Antes de discutir a legalidade do aborto em casos de anencefalia, faz-se necessrio expor o significado de tal anomalia, e do prprio termo aborto.

A Dr Dafne Horovits - mdica geneticista Explica que A anencefalia trata-se de uma anomalia diagnosticvel, porm, no possui nenhuma explicao plausvel para justificar sua origem, sabendo-se, apenas, que o feto no apresenta abbada craniana e os hemisfrios cerebrais ou no existem, ou se apresentam como pequenas formaes aderidas base do crnio. E expe o bvio, "A anencefalia fatal em 100% dos casos". Entrevista dada revista poca na edio de 15 de maro de 2004 O aborto consiste na destruio da vida antes do incio do parto, ou ento, o perodo que compreende desde a concepo at o incio do parto, que o fim da vida intra-uterina. Assim, pode-se dizer que, o aborto ocorre quando por algum motivo a vida intra-uterina interrompida, e que a causa desta interrupo no seja o nascimento da criana. A questo polmica que a impossibilidade de aborto em casos de feto anenceflico na legislao brasileira. A lei bem clara quando exclui a possibilidade de aborto eugensico, ou seja, feto com deformidade ou enfermidade incurvel. fato que tal discusso gera controvrsia em diversos aspectos tanto ticos, como religiosos, jurdicos, etc. Porm, no cabe neste momento analisar outros aspectos seno o jurdico. com clareza que o jurista Cezar Roberto Bitencourt, afirma que, "modernamente, no se distingue mais entre vida biolgica e vida autnoma ou extra-uterina. indiferente a capacidade de vida autnoma, sendo suficiente a presena de vida biolgica". Sendo assim, se tal afirmao for considerada verdadeira, como conseqncia, o abortamento de feto anenceflico enquadra-se como crime contra vida. Ora, o feto possui batimentos cardacos, circulao sangunea, e isto, j caracterizaria vida biolgica. Porm, cabe lembrar que o produto desta gestao s possui "vida" devido ao metabolismo da me, que a criana, ao nascer, conseguiria "sobreviver" apenas alguns instantes e viria a bito logo em seguida. Assim, a ausncia de crebro no daria a este ser nenhuma expectativa de vida. E, mesmo com a afirmao acima de que, a capacidade de vida autnoma torna-se irrelevante questo do aborto, torna-se indispensvel expor aqui a desnecessidade de uma me carregar em seu ventre um filho que no tenha possibilidade de ter uma vida extra-uterina, e que ela, alm da dor fsica que ter durante nove meses de gravidez, que neste caso tornar-se-a menor das dores, sofrer de forma que s uma me possa sofrer ao imaginar seu filho "nascendo" e "morrendo", em seguida. Interessante analisar a legislao brasileira, que, seno redundante, muitas vezes tornase "curiosa". Nota-se na Lei 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, que a lei de Transplante de rgos, em seu art. 3, que prev a retirada de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinadas a transplante, somente se e quando for diagnosticada a morte enceflica do paciente, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo de transplantes. Ora, neste caso a lei bem clara, que quando constatada a morte enceflica permitido remoo de rgos, e conseqentemente, devido a isto, se obteria a morte biolgica do paciente.

Ento, o que leva o legislador a aceitar a morte enceflica do paciente como prioridade para o transplante, e a no consenti-la no caso do feto anenceflico? Note que propositadamente h redundncia na pergunta, visto que, no possvel que um organismo venha sofrer disfuno em um rgo que no possua. Outro motivo que leva a crer que a proibio do aborto eugnico ultrapassada. Cabe-se ressaltar que, o Cdigo Penal de 40 foi publicado com costumes de dcadas anteriores, e conseqentemente no podemos esperar que tais hbitos permaneam ptreos. Na atual conjuntura, no s na cultura como tambm na cincia, houve uma grande evoluo, permitindo dessa forma, a indiscutvel necessidade de um Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal, quando que em 1992 foi criada uma Comisso para Reformulao do Cdigo Penal, sendo que a parte especfica dos crimes contra a vida foi orientada por uma subcomisso, presidida pelo desembargador Dr. Alberto Franco. E ressalta-se que, dentre outras reformas, autorizaria o aborto nos casos em que o nascituro apresentasse graves e irreversveis anomalias fsicas ou mentais. E a redao proposta pela Comisso a seguinte:
"No constitui crime o aborto praticado por mdico: Se comprova, atravs de diagnstico pr-natal, que o nascituro venha a nascer com graves e irreversveis malformaes fsicas ou psquicas, desde que a interrupo da gravidez ocorra at a vigsima semana e seja precedida de parecer de dois mdicos diversos daquele que, ou sob cuja direo, o aborto realizado".

Porm, fato que uma reforma legislativa no acontece de forma clere, e obviamente, o ser humano muitas vezes se abstm de tempo para aguardar tal reforma, cabendo ao Judicirio sanar tais necessidades, que, mesmo contra est transformando os moldes desta realidade. Como dito acima, os fatos sociais, via de regra, precedem as leis. Assim, faz-se necessrio citar a deciso do desembargador Dr. Miguel Kfouri Neto, ento juiz na cidade e Comarca de Londrina, que em 19 de dezembro de 1992, pela primeira vez na histria do Direito Penal brasileiro, autorizou um aborto legal em feto portador de anencefalia numa gestao de 20 semanas. Ressalte-se ainda, que no dia 18 de junho de 2004, a Confederao Nacional dos Trabalhadores (CNTS), emitiu nota ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que fixe entendimento de que a gestao de feto anenceflico desnecessria, visto que, tal prtica, alm de no trazer em hiptese alguma possibilidade de vida ao feto, gera danos sade da gestante e at perigo de vida, em razo do alto ndice de bito intra-uterino desses fetos. A CNTS afirma que, mesmo com a regularidade de sentenas que o Judicirio vinha firmando em todo o pas, reconhecendo o direito da antecipao teraputica do parto, as decises em sentido inverso desequilibram essas jurisprudncias. Por isso, faz-se necessrio o reconhecimento do Supremo em relao inutilidade de levar-se adiante uma gravidez que no apresente possibilidade de vida extra-uterina.

DA POSIO INTERNACIONAL Considerando que no podemos deixar de avaliar o assunto sob o prisma da globalizao, impende registrar que praticamente todos os pases desenvolvidos j autorizam o aborto por anencefalia (Itlia, Espanha, Frana, Sua, Blgica, ustria, entre outros), contudo, na contra-mo deste posicionamento encontramos as naes em desenvolvimento como Brasil, Peru, Paraguai, Venezuela, Argentina, Chile, Equador.

DAS LIDES Em 04/03/2004, o Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro Joaquim Barbosa, julgou prejudicado o pedido de HC 84025, da Comarca de Terespolis, Estado do Rio de Janeiro, onde uma gestante pretendia a interrupo de uma gravidez, em razo do diagnstico de acrania (ausncia de crnio). O pleito inicialmente foi encaminhado ao Juzo de Direito da retro-mencionda comarca e restou indeferido por ausncia de previso legal, tendo a gestante recorrido ao Tribunal de Justia Fluminense onde conseguiu a reforma do decisumde 1 grau. Acontece que o Presidente da Associao Pr-vida de Anpolis-GO, Luiz Carlos Lodi da Cruz, interps perante o Superior Tribunal de Justia, ordem de Habeas Corpus em favor do nascituro para desconstituir o decisum do Tribunal da Guanabara. A liminar restou deferida pela Ministra Laurita Vaz, para "sustar a autorizao da "antecipao teraputica do parto", at a apreciao do mrito, sendo tal entendimento endossado pela Quinta Turma do Colendo Superior Tribunal, razo pela qual se deu a impetrao perante o STF, que diante da burocracia de processamento, s veio a apreciar o pedido quando o feto ( registrado como Maria Vida), j havia falecido, fazendo que a justia tivesse um posicionamento tardio sobre o tema, no sendo em vo lembrar o pensamento de Rui Barbosa, "justia tardia injustia qualificada." Sobre o assunto afirmou o Ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal : "O que eu tenho a lamentar que uma violncia dessa natureza tenha sido cometida por fora de uma deciso judicial" frisou ainda, que "o Tribunal, por fora de procedimentos postergatrios tpicos da prtica jurisdicional brasileira, perdeu a grande oportunidade de examinar uma questo de profundo impacto na sociedade brasileira". (notcias do STF, disponvel em http//www.stf.gov.br, consultado em 15.03.2010)

DO ANTEPROJETO Anote-se, de logo, que o tema j vem sendo avaliado desde os idos de 1997, quando o ento Ministro da Justia, ris Resende, constituiu comisso para atualizao da Parte Especial do Cdigo Penal, presidida pelo Ministro do STJ Luiz Vicente Cernicchiario (hoje aposentado), sendo o resultado entregue ao ento Ministro Renan Calheiros, e vazada a alterao no concernente a excluso de ilicitude na hiptese do aborto eugnico nos seguintes termos: "Excluso de ilicitude prevista no art. 128, III: No se pune o aborto praticado por mdico: "se h fundada possibilidade, atestada por dois mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreparveis anomalias que o tornem invivel."

DA POSIO RELIGIOSA Um outro vis que ganha importncia na discusso do tema a tica dos religiosos, os quais exercem uma presso muito grande junto aos polticos e at mesmo perante os julgadores para impedirem a descriminalizao de tal conduta. Abordagem interessante do tema faz o religioso Srgio Nogueira Reis, que sintetiza as opinies dos catlicos, budistas, das religies afro-brasileiras e por fim o espiritismo afirmando que entre estes grupos no existem opinies favorveis a liberao do aborto eugnico. Reafirma sua opinio lanada na obra Justia Divina x Justia dos Homens, no sentido de apoiar o anteprojeto que autoriza o aborto no caso de anomalia congnita do feto impossibilitado de sobrevida; "pois numa sociedade democrtica a mulher tem garantido o "livre-arbtrio", devendo escolher os seus atos e arcar com as conseqncias crmicas dos mesmos." (Revista Consulex, ano VIII, n 174) Para arrematar leia-se Luiz Flvio Gomes: "Nosso CP, como se v, ainda bastante conservador em matria de aborto. Isso se deve muito provavelmente influencia que ainda exercem sobre o legislador certos setores religiosos. O processo de secularizao(separao entre o direito e a religio) ainda no terminou. Confunde- se ainda religio com Direito". (Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano V. N. 28- Out-Nov 2004. Pgs 35 e 36.)

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA O Direito complexo e axiolgico. No se restringe redao das normas, tambm inegvel que no caso em comento, normas de contedo tico, religioso e culturais, estaro sempre sendo questionadas, contudo o mais importante saber adequar estes padres pr-estabelecidos com o princpio da dignidade da pessoa humana (Art 1, III, da Constituio Federal). Tambm cedio que a dignidade humana foi alada ao centro dos sistemas jurdicos contemporneos, podendo-se afirmar que a Carta Poltica de 1988, se integra ao movimento poltico ps-positivista que busca a reaproximao entre o direito e a tica, afastando-o por conseqncia da religio(secularizao), afinal Direito Direito, Religio Religio e Dogma Dogma. A propsito "Obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que no poder ter impe a ela sofrimento intil e cruel. Adiar o parto, que no ser uma celebrao da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade fsica e psicolgica da gestante, em situao anloga da tortura."( Correio Braziliense. Braslia, segunda-feira, 2 de agosto de 2004.)

DA SOLUO PENAL Aps todas estas reflexes sobre o tema parece-me que a melhor soluo a ser apontada para defender o posicionamento, qual seja a adoo da tese da Inexigibilidade de Conduta Diversa como causa de excluso da culpabilidade nas hipteses de aborto anenceflico. Anote-se que a doutrina da inexigibilidade surge no direito estrangeiro, inicialmente no Tribunal do Imprio Alemo -Reichsgerich, e mais modernamente se observa os seus reflexos seguros na legislao de pases como Paraguai, Argentina, Espanha e Itlia. Tome-se como referencia a nao Paraguia que tem suas normas penais estabelecidas pela Lei N 1.160/97, (Codigo Penal de La Nacion Paraguaya ) e estipula como princpios bsicos a reprovabilidade e a proporcionalidade, segundo os quais no haver pena sem reprovabilidade e que os limites da pena sero proporcionais ao injusto cometido pelo agente. Desta premissa considerando a reprovabilidade como elemento da culpabilidade, tem-se a noo que a punio do crime s poder se perfectibilizar se efetivamente atingir o sentimento de reprovabilidade acolhido pelo povo daquela nao. Um captulo interressante do CPParaguaio o referente s definies, entre estas o conceito de reprovabilidade,: "in verbis 5. reprochabilidad: reprobacin basada en la capacidad del autor de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento;" A culpabilidade a reprovao da ordem jurdica, na conduta humana. Afirmava Heleno Cludio Fragoso " a responsabilidade de conduta ilcita (tpica e antijurdica) de quem tem capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e podia nas circunstncias em

que o fato ocorreu conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe exigvel comportamento que se ajuste ao Direito". (A nova parte geral, ll. ed., So Paulo: Ed. Forense, 1987) Um comportamento humano, ainda que seja tpico e antijurdico, somente ser considerado crime se o autor desse comportamento for culpvel, ou seja, se ele tiver capacidade penal. Este o conjunto de condies que permitem a algum se torna sujeito de direitos e obrigaes em matria penal. Conforme ensina o penalista pernambucano Anbal Bruno, consiste a exigibilidade de obedincia ao direito na "possibilidade da motivao moral da vontade do agente em consequncia da normalidade das circunstncias concomitantes do fato". Este terceiro elemento est relacionado com o juzo de reprovabilidade da conduta, posto que, ao valorar a conscincia aprecia-se sobre de que forma se poderia comportar o agente, sendo exigida na sua atitude que no esteja acima dos parmetros normais de exigibilidade comportamental. (Direito Penal, Forense, 1 Edio, 1956 pg. 24) A idia da inexigibilidade de outra conduta no privativa da culpabilidade, mas um princpio regular e informador de todo o ordenamento jurdico. Na culpabilidade, exige ela comprovao, antes de se formular o juzo completo de culpabilidade, se um autor, com capacidade de culpabilidade e conhecimento da ilicitude de sua ao, realizou um fato tpico e antijurdico, mas encontrava-se numa situao to extrema que no seria aconselhvel, do ponto de vista dos fins de pena, impor-lhe uma sano penal, nesta hiptese inegavelmente encontra-se a me que carrega no seu ventre o feto anencfalo.

CONCLUSO Sendo assim podemos afirmar que a razo se encontra com a parte da doutrina que admite a excluso da culpabilidade nesta hiptese, pois nesses casos, no h dvida, de que a previso legal deveria ser favorvel ao abortamento, pois que no seria justo submeter a gestante ao intenso sofrimento de carregar consigo o feto sem a menor perspectiva de vida futura. Assim, uma vez constatada a hiptese de que a vida seria invivel por grave anomalia acometida ao feto, poderia a lei autorizar o abortamento, ou seja, a interrupo daquele processo de gravidez, j que a nada conduziria prosseguir com ela, porm se o legislador assim no se posicionou, e portanto tal situao no est ainda arrolada na lei, mas nem por isso pode deixar de ser admitida. Estamos convencidos de que, no apenas a apresentao do tema, mas tambm a continuidade de sua discusso so de fundamentais importncia para o estudo da excluso da culpabilidade na ao da gestante e do mdico que interrompem a gravidez quando diagnosticada a anencefalia, esperando despontar nos leitores interesse em razo da importncia do tema, para que, atravs de sucessivos debates tenhamos, sobretudo, contribudo com prolongamento do dilogo frutuoso que temos mantido com a comunidade jurdica penal Brasileira. Tratando-se de questes humanas na sua complexidade e vistas luz de tantas interpretaes tericas, prudente que os profissionais do direito ao tomarem o concreto emprico (caso em si), munam-se de todo um referencial para chegarem ao concreto pensado (fato- julgamento) e correr menos risco de errar.

BIBLIOGRAFIA BITENCOURT CEZAR ROBERTO. Aborto. Manual de Direito Penal Parte Especial (Volume 2). So Paulo: Saraiva, 2001. cap. V, p. 138-143. BITENCOURT CEZAR ROBERTO. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 123. THOMAZ RAFAEL. Aborto por Anomalia Fetal. UNITERMOS. So Paulo, 1999. STF, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CNTS pede ao STF que antecipao do parto de feto sem crebro no seja caracterizada como aborto.Braslia, jun. 2004

FACULDADE AFIRMATIVO

DIREITO

5 SEMESTRE

ALUNO: SAYMON DE S VELASQUES PROFESSOR: EDUARDO LATORRACA

TRABALHO

DE

DIREITO PENAL II

ABORTO EM CASOS DE ANENCEFALIA