RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUO EM DIREO AO RISCO NO NOVO CDIGO CIVIL Caio Roberto Souto de Moura Juiz Federal

e Mestrando em Direito do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul - PUCRS SUMRIO : 1. Introduo. 2. Evoluo histrica da Responsabilidade Civil. 3. Pressupostos da responsabilidade civil. 4. Transformao da responsabilidade civil. Da culpa ao risco. 5. A mudana do paradigma ideolgico e a transformao da responsabilidade civil. 6. Fundamentos da responsabilidade objetiva teoria do risco. 6.1. Teoria do risco integral. 6.2. Teoria do ato anormal. 6.3. Teoria do risco. Risco-proveito. Risco criado. 7. Casos de responsabilidade objetiva no Novo Cdigo Civil Brasileiro.

1. Introduo. Trata-se, a responsabilidade civil, de instituto jurdico destinado a impor ao causador, ou responsvel, por dano a terceiro, a obrigao de reparar o prejuzo. Na responsabilidade civil estabelece-se a punio extra-penal a todo aquele que, ao cometer um ato ilcito, causar danos a outrem. Em suma, existe responsabilidade civil quando uma pessoa deve reparar um dano sofrido por outra.1

Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, Almedina, 1994, Coimbra, pg. 433.

O objetivo do instituto o de definir os eventos danosos mais relevantes, e impor aos causadores ou responsveis, a transferncia do nus sofrido pelos lesados, de acordo com os princpios de justia e eqidade2. Portanto, a responsabilidade civil define os limites e condies nas quais haver a transferncia do custo do dano causado, trasladando-o da vtima ao causador ou responsvel. Em sua concepo atual, ocupa-se principalmente na reparao do dano, em ateno vtima, e apenas secundariamente atua como punio ao causador ou responsvel3. 2. Evoluo histrica da Responsabilidade Civil. Ainda na fase da justia privada, os danos causados eram compensados atravs de retaliaes ao causador, impostos unilateralmente pelos lesados, sem qualquer tipo de delimitao subjetiva ou relao de proporcionalidade entre dano e reparao. Posteriormente, e na medida em que o Poder institudo assume a administrao da Justia, a fim de obter a pacificao social, as legislaes mais antigas previam sanes, propiciando ao lesado que causasse o mesmo mal ao responsvel (Cdigo de Hammurabi 2500 a.C., Cdigo de Manu sc. XIII a.C.). Em sua fase inicial, inexistia diferenciao entre a responsabilidade civil e a penal, aplicando-se a Lei de Talio. No havia preceito genrico prevendo a responsabilidade de quem causasse dano a outrem, prevalecendo a tipicidade das condutas, sem meno ao elemento culpa, o qual era irrelevante para a caracterizao da responsabilidade4.

Konrad Zweigert & Hein Ktz, Introduzione al Diritto Comparato, vol II, Istitutti, Milano, Giuffr, 1995, p. 316, apud Eugnio Fachini Neto, Da responsabilidade civil no novo Cdigo, in Ingo Wolfgang Sarlet (org.), O novo Cdigo Civil e a Constituio, Livraria do Advogado Ed., 2003, Porto Alegre, p. 151. 3 Eugnio Fachini Neto, Da responsabilidade civil no novo Cdigo, in Ingo Wolfgang Sarlet (org.), O novo Cdigo Civil e a Constituio, Livraria do Advogado Ed., 2003, Porto Alegre, p. 155. 4 Jos Acir Lessa Giordani, A responsabilidade civil objetiva genrica no Cdigo Civil de 2002, RJ, Lmen Juris, 2004, p. 5.

A Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) representou grande avano no instituto da responsabilidade civil, ao limitar ao patrimnio do devedor a responsabilidade pela dvida, vedando-se a aplicao de penas corporais. A Lex Aquilia (sc. III a.C.), embora ainda mantivesse a prevalncia da tipicidade em seus dispositivos, previu a responsabilidade de quem causasse dano coisa alheia (damnum injuria datum), atribuindo ao proprietrio lesado uma actio legis Aequiliae, que objetivava o recebimento do valor do dano causado. A partir de ento se iniciou a separao entre a responsabilidade civil e a penal, uma vez que a actio legis aquiliae era considerada reipersecutria quando a condenao correspondesse ao valor da coisa, e penal, quando excedesse esse valor5. O que se constata a partir de ento a assuno da culpa como elemento fundamental a caracterizar o dever de indenizar. A teoria da responsabilidade civil subjetiva ou baseada na culpa foi consagrada nos cdigos civis da modernidade (aqueles do sculo XIX), como o Cdigo Civil francs de 1804. Tal codificao exerceu grande influncia nas codificaes supervenientes, como o Cdigo Civil Alemo e o Cdigo Civil Brasileiro de 1916. Dentro deste novo contexto, de maior racionalizao do sistema de reparao de danos, tem-se o que se denomina de teoria clssica da responsabilidade civil, ou como mais conhecida, a regra da responsabilidade civil subjetiva, entre ns consagrada pelo artigo 159 do antigo Cdigo Civil de 1916, que estabelecia que: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar dano a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Esta redao, ademais, de maneira geral, foi transcrita para o artigo 186 do Novo Cdigo Civil, de 2002, que prev: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Jos Acir Lessa Giordani, ob.cit., p. 5.

Em sntese, pode-se observar a evoluo e a especializao da reparao civil frente responsabilidade criminal e a sua ligao com a proibio da autotutela6. Tambm se constata a transformao do instituto, partindo de vingana privada, de carter sancionatrio, at a noo subjetiva atual e originada a partir da Lex Aquilia. 3. Pressupostos da responsabilidade civil. Em sua acepo clssica, a responsabilidade civil repousa sobre o trip culpa, dano e nexo de causalidade. A culpa diz respeito ao pressuposto de ndole subjetiva, de modo a ser caracterizada como a atuao indevida do agente causador do dano, que deixa de observar os deveres mnimos de precauo, inobservando os cuidados necessrios ao surgimento de danos esfera patrimonial de terceiros. exatamente o comportamento culposo do causador do dano que reveste o ato jurdico da ilicitude necessria a erigi-lo como fato gerador do dever de indenizar. A culpa, aqui, abrange as modalidades de culpa propriamente dita e dolo. Na doutrina subjetiva, cada um deve suportar os ganhos e perdas decorrentes de suas atividades, em decorrncia do princpio da autonomia da vontade. Nesse contexto, a ocorrncia de dano impor apenas vtima o encargo, exceto no caso de o agente causador do dano haver se conduzido de modo culposo 7. A prova da culpa, porm, via de regra, incumbe vtima, sobre a qual recai o nus de demonstrar a existncia de dolo ou culpa na atuao do agente causador do dano, para se ver ressarcida do prejuzo causado. Assim, na lio de De Page, a irresponsabilidade a regra; a responsabilidade, a exceo8. Portanto, o elemento subjetivo a caracterizar o ato como ilcito encontra-se na imputabilidade do agente causador do dano. Deve, assim, a conduta ter sido desejada pelo agente, voluntariedade esta que no se estende, necessariamente, inteno de causar o dano ou conscincia da possibilidade concreta de sua ocorrncia, caso em que estaramos no campo do dolo.
6 7

Mrio Jlio de Almeida Costa, ob.cit., p. 443.

Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade Civil de acordo com a Constituio de 1988, RJ, Forense, 1997, p. 30. 8 Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 30.

A culpa, como pressuposto do surgimento do dever de indenizar, origina-se da proposio genrica de que o dever ressarcitrio est relacionado ao descumprimento de uma obrigao. O inadimplemento de um dever jurdico gera, para o infrator, um dever de indenizar, de modo que a ordem jurdica restabelea o equilbrio rompido9. Em seu sentido mais amplo a culpa abrange tanto o dolo quanto a culpa propriamente dita. Na culpa stricto sensu, h um erro de conduta cometido pelo agente que, procedendo contra o direito, causa dano a outrem, sem a inteno de prejudicar, e sem a conscincia de que seu comportamento poderia caus-lo10. A culpa stricto sensu pode ser decomposta em seus trs elementos : o erro de conduta, a previsibilidade do resultado e a falta de cuidado ou omisso da diligncia exigvel11. O erro de conduta o trao diferencial entre a culpa e o dolo. Na culpa h um erro no intencional na conduta, que termina por gerar resultado diverso do pretendido pelo agente. A previsibilidade do resultado absolutamente indispensvel para a caracterizao da culpa. Inexistindo a possibilidade de o agente prever o resultado lesivo a imprevisibilidade inexiste o ilcito capaz de acarretar o dever de reparao. Quanto falta de cuidado ou omisso de diligncia exigvel, desdobra-se nas modalidades clssicas de impercia, imprudncia ou negligncia. No dolo, a finalidade do agente em cometer a conduta e obter o resultado ilcito, caracteriza a contravenincia a uma norma jurdica, a vontade de promover o resultado malfico12. Mais modernamente, o conceito foi alargado de modo a incluir, tambm, a atividade de quem, embora no tenha desejado diretamente causar o resultado lesivo, procedeu consciente de que seu comportamento poderia ser lesivo. O fato que o dolo, como elemento subjetivo da conduta, indo alm da mera culpa stricto sensu, tambm acarreta para o agente o dever de indenizar o prejuzo causado a terceiro

Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit.p. 66. Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit. p. 69. 11 Jos Acir Lessa Giordani, ob.cit., p. 21. 12 Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 65.
10

O conceito de culpa, portanto, na concepo clssica, exige a imputabilidade psquica e a efetiva demonstrao de atuao imperita ou negligente,cujo resultado poderia ser previsto, ao menos implicitamente. , na lio de De Page, o individualismo de bom quilate, o liberalismo integral13. Na responsabilidade civil, ao contrrio da esfera penal, embora a conduta dolosa seja mais grave que a culposa, o que releva para a aferio da extenso do dever de indenizar a gravidade do dano14. O dano o pressuposto bsico do dever de indenizar. a materializao do desequilbrio jurdico provocado pelo ato ilcito. Por certo, s haver o que indenizar desde que se constate o prejuzo ao patrimnio jurdico de algum, dado o carter essencialmente equalizador do instituto da responsabilidade civil. O dano implica a supresso de uma situao de que a vtima se beneficiava ou diminuio da utilidade da mesma. O dano indenizvel h de ser atual e certo, no comportando, a responsabilidade civil, a indenizao a patrimnio jurdico eventual e, por conseqncia, no fruvel pela vtima ao tempo da leso. A reparao de um dano futuro, no entanto, no encontra objeo doutrinria, embora no seja unnime15. Exige-se, no entanto, a certeza de que se produzir e de que seja quantificvel no momento de sua fixao, mesmo que de forma arbitrada. A noo de dano certo contrape-se de dano hipottico, isto , aquele que decorre da mera suposio de que, na ausncia de prejuzo, haveria o desencadeamento de uma srie no obrigatria de eventos incertos que, provavelmente, pudessem dar margem ocorrncia alegada como dano. A exigncia que haja a certeza de que os prejuzos venham a ocorrer, ainda que em tempo futuro, e possam ser apreciados quantitativamente no dia da deciso judicial16. Muito embora concebido inicialmente em seu sentido patrimonial, o conceito atual de dano abrangente, no mais sofrendo a limitao de ser considerado
13 14 15 16

Alvino Lima, Culpa e Risco, SP, RT, 1999, p. 70. Jos Acir Lessa Giordani, ob.cit ., p. 18. Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 40. Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit ., p. 41.

como tal apenas o dano patrimonial, conforme ficou estatudo no artigo 5, inciso V, da Constituio Federal Brasileira de 1988. A concepo do dano como toda a ofensa a qualquer bem jurdico, retira a sua limitao aos bens jurdicos exclusivamente patrimoniais, afastando-se a patrimonialidade do prejuzo17. Assim, outros bens jurdicos, no patrimoniais, como os direitos da personalidade, devem ser objeto de ressarcimento, no caso de verem-se atingidos por terceiros. A questo clssica de sua no mensurabilidade econmica encontra-se equacionada na atualidade, com o deslocamento da finalidade da reparao civil, de mera equalizao patrimonial, para a compensao psicolgica da vtima de leso moral, ainda que representada por indenizao pecuniria. A reparao, portanto, abrange integralmente o prejuzo sofrido pela vtima, com o objetivo de restaurar o statu quo ante. Na impossibilidade, o que se verifica na maior parte dos casos, representa uma compensao monetria que possa, ainda que parcialmente, compensar a perda sofrida. O dano, em sua concepo integral, abrange o que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Ou danos e interesses, na locuo do Cdigo Francs, significando a diminuio do patrimnio jurdico atual e a privao do seu aumento futuro18. O terceiro elemento a compor o conjunto da instituio da reparao civil o nexo causal entre a conduta do agente e o dano. a relao de causalidade entre ambas que vai determinar a responsabilidade do agente pela reparao ao patrimnio jurdico da vtima. Se a conduta do agente no deu causa ao dano, no h que se falar em responsabilidade do mesmo. Na hiptese da existncia de uma multiplicidade de condutas concorrentes ao resultado dano, fugindo-se ao esquema simplificado tradicional da existncia de apenas uma conduta dando causa a um dano, atribui-se, via de regra,

17 18

Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 53. Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade Civil, SP, Saraiva, 1988, p. 164.

responsabilidade solidria a todos os agentes19 (artigo 942, pargrafo nico, do Novo Cdigo Civil). Verificando-se a multiplicidade de causas sucessivas, e no simultneas ou conjuntas, as concausas, impe-se a delimitao de qual das sucessivas condutas deu causa direta ao dano, a fim de se delimitar a responsabilidade civil quanto ao agente causador. semelhana do que ocorre no Direito Penal, h algumas teorias desenvolvidas para a soluo do problema, sendo as mais relevantes a teoria da causa prxima, a teoria da equivalncia das causas e a teoria da causalidade adequada20. A teoria da causa prxima atribui ao autor do ltimo evento causador do dano a responsabilidade pela reparao. Sofre restries, pelo fato de que nem sempre a ltima conduta na linha de eventos que desemboca no dano a mais relevante ou a principal, muitas vezes tendo sido determinada pelas condutas antecedentes, estas, sim, as preponderantes para a verificao do prejuzo. A teoria da equivalncia das causas atribui a todas as condutas que deram origem ao evento danoso a mesma importncia, distribuindo-se a responsabilidade eqitativamente a todos os agentes que atuaram nos eventos. Alm de desconsiderar a preponderncia de algumas condutas sobre outras, acarreta a dificuldade de se isolar, na prtica, as mltiplas atuaes que possam ter dado origem ao dano. A teoria da causalidade adequada, concebida por Von Bar e aperfeioada pelo filsofo alemo Von Kries, no final do sculo XIX, a teoria mais aceita pela doutrina e pela jurisprudncia, sendo acolhida pelos principais ordenamentos jurdicos21. A conduta considerada como causa do dano, para o fim da reparao civil, aquela que adequada para a produo do dano, sendo capaz, por si s, de produzi-lo, em um plano abstrato.

19 20

Wilson de Melo da Silva, Responsabilidade sem culpa, SP, Saraiva, 1974, p. 112. Jos Acir Lessa Giordani, ob.cit., p. 50. Wilson de Melo da Silva, ob.cit., p. 119.

21

Muito embora, no caso concreto, possam ter ocorrido diversas condutas sucessivas que deram ensejo ao evento danoso, se, dentre estas, houver alguma que, isoladamente, pudesse ter produzido a leso, esta deve ser imputada como a causa. Descartam-se aquelas condutas que, isoladamente, no podiam, em um plano ideal, ter dado causa leso. Escolhe-se, entre os antecedentes histricos, aquele que, segundo o curso normal dos acontecimentos, apto a desencadear o resultado. No basta, portanto, que a conduta seja condio do dano, mas exige-se que seja, tambm, isoladamente, requisito necessrio e suficiente. 4. Transformao da responsabilidade civil. Da culpa ao risco. Outra evoluo importante do instituto da reparao civil repousa na transformao de seu carter subjetivo, baseado na culpa como pressuposto de imposio do dever de indenizar, a um instituto imbudo do carter objetivo. Nesse caso, dispensando-se a prova da atitude culposa do agente como elemento fundamental do dever indenizatrio. Embora persista em nosso ordenamento como regra geral, a responsabilidade subjetiva vem, de longa data, sendo alvo de crticas das mais diversas. A virtual impossibilidade de prova da culpa do agente e a progressiva ocorrncia de inmeros danos causados sem atuao culposa, em qualquer uma das modalidades de culpa, a principal falha apontada. Passou-se, portanto, a privilegiar a certeza de que os danos causados sero reparados, sem que seja necessrio o questionamento e a complexa prova da ndole subjetiva de atuao do causador do dano. Relegou-se a um segundo plano, em alguns casos, a importncia moral da responsabilizao do efetivo causador do dano, por comportamento censurvel, em prol da segurana jurdica decorrente da previsibilidade da efetiva reparao dos mltiplos danos causados na atuao diria das pessoas e empresas. A necessidade econmica e prtica de que os indivduos, reunidos em sociedade, tenham a certeza de que, caso sofram um prejuzo por uma ao de outro
9

indivduo, sero ressarcidos de seus danos, passou a ter primazia na ordem jurdica, em um sem-nmero de casos22. No h, portanto, na doutrina objetiva, o requisito do ato ilcito para a configurao do dever de indenizar. Basta a prova do dano e o nexo de causalidade para que surja, para o agente, o dever de indenizar. O aumento das transaes jurdicas, caracterstico da sociedade capitalista moderna, causou a multiplicao das atividades potencialmente causadoras de danos a terceiros. Freqentemente, as atividades econmicas, que impem riscos sociedade como um todo, so exercidas por pessoas jurdicas, operadas por uma multiplicidade de indivduos, cada um respondendo por apenas uma parte da operao. No se pode, em tais condies, imputar a responsabilidade subjetiva pelos danos a um ou um grupo de indivduos claramente definidos. Por outro lado, tais empresas, devidamente aparelhadas, financeira e juridicamente, terminam por causar danos a terceiros que no detm as mesmas possibilidades, caracterizando a assimetria jurdica. Impor-se ao lesado, nestas condies, a prova da culpa do causador do dano equivaleria a, na prtica, eliminar qualquer possibilidade de aplicao social do instituto, gerando e eternizando conflitos e tenso social. Tal transformao no cenrio econmico e social impe uma profunda alterao no aspecto subjetivo da responsabilidade civil. Configurada em sua acepo clssica de responsabilidade subjetiva, a obrigao de indenizar perderia sua funo social de trasladar o nus do dano, imputando-o a quem, de forma direta ou indireta, o causou. Em um contexto de intensa movimentao econmica, produzida por grupos empresariais cada vez mais estruturados, a manuteno da concepo subjetiva clssica imporia apenas aos lesados o nus dos danos causados por tais agentes econmicos na obteno de lucros privados.

22

Rafael Bicca Machado, A Responsabilidade Civil dos Administradores de Empresas - De acordo com o Novo Cdigo Civil, Revista do Conselho Federal de Administrao, no prelo.

10

No contexto da responsabilidade subjetiva, torna-se impraticvel a prova da culpa em um sem-nmero de casos que a civilizao moderna cria ou agrava. Tornase, ento, necessrio afastar-se o elemento moral, de pesquisa psicolgica do agente, deslocando-se a questo para o ponto de vista exclusivo da reparao do dano23. Sob esse prisma, observa-se o efetivo deslocamento do instituto da reparao civil, da funo quase penal de punir o causador, funo distributiva do nus decorrente do dano, em preocupao preponderante com a vtima. A aplicao da responsabilidade objetiva equaliza melhor os fatores proveito e risco, impondo aos agentes que se beneficiam da atividade causadora de risco o nus decorrente. Na prtica, tais atividades acabam por tambm distribuir tais nus, atravs de sua incluso no custo ou preo dos servios que prestam, embora tal distribuio encontre limites nos preos admitidos pelo mercado, em um cenrio de concorrncia24. A sociedade de risco moderna, portanto, termina por socializar, ao menos parcialmente, o nus dos inmeros danos causados nas transaes jurdicas do dia-a-dia. 5. A mudana do paradigma ideolgico e a transformao da responsabilidade civil. A passagem de um sistema de responsabilidade civil baseado fundamentalmente na culpa para um sistema objetivado, baseado no risco econmico (risco-proveito ou risco criado) revela uma opo do legislador por um modelo jurdico diverso do liberal, prprio do Welfare State25. A doutrina subjetivista da responsabilidade civil atingiu seu apogeu em uma sociedade liberal, tendo sido consagrada nos Cdigos Civis da modernidade (sculo XIX). A sociedade liberal na qual floresceu pode ser definida como tendo a ideologia individualista como hegemnica.

23 24

Alvino Lima, Culpa e Risco, SP, RT, 1999, p. 115. Rafael Bicca Machado, ob.cit. 25 Luciano Benetti Timm, OS GRANDES MODELOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO PRIVADO: DA CULPA AO RISCO, artigo a ser publicado na Revista de Direito do Consumidor, RT, Julho/setembro 2005.

11

A hegemonia ideolgica do liberalismo deixou marcas profundas em diversas reas, como o liberalismo poltico, o liberalismo econmico, o liberalismo jurdico. A modernidade surge como quebra do paradigma antigo de uma sociedade hierarquizada, em que os vnculos sociais se estabeleciam por laos de parentesco e posio social. A sociedade moderna a sociedade composta de indivduos livres, diferentes entre si, cujos vnculos so estabelecidos com base no consenso (contrato social, contratos privados) e na responsabilidade pelos atos individuais. A sociedade moderna ainda aquela em que as relaes de troca so entabuladas em um espao pblico impessoal denominado de mercado26. No contexto ideolgico liberal da modernidade, impe-se ao indivduo a responsabilidade por seus atos, resultando de tal concepo a importncia da culpa como pressuposto do surgimento da obrigao de indenizar. Por isso, o Cdigo Civil liberal construdo sobre trs pilares: a) liberdade contratual e de testar27; b) propriedade absoluta28; c) responsabilidade civil subjetiva29. A transformao da ordem jurdica em uma legislao solidarista ou welfarista ser construda, em oposio ao primeiro, sobre trs outros pilares: a) funo social do contrato (proibio do abuso de direito, boa f, equilbrio, respeito aos usos e costumes e proteo da ordem pblica) 30; b) funo social da propriedade (direitos e deveres ao proprietrio; utilidade social da terra)31; c) responsabilidade civil objetiva32. A evoluo do paradigma liberal em direo ao paradigma solidarista, com o surgimento do Direito Social, deu-se a partir das idias sociolgicas do final do sculo XIX, grandemente influenciadas pelas doutrinas socialistas, e veiculadas pelos juristas do incio do sc. XX. As distores sociais causadas pelo capitalismo em sua verso liberal clssica refletiram-se no pensamento jurdico de modo a expor uma vertente que preconiza a funcionalizao do Direito, em direo a uma tica social, ou cooperativa, concretizada atravs de uma justia distributiva, que almeja diminuio dos conflitos sociais atravs da distribuio dos riscos de atividades empresariais
26 27

Luciano Benetti Timm, ob. cit., p. 4. CC/1916, art. 1081 e ss. 28 CC/1916, art. 554. 29 CC/16, art. 159 e 1057. 30 Novo Cdigo Civil, artigos 157, 187, 421, 422, 424, 478. Cdigo de Defesa do Consumidor, artigos 39 e seguintes e 46 e seguintes. 31 Novo Cdigo Civil, artigo 1228, 1. 32 Novo Cdigo Civil, art. 927, 1 e Cdigo de Defesa do Consumidor, arts. 12 e ss.

12

capitalistas e das vantagens econmicas por elas geradas no seio da sociedade e, ainda, da proteo da parte fraca nas relaes sociais33. Em tal direo, juristas como Raymond Saleilles e Louis Josserand e, posteriormente, Georges Ripert, passaram a defender a responsabilidade civil objetiva. Saleilles apresenta inicialmente a responsabilidade civil objetiva em seu trabalho Essai dune Thorie gnrale de lobligation dapres l projet de Code Civil allemand e, em seguida, produz o Les accidents de travail et la responsbilit civile em 1897 (Essai dune thorie objective de la responsabilit dlictuelle), em 1897. Preconizava a responsabilidade civil como decorrente de um fato, acontecimento ou causa capaz de impor riscos a terceiros, podendo ser diretamente extrada do preceito genrico do artigo 1.382 do Cdigo Napolenico. O que pretendia era uma interpretao da legislao ento vigente que a adequasse de modo a ser aplicvel nova realidade industrial e tecnolgica34. Louis Josserand, tambm em 1897, inicia sua obra em defesa da responsabilidade objetiva, publicando De la responsabilit du fait des choses inanimes, sustentando a previso da responsabilidade objetiva em decorrncia de danos causados pelas coisas inanimadas no pargrafo nico do art. 1.384 do Cdigo Civil francs. Em 1936, publica uma de suas principais obras, Evolutions et Actualits, na qual, sob o ttulo Lvolution de la responsabilit, fundamenta solidamente sua posio em favor da responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco35. Georges Ripert, outro defensor da responsabilidade sem culpa, funda seu posicionamento no no risco, mas na anormalidade do ato causador do dano. Afirma que a democracia no pode admitir uma organizao econmica que separa na explorao os benefcios e os riscos. (Regimen Democrtico e o Direito Civil Moderno, SP, Saraiva, 1937, pp. 330-333). No direito brasileiro, a consagrada obra de Alvino Lima - Culpa e risco, defendida como tese para professor catedrtico de direito civil na Universidade de So Paulo, em 1938, esclarece os fundamentos da responsabilidade independente de culpa.
33 34 35

Luciano Benetti Timm, ob. cit., p. 7 Jos Acir Lessa Giordani, ob. cit., p. 38-39. Jos Acir Lessa Giordani, ob. cit., p. 38-39.

13

Afirma, com propriedade, que, em sua acepo clssica, o instituto da responsabilidade civil subjetiva no era capaz de resolver inmeros casos que a civilizao moderna criara e agravara, sendo necessrio afastar-se o elemento moral para concentrar-se exclusivamente na necessidade de reparao do dano36. Na Constituio Federal (artigos 1 e 3), vislumbra-se claramente o fundamento solidarista, assim como no Novo Cdigo Civil Brasileiro, em diversos de seus artigos. O iderio do Direito Social pressupe uma responsabilidade civil, com funo diversa da do modelo liberal, privilegiando a repartio social do risco gerado pela atividade econmica e a certeza de sua efetiva reparao, em detrimento da punio do agente em conduta faltosa. Sobressalta, assim, o carter objetivo da reparao civil, em casos cada vez mais freqentes, dispensando-se a culpa como pressuposto indispensvel ao surgimento da obrigao de indenizar. 6. Fundamentos da responsabilidade objetiva teoria do risco. A teoria do risco, em oposio teoria da culpa, vem sendo cada vez mais difundida nas normatizaes atuais sobre a responsabilidade civil. Partindo do fato em si, para a imposio do dever de indenizar, deita razes nos princpios da equidade e da justia, afastando a impossibilidade prtica da vtima em provar a culpa do causador do dano37. A modalidade subjetiva clssica da responsabilidade civil, devido complexidade da prova da culpa do agente, para viabilizar a reparao civil, veio sendo abrandada, por diversos meios, antes de se constituir, de modo definitivo, a doutrina objetiva da responsabilidade civil. Inicialmente, construiu-se o conceito doutrinrio de inverso do nus da prova, tendo a legislao a utilizado em cada vez mais freqentes hipteses. O surgimento da responsabilidade subjetiva com culpa presumida representou grande evoluo, aliviando a vtima hipossuficiente do encargo de provar a atuao culposa do causador do dano.
36 37

Alvino Lima, ob. cit., p.115. Alvino Lima, ob. cit., p.195.

14

Na culpa presumida, com a inverso do nus de sua prova, vigoram as presunes para justificar, principalmente, a responsabilidade de algum por fato de outrem, sendo, por isso, chamada de responsabilidade indireta. Justifica-se sua adoo pela considerao da ocorrncia da culpa in vigilando e da culpa in eligendo38. Na culpa in vigilando, considera-se responsvel pelo dano aquele a quem incumbe o dever de zelar pelos atos de outrem, este o causador direto do dano. Tratando-se, porm, de presuno juris tantum, o vigia de terceiro pode exonerar-se da responsabilidade sempre que comprovar a impossibilidade de evitar o fato lesivo. J a culpa in eligendo atribui a responsabilidade ressarcitria quele que escolhe mal o causador direto do dano a terceiro. Pressupe relao jurdica de subordinao entre o causador direto do dano e quem o elegeu para a atividade. Trata-se de uma soluo de compromisso, ainda sem a dispensa da culpa como pressuposto indispensvel ao dever de indenizar, embora j contenha o germe do seu enfraquecimento como ponto central do instituto da responsabilidade civil. J a se nota o surgimento da priorizao da vtima como centro da estrutura ressarcitria e da segurana e estabilidade nas transaes jurdicas, obtidas com a certeza da reparao39. Entretanto, no se vislumbra, ainda, a migrao dos fundamentos da responsabilidade civil da tica subjetiva para a objetiva, propiciando-se que o causador do dano, nessas condies, exima-se do dever, desde que prove a inexistncia de conduta culposa. Vale ressaltar que a presuno, sendo relativa, comporta sempre prova em contrrio. Outro passo no sentido da transformao da culpa ao risco foi empreendido por aqueles que, diante de certos tipos de danos, onde a prova da culpa do agente se mostrava muito complexa ou difcil, entendiam que haveria a transformao da responsabilidade aquiliana extracontratual em contratual. Assim ocorreu com as indenizaes decorrentes de acidentes de trabalho, atribuindo-se ao empregador o
38 39

Orlando Gomes, Obrigaes, RJ, Forense, 1997, p. 269. Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 263.

15

encargo da reparao, independentemente de culpa. As legislaes, em alguns casos, determinavam a aplicao de preceitos relativos culpa contratual, onde se dispensava o lesado da prova da conduta faltosa do empregador. Tal fundamento tambm foi aplicado ao transporte de pessoas, onde os doutrinadores consideravam presente uma obrigao de seguridade consentida pela parte devedora. Assim, entendendo ocorrida culpa contratual, dispensava-se o usurio do servio de provar a culpa do transportador para se ver ressarcido dos prejuzos sofridos40. 6.1. Teoria do risco integral Em sua primeira formulao, a responsabilidade sem culpa funda-se na teoria do risco integral, que proclama a necessidade de reparao do dano, mesmo involuntrio. Assim, haveria a obrigao de reparao de qualquer dano causado pelo agente, por todo o ato do qual seja ele a causa material, excetuando-se, apenas, os fatos exteriores ao homem. Essa doutrina radical, influenciada pelo positivismo jurdico, considera que, no conflito, de direitos s h patrimnios em foco, eliminando-se o elemento pessoal. Afastar-se qualquer resqucio de pesquisa moral subjacente conduta do causador do dano era absolutamente necessrio para materializar o direito civil, em nome da socializao do direito. A reparao no deve decorrer da culpa, da pesquisa de qualquer elemento moral, verificando-se se o agente agiu bem ou mal, consciente ou inconscientemente, com ou sem diligncia. Acima dos interesses de ordem individual devem ser colocados os sociais e s com base nestes que se determinar a necessidade ou no de reparao41. 6.2. Teoria do ato anormal. A teoria do ato anormal considera devida a reparao do dano sempre que o agente empreende atividade anormal no uso da propriedade, tendo sido
40 41

Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 266. Alvino Lima, ob. cit., p.117.

16

engendrada por Ripert, principalmente para regular os distrbios nas relaes de vizinhana. Sofreu a crtica dos irmos Mazeaud, segundo os quais, a utilizao anormal da propriedade nada mais do que modalidade de ato culposo, que o homem diligente no praticaria42. De fato, tal fundamento ainda se distancia da objetivao da reparao civil tal como hoje concebida. Adotada em sua plenitude, a teoria no evitaria os problemas da prova da normalidade ou anormalidade da utilizao, dando margem perquirio da ndole subjetiva do agente, quando da utilizao da propriedade. Fato que Ripert abandonou-a posteriormente, retornando doutrina subjetiva em suas obras mais recentes (La rgle morale dans les obligations e Le regime dmocratique et le droit civil moderne). 6.3. Teoria do risco. A teoria que fixou as bases da nova concepo responsabilidade extracontratual foi a do risco. Defendida inicialmente por Saleilles, teve em Josserand seu mais consistente terico. A teoria do risco encontrou profcua aplicao na legislao a partir de ento, tendo sido adotada em diversos pases e em diversas hipteses de incidncia. Parte da necessidade de assegurar s vtimas do dano a efetiva reparao, para impor aos agentes que empreendem atividades potencialmente causadoras de risco o dever de indeniz-los. Relega a questo da punio ao agente que atua dolosamente a um segundo plano, a fim de evitar que o nus da atividade de terceiro recaia sobre a vtima43.

42 43

Alvino Lima, ob. cit., p.119. Alvino Lima, ob. cit., p.119.

17

Inicialmente concebida na modalidade de risco-proveito, d lugar aplicao dos princpios de justia e eqidade, atribuindo-se ao agente que obtm vantagens da atividade, o nus pelos danos causados a terceiros ubi emolumentum, ibi onus. A teoria do risco-proveito representa o incio da racionalizao da distribuio do nus decorrente dos danos causados em um cenrio de intensas transaes jurdicas, prprio do capitalismo moderno. Sua aplicao evita a concentrao dos prejuzos isoladamente na pessoa das vtimas, trasladando-a para o causador. Em sua aplicao atual, o que se constata que tal teoria deu margem a uma socializao dos custos decorrentes dos danos a terceiros, a todos aqueles que, direta ou indiretamente, se beneficiem da atividade. No se limita a onerar apenas o agente diretamente beneficiado, posto que, nas transaes jurdicas, o potencial valor das reparaes civis passa a ser mais um item na estrutura de custos dos agentes econmicos. Assim, e dentro dos limites permitidos pelos preos praticados no mercado, passa a incorporar o preo dos bens e servios fornecidos pelo beneficirio direto da atividade, sendo, por sua vez, transferido ao consumidor de tais bens ou servios. Se os limites da concorrncia capitalista no permitem, em algumas circunstncias, a transferncia integral do nus das reparaes civis aos consumidores, certo que, ao menos parcialmente, tal transferncia admitida. A teoria do risco-proveito, ento, permite a maior distribuio dos custos reparatrios. Antes concentrados apenas na pessoa da vtima, ele passa a ser suportado pelo agente causador e pelos beneficirios indiretos de sua atividade, consumidores dos bens e servios produzidos atravs da atividade de risco. Ingressa-se no contexto da sociedade de risco, em que o custo dos bens e servios produzidos atravs de atividades de risco maior, para todos os que os consomem, posto que nele se integra o componente do nus das eventuais reparaes

18

devidas a terceiros prejudicados. Socializa-se o custo indenizatrio, de modo anlogo aos contratos de seguro44. Evoluo da teoria do risco-proveito, a teoria do risco criado abandona o elemento proveito como pressuposto necessrio ao surgimento do dever de indenizar. Surge como forma de viabilizar a reparao civil originada de condutas que no necessariamente geram proveito, no sentido econmico, aos agentes. Cita-se o caso emblemtico da utilizao de automveis, de notria potencialidade lesiva a terceiros. Configura o dever de indenizar, de acordo com a teoria do risco criado, o simples fato de algum empreender qualquer atividade que gere prejuzos a terceiros. No cabe, aqui, a perquirio da ndole subjetiva do agente culpa, ou de que tenha o mesmo obtido benefcios da atividade proveito45. A teoria do risco-proveito, inicialmente delineada para responsabilizar os agentes econmicos, enseja, em sua formulao atual, um deslocamento para a teoria do risco criado. No mais se pressupe o risco como um elemento da atividade economicamente proveitosa ao agente, mas o conceito ampliado de modo a atingir qualquer atividade que seja potencialmente danosa esfera jurdica de terceiros46. Atuando de forma a causar risco para terceiros, a eventual ocorrncia de danos deve ser suportada pelo causador, independentemente de culpa ou aproveitamento econmico da atividade. o caso clssico do uso do automvel. Independentemente de estar dirigindo de forma imprudente, ou de obter proveito econmico, deve o motorista estar consciente do potencial danoso da atividade, mesmo que advinda de caso fortuito. A doutrina objetiva, em sua concepo atual, amplia-se na direo do conceito de garantia. Em certas espcies de responsabilidade objetiva, o causador direto do dano desprovido de patrimnio suficiente reparao de eventuais danos causados

44 45 46

Rafael Bicca Machado, ob. cit., p. 9 Caio Mrio da Silva Pereira, ob.cit., p. 270. Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 159.

19

a terceiros. Nesse caso, a legislao pode atribuir aos preponentes a responsabilidade pelos danos causados pelos prepostos, desprovidos de solvabilidade47. O fundamento da responsabilidade civil no deve repousar no proveito econmico ou no risco criado, mas centrado essencialmente na pessoa da vtima. que, ao sermos dotados dos direitos inalienveis vida e integridade corporal, tambm seramos dotados de um direito integridade patrimonial e moral, a ser protegido e garantido pela ordem jurdica48. Veja-se a adoo da doutrina do risco criado, pelo legislador civil, ao prescrever, no artigo 927, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, que Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 7. Casos de responsabilidade objetiva no Novo Cdigo Civil Brasileiro. 7.1. Responsabilidade objetiva. Previso genrica. Embora a responsabilidade subjetiva continue sendo a regra no novo Cdigo Civil brasileiro, a teor dos seus artigos 186 e 18749, ampliou-se a aplicao da doutrina objetiva, atravs da previso normativa de diversas hipteses legais para a sua aplicao. Alm disso, o j mencionado artigo 927, pargrafo nico, prev norma geral determinando a responsabilidade objetiva, sempre que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Tem-se, aqui, previso normativa de responsabilizao objetiva, independentemente, pois, de culpa e mesmo de proveito relacionado atividade. Basta a configurao dos pressupostos legais periculosidade da atividade.

47 48 49

Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 160. Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 160. Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 165.

20

Aqui,

pretendeu

legislador

enfocar

aquelas

atividades

que,

independentemente de culpa ou de proveito econmico, comportem, pela sua prpria natureza, e em condies normais de execuo, o risco implcito. Prescinde-se, pois, da atuao culposa ou em circunstncias excepcionais, para a configurao do dever de indenizar. Para tanto, basta que a periculosidade seja uma qualidade preexistente, intrnseca, e no suscetvel de eliminao, por mais prudente que seja a execuo da atividade50. No se requer que a periculosidade derive de conduta culposa ilcita do agente, bastando para a caracterizao o fato de que o potencial de risco ao patrimnio jurdico alheio decorra de seu exerccio em condies normais. O conceito de risco inerente, entretanto, carece de definio normativa, dada a generalidade da formulao, havendo de ser suprido no caso concreto, pelo aplicador da norma. No se dispensa a adoo de medidas suplementares de segurana no exerccio de atividades geradoras de risco, por certo. Ao contrrio, tais medidas de segurana devem ser normalmente exigidas para que se autorize o seu exerccio. O fato que a adoo plena de tais medidas, com a utilizao de todo o estado da arte tecnolgico, no elimina a responsabilidade do agente caso se verifique a imposio de algum dano a terceiro. Veja-se que, no contexto da doutrina subjetiva, a plena adoo de medidas de supresso de risco pode fazer antever a ausncia de culpa do agente que, no caso, teria operado com diligncia e prudncia. No o caso, porm, da aplicao da teoria do risco, onde o mero fato do risco ser inerente atividade j acarreta a responsabilidade civil. A soluo para a constatao, no caso concreto, da periculosidade inerente, deve levar em conta o contexto social onde se desenvolve a atividade,

50

Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 166.

21

tendncias normativas e mesmo a aplicao intersistemtica de conceitos de periculosidade advindos de outros sistemas jurdicos (trabalhista, previdencirio, etc.)51. Por outro lado, por atividade normalmente desenvolvida entende-se aquela que o agente desempenhe, independentemente da finalidade, no se circunscrevendo o conceito apenas s atividades profissionais, geradoras de lucro. Mesmo as atividades prprias do lazer ou deleite do causador do dano, incluem-se na norma genrica em estudo, ressaltando-se que a adoo teoria do risco criado no se atm aos limites da teoria do risco-proveito. A adoo de clusula aberta, propiciando o reconhecimento da responsabilidade objetiva em casos no especificamente previstos em lei, muito embora produza alguma instabilidade jurdica, traz em si o reconhecimento da nova realidade social e da dinmica das atividades privadas nos tempos atuais. Com a virtual impossibilidade do legislador de prever nominadamente as atividades que sero empreendidas ao custo do risco ao patrimnio de terceiros, faz sentido a previso genrica adotada no novo Cdigo Civil. Os limites responsabilizao objetiva sero dados do conjunto dos casos trazidos a juzo e examinados pela doutrina, ambos atentos realidade social e finalidade do instituto, que visa a afastar a concentrao do prejuzo apenas na pessoa da vtima. 7.2. Abuso de direito. Prev o artigo 187 do novo Cdigo Civil que tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Assim, responsabiliza-se o titular de um direito que emprega, no seu exerccio, meios que violam aspectos ticos e excedem os limites socialmente impostos. O abuso de direito teoria recente, embora seus fundamentos j se encontrem no direito
51

Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 167.

22

romano52. Vislumbra-se a a relativizao do direito subjetivo, que j no possui mais o carter absoluto de que se revestia. No pode, neste caso, o agente causador do dano invocar sua ausncia de culpa, por estar simplesmente exercendo direito de que titular. O exerccio de direito no est autorizado, ele mesmo, a violar a ordem jurdica, por evidente contra-senso. Atribuindo o legislador ao agente a responsabilidade objetiva pelos danos causados em exerccio abusivo de direito, suprimiu o principal bice plena reparao dos prejuzos a complexidade da prova da culpa quando est, o agente, imbudo da finalidade de exercer direito que legitimamente possui. Afastando o elemento subjetivo, resta apenas a caracterizao da abusividade como pressuposto responsabilizao civil. Tal, no entanto, mngua de detalhamento legal, h de ser verificada do caso concreto, e luz do contexto social onde o fato se deu. No se exige mais, como pressuposto da responsabilidade do agente, a inteno de prejudicar terceiro. Trazendo aspectos ticos para o ncleo da norma que institui a responsabilidade civil nos casos de exerccio abusivo de direito, exige-se que o aplicador da norma tenha em mente a finalidade social do direito invocado, cotejando-a com o desequilbrio causado no seu exercido desmedido. Assim, o aspecto supraindividual do direito subjetivo realado, superando-se a rbita jurdica individual, que atenta apenas o direito daquele titular em especfico. Muito embora carecesse de normatividade expressa no sistema jurdico civilista brasileiro de 1916, considerava-se a responsabilidade civil gerada pelo abuso de direito decorrente do artigo 160, inciso I, a contrario sensu, do revogado Cdigo Civil53.

52 53

Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 168. Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 171.

23

Posicionou-se o legislador civil, portanto, pela concretizao da diretriz de socialidade, tida por Miguel Reale como uma das chaves de leitura do novo Cdigo Civil54. 7.3. Responsabilidade por atos lcitos. H, no novo Cdigo Civil, normas que autorizam a leso ao patrimnio alheio, retirando a ilicitude da conduta, quando houver motivos que a justifiquem. Assim, h circunstncias que elidem o carter ilcito, justificando subjetivamente o causador do dano. Tais danos so admitidos como lcitos, pois derivados de condutas que, ainda que atinjam patrimnio alheio, so integrantes da ordem jurdica, admitidos pela mesma como conduta socialmente aceitvel e escusvel, pois integrante da faixa de comportamento do homem mdio. Tais so as previses do artigo 188 do novo Cdigo Civil, que no considera ilcito o ato praticado em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido (inciso I) ou a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente (inciso II). O artigo 929, ento, restabelece o equilbrio do sistema quando determina que ao lesado, que no houver concorrido para o perigo mencionado no inciso II do artigo 188 do novo Cdigo Civil, assiste o direito reparao, independentemente de culpa. a previso de leso por ato lcito. O carter lcito da conduta do agente, entretanto, no autoriza a concentrao do prejuzo apenas na vtima da leso, que no deu ensejo situao de perigo atacada. Situada no mbito da doutrina objetiva, viabiliza-se a reparao do prejuzo, o que restaria insolvel caso se tratasse de responsabilizao subjetiva. que inexistindo a culpa do causador do dano, vez que a conduta de remoo de perigo iminente situa-se na faixa da licitude, a reparao ser-lhe-ia inexigvel.
54

Miguel Reale, O projeto de Cdigo Civil. Situao atual e seus problemas fundamentais. SP, Saraiva, 1986, p. 10-11.

24

A equalizao da transferncia do nus relativo ao prejuzo causado finalizada pela norma do artigo 930 do novo Cdigo Civil, que prev a responsabilizao do terceiro, atravs de ao de regresso, quando se constatar que este concorreu de forma culposa para a produo da situao de perigo. A transferncia do nus do dano, assim, d-se em duas etapas. Na primeira, incidindo o artigo 929 do novo Cdigo Civil, o lesado se v ressarcido do dano, atravs da responsabilizao civil objetiva do causador do dano. Na segunda, incidindo o artigo 930 do novo Cdigo Civil, este pode se ver ressarcido, regressivamente, atravs da responsabilizao civil do terceiro que provocou a situao de perigo. Esta segunda relao jurdica, no entanto, s se instaurar caso haja a culpa do terceiro na formao do perigo. Trata-se, portanto, de responsabilidade civil reflexa subjetiva. Exatamente por sua mediatidade em relao ao evento que produziu diretamente o dano, no poderia a ordem jurdica admitir a responsabilidade objetiva, independentemente de culpa. Trata-se, aqui, tambm, de mais uma aplicao da teoria da causalidade adequada, mencionada anteriormente no item 3, onde somente responder o terceiro se sua conduta houver, de modo relevante, propiciado o surgimento da situao de perigo, exigindo-se ainda que tenha havido atuao culposa. 7.4. Responsabilidade por fato do produto. No sistema de Direito Civil brasileiro, aps a vigncia do novo Cdigo Civil, os empresrios (pessoas fsicas ou jurdicas) alaram-se categoria de responsveis pelos danos causados pelos produtos postos em circulao (artigo 931 do novo Cdigo Civil). Assim, sem prejuzo de outras modalidades de responsabilizao em tais hipteses, o fato que se trata de responsabilidade objetiva, no havendo, portanto, que

25

se perquirir da atuao culposa do empresrio ao fazer circular produtos potencialmente danosos. Aqui, volta o Cdigo Civil a veicular a teoria do risco-proveito, considerando-se que a circulao dos produtos no desenvolvimento da atividade empresarial traz, em si, a finalidade de proveito econmico. Curioso que o legislador civil tratou de abordar modalidade de responsabilizao civil j prevista em outro sistema jurdico, o regime jurdico do consumidor, disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90, artigo 12). Ainda, observa-se que a norma do artigo 931 faz ressalva expressa a outras leis incidentes na hiptese, o que poderia levar concluso de sua dispensabilidade no sistema normativo brasileiro. Uma leitura mais atenta, entretanto, faz perceber a aplicao da norma a hipteses no previstas no estatuto consumista Em primeiro, a norma do Cdigo de Defesa do Consumidor prev a responsabilidade por produtos defeituosos55, do que no trata a norma do Cdigo Civil. Amplia, portanto, a proteo ao consumidor, consagrando o dever de reparar o dano com base no risco-proveito do empresrio responsvel pela circulao do produto. Ainda, a hiptese prevista no novo Cdigo Civil tem aplicao mais abrangente, posto que no se circunscreve relao jurdica de consumo, como inerente proteo contida no Cdigo de Defesa do Consumidor. Por mais abrangente que seja a definio dos limites subjetivos da relao de consumo, o certo que tais limites existem e, transpostos, deixariam ao desabrigo do sistema brasileiro de reparao civil muitas das situaes de dano causados por produtos de risco potencial. Na norma abrangente do artigo 931 do novo Cdigo Civil, no entanto, inexiste qualificao da eventual vtima e nem a designao de uma posio jurdica especfica que deva ocupar, para legitimar-se como passvel de indenizao por danos sofridos. Basta que tenha, de algum modo, sofrido o nus do dano causado pelo fato do produto.
55

Eugnio Fachini Neto, ob. cit., p. 174.

26

Passvel de crtica o fato de que, ao mencionar, na hiptese de incidncia, a circulao de produtos, inclina-se na direo da clssica circulao de bens, deixando de reger a circulao de servios, cada vez mais importantes na economia do novo milnio. De fato, a prestao de servios, na era da informao, assume contornos cada vez mais significativos, massificando-se a sua distribuio. Ao mesmo tempo, assume potencialidade danosa cada vez maior, como se pode constatar na prestao de servios de informtica, biotecnologia ou de alta complexidade tecnolgica. 7.5. Responsabilidade civil pelo fato de outrem. Prev o novo Cdigo Civil, em seu artigo 932, a responsabilidade pelo prejuzo causado por outro que no aquele designado para suportar o nus da reparao. Representa antiga forma de responsabilizao, j prevista no revogado Cdigo Civil brasileiro (artigo 1.521), embora sob outro fundamento. Em virtude de responder o terceiro pelo dano causado por pessoa a ele relacionada, no se poderia, de todo modo, aventar a ocorrncia de culpa, a no ser nas modalidades de culpa in eligendo e culpa in vigilando. Sendo modalidades de culpa presumida, representaram, no contexto legislativo anterior, grande avano em relao idia tradicional de que cada um responde apenas por sua prpria culpa. O novo Cdigo Civil, entretanto, no adota a modalidade de culpa presumida na responsabilizao por fato de terceiro, inserindo-se de maneira clara no contexto objetivo, o que descarta a possibilidade de que possa, o responsvel, eximir-se da obrigao de reparar o dano, pela prova de que no obrou com culpa, seja na escolha do preposto, seja na vigilncia aplicada ao causador direto do dano. Modalidade de responsabilizao indireta, ou complexa, supe a existncia de um intermedirio entre o responsvel mediato e a vtima. prevista no artigo 932 do novo Cdigo Civil, respondendo os pais pelos filhos menores (inciso I), o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados (inciso II), o empregador ou comitente,

27

por seus empregados, serviais e prepostos (inciso III) e os donos de hotis ou hospedarias, pelos seus hspedes (inciso IV). 7.6. Responsabilidade civil pelo fato dos animais. No trazendo grandes inovaes em relao sistemtica anterior, o artigo 936 do novo Cdigo Civil prev a responsabilidade do dono ou simples detentor de animal, pelos danos por ele causados a terceiro. No chega a caracterizar a volta doutrina subjetiva o fato de prever, a norma, a possibilidade de isentar-se o detentor do animal se conseguir provar a culpa da vtima ou a fora maior. Representa simplesmente a aplicao da regra geral no instituto da responsabilidade civil, onde as hipteses citadas constituem-se causas de excluso da responsabilidade, seja na doutrina subjetiva, seja na objetiva, vez que esta, em sua formulao atual, no acolhe a teoria do risco integral. Caracteriza-se a norma do artigo 936 do novo Cdigo Civil, portanto, modalidade de responsabilizao objetiva, que atribui ao dono ou mero detentor do animal o dever de indenizar prejuzos por eles causados, no necessitando a vtima provar a conduta culposa do detentor. Nem mesmo se cuida da modalidade mitigada da culpa in vigilando, espcie de presuno legal, que, por sua natureza, comporta prova em contrrio. A hiptese de excluso de responsabilidade repousa na prova de culpa exclusiva ou preponderante da vtima, alm do caso fortuito. No se trata da possibilidade de elidir a responsabilidade pela prova da ausncia de culpa do dono ou detentor do animal, dada a natureza objetiva da responsabilidade pelo fato dos animais. A culpa da vtima excluir a responsabilidade do dono ou detentor, sempre que se constate que esta se colocou, por iniciativa prpria, em situao de risco, dando ensejo ao dano causado por animais. 7.7. Responsabilidade pelo fato das coisas.

28

A responsabilizao objetiva pelo fato das coisas permanece nos mesmos moldes em que se havia no regime civilista anterior (artigos 1.528 e 1.529 do Cdigo Civil revogado), estando prevista nos artigos 937 e 938 do novo Cdigo Civil. No artigo 937 do novo Cdigo Civil, fica normatizada a responsabilidade do dono de prdio ou de obra, pelos danos causados por sua runa. certo que limita a hiptese runa que decorra da falta de manuteno ou reparos, o que poderia ensejar a volta doutrina subjetiva, pelo fato de suscitar a questo do motivo da omisso dos reparos necessrios. De tal, entretanto, no se cuida. No se exime o dono da obra ou prdio do dever de indenizar pela ausncia de culpa. A ndole subjetiva, ou a motivao nsita omisso de reparos, no erigida pela norma como aspecto juridicamente relevante. A circunstncia eximente, aqui, de ndole objetiva, versando sobre a causa da runa do prdio, se decorrente de falta de reparos ou no. Muito embora a limitao causal possa excluir algumas hipteses de danos causados a terceiros, a previso representa apenas, e aqui tambm, a exemplo da responsabilidade pelo fato dos animais, a aplicao da regra geral do instituto da responsabilidade civil. Se no decorrer de falta de manuteno, a runa de prdios vai se dar num contexto de caso fortuito, o que, de qualquer modo, levaria excluso do dever de reparao, mesmo na doutrina objetiva. J a hiptese do artigo 938 diz respeito aos danos causados por objetos cados de prdios, tenham sido lanados pelo habitante do prdio, ou simplesmente cado. No estando previstas causas de excluso da responsabilidade, amoldam-se perfeitamente estrutura das reparaes objetivas, no havendo de se perquirir da culpa do morador, mesmo nas modalidades de culpa presumida (culpa in vigilando). A hiptese, pela sua integral objetivao, aplica-se mesmo queles casos em que se poderia alegar a ocorrncia de caso fortuito, como a ocorrncia de intempries ou a ao de animais como causa da queda. A no ser na presena de circunstncias extraordinrias, o dano h de ser reparado mesmo diante da total
29

inexistncia de culpa pelo habitante do prdio, no estando prevista qualquer causa excludente do dever de reparar. 8. Concluses A transformao do fundamento da responsabilidade civil, da culpa ao risco, mostra-se mais do que evidente no atual cenrio jurdico. Fruto de longa evoluo, acompanhou a transformao ideolgica e material da civilizao ocidental. De fato, aqueles pressupostos que autorizaram a eleio do critrio subjetivo como o elemento central da imposio do dever de indenizar no mais se justificam, em muitos dos casos trazidos realidade, pelo novo cenrio das transaes jurdicas da moderna sociedade capitalista. Justificava-se o critrio da culpa, no instituto reparador civil, luz do paradigma ideolgico e econmico de dois sculos atrs, onde o indivduo erigido como centro do sistema, mas numa concepo abstrata, no concretizada. Nesse contexto, o princpio da igualdade entre os diversos partcipes das transaes jurdicas apenas uma idia, posto que amparada em pressuposies de estrita igualdade que, na prtica, nunca existiram. justificado que, na transformao ocorrida no advento da sociedade capitalista liberal clssica, o valor da igualdade abstrata entre os indivduos fosse a tal ponto realado, que a responsabilidade civil atuasse como forma de punio civil e reparao, unicamente em relao ao agente, desde que atuasse culposamente e, portanto, de modo ilcito. tambm compreensvel a transformao do instituto, no novo cenrio que se desenhou, com o avano do capitalismo global e aumento da teia de transaes jurdicas entre os indivduos. O nmero e a complexidade das transaes efetuadas pelos indivduos do liberalismo clssico era imensamente inferior quele dos sculos seguintes. No se

30

poderia imaginar, na poca, por certo, que um cidado mdio pudesse celebrar tantos contratos, e de tamanha repercusso e complexidade, quanto nos dias atuais. Tampouco se poderia imaginar a imensa disparidade de condies entre os diversos personagens das trocas econmicas. A evoluo da responsabilidade civil em direo ao risco, portanto, atende a imposies de ordem prtica, destinadas a viabilizar o uso efetivo da reparao civil, como instituto destinado a repartir os custos dos danos causados na complexa economia capitalista atual, dotando o sistema de uma certa estabilidade jurdica e patrimonial. Pode-se notar o avano da responsabilidade objetiva em direo a reas onde antes apenas se poderia considerar a ocorrncia da culpa presumida. Tambm a maior atuao do Estado na tentativa de promover, de modo concreto, o bem-estar, impe que se o considere, tambm, responsabilizvel, independentemente de atuao culposa. De fato, sendo o promotor de inmeras aes de enorme potencial de desequilbrio na esfera jurdica individual, a responsabilizao do Estado apenas nos casos de comprovada culpa do agente, faria o sistema jurdico retroagir ao superado the king can do no wrong. No caso brasileiro, houve a preocupao do constituinte em prever, expressamente, certas hipteses de responsabilidade objetiva e de seguro social (Constituio Federal, artigos 7, XXVIII; 21, XXIII, c"; 37, 6), bem como a cumulao de danos morais e materiais (artigo 5, V, X). Tal fato j demonstra, por si, a relevncia do tema na ordem jurdica atual, no tendo o legislador constitucional deixado a tarefa para a legislao ordinria. Enfim, observando-se o avano da doutrina objetiva no plano do instituto da responsabilidade civil, e a agudizao das condies jurdicas e econmicas que o determinaram, no difcil prever que ainda no findou o movimento de ampliao da responsabilidade civil objetiva, muito embora ainda convivam, na ordem jurdica atual, os dois sistemas, no modelo dualista adotado j no sistema civil anterior56.

56

Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, 3. Ed., RJ, RENOVAR, 2004, p. 194.

31

Como linha de tendncia, pode-se entrever a intensificao do critrio objetivo de reparao civil, retirando da esfera meramente individual e subjetiva o fundamento da repartio dos riscos da atividade econmica e da autonomia privada, cada vez mais potencializados na era da tecnologia57.

57

Gustavo Tepedino, ob. cit., , p. 195.

32