DALMO DE ABREU DALLARI

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Advogado OAB/SP 12.589

PARECER

DA CONSULTA

O Congresso Nacional, atravs da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, aprovou a introduo do novo artigo 241 ao texto da Constituio Federal, no qual se dispe da seguinte forma: A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.. No ms de julho de 2004, o Presidente da Repblica encaminhou ao Poder Legislativo projeto de lei referente matria versada

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naquele dispositivo constitucional, com a finalidade de se instituir normas gerais de contratos para a constituio de consrcios pblicos, bem como de contratos de programa para a prestao de servios pblicos por meio de gesto associada (Cmara dos Deputados, Projeto de Lei n 3884/2004, do Poder Executivo). Tendo em conta os termos do Projeto de Lei n 3884/2004 e considerando as objees de carter jurdico-constitucional que tm sido suscitadas, o Governo Federal por intermdio da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministrio das Cidades, no mbito do Programa de Modernizao do Setor Saneamento formula consulta consubstanciada nas seguintes questes: (a) correto dizer que o Projeto de Lei contraria as normas da Constituio brasileira sobre a organizao federativa, porque cria um novo ente federativo e, em conseqncia, afeta a autonomia e as competncias dos entes atuais? (b) juridicamente correto afirmar que o Projeto de Lei em questo exorbita da competncia legislativa da Unio, por estabelecer normas que sero obrigatrias para os Estados e os Municpios, bem como por conferir poderes excessivos aos consrcios, permitindo que eles decidam descumprir a legislao federal? (c) Pode-se dizer que o Projeto de Lei contraria o direito brasileiro, especialmente a Lei das Sociedades Annimas, porque prev a concesso de personalidade jurdica aos consrcios, entidades de direito pblico, enquanto a Lei das Sociedades Annimas cuida apenas da concesso de personalidade jurdica a entidades de direito privado?

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(d) correto afirmar que o Projeto de Lei em questo inconstitucional porque admite a participao da Unio nos consrcios, introduzindo, assim, sub-repticiamente, uma medida fortemente centralizadora, contrria ao federalismo, uma vez que, valendo-se de sua superioridade de foras, a Unio poder impor sua vontade? (e) A participao em consrcios de Municpios integrantes de Regio Metropolitana, aglomerao urbana e regio de desenvolvimento integrado viola os artigos 25, 3, e 43 da Constituio Federal?

DO PARECER

1. As respostas s questes suscitadas na presente Consulta exigem, antes de tudo, a fixao da noo bsica e das caractersticas essenciais do Estado Federal. Isso necessrio, no caso em exame, sobretudo para identificao das entidades capazes de figurar no Estado Federal como entes federativos, mas tambm para verificar se a criao de um novo tipo de rgo visando a descentralizao administrativa reduz a autonomia e as competncias dos entes federativos j existentes, contrariando, assim, as normas constitucionais federativas. Alm disso, a partir desses elementos podero ser analisadas com segurana as

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variaes introduzidas, no decorrer da experincia histrica, na organizao administrativa do Estado Federal e nos modos de desempenho das competncias dos entes federados, para se verificar, afinal, se inovaes agora propostas so compatveis com o princpio federativo e com as normas constitucionais que conformam o Estado Federal brasileiro. A rigor, a preocupao com o estabelecimento de noes tericas relativas ao conceito de Estado Federal e s exigncias para sua caracterizao e preservao nasce no momento mesmo de criao do primeiro modelo federativo, com a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, no final do sculo dezoito. Posteriormente, com os ensinamentos da experincia e, a par disso, com a criao de outros Estados Federais, inspirados no modelo norte-americano, mas sendo forados a uma adaptao a circunstncias polticas e sociais prprias, foi sendo percebida a necessidade de flexibilizar o sistema, mantidas certas peculiaridades bsicas, para que ele no se descaracterizasse. A constatao da grande variao ocorrida com o passar do tempo, segundo as circunstncias de tempo e de lugar, levaram um eminente estudioso do federalismo, o belga LUDO VAN WAUWE, a produzir uma obra destinada anlise crtica do federalismo, examinando suas caractersticas, suas possibilidades e suas limitaes. Significativamente, essa obra foi intitulada Federalisme: Utopie ou Possibilit? e logo na introduo o prprio autor chama a ateno para a diversidade de pontos de vista, decorrente da extrema variedade das experincias: Antes de produzir os argumentos pr e contra o federalismo, vamo-nos deter na noo de federalismo. Quando se pe a questo: Que o federalismo?, ouve-se freqentemente a seguinte resposta: Mas de qual federalismo voc est falando? Existem tantos.

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Apesar de reconhecer essa dificuldade, o mesmo autor aponta, mais adiante, o que considera serem os princpios bsicos do sistema federal, os quais, portanto, devem estar sempre presentes, seja qual for a variedade de federalismo. Esses princpios, segundo ele, so os seguintes: 1. uma autonomia constitucional, uma ampla independncia das unidades federadas no que concerne sua organizao interna; 2. a participao como unidade federada, no poder central; 3. a eficcia (por sua grande diversidade e suas diversas possibilidades de aplicao, pode-se facilmente adaptar o federalismo s dificuldades de cada pas). (ob.cit., Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1971, pgs. 53 e 54). Alm da exigncia de eficcia, ou seja, da aplicao prtica e efetiva das regras estabelecidas, ressalta-se a exigncia do direito de auto-organizao, ou seja, de regras de organizao fixadas pela prpria unidade federada, bem como de participao da unidade federada no poder central, integrando o prprio centro de decises polticas e influindo na fixao dessas decises. Sem esses atributos nenhum rgo ou entidade se caracteriza como unidade da federao. Buscando estabelecer uma noo que sintetize o essencial e seja universalmente vlida, IVO DUCHACEK, tendo feito um estudo comparativo dos que denomina sistemas federais, prope a seguinte definio: Por sistema federal ns entendemos uma diviso constitucional do poder entre um governo geral (o que significa que tenha autoridade sobre todo o territrio nacional) e uma srie de governos subnacionais (que individualmente tenham sua autoridade independente sobre seus respectivos territrios, cuja soma total represente quase [o destaque do prprio DUCHACEK] todo o territrio nacional. Em seguida ele prprio observa que o termo quase numa definio estranho, mas diz que no caso ele se torna inevitvel porque muitos governos federais estendem sua

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autoridade sobre uma rea mais ampla do que aquela administrada pelos governos subnacionais, como ocorre, em certos casos, com os territrios nacionais e as reas estratgicas de fronteira (Comparative Federalism the Territorial Dimension of Politics, Holt, Rinehart and Winston Inc., New York, 1970, pg. 194). Pelo prprio ttulo da obra fica evidente que para DUCHACEK fundamental, no federalismo, a ligao entre poder poltico e territrio. Isso fica muito claro em sua definio de sistema federal, na qual toma por base a distribuio constitucional do poder, de tal modo que cada poro do territrio com uma autoridade independente uma unidade federada e todas elas participam do poder central. Isso tudo estabelecido na Constituio. Para tornar ainda mais clara a diferena entre uma unidade federada, componente essencial do Estado Federal, e qualquer rgo administrativo, sejam quais forem suas caractersticas, suas atribuies e sua organizao, vem a propsito lembrar as colocaes feitas por FERRANDO BADIA, em sua obra de grande envergadura intitulada El Estado Unitario, el Federal y el Regional (Ed. Tecnos, Madrid, 1978). Para esse eminente autor, o federalismo deve atender a dois princpios bsicos, autonomia e participao, que decorrem da formao de unidades amplas, os Estados, pressupondo a existncia de unidades menores, com a manuteno de seu carter originrio e de sua liberdade de ao coordenada. Ocorre a, em suas palavras, um jogo de dois princpios potencialmente antagnicos, mas que expressar a essncia de todo fenmeno federal autntico, abrigando as tendncias autonomia e participao. Pela autonomia, explica FERRANDO BADIA, as comunidades federadas conservam sua ampla liberdade de gesto de seus prprios

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assuntos, o que no mbito poltico dar a uma comunidade poltica-membro, que poder ser denominada Estado-membro, seu carter estatal. Pelo princpio da participao as unidades que compem a federao conformam as decises que se adotarem como prprias da Unio federal. Tal participao, inconfundvel com a simples subordinao (palavras e grifo de FERRANDO BADIA), ser valiosa para diferenciar a federao de outros tipos de unies polticas. Assim, pois, na organizao federativa haver um poder central e haver poderes locais, prprios das unidades federadas, sem que se estabelea uma relao de subordinao entre esses poderes (ob.cit., pgs. 77 e 78). Desse modo, os organismos que no tiverem autonomia e que estiverem ligados ao poder central por uma relao de subordinao no se caracterizam como entes federativos. Essa exigncia de esferas prprias de atuao, com a independncia de cada uma das esferas em relao s demais, foi tambm ressaltada com muita clareza e objetividade por KENETH WHEARE, numa das obras mais completas sobre as caractersticas bsicas do federalismo multifacetado da segunda metade do sculo vinte. Diz o eminente estudioso do federalismo: O que necessrio, para efetivao do princpio federal, que cada governo seja limitado sua prpria esfera e que nela cada um seja independente dos outros (Federal Government, Galaxy Book, New York, 1964). Finalmente, ainda em relao caracterizao das

entidades federativas, eu prprio cuidei do assunto em meu livro O Estado Federal, publicado em 1986. Fazendo o confronto entre a soberania, que na organizao federativa exercida pela Unio, e a autonomia, que atributo essencial das entidades federadas, registrei a seguinte concluso: Os membros de uma federao gozam de autonomia, que poder de autogoverno, incluindo a possibilidade de escolher seus governantes e de

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agir por vontade prpria em relao a muitos assuntos. A escolha desses assuntos no arbitrria, pois as decises do poder autnomo devem ser tomadas dentro dos limites fixados na Constituio federal (Ed ; tica, So Paulo, 1986, pg. 18). Assim, portanto, o ente federado deve gozar de autonomia, o que implica, entre outras coisas, o poder de escolher o seu prprio governo, alm de ter, por disposio constitucional, uma esfera prpria de competncias, na qual atua com autonomia, sem subordinao a outro poder. Um rgo sem autonomia e sem competncias prprias constitucionalmente estabelecidas no se caracteriza como um dos entes do Estado Federal.

2. O Estado Federal brasileiro apresentou caractersticas prprias desde sua instituio, que ocorreu com a aprovao da primeira Constituio republicana, em 1891. Desde ento, o federalismo foi adotado como clusula ptrea da ordem constitucional brasileira, tendo sido mantido em todas as subseqentes Constituies do Brasil, sem qualquer exceo. Como foi dito e reiterado por eminentes constituintes integrantes daquela primeira constituinte republicana, e unanimemente reconhecido pelos tericos do federalismo brasileiro, a Constituio ento adotada foi republicana e federativa por influncia da bem sucedida experincia dos Estados Unidos da Amrica, que mantinham essa forma de organizao poltica desde 1787. Entretanto, embora tomando por modelo a Constituio federativa estadunidense, os constituintes de 1891 introduziram uma inovao importante, incluindo na organizao federativa brasileira o Municpio autnomo, com sua autonomia constitucionalmente proclamada e

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assegurada, como um dos princpios e fundamentos da organizao poltica do Brasil, o que tambm foi mantido em todas as Constituies que vieram depois. Essa , desde o incio, uma caracterstica fundamental da federao brasileira, definida em normas constitucionais: trs centros de poder poltico, sem relao de subordinao entre eles. A par disso, importante acentuar que cada um desses centros de poder foi vinculado a um certo espao territorial, identificador e limitador de seu mbito de atuao autnoma, podendo-se aplicar a a noo de dimenso territorial do poder, exposta por DUCHACEK. Essa inovao j foi uma demonstrao eloqente do reconhecimento de que os modelos polticos no podem e no devem ser automaticamente transplantados, mas devem ser adaptados s circunstncias sociais, polticas e culturais do povo que vai adotar determinado modelo. Essa busca de adaptao tem sido uma constante na adoo do modelo federativo, como bem salientou DANIEL ELAZAR, eminente estudioso do fenmeno federativo no mundo. Observando que, mantida a caracterstica bsica, que a multiplicidade de poderes polticos, a prtica tem ensejado os arranjos mais diversificados, ELAZAR apresenta em sua obra The Role of Federalism in Political Integration (Jerusalem Institute for Federal Studies, 1979) uma tabela apontando dezoito Estados cuja Constituio federal mas que incluem alguma peculiaridade, algum elemento diferenciador, em sua organizao federativa. No h, portanto, um modelo nico, rgido e imutvel de federalismo. A essa observao importante acrescentar que no interior de cada um desses sistemas federativos sempre se encontram variaes significativas, mantendo-se o elemento bsico, que a multiplicidade de centros de poder poltico, mas acrescentando-se outras peculiaridades. Assim, por exemplo, existe grande diversidade quanto distribuio das

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competncias entre o poder central e os poderes locais, como tambm muito varivel a organizao poltica e administrativa interna dos entes federados. Um dado muito expressivo para se ter a medida dessa diversidade o fato de que entre os Estados-membros da federao estadunidense encontram-se alguns com Legislativo bi-cameral, enquanto muitos outros optaram pelo Legislativo unicameral. E jamais algum terico pretendeu que alguma dessas opes fosse inconstitucional. Assim, tambm, a organizao administrativa dos entes federados extremamente diversificada, de um local para outro, alm de variar sempre no tempo, em funo de novas circunstncias polticas e sociais, de novas necessidades, assim como de novas possibilidades, como as que decorrem de mudanas nas condies econmicas ou de inovaes tecnolgicas. Essas variaes so, muitas vezes, necessrias e inevitveis, outras vezes so muito convenientes, podendo estar ligadas a mudanas polticas que podem implicar a escolha de novas prioridades ou a opo por diferentes mtodos e instrumentos de ao, sem que isso represente o abandono da Constituio federativa ou ofensa a princpios e normas que ela consagra. Essa a realidade do federalismo no mundo. O Brasil no tem sido exceo, nem poderia ser, nesse quadro de variaes na aplicao do princpio federativo. Como j foi lembrado, a organizao federativa brasileira, instituda em 1891, trouxe a inovao do Municpio autonmo por disposio constitucional, o que refletia a antiga tradio brasileira de poder local, no sentido de poder municipal. Quando uma nova Assemblia Constituinte aprovou a segunda Constituio republicana e federativa do Brasil, em 1934, as circunstncias do mundo, como tambm do Brasil, eram completamente diferentes daquelas que haviam inspirado e influenciado os constituintes de 1891. Basta lembrar que entre uma e outra constituinte haviam ocorrido a primeira guerra mundial, a

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revoluo socialista russa, a organizao da Sociedade das Naes, a criao da Organizao Internacional do Trabalho, alm de outros eventos que exerceram grande influncia nas relaes entre os indivduos e os povos. Essas ocorrncias de grande magnitude so alguns dos fatores que levaram derrocada da Primeira Repblica brasileira e convocao de nova Assemblia Constituinte, que daria ao Brasil nova Constituio, em 1934. Entre os membros dessa Constituinte havia mulheres e representantes de partidos de trabalhadores, o que seria impensvel em 1891 e deixa evidente a existncia de uma nova realidade. Como j foi dito antes, a nova Constituio era, como a anterior, republicana e federativa, mantendo, alm disso, a trplice distribuio do poder poltico, mas, a par disso, trouxe uma srie de inovaes, inclusive quanto ao papel social do Estado, que foi consideravelmente ampliado, tanto no plano da Unio quanto dos Estados-membros e Municpios. Em conseqncia disso, foi amplamente modificado o aparato administrativo do poder pblico no Brasil, criando-se e implantando-se novos instrumentos de ao, surgindo novas figuras jurdicas no mbito pblico. Entre outras inovaes, chegou ao Brasil a idia de federalismo cooperativo, que era uma nova concepo do relacionamento entre a Unio e as unidades federadas, posta em prtica nos Estados Unidos. A Constituio de 1934 teve curta durao, pois j em 1937 foi revogada mediante o golpe do Estado Novo e substituda pela Carta outorgada pelo chefe do governo ditatorial, que declarava mantido o federalismo. Essa manuteno formal do federalismo no foi sem conseqncias, pois, embora perdendo a autonomia, os Estados-membros e Municpios continuaram a ter tarefas prprias e, conseqentemente, a necessidade de um aparato administrativo para desempenh-las. Apesar

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das graves restries impostas prtica, a revelao de um novo federalismo, feita em 1934, ficou implantada e o aparato administrativo pblico foi ainda mais ampliado e diversificado. Contribuindo indiretamente para isso, durante esse perodo eclodiu a segunda guerra mundial, que duraria de 1939 a 1945, favorecendo o desenvolvimento de vrios setores da economia brasileira, inclusive setores que naquele momento tinham especial significado estratgico mas que, alm disso, seriam fundamentais para o futuro desenvolvimento nacional, como ocorreu com a siderurgia. Esses setores puderam desenvolver-se graas aos investimentos e ao administrativa do poder pblico, o que tambm favoreceu a dinamizao do setor pblico. Terminada a segunda guerra mundial, promoveu-se logo a restaurao da normalidade constitucional no Brasil, convocando-se nova Assemblia Constituinte, que elaborou a Constituio de 1946, republicana e federativa como as anteriores a partir de 1891. Foi mantida a trplice distribuio do poder poltico, registrando-se, entretanto, uma valorizao do Municpio, possivelmente como antdoto supercentralizao imposta pelo governo ditatorial que acabava de ser deposto. Quem analisa com grande preciso essa valorizao do nvel municipal no sistema federativo definido em 1946 o eminente jurista MIGUEL REALE, que, em trabalho inserido em sua obra Nos Quadrantes do Direito Positivo (Ed. Michalany, So Paulo, sem data, pg. 53), d grande nfase autonomia municipal consagrada na Constituio, assinalando a conjugao de trs requisitos indispensveis caracterizao de uma unidade federativa: a eleio de seus governantes, a previso constitucional de competncias exclusivas, incluindo competncia legislativa, e a atribuio de competncia tributria prpria. O registro dessas peculiaridades foi feito com grande nfase por REALE, justamente por se tratar de uma criao original do federalismo brasileiro e por servir de parmetro para a identificao dos entes federativos.

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Um dado importante, que deve ser desde logo registrado, que a restaurao da normalidade constitucional efetuada em 1946 no acarretou o abandono das inovaes introduzidas no instrumental administrativo a partir de 1934. Bem longe disso, a experincia adquirida, a percepo da importncia do Estado como prestador de servios, o conhecimento mais amplo, mais pormenorizado e mais preciso dos instrumentos e mtodos de ao de outros Estados, tudo isso, acompanhado do desenvolvimento do tratamento terico das questes polticas e administrativas pelos especialistas em Direito e Administrao, levou busca de aperfeioamento da Administrao Pblica brasileira, em todos os seus nveis. Outro dado de grande relevncia, que deve ser lembrado para que no se cometa o equvoco de interpretar como inovao o que j vem de muito longe, a constatao da insuficincia financeira comprometendo a autonomia de unidades federadas e levando-as, indiretamente, a uma situao real de dependncia, no obstante a inexistncia de subordinao jurdica. Essa constatao foi feita e tambm enfatizada por MIGUEL REALE, que registrou a existncia de uma superioridade de fato nas relaes da Unio com os Estados-membros, concluindo que o mesmo fenmeno podia ser notado no relacionamento dos Estados-membros com os Municpios. Estes, embora constitucionalmente autnomos e tendo competncia tributria, no conseguiam arrecadao suficiente para satisfao de seus encargos e ampliao ou aperfeioamento de seus servios, razo pela qual recorriam com freqncia ao apoio do respectivo Estado-membro, verificando-se, tambm a, a mesma superioridade de fato, embora inexistindo subordinao jurdica (MIGUEL REALE, ob. cit., pg. 34).

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Nessa mesma linha, em minha obra j referida, O Estado Federal, assinalei que em vrios Estados federais verificava-se o problema da deficincia de recursos financeiros prejudicando a autonomia dos entes federados e induzindo superioridade de fato da Unio, concluindo que isso ocorria em conseqncia de uma imperfeio dos modelos fixados nas Constituies, que no tratavam adequadamente a relao autonomiaencargos-rendas. Fiz, ento, as seguintes observaes: Nas Constituies mais recentes a supremacia do poder federal vem sendo estabelecida de modo indireto. Embora mantendo formalmente a equivalncia entre os poderes da Unio e dos Estados-membros, faz-se de tal modo a fixao e distribuio das competncias que resulta clara e incontornvel a superioridade do poder federal. Em seguida, ilustrando essa constatao, desenvolvi

algumas consideraes sobre o federalismo brasileiro: Um exemplo bem expressivo dessa prtica a Constituio do Brasil. Em primeiro lugar, a enumerao das competncias federais to ampla que abrange praticamente tudo o que essencial em termos de direitos e deveres fundamentais, em relao economia e s finanas, bem como sobre a organizao e ao polticas. A par disso, a Unio tem tambm a competncia para fixar regras gerais sobre muitas das matrias que figuram entre as competncias estaduais e municipais. Desse modo, sem dizer que a Unio superior e mesmo afirmando expressamente que os Estados e Municpios so autnomos, a Constituio assegura a supremacia do poder federal (ob.cit., pgs. 69/70). Apesar dessas imperfeies, no regime da Constituio de 1946 houve grande desenvolvimento das administraes municipais, surgindo nessa fase muitos consrcios intermunicipais para a realizao de obras e servios de interesse comum, como ser exposto mais adiante,

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quando forem examinados especificamente os consrcios. A par disso, muitos Municpios participaram de acordos, com governos estaduais e com o governo federal, para o recebimento de apoio tcnico e financeiro para a realizao de empreendimentos de interesse local ou para a complementao de servios estaduais e federais, tendo sido criados vrios modelos jurdicos para a formalizao desses acordos. Manteve-se a organizao federativa, com suas caractersticas bsicas fixadas na Constituio, sobretudo com a preservao da autonomia poltica dos Estados-membros e dos Municpios, mas, ao mesmo tempo, surgiram inovaes importantes na organizao administrativa, procurando dar efetividade s prioridades ento fixadas. O golpe militar de 1964 interrompeu o processo

constitucional e introduziu vcios graves na Administrao Pblica. Os Estados e Municpios perderam a autonomia poltica e passaram a ser administrados segundo critrios fixados arbitrariamente pelo poder central. Setores importantes foram entregues a administradores improvisados, pelo critrio nico da absoluta subservincia ao comando militar superior, os instrumentos jurdicos de expresso da vontade popular foram eliminados e o exagero de sigilo nas decises polticas e administrativas, agravado pela censura imprensa, favoreceu a corrupo. Por tudo isso, ainda agravado pelo uso arbitrrio dos instrumentos tradicionais de poder e de controle social, o novo regime praticamente anulou o federalismo, que s ressurgiu com o fim do perodo militar e se redefiniu com a aprovao da Constituio de 1988 por uma Assemblia Constituinte. A Constituio brasileira de 1988 reafirmou o federalismo como princpio fundamental e norma ptrea da Constituio. Alm disso, como tem sido assinalado pelos tericos do federalismo brasileiro, foi mantido o tradicional trip federativo, ou seja, a existncia de trs esferas de

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poder poltico, com o poder central fixado na Unio e com Estados-membros e Municpios autnomos, tendo todos os atributos da autonomia j anteriormente analisados, que caracterizam os entes federativos. Mantevese, tambm, a identificao dos entes federados com determinado espao territorial, fixando-se, desse modo, o mbito de atuao autnoma de cada um, inclusive o mbito de exerccio do respectivo poder legislativo. Sem prejuzo dessas caractersticas, os constituintes acrescentaram o Distrito Federal entre os integrantes da unio indissolvel que forma o Estado Federal brasileiro, repetindo-se aqui o fenmeno da introduo de algum elemento diferenciador, registrado por DANIEL ELAZAR e anteriormente referido. Note-se, entretanto, que esse novo ente federativo tem autonomia, elegendo seu prprio governo e exercendo poder legislativo limitado ao seu espao territorial. Aos Estados-membros e aos Municpios foram assegurados, como j se tinha feito nas Constituies anteriores, o direito de escolher seu prprio governo, uma esfera prpria de competncias exclusivas, incluindo competncia legislativa, alm de competncias que podem ser exercidas em conjunto com outras esferas de poder ou com outros entes federativos, e, finalmente, competncia tributria, com a enumerao dos tributos que cada um pode exigir, para obteno de seus prprios recursos financeiros. A par disso, a Constituio estabeleceu normas sobre a Administrao Pblica e previu a criao de instrumentos novos. Para que se perceba a importncia e o significado das inovaes, importante verificar, tendo em conta as principais inovaes, a evoluo da organizao administrativa brasileira, para se chegar, afinal, considerao das inovaes agora propostas, tendo em vista os princpios, as normas e as determinaes da Constituio de 1988.

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3. Antes de tudo, necessrio e oportuno assinalar que desde o incio da prtica do federalismo, nos Estados Unidos, ficou evidente a necessidade de um aparato administrativo, que no s desse efetividade, em circunstncias concretas, s decises e determinaes do governo, mas que fixasse regras pormenorizadas para viabilizar as aes, bem como para orientar os agentes do poder pblico e todos os que se relacionassem com eles ou estivessem obrigados a cumprir suas exigncias ou a agir segundo as regras por eles estabelecidas. Motivado pela preocupao de obter informaes mais precisas sobre a origem e a autoridade das leis e dos regulamentos aplicveis rea da Sade nos Estados Unidos, KENNETH R. WING, professor nas escolas de Sade Pblica e de Direito da Universidade da Carolina do Norte, escreveu um livro extremamente valioso para os estudiosos da Administrao Pblica de modo geral. Nos captulos iniciais, dedicados anlise do sistema legal estadunidense, o autor faz um resumo da evoluo histrica da complementao do modelo federativo constitucional, feita para atender a necessidades de ordem prtica. Relembra, ento, a partir da, a criao de instrumentos de ao administrativa, muitos dos quais foram dotados, desde logo, de grande autoridade e de poder normativo muito amplo, sem que isso tenha sido julgado ofensivo aos princpios e normas constitucionais relativos ao federalismo. Conforme relata WING, com o passar do tempo e aumentando a complexidade do governo dos Estados Unidos, a aplicao das leis e a administrao dos programas governamentais levaram criao de centenas de organismos (agencies) no mbito do Poder Executivo, muitos dos quais desenvolveram considervel amplitude de autonomia, deixando de estar subordinados ao controle direto da hierarquia do

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Executivo. Muitos desses organismos passaram a desempenhar funes quasi-legislativas (pela edio de regulamentos) e quasi-judiciais (realizando, por exemplo, audincias administrativas), para a soluo de controvrsias. Em sua opinio, h casos em que inevitvel que se faa a delegao de uma parcela de poder legislativo aos organismos administrativos. Uma lei, mesmo que trate de matria muito complexa, sempre escrita em termos genricos, no descendo a pormenores especficos, sendo necessrio delegar essa tarefa a organizaes governamentais que iro cuidar, no plano concreto, da aplicao dos preceitos legais e devero fixar regras que devero ser legalmente obrigatrias. (cf. The Law and the Publics Health, Health Administratio Press, Ann Harbor, 1985, pgs. 5 e 9). Tudo isso foi aceito e se consolidou sem que se questione sua compatibilidade com a ordem constitucional federativa. Seguindo caminho semelhante, TOM CHRISTOFFEL, professor da Universidade de Illinois, publicou uma obra valiosa pela riqueza de informaes e pela preciso das anlises. Embora tambm tivesse por objetivo o conhecimento do sistema administrativo ligado Sade Pblica, o autor, que graduado em Direito pela Harvard Law School, fez minucioso exame de aspectos fundamentais da organizao administrativa estadunidense, registrando a configurao legal, a natureza e a extenso dos principais organismos. Comeando pela anlise das expresses administrar e agncia administrativa, CHRISTOFFEL d nfase especial a esta ltima, esclarecendo que agncia administrativa um termo genrico, abrangendo no s os organismos que funcionam como braos diretos do ramo executivo, mas tambm comisses ou conselhos estabelecidos por lei como organismos administrativos independentes do governo.

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Esclarece CHRISTOFFEL que as leis que estabelecem esses organismos administrativos (agencies) definem tambm suas funes, que freqentemente incluem atividades quasi-legislativas ou quasi-judiciais, ao lado de tarefas genuinamente ministeriais. Para ilustrar essa informao, transcreve um texto legal em que a agncia administrativa definida como uma autoridade governamental, que no um tribunal ou um corpo legislativo, que afeta os direitos de partes privadas, ou por meio de decises sobre direitos ou pela feitura de regras legais. Em sua opinio, o organismo que mais ostensivamente exibe os atributos de um organismo independente a Food and Drug Administration, geralmente citada como exemplo dessa espcie de organizao (cf. TOM CHRISTOFFEL, Health and the Law, The Free Press, New York, 1982). Na realidade, amplamente conhecida, mesmo fora dos Estados Unidos, a independncia com que atua aquela agncia administrativa, aparentemente sem qualquer controle de autoridades governamentais, com a postura de um organismo autnomo. E no h notcia de que esteja sendo questionada a constitucionalidade de seus atos. No Brasil tambm houve, desde o incio da vigncia do sistema federativo, a necessidade de um aparato administrativo que complementasse as decises legislativas e governamentais e desse efetividade aos preceitos constitucionais e legais. Com o passar do tempo surgiram situaes novas, o Estado ampliou consideravelmente sua participao nas atividades sociais, estas se tornaram mais complexas, a evoluo da tecnologia e o desenvolvimento das relaes internacionais criaram novas possibilidades e acarretaram tambm novas necessidades, ou geraram situaes absolutamente novas. O arcabouo administrativo do Estado brasileiro foi sendo bastante alterado, surgindo figuras novas, ou pelo exerccio da criatividade dos legisladores e administradores pblicos brasileiros ou pela adoo de instituies j existentes em outras partes do mundo.

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Escrevendo sobre essas transformaes em 1966, o insigne administrativista HELY LOPES MEIRELLES observava que a ampliao das funes estatais e o alto custo das obras pblicas vinham abalando os fundamentos da administrao clssica, exigindo novos instrumentos e novos estilos de atuao governamental. Lembrando, ao mesmo tempo, que j haviam ocorrido transformaes significativas, assim se refere aos antecedentes histricos: Evolumos, cronologicamente, dos servios pblicos centralizados para os servios delegados a concessionrios; destes, passamos aos servios estatais descentralizados em autarquias, e, finalmente, chegamos aos servios paraestatais, cometidos a instituies particulares, incumbidas da realizao de atividades de interesse pblico (Direito Administrativo Brasileiro, So Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1966, 2 ed., pg.335). Na realidade, depois disso ocorreram novas transformaes no aparelho administrativo pblico brasileiro, podendo-se, para recuperao da memria e sem descer a pormenores, lembrar que ao lado do sistema simples de administrao direta, existente no incio, foram surgindo novos tipos de organizao, com novos mtodos de ao. Surgiram, ento, autarquias, concesses de servio pblico, sociedades de economia mista, empresas estatais, fundaes pblicas, organismos regionais, regies metropolitanas, cada um com seu regime jurdico prprio, com maior ou menor grau de subordinao s autoridades governamentais e com variadas possibilidades de fixao de regras obrigatrias para os usurios dos servios pblicos. A par disso tudo, HELY LOPES MEIRELLES j se referia necessidade e convenincia de se considerar a utilizao de convnios e consrcios administrativos, ou mesmo de autarquias e entidades paraestatais de mbito intermunicipal ou mesmo interestadual (ibidem).

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Um dado fundamental, que necessrio e oportuno ressaltar, que essa intensa variao se fez no plano normativo e se implantou. Ocorreram delegaes de funes, expressas em muitos casos e implcitas na prpria configurao dos novos instrumentos de ao administrativa. Foi feita, inclusive, a delegao de um poder quasi-legislativo, segundo a expresso dos autores estadunidenses anteriormente referidos, sem que se questionasse perante os tribunais a constitucionalidade dessas inovaes em face do princpio federativo e das normas constitucionais que consagram como clusula ptrea o federalismo no Brasil.

4. Por meio da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, patrocinada pelo governo Fernando Henrique Cardoso, foi alterado o artigo 241 da Constituio, passando-se a prever em dispositivo constitucional a instituio de consrcios pblicos. O texto aprovado tem a seguinte redao:
Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

Dando cumprimento a esse mandamento constitucional, o novo governo enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei, agora identificado como Projeto de Lei n. 3884/2004, que vem sendo objeto de discusso, tendo sido suscitadas algumas dvidas quanto constitucionalidade de alguns pontos. Na realidade, a figura do consrcio no nova no direito brasileiro, inovando-se, entretanto, no sentido de

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conceder personalidade jurdica aos consrcios pblicos e de prever a possibilidade de participao da Unio e dos Estados nos consrcios. Houve quem pretendesse sustentar que pelo projeto de lei em questo estaria sendo criado um novo ente federativo, alterando-se por via de lei ordinria o trip federativo consagrado na Constituio e com isso reduzindo-se as competncias dos atuais entes da federao, o que seria uma afronta s disposies constitucionais que tratam dessa matria. Outras alegaes de inconstitucionalidade basearam-se no argumento de que a Unio no poderia criar obrigaes para os Estados e Municpios ou de que a aprovao desse projeto de lei anularia os dispositivos constitucionais sobre regies metropolitanas. Outro argumento contrrio ao projeto foi a afirmao de seu carter antifederativo, pois a superioridade da Unio lhe permitiria dominar o consrcio. Alm disso, mencionou-se a necessidade de prever expressamente na lei o debate pblico das decises do consrcio pblico, uma vez que ele ir exercer muita influncia sobre a realizao de servios pblicos e sobre a destinao de recursos financeiros que, no todo ou em parte, devero ser recursos pblicos. Esses e outros pontos sero analisados em seguida. Para essa anlise ser levada em conta a caracterizao dos entes federativos, consagrada na doutrina, ponto esse que j foi objeto de minucioso exame linhas atrs, tendo-se por base as opinies de eminentes tericos do federalismo, brasileiros e estrangeiros. Obviamente, o exame da constitucionalidade ser feito com base no texto definitivo do projeto de lei enviado ao Congresso Nacional, deixando-se de lado, por inteis do ponto de vista prtico, algumas crticas e restries que foram feitas apressadamente, a partir de verses preliminares do anteprojeto.

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Antes de abordar os pontos especficos de real interesse, ser de muita utilidade relembrar alguns aspectos da evoluo da Administrao Pblica brasileira mais diretamente relacionados com a questo dos consrcios. Vem muito a propsito, para essa abordagem, considerar os ensinamentos de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, eminente professora da Universidade de So Paulo, que em sua obra Parcerias na Administrao Pblica (So Paulo, Atlas, 1999, 3 ed.) pe em evidncia, com bastante preciso, alguns traos fundamentais dessa evoluo, que devero ser lembrados nas concluses do presente estudo. Tendo ressaltado lembrando a diferenciao entre a so descentralizao apontadas poltica e a de administrativa, a autora se detm em seguida nesta ltima hiptese, que, tradicionalmente, duas formas descentralizao administrativa, ou seja, a) a territorial ou geogrfica e b) a descentralizao por servios, funcional ou tcnica, acrescentando que vrios doutrinadores, entre os quais ela se inclui, acrescentam uma terceira forma, a descentralizao por colaborao. Depois de expor essa classificao, MARIA SYLVIA DI PIETRO faz uma importante ponderao: Em todas essas modalidades, a descentralizao caracteriza-se pela transferncia de atribuies de uma pessoa jurdica pblica (Unio, Estados ou Municpios) para outra pessoa jurdica. O ente descentralizado goza de capacidade de autoadministrao [grifo da autora], ou seja, de capacidade de gerir os prprios negcios, distinguindo-se, quanto a esse aspecto, dos entes federados, descentralizados politicamente, que gozam de autonomia [grifo da autora], ou seja, do poder de editar leis, sem subordinao a outras normas que no as da prpria Constituio (pgs. 48 e 49). Como fica evidente, na opinio da ilustre autora, o ente descentralizado que no tiver autonomia, que no puder editar leis sem subordinao a outras normas que no as da Constituio, no ente federado.

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Descendo

pormenores

sobre

descentralizao

administrativa por servios, tcnica ou funcional, ensina a autora que esta se verifica quando o poder pblico (Unio, Estados ou Municpios) cria uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela atribui a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. E mais adiante fixa os requisitos necessrios para que se caracterize essa espcie de descentralizao, que so os seguintes:
- reconhecimento de personalidade jurdica ao ente descentralizado; - existncia de rgos prprios, com capacidade de auto-administrao exercida com certa independncia em relao ao poder central; - patrimnio prprio, necessrio consecuo de seus fins; - capacidade especfica, ou seja, limitada execuo do servio pblico determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeio ao princpio da especializao, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram sua criao; - sujeio a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei justamente para assegurar certa margem de independncia ao ente descentralizado, sem o que no se justificaria sua instituio (ob.cit., pg.51).

Todas essas observaes e todos esses ensinamentos deixam bem claro que no h como confundir um ente administrativo expresso da descentralizao administrativa, que tanto pode ocorrer no Estado unitrio com poder centralizado quanto no Estado Federal com um ente federado. Este, segundo MARIA SYLVIA DI PIETRO, expresso da descentralizao poltica e s pode ser encontrado no Estado Federal, devendo apresentar caractersticas prprias bem definidas, como, entre outras, a autonomia e o poder legislativo.

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Vem muito a propsito lembrar e ser de grande importncia examinar, o captulo da obra aqui referida de MARIA SYLVIA DI PIETRO, Parcerias na Administrao Pblica, no qual a eminente administrativista da Universidade de So Paulo trata, especificamente, dos consrcios pblicos. Depois de se referir Emenda Constitucional n. 19, que deu nova redao ao artigo 241 da Constituio, observa a autora: Na realidade, a possibilidade de cooperao por meio de convnios ou consrcios j decorria, implicitamente, do artigo 23, para as atividades de competncia concorrente, como sade, assistncia social, proteo dos deficientes, proteo dos documentos, obras e outros bens de valor histrico, preservao das florestas etc. Agora essa possibilidade de cooperao ou de gesto associada consta expressamente da Constituio, sem especificar o tipo de atividade objeto do ajuste, dependendo, contudo, de lei a regulamentao da parte final do dispositivo, que vem permitir ou facilitar a gesto associada nele prevista, na medida em que permite a transferncia de encargos, servios, pessoal e bens de uma pessoa jurdica para outra, para assegurar a continuidade dos servios transferidos (ob.cit., pg. 179). Tratando especificamente do consrcio, a autora chama a ateno para o fato de que existem consrcios pblicos, usados como instrumentos do poder pblico para facilitar a gesto de servios dos servios pblicos, existindo, paralelamente, os consrcios de direito privado, como modalidade de concentrao de empresas, o que no Brasil est previsto na Lei das Sociedades Annimas, que a Lei nmero 6404, de 15 de Dezembro de 1976, segundo a qual os consrcios privados no tero personalidade jurdica. Assim, portanto, j da praxe brasileira o uso do consrcio pblico, o que vem ocorrendo com muita timidez e muitas incertezas, por no haver ainda uma lei que regulamente sua utilizao, o que deixa evidente a importncia e oportunidade do Projeto de Lei ora em exame.

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Segundo o costume, os consrcios pblicos tm sido celebrados no Brasil, ou s entre Municpios ou s entre Estados, e no tm sido dotados de personalidade jurdica. Ser, entretanto, perfeitamente possvel, no havendo quanto a isso qualquer obstculo de natureza constitucional, a ampliao das possibilidades de novos arranjos entre entes pblicos, para a instituio de consrcios pblicos, podendo-se, inclusive, atribuir-lhes personalidade jurdica. A proibio contida na Lei das Sociedades Annimas no atinge os consrcios pblicos, uma vez que aquela lei, por sua prpria natureza, trata apenas dos consrcios privados. Ainda sobre a experincia brasileira na utilizao de consrcios pblicos tem grande importncia o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES, pois o eminente mestre tratou do tema no s no plano terico mas tambm em termos prticos, tendo participado intensamente do movimento municipalista que mostrou novos caminhos para a Administrao Pblica, sobretudo no mbito municipal mas tambm no relacionamento do Municpio com outras esferas de poder, aps o advento da Constituio brasileira de 1946. Em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, j aqui referida, existe um captulo destinado ao exame dos convnios e consrcios administrativos, havendo referncia, em nota pgina 336, a vrios consrcios pblicos j implantados ou em fase de instituio no Estado de So Paulo. Assim, so mencionados o Consrcio da Alta-Araraquarense para Proteo do Menor, o Consrcio para Saneamento da Baixada Santista e o Consrcio para o Planejamento Urbanstico do Litoral Sul do Estado, por onde se verifica a diversidade de objetivos e a ampla abrangncia dos consrcios. Deve merecer especial ateno a observao de HELY LOPES MEIRELLES quanto s dificuldades decorrentes da falta de personalidade

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jurdica dos consrcios. Suscitando o problema e aventando algumas hipteses para sua soluo, pois considerava de grande convenincia a utilizao de consrcios pblicos, faz uma grave advertncia, que muito oportuno que seja lembrada agora: Advertimos, todavia, que a falta de personalidade jurdica do rgo executor e diretor do consrcio que tem respondido pelo insucesso desses acordos, uma vez que ficam sem possibilidade de exercer direitos e contrair obrigaes em nome prprio. O ideal, parece-nos, que os consrcios tenham autonomia para o desempenho de suas atribuies especficas, embora atuem orientados pelas prefeituras interessadas e com responsabilidade subsidiria dos municpios signatrios do acordo administrativo. Propondo a ampliao dos arranjos para utilizao da forma de consrcio e indo mais direto questo da personalidade jurdica, busca apontar uma soluo: Embora no se tenha uma legislao normativa dessas entidades, podem ser institudas e utilizadas pelos municpios, pelos Estados-membros e pela Unio, desde que se crie paralelamente ao servio um rgo diretivo, com personalidade jurdica e recursos hbeis. E conclui enfaticamente: Sem esta providncia complementar, os convnios e consrcios administrativos no tm viabilidade, nem meios de concretizao e atingimento de suas finalidades (ob.cit., pgs. 336 e 337). Antes das concluses finais, dois pontos devem ainda ser objeto de considerao. O primeiro deles a compatibilidade dos consrcios pblicos personalizados com outras formas de acordo entre entidades pblicas para a consecuo de objetivos comuns. Pelo artigo 25, 3, da Constituio, os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Como

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fica bem claro, o que se tem a um estmulo conjugao de esforos e de meios para o enfoque amplo, multimunicipal, de questes relacionadas com as funes pblicas de todos e de cada um, estando a compreendidas a racionalizao administrativa, a rotina burocrtica e qualquer atividade que implique o desempenho de funes pblicas e permita ou recomende a conjugao de esforos. Alm disso, s podero participar da organizao e do planejamento integrados, previstos nesse artigo, Municpios limtrofes situados no mesmo Estado. Muito diferente disto e sem conflitar com essas disposies, o artigo 241, que trata dos consrcios pblicos, prev a instituio de organismos integrados por entes federados de modo geral, sem qualquer limitao, para a prestao de servios pblicos, autorizando, inclusive, a transferncia de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. Obviamente, nesse caso os servios sero transferidos aos consrcios, no se tratando apenas de organizao e planejamento integrados. Confrontando os dois dispositivos verifica-se que um no exclui o outro nem conflita com o outro de qualquer maneira, sendo perfeitamente possvel a participao de um Municpio num consrcio, para a prestao de um servio determinado, mesmo que esse Municpio integre uma Regio Metropolitana. Em sentido oposto, nada impede que um Municpio faa parte de uma Regio Metropolitana e, sem deixar essa condio, participe de um consrcio para a realizao de determinados servios. O segundo ponto a considerar a compatibilidade absoluta dos consrcios pblicos com as Regies Metropolitanas, que em nada sero afetadas. A respeito do eventual conflito entre a lei regulamentadora dos consrcios pblicos e as disposies constitucionais que tratam das Regies Metropolitanas, so interessantes e devem ser aqui lembradas as

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observaes da eminente publicista MARIA PAULA DALLARI BUCCI. Baseada em dados tericos, mas tambm tendo em conta o que pesquisou na realidade brasileira, no desenvolvimento de um substancioso estudo sobre o Estatuto da Cidade (Lei Federal nmero 10.257, de 10 de Julho de 2001), a autora chegou a uma concluso que muito importante para que se perceba que, alm de no haver conflitos no plano terico ou legal, no tem qualquer sentido prtico a aparente preocupao com a preservao das Regies Metropolitanas. Lembrando o que sobre elas diz a Constituio brasileira de 1988 em seu artigo 25, observa, conclusivamente, a ilustre autora: o fato que as regies metropolitanas no foram institucionalizadas, na prtica, como tais. Eventual colaborao com os Municpios vizinhos se faz sem carter sistemtico e sem qualquer forma de planejamento ou institucionalizao de servios que se perpetue para alm da durao de governos. E quanto s aglomeraes urbanas, simplesmente referidas na Constituio, observa que so figuras at agora no definidas num texto legal (MARIA PAULA DALLARI BUCCI, Gesto Democrtica da Cidade, in Estatuto da Cidade, ADILSON ABREU DALLARI e SRGIO FERRAZ (Coordenadores), So Paulo, Malheiros, 2002, pgs. 340 e 341). Consideraes semelhantes podem ser feitas quanto participao, num consrcio pblico, de Municpio que estiver inserido numa rea que vier a ser definida como regio em desenvolvimento, nos termos do artigo 43 da Constituio. Essa incluso est prevista apenas para efeitos administrativos, tendo tambm o objetivo de racionalizar aes administrativas, objetivando, nesse caso, a promoo do desenvolvimento da regio e a reduo de desigualdades regionais. O que a Constituio objetiva, nesse caso, a criao de obrigaes para a Unio, que dever realizar planejamento administrativo e estabelecer incentivos para a superao de deficincias e a correo de desigualdades regionais. Isso

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completamente diferente dos objetivos, da forma de organizao e do funcionamento previstos para os consrcios pblicos. Por ltimo, quanto participao do povo no

acompanhamento das decises e aes dos consrcios pblicos, no h qualquer problema de ordem constitucional ou legal, nem de ordem prtica. Na realidade, o Estatuto da Cidade, em seu artigo 43, enumera os instrumentos que devero ser utilizados para garantir a gesto democrtica da cidade, prevendo, no inciso II, a realizao de debates, audincias e consultas pblicas. Seria redundante reiterar essa exigncia, pois sendo lei federal e abrangendo tudo o que se refere gesto da cidade, a esto compreendidos os atos e as decises que implicarem a utilizao de recursos pblicos.

DA RESPOSTA CONSULTA

5. Com base em tudo quanto foi exposto e tendo em conta o conjunto das disposies constitucionais vigentes, passa-se a dar resposta aos quesitos da Consulta:

(a) correto dizer que o Projeto de Lei n. 3884/2004 contraria as normas da Constituio brasileira sobre a organizao federativa,

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porque cria um novo ente federativo e, em conseqncia, afeta a autonomia e as competncias dos entes atuais? No, no correto afirmar que o Projeto de Lei 3884/2004 contraria normas da Constituio brasileira sobre a organizao federativa porque cria um novo ente federativo, afetando a autonomia e as competncias dos entes atuais. De acordo com o Projeto, os consrcios pblicos nele previstos so instrumentos de uma descentralizao administrativa, no tendo os atributos essenciais de um ente federativo, que so a autonomia, implicando o direito de escolher o seu governo, competncias prprias exclusivas, estabelecidas na Constituio, e poder tributrio, que lhe d o direito de instituir tributos para obteno dos recursos financeiros necessrios consecuo de seus objetivos. Alm disso, os consrcios pblicos previstos no Projeto no tero uma base territorial. Por todos esses motivos, pode-se afirmar, sem qualquer dvida, que o Projeto no prope a criao de novos entes federativos e no afeta a autonomia nem as competncias dos entes federativos ora existentes.

(b) juridicamente correto afirmar que o Projeto de Lei n. 3884/2004 exorbita da competncia legislativa da Unio, por estabelecer normas que sero obrigatrias para os Estados e os Municpios, bem como por conferir poderes excessivos aos consrcios, permitindo que eles decidam descumprir a legislao federal? No, no juridicamente correto afirmar que o Projeto de Lei em questo exorbita da competncia legislativa da Unio, por estabelecer normas que sero obrigatrias para os Estados e Municpios, bem como por conferir poderes excessivos aos consrcios, permitindo que eles decidam descumprir a legislao federal. Cumprindo a determinao contida no artigo

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241 da Constituio, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, o Projeto visa disciplinar por meio de lei os consrcios pblicos, fixando diretrizes e estabelecendo normas de organizao e funcionamento que no reduzem os direitos dos entes federativos. Os Estados e Municpios, assim como a Unio, no ficam obrigados a integrar um consrcio e se o integrarem, por deciso prpria, estaro aderindo a regras de estruturao e funcionamento, que so necessrias em qualquer organizao e que, no caso, no reduzem sua autonomia. Quando o Projeto fala em dispensa de licitao, no artigo 25, est se referindo apenas aos contratos de programa, que devero ser celebrados entre entes federados, no cabendo concorrncia pblica. No h, no Projeto, qualquer dispositivo que autorize o descumprimento das leis.

(c) Pode-se dizer que o Projeto de Lei n. 3884/2004 contraria o direito brasileiro, especialmente a Lei das Sociedades Annimas, porque prev a concesso de personalidade jurdica aos consrcios, entidades de direito pblico, enquanto a Lei das Sociedades Annimas cuida apenas da concesso de personalidade jurdica a entidades de direito privado? No tem qualquer consistncia jurdica a afirmao de que o Projeto de Lei contraria o direito brasileiro, especialmente a Lei das Sociedades Annimas, por prever a concesso de personalidade jurdica aos consrcios pblicos, enquanto essa lei diz expressamente que os consrcios no tero personalidade jurdica. Na verdade, essa alegao de ilegalidade completamente equivocada, pois a Lei das Sociedades Annimas cuida apenas de entidades de direito privado, bastando essa

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constatao para se concluir que ela no se aplica aos consrcios pblicos. Ainda que assim no fosse, a Lei das Sociedades Annimas lei ordinria e poder ser modificada por outra lei ordinria, nada impedindo, alm disso, que, no futuro, seja aprovada uma lei estabelecendo que os consrcios privados tero personalidade jurdica.

(d) correto afirmar que o Projeto de Lei n. 3884/2004 inconstitucional porque admite a participao da Unio nos consrcios, introduzindo, assim, subrepticiamente, uma medida fortemente centralizadora, contrria ao federalismo, uma vez que, valendo-se de sua superioridade de foras, a Unio poder impor sua vontade? No, no correto afirmar que o Projeto inconstitucional por admitir a participao da Unio nos consrcios, introduzindo assim, no sistema legal brasileiro, uma regra centralizadora, contrria ao federalismo, porque a Unio poder valer-se de sua superioridade para impor sua vontade. O abuso decorrente da superioridade de poder, se vier a ocorrer, ser a expresso de uma situao de fato, contrariando a lei e no autorizada por ela. Esse abuso, na realidade, ocorre desde a implantao do sistema federativo no Brasil, tanto no relacionamento da Unio com os Estados como no destes com os Municpios. A insuficincia dos recursos financeiros prprios para o desempenho de suas atribuies, muitas vezes at mesmo para a prestao de servios essenciais, tem levado Estados e Municpios a dependerem de auxlios e financiamentos vindos de outras esferas de poder, o que, freqentemente, gera uma dependncia poltica que reduz ou, s vezes, praticamente anula, a autonomia.

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As regras de organizao e funcionamento dos consrcios pblicos, estabelecidas no Projeto de Lei, criam empecilhos legais reduo das autonomias, mas as circunstncias de fato podero levar, eventualmente, a um abuso ilegal, sem que se configure a uma inconstitucionalidade da lei.

(e) A participao em consrcios de Municpios integrantes de Regio Metropolitana, aglomerao urbana e regio de desenvolvimento integrado viola os artigos 25, 3, e 43 da Constituio Federal? No, a participao em consrcios pblicos de Municpios integrantes de Regies Metropolitanas no viola os artigos 25, 3, e 43 da Constituio Federal. A instituio de Regies Metropolitanas pelos Estados, prevista no 3 do artigo 25, tem carter genrico, objetivando a organizao e o planejamento integrados, para execuo de funes pblicas de interesse comum, de Municpios limtrofes situados no mesmo Estado. apenas medida de racionalizao administrativa, que no implica a gesto associada de servios pblicos nem autoriza a transferncia de encargos, servios, pessoal e bens. Assim, pois, a criao de Regies Metropolitanas no ser afetada, de qualquer modo, pela instituio dos consrcios pblicos, no havendo e nem se estabelecendo com a aprovao do Projeto impedimento algum para que o mesmo Municpio integre Regio Metropolitana e participe de consrcio pblico. O artigo 43 da Constituio, por sua vez, estabelece a possibilidade de um planejamento regional, para fins administrativos, a ser estabelecido pela Unio. Aqui tambm se pode afirmar que no h qualquer incompatibilidade entre a incluso de um Municpio numa regio em desenvolvimento e sua participao num consrcio pblico. So esferas

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jurdicas diferentes, subordinadas a objetivos e regras diferentes, sem que uma interfira na outra. No h, portanto, na participao em consrcios pblicos, por parte de Municpios integrantes de regies metropolitanas ou de regies em desenvolvimento, nenhuma violao dos artigos 25, 3, e 43 da Constituio, sendo juridicamente compatvel essa dupla participao.

Esse o meu parecer.

So Paulo, 14 de janeiro de 2005.

Prof. Dr. Dalmo de Abreu Dallari

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo Advogado OAB/SP 12.589

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