ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho LA REFORMA DEL ARTCULO

ULO 135 DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA: DFICIT DEMOCRTICO, AFECCIN DEL TTULO PRELIMINAR Y TERRITORIOS HISTRICOS CONSIDERACIONES PREVIAS Mi aportacin en el anlisis de la reforma constitucional del artculo 135, publicada en el BOE de 27 de septiembre de 2011, pretende abordar desde una perspectiva crtica en el marco de la Teora poltica, por un lado, y en el del derecho positivo, por otro, el procedimiento seguido para llevarla a cabo, as como las posibles implicaciones de la reforma en los Territorios Histricos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa.

LA REFORMA MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTCULO 167: UN BUTRN EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL ESPAOLA Como punto de partida para mi anlisis, considero necesario hacer una reflexin previa, desde la ptica del constitucionalismo democrtico radical, en torno a los mecanismos de reforma constitucional insertos en los artculos 167 y 168 de la Carta Magna. La existencia de procedimientos de reforma distintos en funcin de la materia es un sntoma del dficit democrtico del que adolece la Constitucin de 1978. Y esto es as puesto que, si bien a los/as ciudadanos/as, en tanto que sujetos individuales de derechos, cuentan con un mbito garantizado de libertad negativa1, al estar provistos del recurso de amparo ante violaciones de sus derechos fundamentales, considerados inherentes a la dignidad humana y proclamados en la Seccin Primera del Captulo 2, del Ttulo I y en el artculo 30.2 en lo referente a la objecin de conciencia; tambin es cierto que son despreciados/as en tanto que sujeto poltico colectivo, en tanto que poder constituyente, al ver limita su libertad positiva cuando se trata de la reforma de la Constitucin, que en
1 Dos conceptos de libertad, Isaiah Berlin, 1954.

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho algunos momentos ha sido sacralizada, como pacto poltico elogiable fruto del esfuerzo transaccional de finales de los 70, por quienes ahora la profanan2.

La Norma Fundamental, dejando al margen la prohibicin de reforma en los Estados de alarma, de excepcin y de sitio, hace una jerarquizacin de las materias que integra y slo exige el refrendo de la ciudadana para la reforma de aquellos bloques constitucionales que considera ms importantes (artculo 168 CE), dejando el resto a expensas de mayoras parlamentarias menos cualificadas y al arbitrio de que el 10% diputadas/os o de senadores/as pida la consulta popular (artculo 167 CE). Esta maniobra de diferenciacin jerrquica, si se quiere hacer valer la soberana nacional enunciada en el artculo 1.2 de la Constitucin, ha de denunciarse como una fuga del poder constituyente, del pueblo soberano, que es superior al poder constituido, temporal y delegado. Por tanto, que la propia Constitucin, que para su aprobacin tuvo que ser ratificada por la ciudadana del Estado espaol, contenga procedimientos que esquiven el refrendo popular, supone una antinomia que ha de dirimirse en favor de los/as ciudadanos/as como sujetos polticos bsicos y genuinos de la accin poltica.

En conclusin, habida cuenta de la existencia del procedimiento contenido en el artculo 167, no puede hablarse sino de un butrn 3 en la democracia4 constituida por el texto fundacional de 1978, de una va de escape para los poderes instituidos en el Estado que se olvidan del deber de todo buen gobierno de mandar obedeciendo 5, en detrimento
2Dado el carcter puntal y eminentemente tcnico de la reforma y dado que la misma no afecta a derechos fundamentales (...) ni a ninguno de los supuestos en los que la propia Constitucin exige la celebracin de un referndum, no entiendo por qu debera agravarse su tramitacin con el sometimiento de la reforma a una consulta popular. (...)la mayora parlamentaria con la que, previsiblemente, se va a aprobar la reforma garantiza la legitimidad democrtica de la reforma. Comentario al proyecto de reforma del artculo 135 de la Constiucin espaola (el subrayado es mo), Jos Mara Prez Gmez, 3 de septiembre de 2011. http://hayderecho.com/2011/09/03/comentarioal-proyecto-de-reforma-del-articulo-135-de-la-constitucion-espanola/ 3 Agujero hecho en suelos, techos o paredes para robar. Vigesimo Segunda Edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia Espaola. 4 Todas las formas de estado tienen su verdad en la democracia, hasta el punto de que cuando no son democracias, no son verdaderas. Crtica a la filosofa del derecho del Estado de Hegel, Karl Marx. 5 Los mismos pueblos deciden, de entre ellos, quin y cmo gobierna, y si no obedece pues lo quitan.(...) si el que manda no obedece al pueblo, lo corretean, se sale de autoridad y entra otro. VI Declaracin de la Selva Lacandona, junio de 2005, Mxico, EZLN.

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho de la soberana popular.

LA LIMITACIN DEL DFICIT Y DE LA DEUDA PBLICA COMO AFECTACIN DEL TTULO PRELIMINAR

Como jurista, hechas las consideraciones previas desde el prisma de la teora poltica, he de ceirme al examen de la reforma constitucional que nos concierne, desde la letra del derecho positivo. En consecuencia, abordar lo problemtico de la adecuacin de la misma al procedimiento previsto en el artculo 167 en tanto que supone una afectacin del mbito material del Ttulo Preliminar de la Carta Magna.

La reforma del artculo 135, en su primer punto, viene a constitucionalizar el principio de estabilidad presupuestaria que, huelga decir, ya formaba parte del ordenamiento jurdico espaol por aplicacin directa del acervo comunitario y despus ha contado con regulacin especfica interna mediante el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria. Ms adelante, concreta el contenido del principio de estabilidad presupuestaria introduciendo la obligacin para el Estado y las Comunidades Autnomas de no rebasar el dficit estructural mximo fijado por la Unin Europea para los Estados miembros (ap.2, pr.1) y obliga al legislador a regular mediante ley orgnica el dficit estructural permitido al Estado y las Comunidades Autnomas en relacin con su PIB (ap.2, pr2)6. Tambin impone a las Entidades Locales un comportamiento financiero acorde con el equilibrio presupuestario. Excepcionalmente, la reforma prev (ap.4) para el caso de catstrofes naturales o de situaciones de emergencia extraordinaria que perjudiquen la estabilidad financiera o la sostenibilidad econmica o social del Estado apreciadas por la mayora del Congreso lo que, en la prctica, constituye una puerta
6 De momento, y hasta que el legislador cumpla con el mandato constitucional, habr de ser interpretado conforme a lo establecido en el artculo 2. 1.b) de la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades Autnomas.

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho abierta a evitar el mandato si el criterio poltico est respaldado por el quorum suficiente en las que el lmite de dficit estructural podr ser rebasado.

Dentro del apartado tercero, la reforma establece el requerimiento de autorizacin legal que habrn de recabar el Estado y las Comunidades Autnomas para la emisin de deuda pblica y para el recurso al crdito. Adems, da carcter de crditos absolutamente prioritarios en cuanto al pago a aquellos contengan la satisfaccin de intereses y el capital de la deuda pblica de las Administraciones. Para terminar (ap.3, pr. 3) la reforma exige que el volumen de la deuda del conjunto de las Administraciones pblicas, en relacin con el PIB, no podr superar el valor de referencia expresado en el Tratado de Funcionamiento de la UE, en consonancia con la exigencia que ms arriba se ha expuesto en lo relativo al dficit presupuestario.

La reforma, en el mismo sentido que en el apartado segundo, utiliza el apartado quinto para remitirse a una futura ley orgnica que determine el principio de estabilidad y equilibrio financiero, la participacin de los rganos de coordinacin institucional entre las Administraciones Pblicas en materia de poltica fiscal y financiera, estableciendo, adems, un mandato sobre el contenido mnimo de la ley orgnica (ap. 5.a, b y c) que habr de incluir la distribucin de los lmites de dficit y de deuda entre las distintas Administraciones, los supuestos de excepcin, la forma y plazo de correccin de desviaciones; la metodologa y procedimiento de clculo del dficit estructural y la responsabilidad de cada Administracin pblica en caso de incumplimiento.

El ltimo apartado de la reforma hace una alusin a las Comunidades Autnomas y a los lmites a su capacidad de regulacin para la consecucin de los objetivos de estabilidad presupuestaria, que los sita en los Estatutos de Autonoma y en las cotas marcadas por el propio artculo objeto de reforma.

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho Finalmente, hay que considerar un condicionamiento importante que no puede pasar desapercibido a resultas de la eficacia material de la reforma: la introduccin de una vacatio legis que se extiende hasta el ao 2020 para los lmites de deuda establecidos en el 135.2 de la Constitucin.

Habida cuenta de la exposicin de motivos de la reforma, en la que se menciona el valor verdaderamente estructural y condicionante de la verdadera actuacin del Estado de la estabilidad presupuestaria, y del contenido concreto del nuevo artculo 135, que eleva a rango constitucional unas medidas impuestas por instancias ajenas a la soberana popular7, es pertinente traer a colacin el primer inciso del artculo 1.1 y 2 de la Constitucin de 1978 Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho () y La soberana nacional reside en el pueblo espaol del que emanan los poderes del Estado para comprender hasta qu punto esta reforma pasa por encima del principio democrtico hasta expropiarlo de su significado y vaciarlo de contenido.

En efecto, y con todas las reservas que se puedan realizar desde el mbito de las Teoras de la Democracia, la legitimacin externa de la Constitucin es democrtica 8 en tanto que se ajusta a una regla de la mayora. Lo mismo ha de predicarse de la legitimacin interna, que cuenta con la democracia como principio fundamental manifestado en el la proclamacin de la soberana nacional hecha en su artculo 1.2 y que ha de ponerse en conexin con la aseveracin realizada en el apartado inmediatamente anterior:

Espaa, que constituye un determinado mbito geogrfico de aplicacin, tiene por organizacin poltica el Estado, cuyo fin es la materializacin de un
7 Pacto de Estabilidad y Crecimiento ECFIN Comisin Europea http://ec.europa.eu/economy_finance/economic_governance/sgp/index_es.htm 8 (...) no me ofrece dudas que nuestra constitucin fue emanada a travs de un procedimiento democrtico. Constitucin, democracia y control. Manuel Aragn. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/4.pdf

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho orden social justo, libre y equitativo, que asume como propio un mtodo democrtico de adopcin de las decisiones que se materializan en Derecho9.

Sin embargo, la imposicin de esta norma automtica de limitacin de dficit, por ms que su desarrollo material se encomiende a una ley, supone la elevacin a rango constitucional de una corriente del pensamiento econmico y su expresin poltica, el neoliberalismo. Esta forma de mirar el mundo y la poltica, que gracias a la reforma adquiere rango de norma fundamental,exige ofrendas en el ara de los sacrificios de los mercados10. Ofrendas como sta, de calado, estructural y no coyuntural, que afecta directamente a la forma de entender la gestin del Estado social, forzndola en una direccin sin apenas margen de maniobra y que pone contra las cuerdas al principio legitimador del pacto de la convivencia alcanzado en 1978 haciendo caer rendida a la democracia.

Siguiendo el camino que se ech a andar desde la entrada en la UE por parte del Estado espaol y que ha sido el derrotero por el que ha ido perdiendo soberana el Estado11 y la ciudadana, esta vez ni siquiera se ha podido contar con la tica poltica que en otros momentos12 han tenido los dos grandes partidos que gobiernan hoy ms si cabe en rgimen de turnismo a merced de otros poderes a los que no se opone control democrtico alguno. De modo que, si esta reforma implica una prdida de soberana, se trastocan los cimientos fundamentales de legitimacin interna de nuestro sistema poltico, que estn situados en el Ttulo Preliminar, es necesario invalidar esta reforma dado el vicio de adecuacin en el procedimiento de tramitacin y aprobacin, que se ajust a lo previsto

9 Se puede establecer un lmite de gasto sin consultar al pueblo?, Antonio de Cabo de la Vega. http://www.diagonalperiodico.net/Se-puede-establecer-un-limite-de.html 10 La democracia se rinde, Iaki Gabilondo. http://www.youtube.com/watch?v=CksUR9ZRYfg&feature=player_embedded 11 Esta (reforma) tiene un calado incomparablemente mayor y nos sita ante una limitacin de soberana mucho ms visible. Pero as, con limitaciones de soberana, es como se ha ido construyendo la Unin Europea. La reforma constitucional en perspectiva, Diario El Pas, 4-09-2011, Javier Prez Royo. 12 Referendum de aprobacin del Tratado de una Constitucin para Europa, el 20 de febrero de 2005.

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho en el artculo 167 y no a lo dispuesto en el artculo 168 como exige una interpretacin ajustada al espritu de la Constitucin de 1978.

LA REFORMA DEL ARTCULO 135 Y LA FORALIDAD

Los derechos histricos de los Territorios Forales cristalizan en la Constitucin de 1978 y encuentran su expresin en la Disposicin Adicional Primera y en la Disposicin Derogatoria Segunda. No en vano, la reciente reforma constitucional silencia el pronunciamiento de estos Territorios, repitiendo el error cometido en Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio que debi ser corregida por el Tribunal Supremo, y slo hace mencin al Estado, a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales; si bien utiliza el genrico Administraciones y Administracin Pblica para referirse indistintamente a las Administraciones de los diferentes Entes Territoriales del Estado.

De lo dicho anteriormente se desprende la cuestin interpretativa problemtica que supone el encuadre de los Territorios Histricos a la luz de lo proclamado en la reforma en inmediata relacin con la Disp. Ad. 1 y la Disp. Der. 2, el Estatuto de Autonoma del Pas Vasco, la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autnoma y los rganos Forales de sus Territorios Histricos y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Asunto nada balad, puesto las interpretaciones que se hagan a este respecto pueden influir de manera determinante en la aplicacin del rgimen de dficit establecido para las Entidades Locales ms riguroso, cercano al dficit cero o en el que se prev para las Comunidades Autnomas.

La negativa a la enmienda propuesta por el Eusko Alderdi Jeltzalea/Partido

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho Nacionalista Vasco y que contena la enunciacin de los Territorios Forales, toda vez que se hiciese mencin a las Comunidades Autnomas y la incorporacin al texto de la Norma, al lado de la encomienda a la Ley, se sostuvo sobre el argumento que defiende suficiente la mencin hecha en las Disp. Ad. 1 y Disp. Der. 2 como proteccin de la entidad jurdica de los Territorios Histricos. No obstante, la no admisin de esta enmienda, da razones suficientes para interpretar que en el futuro se plantearn problemas jurdicos, similares a los ocurridos con el olvido en la LJCA 29/1998, entre quienes quieran asimilar los Territorios Histricos a las Entidades Locales y encuentren asidero argumental en la reforma y quienes defiendan la naturaleza jurdica propia y diferenciada de los Territorios Histricos. A esta ltima posicin es a la que este trabajo est llamado a defender.

Es preciso recordar que los Territorios Histricos estn sometidos a un rgimen singular que va ms all del correspondiente a las Entidades Locales y que en ciertos momentos han sido equiparadas a las Comunidades Autnomas 13 por ejercer competencias que en otros mbitos territoriales corresponden a stas y disponer de competencias pertenecientes al ncleo foral intangible, de naturaleza estatal, establecidas en el Estatuto de Autonoma del Pas Vasco tales como las contenidas en el Concierto Econmico.

Este ncleo foral intangible o garanta institucional de la foralidad contiene unos rasgos esenciales mnimos compuestos por una determinada organizacin, un contenido competencial y un sistema de relacin de los Territorios Forales con el Estado y con sus municipios. En consecuencia, la Ley de Bases de Rgimen Local, en sus Disposiciones Adicionales 2 y 3 realiza una enunciacin de pleno respeto a la intangibilidad de la foralidad, cuando distingue entre las competencias que las Diputaciones Forales ejercen conforme al rgimen comn contenido en la propia ley y las que constituyen parte del
13 TS en Auto de 15 de junio de 2006; STC 76/1988; STS de 7-6-1993; 19-5-1977;3-5-2001; 22-52001

ALMUDENA NEZ PALACIO Derecho Financiero y Administracin Pblica EHU/UPV Donostia 2011 Licenciatura en Derecho ncleo de la foralidad.

Entonces, lo fundamental, considerando la omisin contenida en la reforma, ser determinar si el recurso al crdito y la elaboracin de presupuestos, objetos afectados por reforma constitucional en lo que respecta al Estado y las Comunidades Autnomas, son competencias contenidas dentro de la garanta institucional de la foralidad que corresponden a las Diputaciones Forales en sus respectivos territorios, o si, por el contrario, los Entes forales no ostentan estas competencias o las ostentan slo en tanto que les son atribuidas por el rgimen comn.

La redaccin del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco (37.3.b) y en la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autnoma y los rganos Forales de sus Territorios Histricos (art. 7.a. 1) los Territorios Histricos establecen como parte del contenido indisponible de la foralidad la elaboracin y aprobacin de sus propios Presupuestos y Cuentas, as como de las operaciones de crdito y financieras. A ello hay que sumarle que las Juntas Generales de las Diputaciones Provinciales, que son los rganos que aprueban los presupuestos y autorizan el crdito, no son Administracin Pblica cuando aprueban Normas Forales14.

As las cosas, mientras esperamos una interpretacin jurisprudencial o una actuacin legislativa que complete la laguna deliberadamente dejada por el reformador constituyente a favor de estas tesis, considero que los operadores jurdicos han de hacer uso de una interpretacin analgica, leyendo tambin Territorios Histricos donde se dice Comunidades Autnomas y Norma Foral, donde se habla de Ley. Lo contrario sera borrar parte del ncleo esencial de la foralidad, reconocida y amparada en la Constitucin y, por tanto, una deriva inconstitucional.

14 STS de 9-12-2009

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BIBLIOGRAFA Y FILMOGRAFA

Constitucin, democracia y control. MANUEL ARAGN. http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/288/4.pdf Dos conceptos de libertad, ISAIAH BERLIN, 1954. Se puede establecer un lmite de gasto sin consultar al pueblo?, ANTONIO DE CABO DE LA VEGA.
http://www.diagonalperiodico.net/Se-puede-establecer-un-limite-de.html

La organizacin foral y la revisin de sus actos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, JOS LUIS ETXEBERRA MONASTERIO.
http://www.forulege.com/dokumentuak/La_organizacion_foral_y_la_revision_de_sus_actos_en_la_jurisprudencia_del_Tribunal_Supre mo.pdf

VI Declaracin de la Selva Lacandona, junio de 2005, Mxico, EZLN. Los Derechos Histricos Forales. Bases Constitucionales y Estatutarias para la Administracin Foral Vasca ,TOMS RAMN FERNNDEZ RODRGUEZ; Ed . Cvitas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985. La democracia se rinde, IAKI GABILONDO. http://www.youtube.com/watch?v=CksUR9ZRYfg&feature=player_embedded Comentario al proyecto de reforma del artculo 135 de la Constiucin espaola, JOS MARA PREZ GMEZ
http://hayderecho.com/2011/09/03/comentario-al-proyecto-de-reforma-del-articulo-135-de-la-constitucion-espanola/

La reforma constitucional en perspectiva, Diario El Pas, 4-09-2011, JAVIER PREZ ROYO. Crtica a la filosofa del derecho del Estado de Hegel, KARL MARX.