrive en Irlande et aprs avoir eu sa premire relation homosexuelle.236 Au Danemark, il est assez courant que les demandeurs dasile LGBT ne mentionnent leur orientation sexuelle que plus tard au cours de la procdure. Cela pose toujours problme, car il peut tre difficile de distinguer les demandeurs vritablement LGBT de ceux qui ajoutent lhomosexualit leur demande pour amliorer leurs chances dobtenir le statut de rfugi.237 Dans un cas nerlandais, une cour rgionale a jug que le demandeur aurait d mentionner son orientation sexuelle lors de lentretien, mme de faon brivement, par exemple en indiquant
236 Cour dappel des rfugis, 2009. 237 Flygtningenvnet (Commission dappel pour les rfugis) 1er juin 2004.

quil y a quelque chose quil ne souhaite pas dclarer. Il avait t inform du fait quil pouvait parler librement et ne devrait pas omettre dinformation.238 En Espagne, un homosexuel cubain na rvl ses problmes lis la dictature cubaine que dans sa premire demande auprs du bureau dasile. Ce nest quaprs que la cour dappel eut demand son admission la procdure quil a expliqu que la vritable raison de sa demande tait la perscution dont il avait fait lobjet dans son pays dorigine en raison de son orientation sexuelle. Cependant, sa demande a t rejete par le bureau dasile et par la cour nationale au motif de non crdiblit. Ils ont jug quil immigrait pour des raisons conomiques et ne mritait pas de protection.239 Dans certains cas, la suspicion est nanmoins carte: En Roumanie, un demandeur dasile afghan a fond sa demande sur les conflits avec les talibans et linscurit en Afghanistan. Sa demande a t rejete par le Bureau dimmigration roumain et la premire cour. Au cours de la procdure devant la seconde cour (Tribunal), il a eu le courage dlever sa voix concernant les vritables raisons pour lesquelles il craignait dtre perscut, cest--dire le fait dtre homosexuel et travesti dans une socit musulmane fondamentaliste. Il avait eu peur den parler plus tt par crainte et par honte envers la communaut afghane du centre dhbergement. Lors de laudience, le juge na pas dout de la vracit de ses dclarations, et a considr son nouveau motif dasile comme tant srieux. Il a reu une protection subsidiaire en dcembre 2010. Nous avons galement rencontr en Italie le cas dun homosexuel ayant fait une premire demande en 2007 sur dautres motifs. Sa demande a t rejete. En 2009, il a prsent une nouvelle demande sur la base de son orientation sexuelle: lors de lentretien individuel, il a expliqu quil nen avait pas parl plus tt car il avait peur que les personnes du centre daccueil le dcouvrent et quil subisse des violences. Il a obtenu le statut de rfugi.240 Le seul demandeur LGBTI avoir obtenu lasile en Slovaquie navait rvl son orientation bisexuelle que dans une seonde procdure dasile. En France, la cour dasile a remarqu que les rvlations tardives recontraient la diffidence, mais que nanmoins les autorits
238 Rechtbank (Cour rgionale) s-Gravenhage 24 juin 2009, 09/5070, appel rejet par la Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Division judiciaire du Conseil dEtat) 15 septembre 2009, 200905386/1/V2. 239 Audiencia Nacional (Cour nationale) 28 novembre 2008, dossier n5265/2005. 240 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Crotone (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Crotone) dcision 2009.

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pouvaient accorder lasile aux demandeurs ayant rvl et/ou assum leur orientation sexuelle seulement aprs leur arive en France, parfois longtemps aprs celle-ci. Ces dcisions sont motives par la sincrit et la crdibilit de la crainte de la perscution exprime, et par le fait que la situation des personnes LGBTI dans le pays dorigine est particulirement mauvaise. Dans un cas irlandais, une demande a fait lobjet dune procdure acclre au motif que le demandeur navait pas fait de demande ds que possible aprs son arrive. Lors de lappel, le tribunal a invers son jugement au vu de lexplication du demandeur du motif de sa rvlation tardive, cest--dire limpact de la perscution subie dans le pays dorigine (lEgypte), la crainte dune arrestation et de la rvlation de son orientation sexuelle en Irlande. Le tribunal a jug quil avait une crainte fonde dtre perscut en raison de son orientation sexuelle et lui a accord le statut de rfugi.241 7 . 2 . 3 . 1 L e s b o n n e s p r at i q u e s Les lignes directrices sudoises en matire dorientation sexuelle reconnaissent quil peut tre difficile de rvler immdiatement son orientation.242 Cependant, daprs notre expert national pour la Sude, les dcisionnaires sudois ne suivent pas toujours leurs propres lignes directrices. Les documents sur les politiques sudoises sur le sujet reconnnaissent quil est courant que lorientation sexuelle ne soit invoque qu un stade ultrieur de la procdure dasile. Dans de tels cas, la seule rvlation tardive ne saurait affecter la crdibilit du demandeur. Les informations sur le pays dorigine devraient tre prises en compte dans lvaluation de la rvlation tardive, ainsi que le fait que le demandeur ait une raison valide de ne pas avoir mentionn son orientation sexuelle plus tt. Il faut galement prendre en compte que lorientation homosexuelle ou bisexuelle peut tre un sujet tabou, mme dans des socits relativement librales.243
241 Cour dappel des rfugis, 2005. 242 Dans certains cas, lhomosexualit est mentionne comme motif dasile un stade relativement avanc de la procdure. Il peut y avoir plusieurs raisons pour cela, et cela peut tre comprhensible. () Un demandeur peut ressentir un sentiment profond de honte concernant son homosexualit. Il est difficile pour de nombreux demandeurs originaires de pays trs rpressifs de parler de leur homosexualit des inconnus, en particulier ceux reprsentant lautorit. () Les violences sexuelles et les insultes dues lhomosexualits peuvent tre associes un traumatisme profond et de sentiments de culpabilit et de honte. Lors de lenqute, les personnes homosexuelles prsentent souvent limage dindividus marqus par ce type de prjudices, et peuvent choisir, consciemment ou non, de ne pas donner les vritables raisons de leur demande avant un stade ultrieur de la procdure. Guidelines for investigation and evaluation of asylum cases in which persecution based on given sexual orientations is cited as a ground. Migrationsverket (Conseil des migrations) 28 janvier 2002. 243 Rttschefens rttsliga stllningstagande om frfljelse p grund av homoeller bisexuell lggning, 12 octobre 2009 (RCI 04/2009), dclaration officielle

Le document britannique sur les politiques reconnat galement quun jugement ngatif ne devrait pas tre fait en cas de non rvlation au stade de ltude.244

7.3 conclusion
Les mineurs ayant pris conscience de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre lge adulte dans le pays daccueil ont de bonnes chances dobtenir le statut de rfugi. Cependant, nous estimons que pour les demandeurs arrivs dans le pays daccueil lge adulte, il est comprhensible quils naient pas mentionn leur orientation sexuelle ou leur identit de genre avant un certain stade de la procdure, en raison de sentiments de peur, de stigmatisation ou de honte les ayant empchs de sassumer totalement. Dans certains cas, la rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre mne un jugement ngatif concernant leur crdibilit, tandis que dans dautres, les raisons de cette rvlation tardive sont acceptes. Il faut noter que dans certains Etats membres, la mfiance semble tre la pratique la plus courante, tandis que dans dautres, nos experts nationaux nous ont rapport une situation bien plus nuance. Il ne faut pas considrer comme draisonnable en soi le fait quune rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre suscite la prudence du ct des autorits dasile, ou que de tels cas soient traits avec plus dattention. Mais les motifs de cette rvlation tardive doivent toutefois tre scrupuleusement tudis. La contribution dune rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre au cours de la procdure dasile un jugement de manque de crdibilit est de toute vidence une question qui doit tre tudie au cas par cas. Il ne peut tre exclu que les demandeurs dasile fassent de fausses dclarations un stade ultrieur de la procdure; mais de la mme manire, on ne peut exclure que de telles affirmations soient vraies, et que le fait quelles soient tardives soit li au processus dacceptation du demandeur, ou dautres facteurs qui naffectent pas la vracit des dclarations. Un jugement ngatif ne saurait donc sappuyer uniquement sur le moment auquel le demandeur a prsent ses motifs de fuite lis la question LGBTI. Afin de ltablir, il est ncessaire que les enquteurs et les dcisionnaires soient forms aux questions lies lorientation sexuelle et lidentit de genre, y compris le processus dacceptation.
du directeur des affaires juridiques du Conseil des migrations sudois (http:// www.migrationsverket.se/include/lifos/dokument/www/091019101.pdf ). 244 Voir linstruction dasile de lAgence des frontires du Royaume-Uni sur Sexual Orientation issues in the asylum claim, page 11 (6 octobre 2010, rvis le 13 juin 2011)

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r e c o m m a n d aT i o n s
Les raisons de la rvlation tardive devraient tre considres attentivement, avec un intrt particulier pour les facteurs pertinents ajout par le demandeur. Le concept dlments nouveaux de larticle 32(3) de la directive procdures ne devrait pas tre interprt dune manire hautement procdurale, mais au contraire en gardant lesprit lide de protection, afin dviter une application indument inflexible du principe dautorit de la chose juge. Un jugement de crdibilit ngative ne peut sappuyer uniquement sur la rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre.

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les informaTions sur le pays d origine

8 l e s i n f o r m aT i o n s s u r l e pay s d o r i g i n e
Les informations sur le pays dorigine (IPO) sont dcisives pour permettre aux dcisionnaires de rapporter une crainte de perscution dclare la situation des droits fondamentaux des personnes LGBTI dans le pays dorigine. Ainsi, dans les cas o les demandeurs LGBTI rapportent avoir t perscuts ou poursuivis par des agents tatiques, de telles informations sont capitales. Il convient de savoir si lhomosexualit, lidentit transgenre et les autres orientations sexuelles ou identits de genre non dominantes sont criminalises dans le pays dorigine, ou encore quelle est lattitude gnrale des autorits envers les personnes LGBTI, ou si des actes de perscution sont commis par dautres citoyens, tels que les proches, des gangs, les collgues, les voisins ou les camarades de classe. Dans de tels cas, qui sont nombreux, il est crucial de possder des informations sur lincidence de la perscution par des agents non tatiques, ainsi que sur laccessibilit et lefficacit de la protection tatique. Des informations sur le pays dorigine indpendantes, objectives et fiables sont galement cruciales lorsque les autorits comptentes en matire dasile supposent que le demandeur pourrait trouver une protection dans une autre rgion du pays dorigine (voir chapitre 5). Des informations sur le pays dorigine concernant la situation juridique et sociale des personnes LGBTI sont alors ncessaires, ainsi que sur laccessibilit dune protection tatique efficace ou sur la situation dans les diffrentes rgions du pays.245 lors du jugement de la demande, y compris les lois et rglements du pays dorigine et la manire dont ils sont appliqus.247 La directive procdures ajoute quun examen appropri devrait avoir lieu et qu cette fin tous les Etats membres devraient sassurer dobtenir des informations prcises et actuelles provenant de sources varies, telles que le HCR, concernant la situation gnrale des demandeurs dasile dans leur pays dorigine.248 Le Parlement europen a vot en 2011 lamendement de cet article comme suit: Les Etats membres doivent sassurer que () le personnel examinant les demandes et prenant les dcisions soit conscient et ait la possibilit de demander des conseils si ncessaire des experts sur les questions spcifiques, telles que les questions mdicales, culturelles, lies aux enfants, la religion ou lorientation sexuelle.249 De plus, les lignes directrices du HCR reconnaissent quil est important de reconnatre quen ce qui concerne les demandes lies des questions de genre, le type de preuves habituellement utilises dans les autres demandes dasile peuvent ne pas tre immdiatement disponibles. Les statistiques ou rapports sur lincidence de la violence sexuelle peuvent ne pas tre disponibles en raison du faible nombre de cas rapports, ou du manque de poursuite. Dautres formes dinformation peuvent tre utiles, tels que les tmoignages oraux ou crits dautres femmes dans la mme situation, dorganisations gouvernementales ou non gouvernementales ou dautres recherches indpendantes.250

En 2004, une femme transgenre roumaine a fait appel une cour nerlandaise. Au vu des vnements vcus par la demandeuse, le service dimmigration et de naturalisation (IND) a conclu quen labsence de donnes sur la situation des personnes transgenres en Roumanie, il faut considrer que ce groupe ne rencontre pas de problmes. Cependant la cour a montr son dsaccord avec cette ide. Le rapport de Human rights watch de 2002 a mentionn le fait que les policiers roumains ont souvent recours la violence et que les hommes et les femmes homosexuels sont harcels par la police. Selon la cour, il ny avait pas de raison que la situation des personnes transexuelles soit plus favorable.246

8.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s
Dans notre questionnaire, nous avons inclus des questions sur la disponibilit dinformations sur le pays dorigine et sur la manire dont chaque Etat membre grait ces informations ou cette absence dinformation.
247 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prtendre au statut de rfugi ou les personnes qui, pour dautres raisons, ont besoin dune protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, article 4(3)(a). 248 Directive 2005/85/EC du Conseil du 1er dcembre 2005 relative des normes minimales concernant la procdure doctroi et de retrait du statut de rfugi dans les tats membres, Article 8(2)(b). 249 Rsolution lgislative du 6 Avril 2011, A7-0085/2011 (amendement de larticle 9(3)(d). Cependant, dans la proposition de directive modifie de la Commission, cette suggestion na pas t intgre, COM (2011) 319 final, Bruxelles, 1er juin 2011, Article 10(3)(d). La Commission na pas expliqu son refus dintgrer cette modification, COM (2011) 319 final ANNEX, Bruxelles, 1er juin 2011. 250 HCR, 2002 Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, para. 37.

8.1 l e s n o r m e s i n T e r n aT i o n a l e s e T e u r o p e n n e s
La directive qualification de lUE dispose que lvaluation devrait tenir compte de tous les faits pertinents en lien avec le pays dorigine
245 Voir galement N. LaViolette, Independent Human Rights Documentation and Sexual Minorities: An Ongoing Challenge for the Canadian Refugee Determination Process, International Journal of Human Rights 2009-13, p. 43776. 246 Rechtbank (Cour rgionale) Amsterdam, 22 janvier 2004, 02/94109.

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8.2.1 l e m a n q u e d i n f o r m aT i o n s p e r T i n e n T e s s u r l a s i T u aT i o n d e s p e r s o n n e s lg b T i d a n s l e pay s d o r i g i n e De nombreux exemples de dcisions sappuyant sur labsence dinformations prcises sur la situation des personnes LGBTI dans le pays dorigine nous ont t fournis. Le schma dominant est le suivant: le manque dinformation est considr comme rvlateur dune absence de problme pour les personnes LGBTI. Ces exemples concernent notamment: Deux hommes homosexuels dorigine vietnamienne ayant fait une demande dasile en Roumanie. Ils ont invoqu la perscution des autorits communistes sur les homosexuels ainsi que les politiques tatiques contre les homosexuels. Cependant, daprs une enqute mene par le centre de documentation du Bureau dimmigration roumain (BITO) sur le site ILGA et le magazine Gay Times en ligne, aucune information concernant des sanctions pnales en raison dactes homosexuels ntait disponible pour le Vietnam. La dcision citait un rapport du dpartement de lEtat amricain de 2008: La connaissance publique de lhomosexualit est faible, et il y a peu de preuves dune discrimination fonde sur lorientation sexuelle. La dcision concluait: Le demandeur a dclar que les homosexuels taient perscuts par la police vietnamienne, alors que daprs Globalgayz.com (consult en janvier 2008), la police laisse gnralement les homosexuels tranquilles, au moins Sagon.Des informations supplmentaires sur le traitement par la police vietnamienne nont pu tre trouves auprs des sources consultes. Les deux demandes ont t rejetes.251 En Espagne, un manque dinformation est vite considr par les autorits dasile comme une indication quil ny a pas de problme. Ainsi, la cour nationale, malgr quelle ait reconnu la criminalisation de lhomosexualit dans le code pnal algrien, a dclar quil ny avait pas de perscution car aucune des sources consultes ne rapporte de condamnation en Algrie pour sodomie.252 Par ailleurs, dans le cas dun homosexuel cubain, la mme cour sest prvalu du fait que le bureau dasile avait prsent un document internet tablissant quil ny avait pas de perscution Cuba, sans pour autant la spcifier plus prcisment quune source internet.253 En Allemagne, un manque dinformation sur la perscution dbouche parfois sur la conclusion quil y a une certaine tolrance lgard du milieu gay et lesbien dans certains pays dorigine, notamment dans les pays dAfrique du nord.
251 Dcisions du Bureau roumain de limmigration, fvrier 2010 et juin 2010. 252 Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale di Milano (Commission territoriale pour la reconnaissance de la protection internationale de Milan) Dcision, juillet 2007. Cependant, le demandeur a obtenu une protection sur des motifs humanitaires pour des raisons que nous navons pas t en mesure didentifier. 253 Audiencia Nacional (Cour nationale) 7 novembre 2008, dossier n1563/2007.

En Italie, nous avons eu connaissance du cas dun homme originaire du Sierra Leone, dont la demande a t rejete en premire instance en vertu du raisonnement selon lequel les circonstances ne sont pas considres comme relevant de la perscution, en partie en raison du manque dinformation concernant les homosexuels au Sierra Leone.254 Les quatre exemples suivants illustrent le manque dinformation sur les pays dorigines concernant les demandeurs dasile transgenres. En Rpublique tchque, la cour suprme administrative est arrive la conclusion quil ny a pas de diffrence entre lhomosexualit et le transsexualisme dans le cadre de lvaluation de la demande dasile dun demandeur ukrainien. La dcision de la cour sappuyait sur les informations sur le pays dorigine, selon lesquelles la socit ukrainienne est tolrante envers lhomosexualit. Il peut donc tre raisonnablement dduit quelle est raisonnablement tolrante envers le transsexualisme.255 En Espagne, les perscutions perptres par des agents non tatiques relvent uniquement de la discrimination, et lasile nest pas accord. Cest ce qui sest produit dans le cas dune femme transgenre originaire du Nicaragua. Elle a subi des discriminations dans le cadre de lcole, de la sant, du travail et de la famille. Elle est ensuite devenue prostitue, et a t abuse sexuellement par des clients et par des policiers. Elle navait aucune possiblit dobtenir une protection efficace de la part des autorits. Le bureau dasile a toutefois dclar quil ny avait pas perscution, mais seulement discrimination. La cour nationale est arrive la mme conclusion, et a soulign quil ny avait pas de preuve dune perscution et quau Nicaragua, il ny a pas de perscution ou de discrimination en raison de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre.256 En Sude, des demandes de personnes transgenres originaires dIran ont t rejetes, car en Iran il est possible de subir une opration de rassignation sexuelle. La situation des personnes transgenres semble cependant bien plus complexe. Comme indiqu dans le
254 Audiencia Nacional (Cour nationale) 20 mai 2005, dossier n 414/2003. 255 Cour administrative suprme (Rpublique tchque), 14 novembre 2007, N 6 Azs 102/2007. Les cours tchques ne distinguent gnralement pas suffisamment les diffrents groupes couverts par le terme LGBTI; elles ont tendance utiliser gays comme groupe de rfrence pertinent pour tous les cas LGBTI. Dans deux cas concernant des personnes bisexuelles, la SAC na pas tenu compte de la situation particulire des bisexuels et a utilis les termes homosexuel et bisexuel indiffremment (voir la dcision de la SAC du 25 novembre 2008, N 9 Azs 79/2008; et le jugement de la SAC du 1er avril 2009, N2 Azs 5/2009). Il en va de mme pour la plupart des cas de personnes lesbiennes. La SAC a alors tendance utiliser lexpression orientation homosexuelle afin de regrouper les relations gays et lesbiennes (voir par exemple le jugement de la SAC du 2 aot 2006, N 3 Azs 268/2005 sur des lesbiennes armniennes). 256 Audiencia Nacional (Cour nationale) 13 mai 2010, dossier n 296/2009.

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rapport Unknown people: les personnes qui transgressent les normes de genre en Iran ont le choix de vivre de manire criminelle ou de subir une opration chirurgicale de rassignation sexuelle.257 Au Royaume-Uni, seuls deux cas de demandes dasile concernant des personnes transgenres ont t rapports. En 2006 dans laffaire Rahimi, la cour dappel a tenu le mme raisonnement concernant les preuves que dans le cas sudois dcrtant labsence de risque en Iran sur la base de lexistence de procdures chirurgicales: Les actes homosexuels sont clairement criminels, mais il y a peu dindications quune personne dorientation homosexuelle fasse lobjet de mauvais traitements ou de perscution sur ce motif. La situation des transexuels semble trs similaire. Ce trouble est reconnu par lEtat, qui prvoit un traitement appropri pour ceux qui souhaitent le suivre. Il y a peu dindications que le seul fait dtre transexuel en Iran expose la personne des mauvais traitements graves ou la perscution.258 En 2007, la cour dappel a adopt un autre point de vue en accordant lappel dune femme transgenre (dsigne de faon erron par le pronom il par la cour) et renvoyant laffaire au tribunal, car ses avocats avaient dmontr lventuelle disponibilit de preuves objectives venant appuyer le cas de la demandeuse, selon lesquelles les transexuels iraniens risquent le harclement ou la perscution dans leur pays dorigine, y compris de la part de la police.259 8 . 2 . 1 . 1 L e s b o n n e s p r at i q u e s Les cours considrent parfois quune absence dinformation ne suffit pas pour rejeter une demande. Dans plusieurs cas autrichiens de demandeurs homosexuels originaires de Gambie, il y avait un srieux manque dinformation concernant lhomosexualit. Le Bureau fdral dasile a mis une dcision ngative en raison de ce manque dinformation, mais la cour dasile a annul ces dcisions et a demand au bureau dasile dentreprendre des recherches dtailles sur la situation des homosexuels en Gambie.260

Le rapport national nerlandais de 2004 sur lAzerbadjan indique que le transsexualisme est un sujet tabou dans la socit azerbi. Il na donc pas t possible de trouver des informations sur la situation des transexuels en Azerbaan. A partir de cette information, le service dimmigration et de naturalisation a conclu quil ny avait pas dinformation disponible sur le transsexualisme dans ce pays. Cependant, daprs la cour, considrant la formulation du rapport national, leur position pourrait tre considre comme alarmante. Le demandeur a obtenu le statut de rfugi.261 Depuis octobre 2010, le ministre de lIntrieur britannique reconnat dans ses instructions sur lasile: il est toutefois trs important de noter quil peut y avoir trs peu de preuves des mauvais traitements des lesbiennes dans le pays dorigine. Il est probable que si les hommes homosexuels risquent la perscution, les lesbiennes, qui sont galement un groupe qui ne se conforme pas un rle de genre tabli, soient galement en danger.262 Certains pays fournissent des informations spcifiques sur le pays dorigine concernant les personnes LGBTI. Au Royaume-Uni, depuis fin 2005, tous les rapports sur les pays dorigine comportent une section spcifique concernant les dangers encourus par les personnes LGBTI. Ces rapports sont ensuite utiliss comme source dans lapproche de la politique du ministre de lIntrieur britannique des demandes LGBTI originaires de pays spcifiques dans des documents intituls Notes de directives opriationelles. Depuis 2001 le tribunal, maintenant lUpper tribunal (Chambre dimmigration et dasile) dcide galement des cas provenant de pays spcifiques, nomms orientations importantes par pays.263 Actuellement, la liste concernant les demandes LGB inclut: lAfghanistan (hommes gays),264 lAlbanie (lesbiennes),265 lErythre
261 Rechtbank (Cour rgionale) Roermond, 4 novembre 2005, n 02/20771. 262 Ministre de lIntrieur britannique, Instruction dasile sur Sexual Orientation issues in the asylum claim, page 12 (6 octobre 2010, rvis le 13 juin 2011). 263 Les orientations importantes par pays concernent des cas dans lesquels le tribunal spcialis snior au Royaume-Uni entend les preuves concernant le contexte national du pays dorigine afin de fournir des lignes directrices sur les risques relatifs un groupe particulier. De telles lignes directrices doivent tre appliques moins quune preuve apporte postrieurement laudience permette de scarter du jugement du Tribunal. La liste des cas est exacte partir du 1er aot 2011 <http://www.judiciary.gov.uk/Resources/JCO/ Documents/Tribunals/tribunals-country-guidance-list-updated-130711.pdf>> 264 AJ (risque courus par les homosexuels ) Afghanistan [2009] UKAIT 00001 (appel accord un homme gay aprs reconnaissance que son compagnon et sa famille ont t assassins par les talibans lorsquils ont appris que celui-ci tait homosexuel, que cela viendrait se savoir Kaboul sil sy installait, que la capitale ne constituait donc pas une possibilit viable de refuge et que la discrtion ne serait pas envisageable). 265 MK (lesbiennes) Albanie CG [2009] UKAIT 00036 (appel rejet dune lesbienne albanaise au motif que les preuves du contexte dans le pays dorigine ne supposaient pas de risque rel. Elle cherche actuellement faire appel de

257 Elina Grandin et Anna-Maria Srberg, Unknown people, The vulnerability of sexual and gender identity minorities and the Swedish Migration Boards country of origin information system (Oknt folk, Om frstelse av genusproblematiker och utsatthet p grunden sexuell lggning och knsidentitet i Migrationsverkets landinformation), Migrationsverket, janvier 2010. 258 Rahimi c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2006] EWCA Civ 267, para 8, 15 fvrier 2006. 259 AK (Iran) c. Secrtaire dEtat lIntrieur Department [2007] EWCA Civ. 941, 8 juillet 2008, para 28 Appel accord en renvoi devant le Tribunal pour lasile et limmigration. 260 Asylgerichtshof (Cour dasile) 9 juin 2010, A2 405.597-2/2010; 22 octobre 2009, A2 409.086-1/2009; 14 septembre 2009, A2 408.439-1/2009.

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(hommes gays),266 lIran (hommes gays),267 la Jamaque (hommes gays 268 et lesbiennes269), le Kenya (hommes gays),270 la Macdoine (hommes gays),271 la Serbie et le Montngro (Kosovo) (hommes gays),272 la Turquie (gay hommes gays),273 lOuganda (hommes gays),274 lUkraine (hommes gays).275 En 2006 aux Pays-Bas, le ministre de lImmigration a dclar que: le ministre des Affaires trangres essaierait de savoir dans quelle mesure les autorits offrent aux homosexuels une protection contre la perscution de la part dagents non tatiques dans des pays qui criminalisent lhomosexualit ou qui appliquent des discriminations ou des peines lourdes.276 Mais ce jour, les rapports nationaux
cette dcision devant la Cour dappel. 266 YF (Risque Apatride Homosexuel Clandestin) Erythre CG [2003] UKIAT 00177 (le demandeur na pas attir lattention des autorits avant son dpart, et ne le ferait pas a son retour. Il y avait des preuves contradictoires sur les poursuites et la perscution des hommes gays). 267 RM et BB (Homosexuels) Iran CG [2005] UKIAT 00117 (les hommes gay identifis comme tels par les autorits iraniennes courent un risque rel darrestation et de poursuites leur retour). 268 DW (Hommes homosexuels Perscution Protection suffisante) Jamaque CG [2005] UKAIT 00168 (appel accord un homme gay ayant subi des perscutions dans le pass. Le Secrtaire dEtat a reconnu que les autorits en Jamaque nassureraient aucune protection tatique efficace pour les hommes homosexuels). 269 SW (lesbiennes demande de HJ et HT) Jamaque CG [2011] UKUT 00251. Les lesbiennes (quelles le soient rellement ou soient perues comme telles) font lobjet de viols correctifs, voire de meurtre, et sont contraintes dadopter un schma de vie htrosexuel pour chapper aux perscutions (cest--dire avoir un compagnon, des enfants, ou se marier). 270 JMS (Homosexuel Comportement Perscution) Kenya CG [2001] UKAIT 00007 (aprs avoir reconnu le fait que le demandeur a t dtenu et maltrait dans le pass, la cour a jug et que les homosexuels discrets ne couraient pas de risque de poursuites ou de perscution leur retour). 271 MS (Risque Homosexualit Service militaire) Macdoine CG [2002] UKAIT 03308 (la cour a reconnu labsence de lgislation pnale prohibant les actes homosexuels et estim quil ntait pas disproportionn dloigner le demandeur aprs un an de relation officielle avec un ressortissant britannique. Cependant, lappel accord en vertu de larticle 3 de la Convention europenne des droits de lhomme en sappuyant sur le fait que le demandeur serait soumis une peine de prison dun an pour avoir dsert le service militaire et que les conditions demprisonnement violaient larticle 3 de ladite Convention. 272 YK et RL (Kosovo Risques courus par les homosexuels) Serbie et Montngro CG [2005] UKIAT 00005 (pas de preuves concernant le contexte national du pays dorigine en matire de perscution, mme manant de groupes de dfense des droits des lesbiennes et des gays). 273 MS (Risque Homosexuel) Turquie CG [2002] UKIAT 05654 (le demandeur risque de faire lobjet de discriminations son retour, sans pour autant que cela dbouche sur des perscutions, et le fait quil ait subi un viol dans le pass par des policiers ne signifiait aucunement que cela allait ncessairement se reproduire lavenir). 274 JM (Homosexualit: risque) Ouganda CG [2008] UKAIT 00065 (pas de preuve des arrestations et des poursuites des hommes gays. De plus, le demandeur se comportera de manire ne pas enfreindre la loi approche de la Cour dappel dans JM (Ouganda) c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2009] EWCA Civ. 1432, mais distingue par la Cour administrative dans R (sur la demande de SB (Ouganda)) c. Secrtaire dEtat lIntrieur [2010] EWHC 338 lUpper Tribunal (Admin)) dtermine actuellement de nouveaux cas relevant de la CG afin danalyser le risque actuel en Ouganda. 275 Royaume-Uni (Risque Homosexuels) Ukraine CG [2003] UKIAT 00005 (pas de risque rel pour les homosexuels dans les villes du moment quils ne se donnent pas en public (sic) 276 Rponse de la ministre Rita Verdonk du28 novembre 2006 aux questions

nerlandais fournissent peu dinformations sur la disponibilit de la protection tatique pour les personnes LGBT. Aucun rapport ne donne dinformation telle que: les autorits tatiques sont en gnral disposes et/ou capable de protger les personnes LGBT. Les informations rapportes concernent en gnral les difficults obtenir une protection, comme dans les rapports sur lArmnie,277 la Gorgie278 et la Turquie.279 Nous avons galement rencontr des cas o les autorits nationales comptentes en matire dasile coopraient avec des ONG LGBT. Au Royaume-Uni, le groupe britannique pour limmigration gay et lesbienne (UKLGIG, une ONG) participe systmatiquement aux runions avec lencadrement sur la section informations sur le pays dorigine afin de mettre en vidence les questions lies aux personnes LGBTI dans les sections ddies du rapport. A linitiative de lONG WISH (groupe de travail de solidarit internationale avec les personnes LGBT),le bureau belge du Commissariat gnral pour les rfugis et les apatrides280 coopre avec des militantsLGBT de certains pays dorigine africains afin dchanger des informations sur la situation spcifique de ces pays. 8.2.2 l u T i l i s aT i o n d e s i n f o r m aT i o n s s u r l e pay s d o r i g i n e Lorsque des informations sur le pays dorigine sont disponibles, il est crucial quelles soient utilises de manire approprie. Nous avons fait remarquer prcdemment que labsence dinformation ne peut tre automatiquement considre comme signifiant que les personnes LGBT ne sont pas confrontes de graves problmes dans leur pays dorigine. De la mme manire, il a t soulign que les informations concernant les hommes gays ne peuvent tre
parlementaire de Lambrechts du 3 octobre 2006 (Aanhangsel Handelingen II, 2006/07 n394). Le rapport national nerlandais sur lArmnie (aot 2010): Si les homosexuels demandent lassistance et la protection de la police, ils nont aucune garantie que celle-ci soit efficace et se tournent donc rarement vers elle. En prenant contact avec la police ils pourraient se trouver dans une position vulnrable et courir le risque que les policiers leur fassent du chantage (financier) ou des menaces de rvler leur orientation sexuelle ou leur identit de genre. Dans le pass, des rapports ont indiqu que des policiers se sont rendus dans des lieux de rencontres gays afin de faire du chantage. Le rapport national nerlandais sur la Gorgie (dcembre 2009): Une personne transexuelle qui se tourne vers la police pour une protection ne court pas le risque dtre poursuivie uniquement parce quelle est transexuelle. Le rapport national nerlandais sur la Turquie (septembre 2010): La loi et les autorits turques noffrent pas de protection suffisante aux personnes LGBT. En gnral les personnes LGBT nosent pas demander de protection. De nombreuses personnes LGBT ne font pas confiance la police en raison des prjugs existants. Mme lorsquelles dnoncent la discrimination et/ou les menaces des autorits turques, leurs dclarations ne sont en gnral pas prises en considration. Commissariat Gnral aux Rfugis et aux Apatrides (CGRA)/Commissariaat Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (CGVS).

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automatiquement transposes aux situations des demandeurs lesbiennes, bisexuels, transgenres et intersexus.281 Un autre problme est pos par la tendance interprter les informations disponibles de faon slective, ou comme indiquant une absence de danger. Dans le cas dun demandeur dasile originaire du Kazakhstan, le dpartement des migrations lituanien a mis une dcision ngative sappuyant sur les informations sur le pays dorigine, ignorant les informations concernant la discrimination envers les homosexuels au Kazakhstan, les perscutions au travail et lcole, le fait que les organisations homosexuelles ne sont pas enregistres et que la police ne protge pas les droits des homosexuels. Dans les cas dhomosexuels iraniens, le code pnal iranien est souvent cit par exemple dans une ngative dcision Chypre en 2009: selon la lgislation iranienne, un dlit sexuel ne peut tre prouv que si quatre tmoins taient prsents au cours de lacte sexuel, sil sest produit dans un espace public et a port atteinte au sens de la dcence publique. Cette dcision a ignor que daprs la lgislation iranienne, une preuve peut galement tre obtenue partir de la connaissance personnelle du juge de la Charia. Dans une dcision irlandaise rejetant lappel dasile dun homosexuel kenyan, le tribunal sest rfr aux informations sur le pays dorigine, selon lesquelles: Un Article du site internet Behind the Mask mentionne la cration rcente de Minority Women in Action (MWIA), une organisation de dfense des droits des lesbiennes et dautres femmes issues de minorits ou marginalises au Kenya, qui a pour vocation devenir un refuge pour de nombreuses lesbiennes, qui font lobjet de discriminations dans le pays en raison de leur orientation sexuelle. Cependant, la pertinence de ce document dans le contexte dun demandeur homosexuel de sexe masculin na pas t prise en compte.282 En Espagne, la lgislation a t modifie et dispose que dans les cas de personnes LGBT, les dcisions doivent tenir compte des circonstances les plus courantes dans le pays dorigine. Cependant, les dcisionnaires ne tiennent souvent pas compte des informations sur le pays dorigine, ou les cours accordent plus
281 Comme prcis prcdemment, si les informations disponibles ne concernent que les gays et dcrit leur situation comme tant problmatique, alors en labsence dinformations supplmentaires concernant les personnes lesbiennes, bisexuelles, transgenres et intersexues, leur situation doit tre considre comme tant galement problmatique. Le problme nest pas dutiliser des informations concernant un groupe pour examiner les demandes de candidats lasile dautres groupes, mais le fait que les personnes LBTI sont souvent inconsciemment assimiles aux gays. 282 Cour dappel des rfugis, 2010.

dimportance aux informations sur le pays dorigine utilises par le bureau dasile qu celles prsentes par le demandeur dasile ou par des ONG soutenant la demande. Par exemple, la cour nationale a rejet les informations sur le pays dorigine prsentes par un demandeur, car elles ne faisaient que rapporter lintolrance et la rpression gnrales en Algrie contre les personnes dune orientation sexuelle diffrente, et ne concernent donc pas le demandeur.283 Dans dautres dcisions, la mme cour a en revanche accept les informations gnrales utilises par le gouvernement, malgr le fait que celui-ci ne citait pas ses sources, et que ces informations taient trs probablement gnrales et ne concernaient donc pas le demandeur personnellement. En dehors des informations sur la criminalisation de lhomosexualit, des informations fiables sur la situation des personnes LGBTI dans les pays ayant (rcemment) aboli la criminalisation de lhomosexualit sont ncessaires. Il semble que les autorits comptentes en matire dasile nont pas toujours suffisamment conscience du fait que dpnalisation ne rime pas ncessairement avec fin de la perscution par la socit et la police. Ainsi, en Espagne, le bureau dasile a attendu le changment du code pnal nicaraguayen pour refuser toutes les demandes en provenance de ce pays. Malgr les changements lgislatifs, la situation des personnes LGBTI au Nicaragua ne stait pas amliore etlhomophobie et la discrimination/perscution nont pas volu. Au Danemark, immdiatement aprs la dpnalisation de lhomosexualit en Russie au milieu des annes 1990, les demandes de personnes LGBTI ont t rejetes, alors quil y avait toujours des preuves de discrimination et dagressions de la part dagents non tatiques et dune absence de protection de la part des autorits russes. 8 . 2 . 2 . 1 L e s b o n n e s p r at i q u e s En 2003, le secrtaire dEtat nerlandais pensait que dans la mesure o des lieux de rencontres pour les homosexuels existaient Erevan en Armnie, Erevan constituait une bonne possibilit de protection pour deux demandeuses lesbiennes. La cour a nanmoins affirm son dsaccord avec cette position, en jugeant quil ne sagissait pas dune indication suffisante pour dduire que la protection tait disponible pour les personnes lesbiennes.284 En Norvge, certains demandeurs dasile ont obtenu le statut de rfugi car il y avait un doute sur la situation des personnes LGBTI dans leur pays dorigine, comme par exemple dans le cas de demandeurs originaires dIran ou du nord de lIrak.
283 Audiencia Nacional (Cour nationale) 10 dcembre 2008, dossier n1592/2007. 284 Rechtbank (Cour rgionale) Groningue, 18 mars 2003, 02/43135, 02/43145.

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8.3 conclusion
Nous avons rencontr de nombreux exemples indiquant un manque important dinformations sur le pays dorigine concernant les violations des droits fondamentaux des personnes LGBTI dans la plupart des pays que ces personnes fuient. Les informations disponibles concernent principalement les hommes homosexuels. Les informations sur les dangers courus par les demandeurs lesbiennes et transgenres sont trs rares, et celles sur les personnes bisexuelles et intersexues semblent inexistantes. Afin que les dcisionnaires prennent en compte tous les lments pertinents lis au pays dorigine 285 et pour obtenir des informations prcises et actuelles286 sur la situation des personnes LGBTI dans les pays dorigine les informations sur les pays dorigine concernant les personnes LGBTI devraient tre collectes. Pour tous les pays dont proviennent les demandeurs dasile LGBTI, les informations disponibles sur les organisations de dfense des droits de lhomme, y compris des organisations LGBTI ainsi que des agences de lONU, compltes par les informations recueillies par les postes diplomatiques des Etats membres, et dautres formes dinformation287 devraient tre compiles. Des lignes directrices concernant lvaluation des informations provenant de diffrentes sources (y compris les limitations inhrentes aux informations collectes par des reprsentants diplomatiques) ont t donnes par la Cour europenne des droits de lhomme.288 Lune des missions principales du Bureau europen dappui en matire dasile (EASO) tant de collecter des informations sur les pays dorigine, lEASO devrait en priorit collecter ce type dinformations particulirement problmatiques. Tant que les informations sur les pays dorigine concernant les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues seront rares et peu fiables, elles ne devraient pas tre considres comme une indication quil ny a pas de violation des droits fondamentaux des personnes LGBTI dans ce pays.

Les informations sur le pays dorigine doivent sappuyer sur des rapports dorganisations de dfense des droits de lhomme, des agences de lONU, compltes par des informations fournies par des postes diplomatiques des Etats membres ainsi que dorganisations LGBTI locales, lorsquelles existent. Ces informations devraient tre compltes par dautres formes dinformation, tels que les tmoignages dautres lesbiennes, gays, bisexuels, personnes transgenres ou intersexues ayant rapport loral ou par crit se trouver dans des situations similaires, dorganisations gouvernementales ou non gouvernementales ou de recherches indpendantes. Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, les informations sur le pays dorigine devraient inclure des informations sur la criminalisation directe et indirecte de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre. Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, les informations sur le pays dorigine devraient inclure des informations prcises et actuelles sur la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues, et en particulier: loccurrence de perscution tatique et non tatique lhomophobie et la transphobie au sein des institutions et agences gouvernementales telles que la police, les prisons et lducation lhomophobie et la transphobie dans la vie quotidienne (dans la rue, au travail, lcole, domicile) la disposition et la capacit des autorits assurer une protection efficace contre la violence homophobe et transphobe, et laccessibilit des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues une telle protection laccessibilit dune protection tatique efficace dans diffrentes rgions du pays, en vue dune ventuelle protection interne.

r e c o m m a n d aT i o n s
Informations sur le pays dorigine pertinentes Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, des informations concernant les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus doivent tre collectes et diffuses pour tous les pays dorigine.

285 Article 4(3) de la directive qualification, voir ci-dessus. 286 Article 8(2) de la directive procdures voir ci-dessus. 287 Lignes directrices de lHCR sur la protection internationale: Gender-Related Persecution within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 7 mai 2002, par. 37. 288 CEDH 17 juillet 2008, NA c. Royaume-Uni, dem. N 25904/07, para. 118-122.

Les informations sur le pays dorigine devraient tre spcifiques la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres (incluant les femmes et les hommes transgenres et les travestis) et intersexues.

Lutilisation approprie des informations sur le pays dorigine disponibles

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les informaTions sur le pays d origine

Tant que les informations sur les pays dorigine disponible sur la situation des droits fondamentaux des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues seront rares et peu fiables, elles ne devraient pas tre considres en soi comme une indication que des violations des droits fondamentaux lencontre de ces groupes ne se produisent pas. Les preneurs de dcisions et les autorits judiciaires devraient garder lesprit que la violence homophobe et transphobe peut tre sous documente dans certains pays. Le principe du bnfice du doute est dune importance cruciale dans de tels cas. La raret des informations sur lapplication de la criminalisation de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre ne devrait pas tre interprte comme une indication que la lgislation nest pas applique. Les informations sur le pays dorigine sur la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues pertinentes pour un sous-groupe ne peuvent tre considres comme automatiquement applicables aux autres sous-groupes, moins quil y ait de bonnes raisons de le supposer. De la mme manire, labsence dinformation sur un sous-groupe ne doit pas tre interprte comme une preuve quil ny a pas de danger pour les membres de ce sous- groupe Pour les pays o lorientation homosexuelle est criminalise, tandis que les personnes lesbiennes, bisexuelles, transgenres et intersexues ne sont pas mentionnes explicitement dans le code pnal, il faut supposer quelles courent le mme risque de perscution jusqu preuve du contraire. Pour les pays o lorientation sexuelle est criminalise, tandis que lidentit de genre nest pas mentionne explicitement dans le code pnal, il faut supposer que les personnes transgenres et intersexues courent le mme risque de perscution jusqu preuve du contraire.

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lac c u e i l

9 la c c u e i l
La prsente tude sest concentre sur le statut de rfugi et de protection subsidiaire et sur la procdure dasile, dans le cadre des questions concernant les personnes LGBTI dans les centres daccueil, les centres dhbergement et les centres de dtention. Nous ne pouvons donc ici quattirer lattention sur certaines questions. Cependant, nous insistons sur le fait que les rapports nationaux ont clairement mis en vidence que le harclement et la violence homophobe et transphobe lencontre des demandeurs dasile LGBTI est un problme grave et largement rpandu dans la plupart des pays europens. La situation des demandeurs dasile LGBTI dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention devrait faire lobjet de recherches plus approfondies et mrite une attention spare et scrupuleuse. les tats membres tiennent compte de la situation particulire des personnes vulnrables, telles que les mineurs, les mineurs non accompagns, les handicaps, les personnes ges, les femmes enceintes, les parents isols accompagns de mineurs, les victimes de la traite des tres humains, les personnes ayant des maladies physiques graves, des problmes de sant mentale ou souffrant de troubles post-traumatiques et les personnes qui ont subi des tortures, des viols ou dautres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle. (nous soulignons) La dernire version de la Commission europenne propose un nouvel Article 22 sur lidentification des besoins spciaux daccueil des personnes vulnrables: Les tats membres instaurent des mcanismes permettant de dterminer si le demandeur est une personne vulnrable et, le cas chant, sil a des besoins daccueil particuliers, ainsi que dindiquer la nature de ces besoins. Ces mcanismes sont activs dans un dlai raisonnable compter du dpt de la demande de protection internationale. Les tats membres veillent ce que ces besoins particuliers soient galement pris en compte, conformment aux dispositions de la prsente directive, sils deviennent manifestes une tape ultrieure de la procdure dasile. Les tats membres font en sorte que les personnes ayant des besoins particuliers en matire daccueil bnficient dun soutien adquat pendant toute la dure de la procdure dasile et que leur situation fasse lobjet dun suivi appropri.291 Bien que nous ne pensions pas que les demandeurs dasile LGBTI sont toujours des personnes vulnrables au sens o lentend la directive, nombre dentre eux devraient tre considrs comme vulnrables en raison de la nature des actes de perscution subis, qui dans les cas de personnes LGBTI comprennent souvent la torture, le viol, ou des violences psychologiques, physiques ou sexuelles graves, pouvant conduire des troubles post-traumatiques. De plus, les demandeurs dasile LGBTI peuvent rencontrer un fort niveau de discrimination et de tabou dans les centres daccueil. Pour cette raison, ils ont souvent des besoins daccueil spciaux. Par ailleurs, afin de rendre ces paragraphes plus complets, lILGAEurope demande un amendement en vue de mentionner lorientation sexuelle ou lidentit de genre explicitement, ainsi que dautres formes de violence discriminatoire.292
291 Commission europenne, proposition modifie de directive du Parlement europen et du Conseil tablissant des normes pour laccueil des demandeurs dasile (refonte) COM (2011)320, 2008/0244 (COD) 1er juin 2011. 292 Article 18 (3): Lorsque les demandeurs sont logs dans les locaux et centres dhbergement mentionns au paragraphe 1, points a) et b), les tats membres

9.1 les normes europennes

En ce qui concerne la prvention des incidents violents en centre daccueil et dhbergement, larticle 14 (2) (b) de la directive accueil actuelle dispose que: Les Etats membres doivent accorder une attention toute particulire la prvention des agressions au sein des locaux et des centres dhbergement ().289 La rcente proposition de refonte de la Commission europenne rend la formulation de ce paragraphe plus explicite concernant la violence de genre et fonde sur le genre: Article 18 (3): Les Etats membres doivent prendre en considration les aspects lis au genre et lge et la situation des personnes vulnrables en rfrence aux demandeurs lintrieur des locaux et des centres dhbergement (). (nous soulignons) Article 18 (4): Les Etats membres doivent prendre les mesures appropries pour prvenir les actes dagression fonds sur le sexe, y compris les agressions sexuelles, lintrieur des locaux et des centres dhbergement () (nous soulignons).290 La version actuelle de la directive contient des dispositions pour les personnes aux besoins spcifiques galement dsignes comme des personnes vulnrables. Larticle 17 (1) de la directive accueil actuelle contient une dfinition ouverte des personnes vulnrables:
289 Directive 2003/9/EC du Conseil du 27 janvier 2003 tablissant les normes minimales pour laccueil des demandeurs dasile. 290 Commission europenne, Proposition de directive modifie du Parlement europen et du Conseil, tablissant les normes minimales pour laccueil des demandeurs dasile (refonte COM (2011)320, 2008/0244 (COD) 1er juin 2011.

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9.2 l a p r aT i q u e d e s e TaT s
Des incidents homophobes et transphobes lencontre de demandeurs dasile LGBTI dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention pour trangers se produisent dans la plupart des pays europens, comme en tmoignent les rponses des experts nationaux notre questionnaire. Il y a souvent exclusion sociale, harclement physique et verbal, et parfois mme des abus sexuels, la plupart du temps par dautres demandeurs dasile, en particulier des personnes du mme pays dorigine. En dtention, des incidents concernant des membres du personnel, de la scurit ou des policiers ont galement t rapports. Dans certains pays, les demandeurs dasile sont hbergs la campagne, o les habitants locaux ont une tolrance basse envers les personnes LGBTI et do il nest pas possible de joindre les ONG LGBTI de la capitale (cela a t rapport pour lAutriche et lIrlande). Parfois les demandeurs dasile LGBTI ont tellement peur des autres demandeurs quils nosent pas mentionner leur orientation sexuelle ou leur identit de genre aux autorits dasile; ils ne peuvent donc pas obtenir le statut de rfugi ou de protection subsidiaire sur ce motif. Dans certains cas, des personnes transgenres ou homosexuelles ont t places dans des chambres individuelles, ce qui peut fournir un environnement calme et sr. Dans de nombreux pays, les demandeurs dasile peuvent trouver leur propre hbergement, bien que dans la plupart des pays ils nont pas les moyens financiers ncessaires. Dans la plupart des pays o il existe un systme de plainte, celui-ci ne fonctionne pas correctement, en partie car les demandeurs dasile LGBTI ont souvent peur de rvler leur orientation sexuelle ou leur identit de genre. Dans certains pays, il est courant de placer les demandeurs dasile en dtention pour des priodes de temps variables (Grce, Hongrie et Malte). A Malte par exemple, le demandeur ne sera relch que si la procdure a dur plus de douze mois. Dans ces pays, la situation prcaire des demandeurs LGBTI en dtention est particulirement aigu.
tiennent compte des aspects lis au sexe et lge, ainsi que de la situation des personnes vulnrables.). Article 18 (4): Les tats membres prennent des mesures appropries en vue de la prvention de la violence et des actes d'agression fonds sur le sexe, y compris les violences sexuelles, l'intrieur des locaux et centres d'hbergement mentionns au paragraphe 1, points a) et b). ILGA Europe, Policy Paper: The recast of the EU asylum Procedure and Reception Directives, July 2011. http://www.ilga-europe.org/home/publications/policy_ papers/the_recast_of_the_eu_asylum_procedure_and_reception_directives_ july_2011.

Les bonnes pratiques rapportes sur ce point sont les suivantes: Au bout de six mois au Portugal, les demandeurs dasile ont droit aux mmes prestations sociales que les citoyens portugais. Ils reoivent galement une aide financire au logement afin de pouvoir trouver un logement priv et sont autoriss travailler. Dans la mesure o le march du logement nest pas bloqu par lhomophobie et la transphobie, cela peut permettre aux demandeurs LGBTI de se loger dans un lieu o ils se sentent en scurit. De la mme manire, Chypre il est possible dobtenir une aide financire afin de se loger de faon individuelle. En Belgique et en Finlande, les personnes coupables de harclement peuvent tre dplaces dans un autre centre, au lieu que ce soit le cas de la victime (ce qui est la solution habituelle). En Italie, un centre dloignement possde une section spare pour les demandeurs dasile transgenres (Milan). Dans la mesure o ils ne risquent pas de subir de harclement et de violence, cela peut contribuer la scurit des hommes et des femmes transexuels. La Finlande possde un centre daccueil pour mineurs et pour familles avec enfants, o des runions dinformation sont organises sur la sexualit et la diversit sexuelle. En Sude, lorganisation nationale LGBT RFSL distribue des dpliants dinformation dans les centres dasile y compris sur la possibilit de prtendre lasile au motif de lorientation sexuelle et de lidentit de genre. En Belgique, il existe un rseau de demandeurs dasile LGBT dans les centres daccueil qui tiennent des runions mensuelles (Rainbows United et Oasis). Les frais de dplacement sont pris en charge par le gouvernement belge.

9.3 r e c o m m a n d aT i o n s
Les autorits daccueil des Etats membres devraient accorder une attention particulire aux besoins spcifiques des demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention, et devraient crer des procdures, lignes directrices et modules de formation appropris, afin de grer ces besoins spcifiques.

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Dans la mesure o de nombreux incidents homophobes et transphobes sont rapports dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention, les besoins spcifiques correspondants lis lorientation sexuelle et lidentit de genre devraient tre traits explicitement dans la nouvelle version de la directive accueil, tandis que la prvention et la protection contre les agressions homophobes et transphobes devrait tre assure dans les centres daccueil. Les Etats membres doivent mettre en place un systme de plainte efficace pour grer le harclement et la violence lencontre des demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention. Les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus doivent avoir la possibilit dtre placs dans une chambre individuelle ou dans un autre logement sils subissent du harclement ou de la violence dans leur logement initial; ou bien les agresseurs doivent tre dplacs dans un autre logement. Les Etats membres devraient faciliter le travail des organisations lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention.

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recommandaTions

r e c o m m a n d aT i o n s
Ce texte regroupe toutes les recommandations nonces dans les chapitres prcdents. gnrales Au regard de larticle 3 du rglement 439/2010 tablissant un Bureau europen dappui en matire dasile, ledit bureau devrait sattacher en priorit promouvoir et coordonner lidentification et la mise en commun des bonnes pratiques concernant lexamen des demandes dasile de personnes lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexues. l a c r i m i n a l i s aT i o n Larticle 4(3)(a) de la directive qualification devrait tre appliqu de faon accorder le statut de rfugi aux demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays o lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises, ou encore o les dispositions pnales gnrales sont utilises pour poursuivre les personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identit de genre. Les pays dorigine criminalisant lorientation sexuelle ou lidentit de genre ne peuvent tre considrs comme des pays srs pour les demandeurs dasile lesbiennes, gay, bisexuels, transgenres et intersexus. l e x i g e n c e d e d i s c r T i o n Llment de la crainte fonde de la dfinition de rfugi devrait tre appliqu de manire ce que les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas lobligation de cacher leur orientation sexuelle ou leur identit de genre ou ne soient pas censs ou supposs le faire leur retour dans leur pays dorigine afin dviter la perscution. Llment du motif de perscution de la dfinition de rfugi devrait tre appliqu de manire ce que les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas lobligation davoir dj rvl leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans leur pays dorigine.

la proTecTion inTerne Larticle 8 de la directive qualification devrait appliquer de faon ce que la protection interne soit juge indisponible dans les cas de demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus originaires de pays criminalisant lorientation sexuelle ou lidentit de genre. Dans tous les autres cas, les autorits dcisionnaires devraient procder une valuation soigneuse de la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexues dans la rgion de protection interne propose, y compris le fait de savoir si une protection tatique efficace y est accessible pour eux. Il ne devrait pas tre attendu ou suppos que les demandeurs dasile cachent leur orientation sexuelle ou leur identit de genre dans la rgion de protection interne afin de se protger de la perscution.

l a p r o T e c T i o n TaT i q u e c o n T r e l e s p e r s c u T i o n s n o n TaT i q u e s Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient lobligation demander la protection des autorits de leur pays que sil a t tabli quune protection efficace et dune nature non temporaire est gnralement offerte aux personnes lesbiennes, gay, bisexuelles, transgenres et intersexues dans le pays concern. Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que, pour les pays o lorientation sexuelle ou lidentit de genre sont criminalises, les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus naient pas dobligation de demander la protection des autorits nationales de leur pays. Larticle 7 de la directive qualification devrait tre appliqu de sorte que lorsque des agents de protection potentiels sont susceptibles dtre homophobes ou transphobes, les demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus ne soient pas soumis lobligation davoir demand la protection des autorits.

la crdibiliT Dune manire gnrale, la dtermination de lorientation sexuelle ou lidentit de genre devrait sappuyer sur lautoidentification de la part du demandeur. Les opinions des experts mdicaux et psychiatriques sont des mthodes inadquates et inappropries pour tablir lorientation sexuelle ou lidentit de genre du demandeur. Les enquteurs, les preneurs de dcisionnaires, le corps judiciaire et les assistants juridiques doivent tre comptents et capables de prendre en compte les aspects lis lorientation sexuelle et lidentit de genre des demandes dasile, y compris le processus de coming out et les besoins spcifiques de personnes

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recommandaTions

lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues. A cette fin, ils devraient recevoir une formation professionnelle, tant dans un module de formation initiale spcifique quau cours des modules de formation continue gnraux. Le fait quun demandeur manque de connaissance quant aux organisations ou lieux de rencontres lesbiens, gays, bisexuels, transgenres ou intersexus ne peut en soi tre considr comme une indication que la crainte rapporte par le demandeur dtre perscut en raison de son orientation sexuelle ou de son identit de genre nest pas crdible. Le fait quun demandeur soit ou ait t mari ou cohabite avec une personne du sexe oppos dans une relation htrosexuelle, et ait ventuellement des enfants issus de cette relation, ne devrait en aucun cas exclure le fait quelle puisse tre lesbienne, gay, bisexuelle, transgenre ou intersexue. Lors de lentretien personnel tel que prvu par larticle 12 de la directive procdures, les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus devraient avoir la possibilit de dcrire la manire dont sest construite leur orientation sexuelle ou leur identit de genre, notamment les ractions de lentourage; les expriences problmatiques, le harclement, la violence; et les sentiments de diffrence, de stigmatisation, de peur et de honte.

Les informations sur le pays dorigine doivent sappuyer sur des rapports dorganisations de dfense des droits de lhomme, des agences de lONU, compltes par des informations fournies par des postes diplomatiques des Etats membres ainsi que dorganisations LGBTI locales, lorsquelles existent. Ces informations devraient tre compltes par dautres formes dinformation, tels que les tmoignages dautres lesbiennes, gays, bisexuels, personnes transgenres ou intersexues ayant rapport loral ou par crit se trouver dans des situations similaires, dorganisations gouvernementales ou non gouvernementales ou de recherches indpendantes. Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, les informations sur le pays dorigine devraient inclure des informations sur la criminalisation directe et indirecte de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre. Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, les informations sur le pays dorigine devraient inclure des informations prcises et actuelles sur la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues, et en particulier: loccurrence de perscution tatique et non tatique lhomophobie et la transphobie au sein des institutions et agences gouvernementales telles que la police, les prisons et lducation lhomophobie et la transphobie dans la vie quotidienne (dans la rue, au travail, lcole, domicile) la disposition et la capacit des autorits assurer une protection efficace contre la violence homophobe et transphobe, et laccessibilit des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues une telle protection laccessibilit dune protection tatique efficace dans diffrentes rgions du pays, en vue dune ventuelle protection interne.

l a r v l aT i o n Ta r d i v e Les raisons de la rvlation tardive devraient tre considres attentivement, avec un intrt particulier pour les facteurs pertinents ajout par le demandeur. Le concept dlments nouveaux de larticle 32(3) de la directive procdures ne devrait pas tre interprt dune manire hautement procdurale, mais au contraire en gardant lesprit lide de protection, afin dviter une application indument inflexible du principe dautorit de la chose juge. Un jugement de crdibilit ngative ne peut sappuyer uniquement sur la rvlation tardive de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre.

i n f o r m aT i o n s s u r l e s pay s d o r i g i n e Informations sur le pays dorigine pertinentes Au regard de larticle 4(3)(a) de la directive qualification, des informations concernant les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus doivent tre collectes et diffuses pour tous les pays dorigine.

Les informations sur le pays dorigine devraient tre spcifiques la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres (incluant les femmes et les hommes transgenres et les travestis) et intersexues.

Lutilisation approprie des informations sur le pays dorigine disponibles

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recommandaTions

Tant que les informations sur les pays dorigine disponible sur la situation des droits fondamentaux des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues seront rares et peu fiables, elles ne devraient pas tre considres en soi comme une indication que des violations des droits fondamentaux lencontre de ces groupes ne se produisent pas. Les preneurs de dcisions et les autorits judiciaires devraient garder lesprit que la violence homophobe et transphobe peut tre sous documente dans certains pays. Le principe du bnfice du doute est dune importance cruciale dans de tels cas. La raret des informations sur lapplication de la criminalisation de lorientation sexuelle ou de lidentit de genre ne devrait pas tre interprte comme une indication que la lgislation nest pas applique. Les informations sur le pays dorigine concernant sur la situation des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues pertinentes pour un sous-groupe ne peuvent tre considres comme automatiquement applicables aux autres sous-groupes, moins quil y ait de bonnes raisons de le supposer. De la mme manire, labsence dinformation sur un sous-groupe ne doit pas tre interprte comme une preuve quil ny a pas de danger pour les membres de ce sous- groupe Pour les pays o lorientation homosexuelle est criminalise, tandis que les personnes lesbiennes, bisexuelles, transgenres et intersexues ne sont pas mentionnes explicitement dans le code pnal, il faut supposer quelles courent le mme risque de perscution jusqu preuve du contraire. Pour les pays o lorientation sexuelle est criminalise, tandis que lidentit de genre nest pas mentionne explicitement dans le code pnal, il faut supposer que les personnes transgenres et intersexues courent le mme risque de perscution jusqu preuve du contraire.

correspondants lis lorientation sexuelle et lidentit de genre devraient tre traits explicitement dans la nouvelle version de la directive accueil, tandis que la prvention et la protection contre les agressions homophobes et transphobes devrait tre assure dans les centres daccueil. Les Etats membres doivent mettre en place un systme de plainte efficace pour grer le harclement et la violence lencontre des demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention. Les demandeurs lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus doivent avoir la possibilit dtre placs dans une chambre individuelle ou dans un autre logement sils subissent du harclement ou de la violence dans leur logement initial; ou bien les agresseurs doivent tre dplacs dans un autre logement. Les Etats membres devraient faciliter le travail des organisations lesbiennes, gays, bisexuelles, transgenres et intersexues dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention.

accueil Les autorits daccueil des Etats membres devraient accorder une attention particulire aux besoins spcifiques des demandeurs dasile lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexus dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention, et devraient crer des procdures, lignes directrices et modules de formation appropris, afin de grer ces besoins spcifiques. Dans la mesure o de nombreux incidents homophobes et transphobes sont rapports dans les centres daccueil, dhbergement et de dtention, les besoins spcifiques

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annexe i: lisTe des experTs naTionaux

a n n e x e i l i s T e d e s e x p e r T s n aT i o n a u x
auTriche Judith Ruderstaller Directrice du service juridique, Asyl in Not j.ruderstaller@asyl-in-not.org b e lg i q u e Jan Beddeleem Prsident de WISH, Werkgroep Internationale Solidariteit met Holebis, Groupe de travail de solidarit international avec les personnes LGBT janbeddeleem@gmail.com b u lg a r i e Desislava Petrova Chercheuse, directrice de campagne et de la communication et formatrice, Comit Helsinki bulgare d.petrova@gmail.com chypre Corina Drousiotou Conseillre juridique, Future Worlds Center corina@futureworldscenter.org rpublique Tchque David Kosa Chercheur en droit des rfugis, spcialis dans les perscutions par les agents non tatiques et le droit de lUnion europenne David.Kosar@nssoud.cz danemark Sren Laursen LBL Danemark Organisation nationale danoise pour les personnes LGBT soren_laursen@lbl.dk finlande Outi Lepola Chercheuse en sciences sociales spcialise dans les discriminations et lasile Outi.lepola@gmail.com france Thomas Fouquet-Lapar Prsident de lAssociation pour la Reconnaissance des Droits des personnes Homosexuelles & transsexuelles lImmigration et au Sjour (ARDHIS) Ardhis@ardhis.org Flor Tercero Avocat flor.tercero@gmail.com allemagne Michael Kalkmann Informationsverbund Asyl und Migration (rseau dinformation pour lasile et les migrations) mk@asyl.net Klaudia Dolk Informationsverbund Asyl und Migration (rseau dinformation pour lasile et les migrations) kd@asyl.net grce Spyros Koulocheris Chercheur snior en droit, Conseil grec des rfugis driva@gcr.gr / koulocheris@gcr.gr hongrie Gbor Gyulai Coordinateur du programme pour les rfugis, Comit Helsinki hongrois gabor.gyulai@helsinki.hu irlande Patricia Brazil Avocat, Matre de confrences en droit des rfugis Trinity College, Dublin pbrazil@tcd.ie isral Anat Ben-Dor Avocat, Clinique pour le droit des rfugis, Universit de Tel Aviv anatbd@post.tau.ac.il

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annexe i: lisTe des experTs naTionaux

i Ta l i e Simone Rossi Avocat, Association des avocats italiens pour les droits LGBT Rete Lenford simone.rossi@Mercanti-dorio.it Giorgio DellAmico Directeur national du service immigration, Arcigay (organisation LGBT nationale) migra@arcigay.it liTuanie Laurynas Bieksa Avocat, Dpartement dasile, Croix rouge lituanienne laurynas@redcross.lt Lyra Jakuleviciene Professeur en droit international et europen Mykolas Romeris University lyra.jakuleviciene@undp.org m a lT e Neil Falzon Avocat, Assistant Matre de confrences (Universit de Malte) et Prsident dAditus (ONG de dfense des droits de lhomme) neilfalzon@aditus.org.mt pay s - b a s Sabine Jansen Avocat, Agent de politique pour les personnes LGBTI et lasile, COC Pays-Bas, organisation LGBT nationale sjansen@coc.nl ou sabines@xs4all.nl norvge Jon Ole Martinsen SEIF (Selvhjelp for innvandrere og flyktninger) ONG soutenant les migrants et les rfugis jonole-m@online.no p o lo g n e Krzysztof Smiszek Prsident de la Socit polonaise du droit contre les discriminations ksmiszek@ptpa.org.pl ou ksmiszek@gmail.com Kazimierz Bem Chercheur en droit des rfugis kazimierz.bem@gmail.com

porTugal Nuno Ferreira Matre de confrence en droit, Universit de Manchester Nuno.Ferreira@manchester.ac.uk roumanie Cristina Bucataru Conseillre juridique, Conseil national roumain pour les rfugis cristinaadress@yahoo.it s lo v n i e Grua Matevic Juriste, Comit Helsinki hongrois grusa.matevzic@helsinki.hu s lo v a q u i e Katarna Fajnorov Avocate, The Human Rights League Slovaquie fajnorova@hrl.sk e s pa g n e Arsenio Garca Cores Avocat, CEAR, Conseil espagnol pour les rfugis arsenio.cores@cear.es Elena Muoz Avocate, CEAR, Conseil espagnol pour les rfugis elena.munoz@cear.es sude Stig-ke Petersson Conseiller dasile, RSFL, organisation nationale sudoise LGBT stig-ake.petersson@rfsl.se suisse Seraina Nufer Avocate, Conseil suisse pour les rfugis seraina.nufer@osar.ch r o ya u m e - u n i S. Chelvan Avocat, No5 Chambers sch@no5.com

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a n n e x e i i: co m i T co n s u lTaT i f

a n n e x e i i c o m i T c o n s u lTaT i f
s . c h e lv a n Avocat au Inner Temple, No5 Chambers Londres, Royaume-Uni jol le droff Agent des politiques & programmes ILGA-Europe maria hennessy Juriste snior Conseil europen sur les rfugis et les exils borbla ivny Juriste Comit Helsinki hongrois simone rossi Avocat Association davocats italiens pour les droits des personnes LGBT Rete Lenford g i s e l a T h T e r Juriste, Division of de la Protection internationale HCR

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