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AULA 08: DISPOSIES CONSTITUCIONAIS SOBRE OS AGENTES PBLICOS

1.

INTRODUO

Antes de iniciarmos a anlise das disposies constitucionais sobre os agentes pblicos, necessrio apresentarmos o conceito de agente pblico, e a partir da, as modalidades em que eles se subdividem. Podemos definir agente pblico como toda pessoa fsica que exerce, de forma gratuita ou remunerada, permanente ou transitria, por qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo pblica. O primeiro ponto digno de nota que agentes pblicos conceito aplicvel somente s pessoas fsicas. Desse modo, no devemos assim considerar, por exemplo, uma autarquia, mas sim os empregados e servidores pblicos que nela atuam. Em segundo lugar, no importa, para o enquadramento como agente pblico se a atuao se d a ttulo gratuito ou remunerado. Algumas das categorias de agentes pblicos, como veremos a seguir, tem a atuao remunerada como parte de suas caractersticas, mas indevida sua generalizao para todos os agentes pblicos. Da mesma forma, o vnculo que prende a pessoa fsica pode ter carter permanente, no sentido de que no se pode definir, j no incio do vnculo, at que momento ele ser mantido; ou transitrio, quando, no incio do vnculo, j h como se definir, se no o momento exato, ao menos a poca aproximada em que o vnculo cessar. Com base nessas consideraes, podemos sintetizar a definio acima proposta, e definir agente pblico como toda pessoa fsica que exerce funo pblica. Dois so, pois, os requisitos bsicos para a caracterizao do agente pblico: um, de carter objetivo, que a natureza pblica da funo desenvolvida; outro, de carter subjetivo, que a investidura de uma pessoa natural na referida funo. Agentes pblicos, enfim, so todas as pessoas fsicas aptas a transmitir, em funo de algum tipo de vnculo jurdico, a vontade do Estado. No conceito esto includos desde os chefes de Poder, a exemplo do Presidente da Repblica, at os agentes que exercem atividades meramente executivas, seja qual for a esfera de Governo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou o Poder (Executivo, Legislativo e Judicirio) em que executem suas funes. Incluem-se, ainda, particulares que desempenham alguma funo pblica, como os agentes delegados, honorficos e credenciados. So agentes pblicos quanto s funes pblicas que exercem, apesar de no integrarem a estrutura formal da Administrao Direta ou Indireta.

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Passemos agora anlise das principais categorias de agentes pblicos, segundo a tica de dois de nossos maiores doutrinadores. 2. CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS

A doutrina no apresenta uma classificao uniforme para os agentes pblicos. H, na verdade, um sem nmero de classificaes elaboradas por nossos doutrinadores, a exemplo da construda por Bandeira de Mello, autor que subdivide os agentes pblicos em (1) agentes polticos, (2) servidores estatais e (3) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico. Adotaremos inicialmente a classificao apresentada por Hely Lopes Meirelles, que classifica os agentes pblicos em cinco espcies: agentes administrativos, agentes polticos, agentes delegados, agentes honorficos e agentes credenciados. Ao final, apresentaremos rapidamente a classificao proposta por Celso Antnio Bandeira de Mello. So essas as duas classificaes que devemos conhecer para fins de concurso. 2.1. CLASSIFICAO DE HELY LOPES MEIRELLES 2.1.1. AGENTES ADMINISTRATIVOS Agentes administrativos so todos aqueles que exercem um cargo, emprego ou funo pblica com vnculo empregatcio e mediante remunerao, estando sujeitos hierarquia funcional do rgo ou entidade no qual exercem suas funes. Trs so, portanto, as caractersticas dos agentes administrativos: 1) exercem suas funes a ttulo de profisso, pois firmam uma relao empregatcia com o Poder Pblico; 2) no atuam de forma gratuita, mas mediante o pagamento de remunerao; 3) atuam sob uma relao de subordinao, estando sujeitos hierarquia do rgo ou entidade em que atuam. Nessa categoria se incluem os servidores pblicos, titulares de cargos efetivos ou em comisso, os empregados pblicos e os contratados temporrios em virtude de necessidade de excepcional interesse pblico. Dentre tais agentes duas espcies se destacam: os servidores pblicos e os empregados pblicos. Em sentido estrito, servidor pblico expresso utilizada para designar os agentes administrativos ocupantes de cargos efetivos ou em comisso, estando sujeitos a regime estatutrio, de natureza eminentemente legal e, portanto, passvel de alterao por ato unilateral, desde que respeitados os direitos adquiridos do servidor. Integram os quadros da Administrao Direta, das autarquias e das fundaes pblicas de direito pblico. Alguns institutos jurdicos, a exemplo da estabilidade, s se aplicam a esses agentes pblicos (mais precisamente, aos servidores ocupantes de cargo efetivo, que ingressam mediante aprovao em concurso pblico).

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At a EC 18/98 os militares tambm estavam includos nesse grupo, sob a rubrica de servidores militares. Com a publicao da emenda os militares passaram a formar uma categoria parte, apesar de, conceitualmente, no haver diferena significativa entre eles e os servidores civis, no obstante a diversidade de funes. Assim, para nos referirmos a esta categoria de agentes pblicos, tecnicamente errado fazer uso, atualmente, da expresso servidores militares, devendo ser utilizado simplesmente o termo militares. Da mesma forma, no devemos falar em servidores pblicos civis, mas apenas em servidores pblicos, uma vez que dessa categoria, atualmente, os militares esto excludos em virtude da alterao constitucional. Empregado pblico, por sua vez, expresso mediante a qual identificamos os agentes administrativos que, tambm aps aprovao em concurso pblico, ocupam em carter permanente um emprego pblico. Esto regrados pela Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), o que significa que seu vnculo com a Administrao tem natureza contratual, no sendo passvel de alterao por ato unilateral. Todos os rgos da Administrao Direta e todas as entidades da Administrao Indireta podem preencher seus quadros mediante a contratao de empregados pblicos, ressalvadas as funes tpicas de Estado. necessrio ressaltar que a Constituio de 1988, quando tratou da Administrao Pblica, no fez uso da expresso funcionrio pblico, at ento largamente utilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomas legais. Dessa forma, no que concerne ao Direito Administrativo, essa designao encontra-se em franco desuso. No Direito Penal, todavia, considera-se funcionrio pblico todo aquele que, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica (CP, art. 327). Dessa forma, a expresso funcionrio pblico, em Direito Penal, equivale expresso agente pblico em Direito Administrativo, devendo cada uma ser utilizada em seus respectivos ramos jurdicos. Os agentes administrativos so a mais importante categoria de agentes pblicos para fins de Direito Administrativo. Desse modo, voltaremos matria aps a apresentao das demais modalidades de agentes pblicos. 2.1.2. AGENTES POLTICOS Agentes polticos, para Hely Lopes Meirelles, so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao, para o exerccio de atribuies constitucionais. Nessa ampla conceituao esto includos, alm dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares, indiscutivelmente agentes polticos, tambm os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas. Na perspectiva do Autor, dois so os critrios para definirmos os agentes pblicos: a previso de suas competncias na prpria Constituio e a independncia funcional a eles outorgada para exerc-las. Apenas os auxiliares imediatos dos chefes de Executivos no gozam de independncia funcional, uma vez que so hierarquicamente subordinados ao respectivo chefes do Poder.

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Desde j destacamos a posio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que adota uma definio mais restrita de agentes polticos, assim considerando apenas os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do pas, isto , os ocupantes dos cargos que compem o arcabouo constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua funo de formadores da vontade superior do Estado. Para o autor, nessa definio mais restrita, seriam agentes polticos apenas os chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios estaduais e municipais) e os membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Entendemos correta a posio do Professor Bandeira de Mello. Realmente, como agentes polticos devemos considerar, em nossa opinio, apenas os agentes pblicos que exercem funes propriamente polticas, traando as diretrizes e planos de ao do Estado, elaborando leis e demais atos normativos de igual hierarquia. Os membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas no exercem funes tipicamente polticas, de formao da vontade superior do Estado. Desempenham indubitavelmente funes extremamente relevantes, que justifica o gozo de certas prerrogativas funcionais, no aplicveis aos agentes pblicos em geral, tais como a vitaliciedade. Todavia, devemos considerar predominante, na matria, o entendimento de Hely Lopes Meirelles, pois o adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, para nossos objetivos, compem a categoria agentes polticos: 1) os chefes de Poder Executivo e seus auxiliares imediatos: Presidente da Repblica, Governadores de Estado e do Distrito Federal, Prefeitos, Ministros de Estado, Secretrios estaduais, distritais e municipais; 2) os membros do Poder Legislativo: senadores, deputados federais,deputados estaduais, deputados distritais e vereadores. De se ressaltar que os eventuais suplentes s sero considerados agentes polticos quando estiverem no efetivo da funo parlamentar. Do contrrio, pela mera condio de suplentes, no se alocam entre os agentes pblicos, pois no estando exercendo qualquer funo pblica; 3) os membros do Poder Judicirio, seja qual for a instncia jurisdicional: aqui se enquadram desde os magistrados que atuam na primeira instncia judiciria at os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal; 4) os membros do Ministrio Pblico, tanto da esfera federal como da estadual; 5) os membros de Tribunais de Contas, a saber, os Ministros e Conselheiros. importante ressaltar que diversos aspectos do regime jurdico dos agentes polticos no so regulados pelo Direito Administrativo, mas pelo Direito Constitucional, uma vez que as regras bsicas aplicveis a esses agentes pblicos esto postas na Constituio. As prerrogativas funcionais, peculiaridade principal de seu regime jurdico, so exemplo disso. 2.1.3. AGENTES DELEGADOS

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Os agentes delegados so os particulares que executam determinada atividade, obra ou servio pblico em nome prprio e por sua conta e risco, em regra, mediante delegao do Poder Pblico. So os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos, bem como os concessionrios, permissionrios e autorizatrios de servios pblicos, entre outros. Como se nota, no so agentes administrativos, pois no executam suas atividades de forma subordinada. Contudo, tm legitimidade passiva para responder em mandado de segurana e esto sujeitos s regras de responsabilizao objetiva. So duas as particularidades desta categoria de agentes pblicos: 1) atuao em nome prprio: os demais agentes pblicos atuam em nome do Poder Pblico, ao passo que os agentes delegados, e somente eles, atuam em seu prprio nome: um Auditor-Fiscal da Receita Federal, na condio de agente administrativo, ao lavrar uma multa estar assim procedendo em nome da Unio. a entidade poltica, e no seu agente, quem est multando o particular pelo descumprimento da legislao tributria; j um intrprete, na condio de agente delegado, pratica os atos relacionados s suas funes pblicas em seu prprio nome, e no do ente que lhes conferiu a delegao; 2) atuao por sua conta e risco: os agentes delegados assumem o riso de ter prejuzo no exerccio da funo pblica. Enquanto um agente administrativo, por exemplo, tem assegurada sua remunerao mensal, um agente delegado corre o risco de suportar prejuzo no exerccio da funo, por ele no respondendo o Poder Pblico. 2.1.4. AGENTES HONORFICOS Agentes honorficos so aqueles que, por meio de requisio, designao ou nomeao, prestam transitoriamente servios pblicos de carter relevante, a ttulo de munus pblico (desencargo de um dever na condio de cidado). Em geral no mantm qualquer relao profissional com o Estado nem so remunerados pelo desempenho de suas funes, mas so considerados funcionrios pblicos para fins penais. So, entre outros, os convocados para o servio eleitoral, os jurados, os que prestam servio militar obrigatrio (os conscritos) e os membros de conselhos em geral, a exemplo do Conselho Tutelar. Note-se que a inexistncia de vnculo profissional e a ausncia de remunerao so regras gerais, no absolutas. Os conscritos, por exemplo, possuem relao de emprego com o Poder Pblico, e so remunerados pelo exerccio de suas funes. Os membros de Conselho Tutelar, da mesma forma, so atualmente remunerados na maioria dos Estados brasileiros. 2.1.5. AGENTES CREDENCIADOS Por fim, os agentes credenciados so aqueles convocados ou convidados para representar o Poder Pblico em determinada solenidade ou para desempenhar uma tarefa especfica. Tal como os agentes honorficos, no mantm vnculo profissional com o Poder Pblico, mas, ao contrrio deles, em regra so remunerados pelo

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exerccio de suas funes. Tambm so considerados funcionrios pblicos para fins penais. Exemplificativamente, podemos citar um agente administrativo convocado para representar o pas em determinada solenidade internacional ou um eminente jurista convidado para presidir uma comisso encarregada da elaborao de certo projeto de lei. 2.2. CLASSIFICAO DE BANDEIRA DE MELLO O eminente autor divide os agentes pblicos em trs categorias, a saber: 1) agentes polticos: so os titulares de cargos que compe a estrutura constitucional do Estado, constituindo-se em formadores da vontade superior estatal. O vnculo que prende tais agentes ao Estado de natureza poltica, e tem grande parte de seu regime jurdico previsto na prpria Constituio, no na legislao ordinria. Aqui se enquadram, na concepo do Autor, apenas os chefes de Poder Executivo, seus auxiliares imediatos e os parlamentares; 2) servidores estatais: so todos que se vinculam Administrao Direta ou Indireta sob vnculo trabalhista, exercendo suas funes de forma subordinada, mediante contraprestao pecuniria. Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor, (3) os servidores titulares de cargos pblicos na Administrao Direta, autrquica e fundacional de direito pblico, (2) os servidores empregados da Administrao Direta e de todas as entidades da Administrao Indireta, e (3) os contratados temporariamente para atender necessidade transitria de excepcional interesse pblico; 3) particulares em colaborao com o Poder Pblico: nas palavras do autor, esta categoria de agentes composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares portanto, de pessoas alheias intimidade do aparelho estatal (com exceo nica dos recrutados para servio militar) exercem funo pblica, ainda que s vezes apenas em carter episdico. Na categoria esto includos (1) os requisitados para a prestao de alguma atividade pblica, exercida como munus pblico, como os jurados, os recrutados para o servio militar obrigatrio, os mesrios nas eleies; (2) os que sponte propria assumem algum encargo pblico frente a situaes anormais que exigem a adoo de medidas urgentes, como os gestores de negcios pblicos; (3) os contratados por locao civil de servios, como um advogado famoso contratado para fazer sustentao oral de um caso perante Tribunais; e (4) os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblicos (os titulares de serventias de Justia no oficializadas) e, ainda, os indivduos que praticam certos atos dotados de fora jurdica oficial, como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas. Os agentes delegados, honorficos e credenciados, segunda a classificao de Hely Lopes Meirelles, so todos enquadrados nessa ltima categoria da classificao do Professor Bandeira de Mello. 3. REGIMES DE PESSOAL: ESTATUTRIO E CELETISTA

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Como ressaltamos acima, embora sejam inmeras as categorias de agentes pblicos, o Direito Administrativo volta-se precipuamente para a categoria dos agentes administrativos. Nesse ponto, apresentaremos as caractersticas bsicas do regime jurdico dos servidores pblicos e do regime jurdico dos empregados pblicos, as duas principais espcies de agentes integrantes dessa categoria. Inicialmente, cabe relembrar que regime jurdico o conjunto de normas e princpios que regulam certa relao jurdica. Como estamos tratando do pessoal que exerce funes em nome da Administrao, a matria aqui adota a denominao de regimes de pessoal da Administrao. So dois os principais regimes, o regime estatutrio e o regime celetista, que sero agora abordados, H, ainda, um terceiro regime, o regime de contratao temporria, que ser visto no decorrer dessa unidade. O regime estatutrio o conjunto de regras legais que disciplina a relao entre os servidores pblicos e a Administrao direta, autrquica e fundacional de direito pblico. passvel de adoo, portanto, somente por pessoas jurdicas de direito pblico. H trs nveis de normas que regulam a situao jurdica dos servidores pblicos: as constitucionais, que traam os aspectos principais do regime; as legais, que constituem o diploma especfico dos servidores de determinado ente federado; e as administrativas, que tratam de alguns aspectos organizacionais relativos aos servidores de dada pessoa jurdica. O regime estatutrio a que estamos referindo-nos aqui , essencialmente, aquele tratado em lei de cada pessoa poltica, com observncia das regras constitucionais. Uma primeira caracterstica desse regime, como podemos concluir, a pluralidade normativa, ou seja, a circunstncia de que cada pessoa poltica tem autonomia para editar as regras legais para seus respectivos servidores. Outro ponto que marca esse regime sua natureza essencialmente legal (estatutria), como demonstraremos logo a seguir. O art. 61, 1, II, c, da CF, estatui que competncia do Presidente da Repblica a elaborao do projeto de lei tratando do regime jurdico dos servidores da Unio, regra que deve ser, por analogia, aplicvel s demais esferas da federao. O regime celetista, por sua vez, constitudo pelas regras que regulam a relao jurdica entre os empregados pblicos e a Administrao Direta e Indireta, podendo ser adotado por pessoas de direito pblico e de direito privado. Ao contrrio do regime estatutrio, eminentemente legal, o regime contratual, como a prpria denominao indica, marcadamente bilateral, como explicaremos abaixo. Outra diferena importante entre os regimes que o contratual caracterizado, a grosso modo, pela unicidade normativa, pois o diploma bsico que rege os empregados pblicos a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-lei n 5.452/43), que abrange todas as esferas da Federao. Isto posto, passemos s duas principais diferenas entre esses regimes de pessoal

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O regime contratual, em virtude de sua natureza essencialmente bilateral, s admite alterao na posio jurdica do empregado com sua anuncia, ao passo que a situao jurdica do servidor, do agente sob regime estatutrio,pode sofrer alterao independente da sua anuncia. E isso porque todos os aspectos jurdicos concernentes ao vnculo estatutrio decorrem diretamente da lei; se esta for alterada, automaticamente aqueles tambm o sero, ressalvadas as situaes j definitivamente consolidadas, protegidas pela garantia do direito adquirido. De forma diversa, a fora normativa do regime contratual advm diretamente do contrato, de modo que lei superveniente (ato unilateral) no poder modificar a relao jurdica, salvo se com a alterao concordarem o empregado e o empregador (ato bilateral). Qualquer modificao legal atingir unilateralmente apenas contratos futuros. Imaginemos um servidor que tenha ingressado na Administrao direta federal em 1990, e l permanea at hoje. Sua lei de regncia a Lei 8.112/90, o Estatuto dos servidores federais. Pois bem, quando de seu ingresso, em 1990, previa a Lei 8.112/90 o adicional por tempo de servio, uma vantagem pecuniria pela qual o servidor, a cada ano de efetivo exerccio de suas funes, fazia jus a um aumento na sua remunerao na ordem de 1% do seu vencimento. Pois bem, tal vantagem foi revogada da Lei 8.112/90 em 1997. Qual a conseqncia desta revogao para o servidor? Desde a data da revogao, em 1997, ele automaticamente perde o direito a qualquer aumento de sua remunerao a ttulo de adicional por tempo de servio. Os adicionais relativos aos perodos j completados, os 07 anos transcorridos entre 1990 e 1997, so lhe assegurados a ttulo de direito adquirido. Da para a frente, simplesmente no h mais direito ampliao da sua remunerao a este ttulo. Aproveitando a mesma situao, e se, no caso, fosse um empregado pblico (imaginando que a CLT contemplasse tambm o direito ao adicional e, que, em funo disso, ele constasse no contrato de trabalho)? Simplesmente, eventual alterao legislativa no influenciaria sua situao jurdica, pois a natureza de seu vnculo bilateral, sendo sua fonte normativa imediata e primeira o contrato de trabalho. Apenas se este fosse alterado, para o que indispensvel a anuncia do empregado, perderia ele o direito ao adicional. Caso contrrio, continuaria o empregado a ter direito referida vantagem, embora tivesse sido ela revogada da CLT. O servidor, portanto, no tem direito adquirido imutabilidade do regime jurdico, como j o pronunciou diversas vezes o STF. Toda lei passvel de alterao, e as leis estatutrias no so exceo. Devem ser respeitados, entretanto, os direitos cujos suportes fticos foram integralmente preenchidos sob a gide da disposio revogada, antes da sua revogao, pois constituem direito adquirido do servidor. Este um ponto em que os empregados em geral, e os empregados pblicos em particular, levam vantagem sobre os servidores estatutrios. Para estes, contudo, e esta a segunda diferena digna de relevo, so previstos alguns direitos sem similar no regime trabalhista comum, dentre os quais sobressai a estabilidade. Esta garantia, como nenhuma outra, embora recentemente alterada pela EC 19/98, assegura aos servidores estatutrios ocupantes de cargos efetivos uma relativa autonomia no desempenho de suas atribuies, pois impede sua dispensa

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sem justa causa. O regime contratual, como posto na CLT, no prev garantia similar, o que significa que nele no h norma que impea o rompimento do vnculo laboral por ato unilateral do empregador, mesmo sem justa causa por parte do empregado. A este, assegurado apenas o direito percepo de verbas indenizatrias em decorrncia da despedida imotivada. em funo da estabilidade e dos institutos dela decorrentes (reintegrao, reconduo, aproveitamento e disponibilidade) que o regime estatutrio obrigatrio para as funes tpicas de Estado, a exemplo da atividade de regulao e da polcia administrativa, uma vez que a relativa autonomia funcional que ele assegura ao servidor pblico condio indispensvel para um eficiente desempenho de suas atribuies. Podemos, agora, sintetizar as principais caractersticas de cada regime: 1) o regime estatutrio (a) decorre diretamente de lei, impondo alteraes na situao funcional do servidor independentemente de sua anuncia; (b) prev alguns direitos sem similar no regime celetista, que visam a conferir ao servidor um mnimo de autonomia funcional no exerccio de suas funes, devendo-se, aqui, ressaltar a estabilidade; (c) somente pode ser adotado por pessoas jurdicas de direito pblico; (d) obrigatrio para as funes tpicas de Estado e (e) caracterizado pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente poltico goza de autonomia para editar o estatuto de seus servidores; 2) o regime celetista (a) tem como diploma legal bsico a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), mas sua fonte normativa imediata o contrato de trabalho, com o que s permite alteraes na situao jurdica do empregado com sua expressa anuncia; (b) no prev qualquer direito que vise a assegurar autonomia funcional ao empregado no exerccio de suas funes, uma vez que no impede a dispensa sem justa causa; (c) pode ser adotado por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, ressalvadas as funes tpicas de Estado e (d) caracterizado pela unicidade normativa, pois tem por lei bsica a Consolidao das Leis do Trabalho, aplicvel a todas as esferas de Governo. Apresentadas as principais caractersticas dos regimes celetista e estatutrio, vamos adentrar na anlise das disposies constitucionais referentes aos agentes pblicos, tratando, precisamente, das principais regras dos artigos 37, 38, 39, 40 e 41 da Constituio Federal. 4. ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS Reza o art. 37, I, da Constituio, na redao dada pela EC 19/98: I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Inicialmente, cabe procedermos diferenciao entre cargo, emprego e funo pblica. Cargos pblicos, na definio de Bandeira de Mello, so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por

4.1. ACESSIBILIDADE A BRASILEIROS E ESTRANGEIROS

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um agente, previstas em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de Direito Pblico e criadas por lei.... Titularizam cargos pblicos apenas os denominados servidores pblicos, agentes administrativos submetidos a regime estatutrio. Os cargos podem ser de provimento efetivo, quando so providos mediante concurso pblico; ou de provimento em comisso, quando so declarados em lei de livre nomeao e exonerao pela autoridade competente. Como pondera o Autor, somente as pessoas de direito pblico, ou seja, as pessoas polticas, suas autarquias e fundaes pblicas de direito pblico, podem preencher seus quadros com agentes estatutrios. Empregos pblicos so, a exemplo dos cargos pblicos, unidades de competncia a serem exercidas por um agente administrativo, nesse caso denominado empregado pblico. A diferena consiste no fato de que h empregos pblicos tanto em pessoas jurdicas de direito pblico como de direito privado, e o vnculo que liga o empregado pblico Administrao de natureza contratual, sob a regncia da Consolidao das Leis do Trabalho. Acerca das funes pblicas, afirma a Professora Di Pietro que, ao lado do cargo e do emprego, que tm uma individualidade prpria, definida em lei, existem atribuies exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhe corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, ento, em funo dandose-lhe um conceito residual: o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego. Segundo a Autora, na ordem constitucional vigente so previstos dois tipos de funo pblica: as de carter permanente, que se destinam s atribuies de direo, chefia e assessoramento, e que, nos termos do art. 37, V, da CF, s podem ser exercidas por servidor titular de cargo efetivo; e as de carter transitrio, que so criadas para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, com base na prescrio contida no art. 37, IX, da CF. Vistas estas noes conceituais de cargo, emprego e funo pblica, passemos anlise propriamente dita do inc. I do art. 37 da CF. Na sua redao original, o dispositivo em apreo s previa o direito de acesso para os brasileiros, natos ou naturalizados. A EC 19/98 veio ampliar a previso, estabelecendo tal direito tambm para os estrangeiros. A Constituio j havia sofrido anteriormente uma alterao nesse assunto, por fora da Emenda 11/96, que deu nova redao ao art. 207 da CF, com o intuito de possibilitar s universidades e s instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica a admisso de professores tcnicos e cientistas estrangeiros, observados os requisitos legais. O que a EC 19/98 fez, ao alterar o art. 37, I, da CF, foi estender tal possibilidade a todos os cargos, empregos e funes pblicas, que agora podem ser ocupados, indistintamente, por brasileiros natos e naturalizados, e por estrangeiros. As excees constitucionais a essa regra esto previstas no art. 12, 3, que relaciona os cargos acessveis apenas aos brasileiros natos, a saber: Presidente e Vice-Presidente da Repblica; Presidente da Cmara dos

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Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; membro da carreira diplomtica; oficial das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa. Como a Constituio o nico instrumento apto a estabelecer diferenas entre brasileiros natos e naturalizados, os nicos cargos que no podem ser ocupados pelos brasileiros naturalizados (nem pelos estrangeiros) so os arrolados acima, sendo vedada a ampliao do rol pela legislao infraconstitucional. Isto, todavia, no se aplica aos estrangeiros, pois a legislao infraconstitucional tem idoneidade para estabelecer diferenas entre brasileiros e estrangeiros, podendo, pois, vedar aos estrangeiros acesso a determinados cargos na Administrao. o que faz, por exemplo, a Lei 9.986/2000, que limita aos brasileiros os cargos de direo nas agncias reguladoras. Para os estrangeiros, o inc. I do art. 37 uma norma constitucional de eficcia limitada, necessitando de complementao pela legislao ordinria para a produo da plenitude de seus efeitos. Sem tal complementao, os estrangeiros tm o direito de acesso, mas no podem ainda exerc-lo, pois o exerccio do direito, como afirmado, est condicionado elaborao da legislao infraconstitucional. J para os brasileiros trata-se de norma constitucional de eficcia contida: os brasileiros (natos e naturalizados) tm o direito de acesso a cargos, empregos e funes pblicas, podendo exerc-lo desde a entrada em vigor da Constituio de 1988, mas o mesmo admite restrio por fora da legislao infraconstitucional, como consta expressamente no inc. I do art. 37 da CF. A Lei 8.112/90, por exemplo, o diploma legal que estabelece os requisitos s serem satisfeitos para a ocupao de cargos da Administrao direta, autrquica e fundacional federal 4.2. REQUISITOS PARA O ACESSO A CARGOS OU EMPREGOS PBLICOS Mais uma das aplicaes do inc. I do art. 37 da CF a necessidade de que o estabelecimento de condies e requisitos para o ingresso no servio pblico seja feito diretamente por lei, no sendo os editais de concursos pblicos, ou outros atos normativos infralegais, a exemplos dos decretos e portarias, instrumentos idneos para tal finalidade. Os editais se prestam a minudenciar o procedimento de seleo, no para estabelecer condies e requisitos para o acesso ao servio pblico. Para tanto, faz-se necessria a edio de lei ou ato normativo de igual hierarquia. Mas a mera previso em lei no suficiente para se concluir pela validade de determinada exigncia para o acesso aos quadros pblicos, pois a lei no pode instituir restries discriminatrias, incoerentes, sem relao com o cargo ou emprego pblico a ser preenchido. Restries relacionadas raa, religio, origem, sexo, idade, entre outras, ferem, em linhas gerais, o princpio da isonomia, de matriz constitucional, que deve nortear o ingresso no servio pblico. No se conclua da que restries dessa natureza sofrem uma vedao absoluta. A jurisprudncia, acatando posicionamento doutrinrio dominante,

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considera vlidas, com fulcro no princpio da razoabilidade, exigncias ligadas principalmente a sexo, idade e constituio fsica, as quais, a uma primeira anlise, seriam tidas por inconstitucionais. Assim, faz-se uma interpretao do princpio da isonomia luz do princpio da razoabilidade, para se considerar vlidas determinadas exigncias legais, desde que, bom que se frise, sejam condizentes com a natureza e a complexidade das atribuies do cargo ou emprego. Por exemplo, de se considerar razovel que lei exija, para o acesso aos cargos da carreira militar, um porte fsico mnimo, em vista da natureza as atribuies dos cargos. O mesmo no se justifica se a exigncia for relativa ao cargo de tcnico judicirio, cujas funes no exigem uma estrutura corprea mnima para serem adequadamente desempenhadas. No primeiro caso, a restrio justifica-se perante o princpio da razoabilidade, sendo, pois, constitucional; no segundo, no, podendo ser combatida por meio dos instrumentos processuais prprios. O STF tem esposado tal entendimento sobre o assunto, tendo editado recentemente a Smula 683, com o seguinte teor: 683 - O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. 4.3. EXIGNCIA DE CONCURSO PBLICO Reza o inciso II do art. 37 da CF: II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e o grau de complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao ou exonerao. O concurso pblico procedimento de adoo obrigatria para o preenchimento de cargos e empregos pblicos de provimento efetivo, estabelecendo o art. 37, 2, da CF, as consequncias da sua norealizao, quando obrigatria: punio da autoridade responsvel e declarao de nulidade do ato de provimento. instituto que satisfaz, concomitantemente, dois princpios basilares da Administrao: o princpio da eficincia, ao assegurar que os agentes administrativos detenham um nvel de desenvolvimento intelectual mnimo, indispensvel ao adequado desempenho de suas atribuies; e o princpio da isonomia, j que todos os que preencherem os requisitos legais concorrem segundo os mesmos critrios no certame. No esto sujeitos a concurso os cargos em comisso, que a partir de sua criao por lei so de livre provimento para a Administrao; e os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, que exigem, em regra, apenas um processo seletivo simplificado, o qual no pode ser equiparado a um concurso pblico, pois pode eventualmente no exigir

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qualquer teste de conhecimentos, fase obrigatria dos concursos pblicos (de provas ou de provas e ttulos). Na matria, vale-se frisar a inovao trazida pela EC 51/2006, que, ao alterar o art. 198 da Constituio, autorizou o preenchimento dos cargos de agente comunitrio de sade e de agente de combate s endemias mediante processo seletivo simplificado. Face recente insero desta regra em nosso sistema constitucional, a doutrina ainda est discutindo alguns pontos bsicos da matria. Mas desde j podemos afirmar que a Constituio est autorizando o preenchiments de cargos pblicos de carter permanente sem necessidade de aprovao em concurso pblico, mas apenas em processo seletivo simplificado. As funes de confiana, que sero posteriormente analisadas, tambm no demandam concurso pblico. O motivo da dispensa bastante simples: elas s podem ser exercidas por ocupantes de cargo efetivo, que j se submeteram a concurso quando do seu ingresso na Administrao. Os concursos podem ser de duas espcies, de provas ou de provas e ttulos. A realizao de prova, de um teste de conhecimentos para se aquilatar o preparo do candidato a uma vaga na Administrao, exigncia que no pode ser superada. Para aqueles cargos e empregos que requerem maior conhecimento tcnico ou cientfico, abre-se a possibilidade de serem valorados tambm os ttulos dos candidatos, ou seja, em linhas gerais, os certificados por meio dos quais eles comprovam seu conhecimento na rea especfica do concurso. Em nossa opinio, a exigncia de ttulos em certames pblicos deve ser restrita aos cargos que exigem efetivamente conhecimento especfico em determinado campo, como seria o caso de um concurso para o cargo de engenheiro da Petrobrs. Alm disso, a nosso ver, nem mesmo em tais hipteses poderiam ter os ttulos carter eliminatrio, limitando-se os seus efeitos para fins de classificao dos candidatos que tivessem logrado aprovao nos testes de conhecimento. A Constituio no exige um procedimento especfico para a realizao dos concursos pblicos, determinando apenas que a forma eleita para o certame seja fixada por lei e guarde conformidade com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. Poderemos ter, portanto, concursos realizados em uma, duas ou mesmo mais fases, como se observa nos certames para os cargos da magistratura, que em regra so desenvolvidos em quatro etapas. Alm disso, ser possvel a realizao de provas exigindo habilidades diversas, a se incluindo provas orais, discursivas, fsicas, de digitao, entre outras. Entre as diversas provas a que pode ser submetido o candidato, cabe um comentrio especfico sobre os testes psicotcnicos. Entende o STF que a realizao de tais testes admissvel, mas apenas quando observadas trs condies: previso legal da exigncia; estabelecimento de critrios objetivos de carter reconhecidamente cientfico para a avaliao do candidato; oferta ao candidato da possibilidade de recorrer contra eventual resultado desfavorvel. Quanto primeira das condies acima elencadas, editou o STF a seguinte smula:

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686 - S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. A jurisprudncia ptria, de um modo geral, tem considerado inconstitucionais, por afronta ao princpio da isonomia, as previses de vantagens para algumas categorias de pessoas ou mesmo de agentes pblicos, com base em critrios sem qualquer relao com a natureza ou as atribuies do cargo. o caso, por exemplo, de editais de concurso que consideram ttulo, para fins de classificao, o tempo de servio j prestado ao rgo ou entidade onde se dar o provimento do cargo ou emprego. Ainda de acordo com nossa jurisprudncia, entende-se que os candidatos inscritos em determinado concurso no tm direito adquirido sua realizao, podendo a Administrao desistir da realizao do certame por motivos de mrito, mesmo no constatada qualquer irregularidade. oportuno ressaltar que, segundo o STF, o veto participao do candidato em determinado concurso, em virtude do no preenchimento dos requisitos legais, deve ser devidamente motivado, no sendo vlida sua excluso do certame sob alegaes genricas de que no foram preenchidos os requisitos legais. indispensvel que o candidato seja informado do motivo especfico que impediu a aceitao de sua inscrio. Sobre o tema, editou o STF a smula 684, vazada nos seguintes termos: 684 - inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico. A seguir, comentamos sumariamente mais alguns pontos importantes relativos ao tema, a partir da obra de Jos dos Santos Carvalho Filho: 1) direito vista das provas: o princpio da moralidade e o da publicidade impem Administrao o dever de propiciar aos candidatos a oportunidade de terem acesso sua prova, como forma de verificar se no foram cometidos erros materiais (de clculo, p. ex) ou mesmo arbitrariedades da parte dos examinadores. Analisando o assunto, assim se pronunciou o STJ: injustificvel o comportamento da Administrao, fazendo inserir nas instrues normativas, baixadas atravs de edital de concurso, a vedao ao pedido de vista ou interposio de recurso do resultado da seleo psicolgica. Apesar da deciso mencionar somente a prova psicolgica, podemos estender suas concluses tambm s provas de conhecimento; 2) aspectos das provas passveis de controle judicial: o Judicirio s pode avaliar aspectos de legalidade relacionados correo. Se no h vcio de legalidade, no competente o Judicirio, sendo questo de mrito os critrios de avaliao dos examinadores. Se o candidato recorre de uma questo com mltipla escolha, e comprova, por exemplo, que h duas opes conformes lei, pode o Judicirio anular a questo, atribuindo os pontos dela ao candidato. Ademais, em 2005 a Primeira Turma do STF decidiu que a anlise da conformidade do contedo das questes com o contedo programtico definido no edital questo de legalidade, sendo pois, passvel de fiscalizao pelo Poder Judicirio;

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3) possibilidade de as questes incorretas serem deduzidas das questes corretas para fins de definio da nota: O STF considera legal o procedimento, usualmente adotado pelo CESPE; 4) a possibilidade de a classificao nos concursos pblicos seja feita por regies ou por reas de especializao: o STF entende que essa sistemtica de classificao no fere o princpio da isonomia; 5) anulao do concurso: segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, se a Administrao anular o concurso antes da posse dos candidatos, pode fazlo sem abrir chance aos prejudicados com a invalidao de defenderem a lisura do certame; se a anulao ocorreu aps a posse dos candidatos aprovados, ela s vlida se foi ofertada aos empossados a possiblidade de exercerem o contraditrio e a ampla defesa; 6) diferena entre requisitos para a inscrio no concurso e requisitos para a investidura no cargo: a Administrao pode exigir do candidato, no momento da inscrio, a documentao comprobatria necessria apenas para a prpria participao no certame (como cpia do documento de identidade ou do comprovante de pagamento da inscrio). Os requisitos para o cargo s podem ser exigidos quando do momento da posse do mesmo. Esse o posicionamento do STF e do STJ. O STJ inclusive, pacificou seu posicionamento sobre o tema na Smula n 266, vazada nos seguintes termos: O diploma de habilitao legal para o exerccio do cargo deve ser exigido na posse, e no na inscrio para o concurso pblico; 4.4 PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO E DIREITO NOMEAO

Os inc. III e IV do art. 37 da CF tratam do prazo de validade do concurso, da sua prorrogao e da possibilidade de abertura de novo concurso dentro do prazo de validade do concurso anterior. O prazo de validade do concurso refere-se ao perodo dentro do qual a Administrao poder nomear os aprovados no certame. Segundo o inc. III do art. 37, de at dois anos o prazo inicial de validade do concurso pblico, o qual pode ser prorrogado uma vez, por perodo igual ao inicial. A norma no fixe um prazo de validade mnimo, mas mximo, de 2 anos. legtima, portanto, a abertura de um concurso com prazo de validade de um dia. Tal prazo contado no da realizao das provas ou da nomeao dos candidatos, mas da homologao do resultado do concurso. Por homologao entende-se o ato administrativo por meio do qual a autoridade competente atesta que o certame foi validamente realizado. A partir da publicao do ato homologatrio torna-se possvel a nomeao dos candidatos aprovados, e inicia-se o prazo de validade do concurso. Como afirmado acima, a autoridade competente, praticando aqui um ato discricionrio, pode decidir pela prorrogao do prazo de validade inicial. Tal prorrogao s pode ser feita uma nica vez, e por prazo idntico ao inicialmente fixado. Se este foi de um ano, p. ex., a prorrogao ser tambm por um ano. No possvel prorrogar-se o prazo do concurso mais de uma vez, ou por prazo inferior ou superior ao inicial.

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Dentro desse prazo poder a Administrao nomear ou contratar candidatos aprovados em nmero superior ao de vagas inicialmente oferecidas. Num concurso para cinquenta vagas, p. ex, poder ela convocar cinquenta, setenta e cinco, cem candidatos, independente do nmero de vagas, desde que todos os candidatos tenham obtido a nota mnima de aprovao. Entendia-se pacificamente, at pouco tempo atrs, que a Administrao poderia optar tambm por nomear ou contratar candidatos em nmero inferior ao de vagas oferecidas, ou mesmo no chamar nenhum candidato aprovado e, uma vez encerrado o prazo de validade do concurso (o original ou sua prorrogao), imediatamente abrir um novo concurso visando ao preenchimento das mesmas vagas, sem que houvesse qualquer possibilidade dos candidatos anteriormente aprovados pleitearem administrativa ou judicialmente seu ingresso no servio pblico, pois a aprovao num concurso geraria to somente expectativa de direito para o candidato, e no direito adquirido nomeao ou celebrao do contrato. Em decises recentes, o STF tem se referido existncia de um direito subjetivo nomeao, nos casos em que o candidato classificado dentro do nmero de vagas oferecido inicialmente no edital. Como se nota, a Corte acena com a possibilidade real de alterar seu posicionamento na questo, ao menos no que concerne aos concursos que so abertos j com previso inicial de cargos ou empregos a serem providos. Situao diversa a que se apresenta quando, ainda dentro do prazo de validade do concurso, aberto um outro certame para os mesmos cargos ou empregos pblicos. A esse respeito dispe o art. 37, IV, da CF, nos seguintes termos: IV. durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Embora a redao do dispositivo dificulte a sua compreenso, firmou-se o entendimento de que o prazo improrrogvel a que ele se refere o prazo de prorrogao do certame. Assim, expressamente vedada a abertura de um novo concurso dentro do prazo inicial de validade do concurso anterior, faculdade existente apenas durante seu prazo de prorrogao. Ocorre que, nesse caso, h outra restrio constitucional, pois os candidatos aprovados no concurso anterior (todos aqueles que tiram a nota mnima exigida), cujo prazo de prorrogao ainda no expirou, tero direito de preferncia na convocao em relao aos novos aprovados. Desrespeitada essa ordem de convocao, os candidatos anteriormente aprovados podero pleitear, dentro do nmero de vagas preenchidas, seu direito de ingresso na Administrao Pblica. No se probe a realizao do novo concurso ou sua homologao, mas assegura-se aos aprovados no concurso anterior que, decidindo-se a Administrao pela convocao, enquanto no decorrido o prazo final de validade de seu concurso, devero ser eles chamados em primeiro lugar.

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Essa a regra vlida, a princpio, para toda a Administrao Pblica, uma vez que essa a amplitude do art. 37 da CF. Ocorre que a Lei 8.112/90, que rege os servidores da Administrao Direta federal, suas autarquias e fundaes pblicas, traz norma de contedo diverso. A referida lei, em seu art. 12, 2, expressamente probe a abertura de concurso pblico enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado. Aqui no h qualquer dessemelhana entre o prazo inicial e o prazo de prorrogao da validade do concurso. Ambos tm que estar encerrados ou, mesmo no encerrados, no pode haver mais candidatos aprovados, para s ento poder ser reaberto outro concurso. Observe-se que tal norma, por um lado, mais restritiva que a constitucional, j que exige, para a abertura de novo concurso, em havendo ainda candidatos aprovados no antecedente, que se tenha expirado tanto seu prazo original como o de prorrogao. Por outro lado, ela permite a abertura de novo concurso mesmo dentro do prazo de validade inicial do anterior: para isso basta que no existam mais candidatos aptos convocao, seja porque j foram todos nomeados, seja porque nenhum deles logrou aprovao no certame. Em verdade, a acatar-se uma interpretao teolgica do art. 37, IV, da CF, de se aceitar uma interpretao que entenda possvel a abertura de novo concurso mesmo durante prazo de validade inicial do primeiro, desde que neste no exista nenhum candidato aprovado. A norma tem a finalidade de proteger contra a abertura de um novo certame candidatos aprovados em concurso anterior. Em no havendo quaisquer candidatos que satisfaam essa condio aprovao -, a norma perde sua razo de ser. Nesse caso deve-se ter por lcita a abertura de novo concurso, at porque de outra forma as vagas oferecidas no primeiro ficariam por mais tempo impedidas de serem preenchidas, em virtude da inexistncia de candidatos aprovados. H outra hiptese em que o aprovado em concurso para determinado cargo adquire direito nomeao: quando a Administrao convoca candidatos com infrao ordem de classificao. Nesse caso, os candidatos que se classificaram dentro do nmero de vagas preenchidas podem pleitear com sucesso seu ingresso no servio pblico. O STF trata do assunto na Smula 15, que apresenta a seguinte redao: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao. 4.5. RESERVA DE PERCENTUAL DE CARGOS E EMPREGOS AOS PORTADORES DE DEFICINCIAS O inciso VIII do art. 37 da Constituio assim prescreve: VIII a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso;

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importante ressaltar que a norma no est dispensando os deficientes da realizao de concurso para ingresso na Administrao Pblica, mas apenas determinando que lei de cada esfera de Governo que disciplinar o assunto reserve para essas pessoas um percentual das vagas a serem futuramente providas mediante concurso. Aps a previso do percentual em lei, o edital de cada concurso definir a sistemtica da reserva, se a mesma se comunica s vagas em geral ou segue restrita aos deficientes, mesmo que estes venham a no preench-la por inteiro. O mais comum que haja comunicao de vagas, ou seja, as vagas reservadas no preenchidas, seja pela ausncia de interessados, seja pela sua aprovao em nmero inferior ao oferecido, so preenchidas pelos candidatos as vagas em comum. de se ressaltar que a reserva de vagas nunca poder resultar em prejuzo para o deficiente. Se h candidato nessas condies, aprovado, cuja classificao insuficiente para o preenchimento de uma das vagas reservadas, mas no para o preenchimento de uma das vagas em geral, dever ser-lhe reconhecido o direito a preencher uma destas, apesar de sua deficincia. A comprovao da deficincia e a anlise de sua compatibilidade com as atribuies do cargo ou emprego so de responsabilidade de uma junta mdica oficial. Esta, se verificar a inexistncia de deficincia que justifique a disputa em separado, ou a existncia de deficincia incompatvel com as atribuies do cargo ou emprego, dever excluir o candidato do concurso, ressalvado a este, judicial ou administrativamente, o direito de impugnar a deciso. H determinadas doenas que impedem o ingresso na Administrao Pblica. So as denominadas doenas graves, previstas em lei, como reza o art. 40, 1, I, da CF, que do direito aposentadoria por invalidez permanente. Na esfera federal, a Lei 8.112/90 assim considera as seguintes doenas: tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodeficincia Adquirida AIDS, e outras a serem indicadas por lei, com base na medicina especializada. 4.6. FUNES DE CONFIANA E CARGOS EM COMISSO O inc. V do art. 37 da CF, alterado pela EC 19/98, apresenta atualmente a seguinte redao: V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. Deixando de lado, num primeiro momento, a anlise da parte final do dispositivo, podemos facilmente inferir que ele diferencia nitidamente as funes de confiana, que sero exercidas apenas por servidores

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ocupantes de cargo efetivo; dos cargos em comisso, que sero preenchidos livremente pela autoridade competente, ressalvando-se um percentual mnimo a ser preenchido por servidores de carreira, conforme for definido em lei. A utilizao do verbo exercer para as funes de confiana deixa implcito um entendimento que j predominava em seio doutrinrio antes mesmo da EC 19/98, qual seja, a possibilidade de existirem funes sem um cargo a elas vinculado. Tais funes podem ser consideradas apenas como um feixe de atribuies administrativas, para cujo desempenho no necessria a titularizao de um cargo especfico. Nos termos do inc. V do art. 37 as funes de confiana so exercidas apenas por ocupantes de cargos efetivos. O servidor , portanto, investido em seu cargo para desempenhar as atribuies que lhe so prprias, podendo cumul-las tambm com o exerccio de determinada funo de confiana, para o qual no se exige investidura especfica, ou exercer temporariamente apenas as atribuies relativas funo de confiana. Os cargos de comisso, segundo o inc. II do art. 37 da CF, caracterizam-se por serem declarados em lei de livre nomeao e exonerao. Apesar disso, devero ser preenchidos por servidores de carreira, isto , concursados, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei. Ao contrrio das funes de confiana, tais cargos ocupam um lugar na estrutura organizacional da Administrao Pblica, de forma que o desempenho de suas atribuies exige prvia investidura especfica. O servidor nomeado para determinado cargo em comisso, ao passo em que designado para o exerccio de uma funo de confiana. O provimento em cargo em comisso sempre feito a ttulo precrio. Ele jamais d direito estabilidade, independentemente do tempo que ele seja exercido pelo servidor. Outra diferena com relao s funes de confiana que os cargos em comisso podem ser ocupados por algum que no seja possui qualquer vnculo funcional com a Administrao, pois, como dissemos acima, sua principal caracterstica justamente serem eles de livre nomeao pela autoridade competente. So tambm de livre exonerao, o que significa que seu ocupante pode perder o vnculo com o servio pblico, mediante exonerao, por deciso discricionria da autoridade que o nomeou, mesmo que esteja desempenhando a contento suas atribuies. As funes de confiana, ao contrrio, s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, no se podendo consider-las, portanto, de livre escolha no mesmo grau que os cargos em comisso. Ademais, uma vez exonerado o servidor de determinada funo (tambm por deciso discricionria), ele no perde seu vnculo com a Administrao, apenas retorna ao exerccio das atribuies regulares de seu cargo efetivo. A ltima parte do dispositivo, acrescentada a ele pela EC 19/98, determina que as funes de confiana e os cargos em comisso destinamse apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento. A alterao tem por finalidade, se no impedir, ao menos dificultar a criao de funes de confiana e cargos em comisso sem qualquer motivo

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legtimo. No caso de cargos em comisso, sua criao indiscriminada caracteriza evidente burla exigncia do concurso pblico. 4.7. CONTRATAO TEMPORRIA

Dispe o art. 37, IX, da CF: IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico; A contratao temporria corresponde ao terceiro regime de pessoal da Administrao. Os contratados temporrios, de um lado, no so estatutrios, pois no tem suas regras prescritas nos estatutos de servidores editados pelas diferentes unidades da Federao; por outro lado, tambm no so celetistas, pois no so regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. O STJ j teve oportunidade de pronunciar sobre a contratao temporria, afirmando que ela no revela qualquer vnculo trabalhista disciplinado pela CLT. Enfim, inserem-se os contratados temporrios num regime de pessoal prprio, por alguns denominado terceiro regime. Apesar de haver certa discusso na doutrina, podemos entender que exercem uma funo temporria, enquadradando-se, em termos previdencirios, no Regime Geral da Previdncia Social. A principal diferena, em termos de acesso, que a contratao temporria no exige aprovao em concurso pblico, sendo necessrio, para tanto, em regra somente um processo seletivo simplificado, o qual apresenta, como principal diferena do concurso pblico, o fato de no apresentar necessariamente um teste de conhecimentos. Na verdade, no h como se fazer afirmaes genricas quanto aos requisitos para a contratao temporria, uma vez que a Constituio silente a respeito da matria, estabelecendo apenas o requisito material da contratao: necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Cabe a cada unidade federada disciplinar, em lei prpria, os requisitos para a contratao temporria em seu mbito. Neste ponto, aproxima-se o terceiro regime do regime estatutrio, ambos caracterizados pela pluralidade normativa, uma vez que cada ente federado competente para editar sua lei na matria, no havendo um diploma legal de carter nacional tratando do tema, ao contrrio do que ocorre no regime celetista. Em mbito federal a contratao temporria regulada pela Lei 8.745/1993, com as alteraes promovidas pela Lei no 9.849/1999 e pela Lei n 10.667/2003. E este o diploma que regula os contratos temporrios na Administrao direta, autrquica e fundacional federal, no se aplicando s empresas pblicas e sociedades de economia mista institudas pela Unio. A Lei 8.745/93, em obedincia ao mandamento constitucional, enumera as hipteses que podem ser enquadradas como caracterizadoras da necessidade temporria de excepcional interesse pblico, e que permitem a contratao de pessoal por tempo determinado. Esta lei, como j dito, abrange apenas a esfera federal, devendo os demais entes federativos, se desejarem se valer do art. 37, IX, editar suas prprias legislaes sobre a matria, de forma autnoma.

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Em termos tericos, visa a Lei 8.745/93 a instrumentalizar a Administrao Federal nos casos de atividades que, por sua prpria natureza, sejam de durao efmera, transitria; ou, mesmo que a atividade seja de carter permanente, em situaes excepcionais que exijam o imediato desempenho de determinada funo, sem haver tempo suficiente para a realizao de um concurso pblico. Alguns doutrinadores entendem que tanto a funo a ser exercida como a situao em que se dar seu exerccio devem ser excepcionais e transitrias, mas o STF, em meados de 2004, firmou o entendimento de que a situao que exige a contratao deve ser transitria e caracterizar excepcional interesse pblico, mas a funo, em si mesma, pode ter carter regular, permanente. Dentre as hipteses arroladas na Lei, podemos citar as seguintes: 1) assistncia a situaes de calamidade pblica; 2) combate a surtos endmicos; 3) realizao de recenseamentos e pesquisas de carter estatstico realizadas pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE; 4) admisso de professor substituto e professor visitante; 5) admisso de professor e pesquisador visitante estrangeiro. A Lei 9.849/99 aumentou as hipteses de contratao temporria, prevendo seu uso tambm para as seguintes atividades: de identificao e demarcao desempenhadas pela FUNAI, de anlise e registro de marcas e patentes pelo INPI, finalsticas do Hospital das Foras Armadas, desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia SIPAM, entre outras. A Lei 10.667/2003 mais uma vez ampliou o rol, passando-se a considerar como hiptese de contratao temporria as atividades tcnicas especializadas, no mbito de projetos voltados para o alcance de objetivos estratgicos previstos no Plano Plurianual. Segundo a Lei 8.745/93, na esfera federal a contratao temporria no se d mediante concurso, mas por processo seletivo simplificado. Em regra, ser necessrio algum tipo de teste de conhecimentos, por mais simples que seja, que permita, com base de critrios objetivos, selecionar os mais aptos para a contratao temporria. Tal concluso decorre da interpretao das disposies da Lei, que dispensa qualquer processo seletivo em caso de calamidade pblica, e admite que ele seja feito pela mera anlise curricular, quando se tratar da contratao de professores visitantes nacionais ou estrangeiros, pesquisadores visitantes estrangeiros, e alguns outros profissionais. Como a Lei silencia nas demais hipteses de contratao temporria, infere-se que para elas se exige alguma espcie de teste de conhecimentos. A Lei estabelece os prazos mximos de durao dos contratos. Alm disso, prescreve a impossibilidade de sua prorrogao como regra geral, admitindo-a, em algumas hipteses, dentro de certos parmetros. Os contratos temporrios podem ser encerrados antes do decurso de seu prazo, a pedido do contratado; ou pelo simples transcurso do seu perodo

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de durao. Em ambos os casos, a resciso d-se sem nus para qualquer das partes. A Administrao tambm poder rescindir o contrato antes do prazo, mas neste caso indenizar o contratado em valor correspondente metade do que lhe caberia se o contrato fosse cumprido integralmente. 5. COMPETNCIAS RELACIONADAS ADMINISTRAO PBLICA

A EC 32/2001 alterou as normas referentes competncia para a disciplina da: criao, extino e transformao de cargos e funes pblicos; estruturao e estabelecimento de atribuies no servio pblico; e criao e extino de rgos e ministrios.

Aps a referida Emenda, e levando-se tambm em considerao as inovaes ao texto constitucional promovidas pela EC 19/98, as regras sobre algumas das principias competncias em matria administrativa, na esfera federal, podem ser assim sintetizadas: 1) a criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas competncia exclusiva do Congresso Nacional, exercida mediante lei, que ser de iniciativa privativa do Presidente da Repblica quando se tratar de cargos, funes ou empregos pblicos na Administrao Direta e autrquica; 2) a extino de funes ou cargos pblicos vagos competncia do Presidente da Repblica, exercida por meio de decreto autnomo. A extino de empregos pblicos, mesmo quando vagos, continua sendo de competncia do Congresso, mediante lei. Ainda, segundo o art. 84, XXV, compete ao Presidente da Repblica prover e extinguir os cargos pblicos, na forma da lei, ou seja, o Legislativo, por lei, disciplinar as condies para tanto, e o Presidente, por decreto, praticar os atos concretos de provimento e exonerao; 3) a criao e extino de ministrios e rgos da Administrao Pblica compete ao Congresso Nacional, que a exercer mediante lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica; 4) a criao e extino de autarquias e de fundaes pblicas de direito pblico de competncia do Congresso, mediante a edio de lei especfica. A criao e extino das demais entidades da Administrao Indireta competncia do Presidente da Repblica, por decreto, aps autorizao em lei especfica; 5) a organizao e funcionamento da Administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos competncia do Presidente da Repblica, exercida por meio de decreto autnomo; 6) os cargos da Cmara e do Senado so criados, extintos e transformados por ato prprio da Casa respectiva, qual seja uma resoluo (embora a fxao da remunerao seja matria de lei), a teor do art. 51, IV e 52, XII, da CF;

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7) segundo o art. 96, II, b, da CF, compete ao STF, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia apresentar ao Poder Legislativo respectivo projetos de lei que disciplinem a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhe forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver (redao dada pela EC 41/2003), sendo tais regras tambm aplicveis aos Tribunais de Contas; 8) nos termos do art. 127, 2, compete ao Procurador-Geral de cada ramo do Ministrio Pblico propor ao Legislativo respectivo projeto de lei tratando da criao e a extino de seus cargos, a poltica remuneratria e os planos de carreira. Segundo o Professor Hely, do inc. I do art. 37 da CF, antes transcrito, decorre o princpio da organizao legal do servio pblico. De acordo com o autor, a necessidade de lei para estabelecer os requisitos de acesso a cargos, empregos e funes pblicas advm da necessidade de lei para a criao dos mesmos. A partir da EC 32/2001, devemos anotar que houve uma mitigao deste princpio, uma vez que passou a ser de competncia privativa do Presidente da Repblica, por decreto autnomo, a disciplina da organizao e funcionamento da Administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos. Ainda, tambm passou a ser de competncia privativa desta autoridade a extino de cargos e funes pblicas, quando vagos. At a publicao da referida emenda tais atribuies eram de competncia do Congresso Nacional, mediante lei. 6. DIREITO DE ASSOCIAO SINDICAL Reza o inc. VI do art. 37 da Constituio: VI garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical; A norma auto-aplicvel, garantindo por si s aos servidores pblicos civis o direito livre associao sindical. Para os militares a disciplina exatamente a oposta, uma vez que o art. 142, IV, da Carta, veda-lhes o direito sindicalizao e greve. Os empregados pblicos, por sua vez, tm direito de greve assegurado no art. 8 da CF, em dispositivo tambm auto-aplicvel. Os litgios entre os servidores pblicos e a Administrao direta, autrquica e fundacional federal so resolvidos perante a Justia Federal. Aqueles envolvendo os servidores da Administrao estadual, distrital ou municipal so decididos pela Justia Estadual. E cabe Justia do Trabalho o julgamento das causas trabalhistas envolvendo os empregados pblicos de qualquer esfera de governo. 7. DIREITO PBLICOS DE GREVE DOS SERVIDORES E EMPREGADOS

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Apesar de a Constituio reconhecer aos servidores o direito de greve, o mesmo deve ser exercido nos termos e limites a serem definidos em lei especfica, no caso, uma lei ordinria que s trate da referida matria (CF, art. 37, VII). Trata-se, pois, ao contrrio da norma que prev o direito de associao sindical, de norma constitucional de eficcia limitada: os servidores tm o direito de greve, mas seu exerccio est condicionado lei requerida pela Constituio, j tendo o STF decidido que, enquanto no editada a lei, no podem os servidores deflagrar qualquer movimento grevista. A partir desse posicionamento da Corte, so legtimas medidas como o corte do ponto de servidores em paralisao. Aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista aplica-se disciplina distinta, uma vez que o art. 9 da CF, em dispositivo auto-aplicvel, assegura-lhes o direito de greve e seu imediato exerccio, o qual poder ser limitado pela legislao ordinria (norma constitucional de eficcia contida). Os empregados pblicos da Administrao direta, autrquica e fundacional tambm tm direito greve e podem imediatamente exerc-lo, independentemente da edio de qualquer lei sobre a matria, sendo-lhes aplicveis as disposies do art. 9 da CF e no as do art. 37, VII, restritas aos servidores pblicos. Na prxima aula daremos continuidade matria. At l.

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