TC Direito Comparado

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Dirio da Repblica, 1. srie N. 223 20 de Novembro de 2006
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Acrdo n. 617/2006 Processo n. 924/2006
Acordam, em sesso plenria, no Tribunal Constitucional:
I O pedido e a apresentao do problema
1 O Presidente da Repblica, nos termos do artigo 115., n. 8, da Constituio e dos artigos 26. e 29., n. 1, da Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril, requereu a fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo aprovada pela Resoluo n. 54-A/ 2006 da Assembleia da Repblica (publicada no Dirio da Repblica, I Srie, de 20 de Outubro de 2006). A resoluo em causa tem o seguinte teor: Prope a realizao de um referendo sobre a interrupo voluntria da gravidez realizada por opo da mulher nas primeiras 10 semanas A Assembleia da Repblica resolve, nos termos e para os efeitos do artigo 115. e da alnea j) do artigo 161. da Constituio da Repblica Portuguesa, apresentar a S. Ex. o Presidente da Repblica a proposta de realizao de um referendo em que os cidados eleitores recenseados no territrio nacional sejam chamados a pronunciar-se sobre a pergunta seguinte: Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado? Aprovada em 19 de Outubro de 2006. O Presidente da Assembleia da Repblica, Jaime Gama. 2 A Resoluo n. 54-A/2006 corresponde ao Projecto de Resoluo apresentado por Deputados do Partido Socialista, em 20 de Setembro de 2006, invocando o compromisso de suscitar um novo referendo sobre a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, nos termos anteriormente submetidos ao voto popular. Nesta mesma sesso legislativa, foram apresentados trs projectos de lei relativos a matria de despenalizao relativa da interrupo voluntria da gravidez: os Projectos de Lei n. 308/X, do Partido Comunista Portugus, n. 309/X, do Partido Os Verdes (Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, de 21 de Setembro de 2006); e o Projecto de Lei n. 317/X, do Bloco de Esquerda (Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, de 6 de Outubro de 2006). Todos estes projectos prevem a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez at um certo prazo, quando praticada por solicitao de mulher grvida. Assim, diz-se no projecto do Partido Comunista Portugus: Artigo 1.
Interrupo da gravidez no punvel
sade oficial ou oficialmente reconhecido, quando realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez a pedido da mulher para preservao do direito maternidade consciente e responsvel. 2 De igual modo, no punvel a interrupo da gravidez efectuada por mdico ou sob a sua direco em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido, com o consentimento da mulher quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina: a) (actual alnea a) do n. 1 do artigo 142.) b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e irreversvel leso para o corpo ou para a sade fsica e psquica da mulher e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez; c) (actual alnea c) do n. 1 do artigo 142., com a redaco que lhe foi dada pela Lei n. 90/97, de 30 de Julho); d) Houver seguros motivos que indiciem risco de que o nascituro venha a sofrer, de forma incurvel, de HIV (sndroma de imunodeficincia adquirida) e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, comprovadas nos termos referidos na alnea anterior; e) (actual alnea d) do n. 1 do artigo 142., com a redaco que lhe foi dada pela Lei n. 90/97, de 30 de Julho); f) Nos casos referidos na alnea anterior, sendo a vtima menor de 16 anos ou incapaz por anomalia psquica se a interrupo da gravidez for realizada nas primeiras 24 semanas comprovadas nos termos referidos na alnea c). 3 Sempre que se trate de grvida toxicodependente no punvel a interrupo da gravidez efectuada a seu pedido nas condies referidas no n. 1 durante as primeiras 16 semanas de gravidez. 4 A verificao das circunstncias que tornam no punvel a interrupo da gravidez, referidas no n. 2, certificada em atestado de mdico, escrito e assinado antes da interveno, por mdico diferente daquele por quem, ou sob cuja direco, a interrupo realizada. 5 (actual n. 3) 6 (actual n. 4). No projecto do Partido Os Verdes, l-se o seguinte: Artigo 1.
Alterao ao Cdigo Penal
Os artigos 140. e 142. do Cdigo Penal, com as alteraes que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Maro, e pela Lei n. 90/97, de 30 de Julho, passam a ter a seguinte redaco: Artigo 140.
Aborto
1 () 2 () 3 (eliminado). Artigo 142.

Interrupo da gravidez no punvel
O artigo 142. do Cdigo Penal passa a ter a seguinte redaco: Artigo 142.
(...)
1 No punvel a interrupo da gravidez efectuada por mdico, ou sob a sua direco, em estabelecimento de
1 No punvel a interrupo da gravidez quando efectuada por mdico, ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido,

com o consentimento da mulher grvida, nas primeiras 12 semanas de gravidez para preservao da sua integridade moral, dignidade social ou do seu direito maternidade responsvel e consciente. 2 Da mesma forma, no punvel a interrupo da gravidez quando efectuada por mdico, ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido, com o consentimento da mulher grvida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da medicina: a) (actual alnea a)); b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura leso para o corpo ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida e for realizada nas primeiras 16 semanas de gravidez; c) Houver seguros motivos para prever que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de grave doena, designadamente de HIV (vrus da imunodeficincia humana) ou malformao congnita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, comprovadas ecograficamente ou por outro meio adequado de acordo com as leges artis, excepcionando-se as situaes de fetos inviveis, caso em que a interrupo poder ser praticada a todo o tempo; d) (actual alnea d)); e) Nos casos referidos na alnea anterior, sendo a vtima menor de 16 anos ou incapaz por anomalia psquica, se a interrupo da gravidez for realizada nas primeiras 24 semanas comprovadas nos termos descritos na alnea c). 3 A verificao das circunstncias, previstas nas alneas a) a e) do nmero anterior, que tornam no punvel a interrupo da gravidez, certificada atravs de atestado mdico, escrito e assinado antes da interveno por mdico diferente daquele por quem, ou sob cuja direco, a interrupo realizada. 4 (actual n. 3). 5 (actual n. 4) E, finalmente, o projecto do Bloco de Esquerda tem o seguinte teor: Artigo 1.
Direito de optar
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doena ou malformao e for realizada nas primeiras 24 semanas com consentimento da mulher; c) Sempre que exista perigo de vida para a mulher grvida ou de grave e irreversvel leso para a sua sade fsica e psquica e for realizado com o seu consentimento at s 16 semanas de gravidez; d) Sempre que existirem srios indcios de que a gravidez resultou de crime contra a liberdade e autodeterminao sexual e for realizado, com consentimento da mulher grvida, nas primeiras 16 semanas, ou nas primeiras 24 semanas, no caso da vtima ser menor ou ser incapaz por anomalia psquica; e) Quando se trate de grvida toxicodependente, desde que realizado, com o seu consentimento, nas primeiras 16 semanas de gravidez; f) No caso de mulheres grvidas portadoras de HIV (sndroma de imunodeficincia adquirida) ou afectadas por este vrus, at s 24 semanas, se for esse o consentimento da mulher; g) No caso de fetos inviveis, a interrupo de gravidez poder ser feita em qualquer idade gestacional; h) Constituir o nico meio de remover o perigo de morte ou de grave e irreversvel leso para o corpo ou para a sade fsica ou psquica da mulher grvida. 2 () 3 () 4 () O Partido do Centro Democrtico Social Partido Popular formulou uma proposta de substituio da pergunta apresentada pelos Deputados do Partido Socialista, em que pretendia a alterao da redaco da pergunta, substituindo despenalizao por liberalizao e interrupo voluntria da gravidez por aborto (cf. Dirio da Assembleia da Repblica, I Srie, n. 14, de 20 de Outubro de 2006). Em Reunio Plenria de 19 de Outubro de 2006, a Assembleia da Repblica aprovou, aps debate, o Projecto de Resoluo n. 148/X, com votos a favor do Partido Socialista, do Partido Social Democrata e do Bloco de Esquerda e votos contra do Partido Comunista Portugus, do Partido Ecologista Os Verdes, de uma Deputada do Partido Socialista e de um Deputado do Partido Social Democrata e abstenes do Partido do Centro Democrtico Social Partido Popular, de duas Deputadas do Partido Socialista e de um Deputado do Partido Social Democrata. Aps esta aprovao, a Assembleia da Repblica considerou prejudicada a votao da proposta de substituio da pergunta do Partido do Centro Democrtico Social Partido Popular. 3 A pergunta que constitui objecto da presente proposta de referendo corresponde, exactamente, pergunta submetida fiscalizao de constitucionalidade e legalidade no Acrdo n. 288/98 (D.R., I Srie-A, de 18 de Abril de 1998), pelo qual o Tribunal Constitucional decidiu ter por verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na Resoluo n. 16/98 da Assembleia da Repblica. Assim, em 1998, os portugueses foram j confrontados em referendo com a presente pergunta, no tendo, porm, esse referendo, em que a resposta negativa foi maioritria, sido vinculativo, nos termos do artigo 115., n. 11, da Constituio. A resposta negativa atingiu 50,9 % dos vo-
Todas as mulheres tm o direito de controlar os aspectos relacionados com a sua sexualidade, incluindo a sua sade sexual e reprodutiva, e de decidir livre e responsavelmente sobre estas questes, sem coaco, discriminao ou violncia. Artigo 2.
Excluso de ilicitude do aborto
O artigo 142. do Cdigo Penal passa a ter a seguinte redaco: Artigo 142.
()
1 No punvel o aborto efectuado por mdico, ou sob a sua orientao, em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido, nas seguintes situaes: a) A pedido da mulher, nas primeiras 12 semanas de gravidez; b) No caso de existirem seguros motivos para crer que o nascituro vir a sofrer, de forma incurvel, de grave
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tantes, a afirmativa 49,1 % e a absteno 68,1 % cf. Mapa Oficial n. 3/98, D.R., I Srie-A, de 10 de Agosto de 1998. Em 2005, a mesma pergunta foi apresentada como objecto de uma proposta de referendo. O Tribunal Constitucional, pelo Acrdo n. 578/2005, de 28 de Outubro (D.R., I Srie-A, de 16 de Novembro de 2005), entendeu que no estavam cumpridas as exigncias constitucionais, em face do artigo 115., n. 10, da Constituio, sem ter apreciado a substncia da pergunta. 4 A pergunta objecto da presente proposta de referendo pois igual pergunta sobre a qual o Tribunal Constitucional j se pronunciou no Acrdo n. 288/98 Algumas razes, porm, impem que o Tribunal Constitucional no remeta, sem mais, para os fundamentos daquele Acrdo. Em primeiro lugar, existiu uma alterao parcial da composio do Tribunal, o que justifica que as concluses alcanadas naquele aresto, por maioria, na base de um certo acordo em matria to complexa, tenham que ser necessariamente debatidas de novo. Em segundo lugar, entre 1998 e 2006 desenrolou-se uma histria legislativa, poltica, social e de justia penal que tem de ser considerada. E tambm no plano internacional, do Direito Comparado e do Direito Europeu existem contribuies relevantes para a ponderao. Em terceiro lugar, no pensamento sobre as penas e sobre a poltica criminal h dados novos a considerar. E esses dados podem contribuir para a concluso acerca da dignidade e da tutela penal da vida intra-uterina. Em quarto lugar, no plano da discusso pblica, no deixa de assumir particular relevncia a precedncia de um referendo sobre a mesma questo, que foi considerado constitucional e legalmente admissvel. Em quinto lugar, o estado da discusso poltica sobre a punio das mulheres que pratiquem o crime de aborto evoluiu em aspectos cruciais, com o surgimento de novas ideias e propostas. Por ltimo, o facto de o anterior Acrdo contar com desenvolvidos votos de vencido justifica que alguns argumentos que no lograram vencimento meream ser analisados de novo. No nos situamos assim, em 2006, no ponto de partida exacto do Acrdo do Tribunal Constitucional n. 288/98, mas num outro momento histrico-jurdico, que exigir a considerao de elementos nessa altura no ponderados. Vejamos, ento, nesta perspectiva, quais as questes essenciais a debater, considerando os novos elementos do debate. Entende-se que as questes fundamentais so trs: A conformidade da pergunta aos requisitos constitucionais e legais, com especial incidncia na clareza e objectividade da sua formulao e no seu carcter dilemtico ou binrio; A determinao do universo eleitoral; A verificao se o dilema suscitado pela pergunta pode suscitar, pelo menos, uma resposta incompatvel com a Constituio ou com a lei. sobre estas questes que se podem reflectir, igualmente, os novos dados da presente situao histrica e social em matria de interrupo voluntria da gravidez que se passa a enunciar.

II Enquadramento actual da questo objecto da proposta de referendo
5 No plano do Direito Comparado, remetendo-se para a extensa abordagem do Acrdo n. 288/98, dever salientar-se que permanece uma tendncia para a consolidao de solues legislativas descriminalizadoras ou que enunciam causas de afastamento da responsabilidade segundo certas indicaes. No h conhecimento, no grupo dos pases com a estrutura de Estado de Direito democrtico, de um retrocesso no sentido criminalizador (cf. BERTRAND MATHIEU, Le droit la vie, Edies do Conselho da Europa, 2005). E esta tendncia diz respeito quer aos Estados que adoptaram a soluo dos prazos quer aos Estados que adoptaram o mtodo das indicaes. Entre 1998 e 2006, registou-se, no Direito francs, o alargamento do prazo em que a mulher pode solicitar a interrupo voluntria da gravidez de dez para doze semanas, alterando-se, assim, a chamada Lei Veil que procedeu descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez at s dez semanas, em situaes de angstia. Tal regime est contido no Code de la Sant Publique (Ord. n. 2000-548, de 15 de Junho de 2000), o qual prev agora o seguinte (Art. L. 2212-1): A mulher grvida que o seu estado coloca numa situao de angstia pode solicitar a um mdico a interrupo da gravidez. Esta interrupo da gravidez no pode ser praticada seno antes da dcima segunda semana de gravidez [La femme enceinte que son tat place dans une situation de dtresse peut demander a un mdecin linterruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut tre pratique quavant la fin de la douzime semaine de grossesse.] No Art. L. 2212-2, acrescenta-se que a interrupo voluntria da gravidez s pode ser realizada por um mdico, num estabelecimento de sade pblico ou privado, satisfazendo as condies do artigo L. 2322 (Lei n. 2001-588, de 4 de Julho de 2001) e no quadro de uma conveno entre o mdico e o estabelecimento de sade. A referida lei estabeleceu que os menores, em caso de recusa dos pais, podem apelar a um adulto da sua escolha para os apoiar nas suas diligncias. Por outro lado, o aconselhamento prvio torna-se facultativo e criminaliza-se o entrave interrupo voluntria da gravidez. O Conselho Constitucional pronunciou-se sobre tal lei (Dcision n. 2001-446 DC 27 Juin 2001, consultvel em www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2001/20011446/20011446dc.htm), considerando que a lei no quebrou o equilbrio que o respeito da Constituio impe entre, por um lado, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana contra toda a forma de degradao e, por outro lado, a liberdade da mulher que decorre do artigo 2. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Por outro lado, na Irlanda realizou-se, em Maro de 2002, novo referendo, em que esteve em causa uma alterao da Constituio, visando consagrar uma emenda segundo a qual a vida intra-uterina deveria ser protegida de acordo com a Protection of Human Life in Pregnant Act, de 2001, legislao que apenas permitia a interrupo voluntria da gravidez no caso de perigo para a vida da mulher diverso do risco de suicdio. Neste referendo, discutiu-se a inverso ou no da jurisprudncia que considerou justificada a interrupo voluntria da gravidez em caso de invocao do risco de suicdio da mulher no

caso de uma jovem de 14 anos vtima de violao (cf. LISA SMITH, The Politics of Reproduction in Contemporary Ireland, 2005, p. 17 e ss.). O resultado do referendo foi, porm, negativo, tendo-se mantido a situao anterior. Tambm o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, numa deciso de 8 de Julho de 2004, em que se pronunciou sobre um caso de negligncia mdica num aborto teraputico, teceu, entre outras, as seguintes consideraes: O Tribunal est convencido de que no desejvel nem mesmo possvel actualmente responder em abstracto questo de saber se o nascituro uma pessoa no sentido do artigo 2. da Conveno embora, na ausncia de um estatuto jurdico claro do nascituro, este no [esteja] privado de qualquer proteco no direito francs (caso Vo c. France Application n. 53924/00 [2004] ECHR 326, consultvel em www.worldlii.org/eu/cases/ ECHR/2004/326.html) Por outro lado, o Parlamento Europeu, na sequncia do Relatrio de Anne E. M. Van Lancker de 6 de Junho de 2002, aprovou uma resoluo sobre a poltica a seguir nos pases integrantes da Unio Europeia quanto a direitos em matria de sade sexual e reprodutiva (Resoluo do Parlamento Europeu sobre Direitos em Matria de Sade Sexual e Reprodutiva JO C N. 271 E, de 12 de Novembro de 2003). Nessa resoluo recomenda-se aos governos dos Estados-Membros e dos pases candidatos adeso que pugnem pela implementao de uma poltica de sade e social que permita uma diminuio do recurso ao aborto, nomeadamente graas disponibilizao de servios de planeamento familiar e de aconselhamento e prestao de assistncia e apoio financeiro a grvidas em dificuldade, e considerem o aborto de risco como tema fundamental de sade pblica. Mas recomenda-se ainda que a interrupo voluntria da gravidez seja legal, segura e universalmente acessvel, a fim de salvaguardar a sade reprodutiva e os direitos das mulheres, exortando-se os governos dos Estados-Membros e dos pases candidatos adeso a absterem-se, em quaisquer circunstncias, de agir judicialmente contra mulheres que tenham feito abortos ilegais. Assume-se, assim, no mbito do Parlamento Europeu, uma perspectiva preventiva e de sade pblica quanto ao aborto, com distanciamento das solues punitivas. J em matria de planeamento familiar, o Regulamento (CE) n. 1567/2003, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Julho de 2003 (JO L 224, de 06.09.2093), relativo ajuda para polticas e aces em matria de sade reprodutiva e sexual e direitos conexos nos pases em desenvolvimento, estipula que A Comunidade e os Estados-Membros reconhecem o direito de cada indivduo escolher livremente o nmero de filhos e o intervalo entre nascimentos, e condenam todas as violaes dos direitos humanos sob a forma de aborto obrigatrio, esterilizao forada, infanticdio, rejeio, abandono ou maus tratos a crianas no desejadas como forma de reduzir o aumento demogrfico. 6 No terreno da discusso jurdico-poltica, certo que se mantiveram e desenvolveram com firmeza as posies contra a despenalizao do aborto (cf., por exemplo, no lado contrrio despenalizao, entre ns, PAULO FERREIRA DA CUNHA, Constituio do crime, da substancial constitucionalidade do Direito Penal, 1998, BACELAR GOUVEIA e HENRIQUE MOTA, Vida e Direito Reflexes sobre um referendo, 1998, e PAULO OTERO, Direito da Vida, 2004).
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Mas tambm verdade que surgiram posies, ainda no quadro da actual soluo legislativa, que reconhecem as dificuldades morais em punir com justia, nos casos concretos, as mulheres que cometerem aborto ilegal. Para alm de pronunciamentos em vrios rgos de comunicao social, como a defesa da no punio da mulher que aborte, numa lgica de desculpa, defendida por Freitas do Amaral (cf. Viso de 12 de Fevereiro de 2004), veja-se o Projecto de Lei n. 20/X (Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 2 de Abril de 2005), apresentado pelas Deputadas do PS Maria do Rosrio Carneiro e Teresa Venda, que propugnou a suspenso provisria do processo (contra a mulher que abortou) com carcter obrigatrio, invocando a no indiferena ao sofrimento, a ponderao das circunstncias individuais, a defesa da dignidade das mulheres e a ponderao das alternativas inclusivas. 7 Do lado favorvel despenalizao, assistiu-se afirmao de uma perspectiva preventiva, de sade pblica, que privilegia as dificuldades morais e sociais da mulher que aborta. Assim, registou-se, por parte de alguns intervenientes no debate pblico, uma tendncia para situar a discusso num nvel no puramente ideolgico e para basear a deciso em valoraes apoiadas nos projectos de vida de cada pessoa, nas concretas oportunidades sociais para uma maternidade consciente e em emoes, como a angstia, que podem levar rejeio da maternidade (cf., j nessa linha, RONALD DWORKIN, Lifes Dominion An Argument about Abortion and Euthanasia, 1993, e, em geral sobre o papel das emoes como a compaixo , na base de julgamentos ticos razoveis e das prprias decises polticas, MARTHA NUSSBAUM, Upheavals of Thought , The Intelligence of Emotions, 2001, p. 441 e ss.). No plo oposto, em defesa do no alargamento da despenalizao, vm-se referindo, pragmaticamente, os efeitos crimingenos da despenalizao e os seus reflexos nas concepes sociais sobre o valor da vida, alertando-se para os perigos de uma cultura de morte. De todo o modo, tanto do lado das posies mais favorveis despenalizao como do lado contrrio se verifica um movimento convergente para aproximar a discusso sobre o aborto de perspectivas no absolutas, que reconhecem a existncia de conflito, e para utilizar argumentos prximos dos interesses imediatamente perceptveis por cada pessoa, que se reflectem na sua vida. Por conseguinte, a discusso sobre a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez dentro de certo prazo e em certas condies emergiu como questo diversa da pura afirmao, em abstracto, de valores como a vida ou a liberdade (valores absolutos como lhes chama LAWRENCE TRIBE, em The Clash of Absolutes, 1990, para concluir que muito do que cada um acredita sobre todos estes assuntos diz mais sobre o que somos, de onde provimos do que sobre a nossa viso ou sobre a ltima verdade (p. 40). 8 A reflexo sobre valores numa sociedade democrtica, pluralista e de matriz liberal quanto aos direitos fundamentais tem sido objecto privilegiado do pensamento filosfico contemporneo. Tal reflexo exprime-se na ideia de um consenso de sobreposio (overlapping consensus) desenvolvida por JOHN RAWLS, em Political Liberalism, 1993, p. 133 e ss.. O autor concebe a possibilidade de um consenso sobre valores polticos, como o respeito mtuo ou a liberdade, sem o sacrifcio de valores mais
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abrangentes e de vises particulares, mas a partir da diversidade dos valores. Por exemplo, diferentes concepes religiosas podem confluir, sem abandonar a respectiva matriz, num ncleo de valores estritamente polticos. Ora, independentemente de se aceitarem as teses resultantes da referida orientao, no poder deixar de se registar que a discusso sobre valores induz a reconhecer que a possibilidade de um Estado de Direito democrtico os impor problemtica. Uma tal imposio no se legitima na mera evidncia intuda pela conscincia individual, num mandato divino ou at na deciso discricionria do poder poltico, ainda que legitimado pela maioria. A deciso sobre valores fundamentante do Estado de Direito e no est arredada da discusso democrtica, orientada por regras de liberdade, igualdade de oportunidades, participao poltica efectiva e limites lgicos autocontradio (cf. A RTHUR KAUFMANN, Rechtsphilosophie, 1997, p. 336 e ss., onde se l que s na livre discusso de opinies a verdade tem uma chance e que a indagao da verdade um problema de liberdade). No pode, por conseguinte, o Tribunal Constitucional abordar os problemas jurdico-constitucionais suscitados pela pergunta, prescindindo de dar conta de que h uma investigao jurdico-filosfica mantida, no nosso tempo, sobre a fundamentao dos valores e a legitimidade da sua imposio. Dessa investigao resulta que os valores no esto acima da discusso livre e que no possvel imp-los ao outro, sem cumprir um estrito dever de fundamentao sujeito a um mtodo argumentativo e participado. 9 Tambm no que se refere ao pensamento sobre o crime e a pena, tm sido introduzidas perspectivas que aumentam a complexidade dos modelos puramente preventivos ou retributivos de poltica criminal. A reflexo sobre a pena orienta-se para modalidades e funes compensadoras das vtimas e da sociedade. Por outro lado, acentua-se, por essa via, a ideia de que a pena no pode retirar a sua legitimidade seno do bem que possa gerar na vtima, na sociedade e no prprio condenado (quer a partir de perspectivas de preveno quer na linha de um modelo de justia reparadora dos danos do crime). Recusa-se, desde logo, que a pena constitua apenas o mal que corresponde (e acresce) ao mal do crime. Tal ideia repercute-se, necessariamente, no contedo e no sentido da pena, mas tambm na convenincia e na necessidade de solucionar o conflito entre o agente e o Estado atravs da pena. Em confluncia com esta perspectiva, faz sentido distinguir entre merecimento e necessidade da pena como dois patamares diferenciados de justificao da tutela penal (cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, 2004, p. 120 e ss.). A ideia de pena no deixa de ser, para um certo pensamento filosfico, um conceito em crise. J PAUL RICOEUR sugeria, em Interprtation du mythe de la peine (Le conflit des interprtations, 1969, p. 348 e ss.), que a crise reside na duvidosa racionalidade da equivalncia entre o crime e a pena (como sofrimento moral) e na (duvidosa) capacidade de esta apagar o mal do crime ou solucionar o seu problema. A perspectiva de que o crime reclama sempre a punio e no outra forma de superao algo cuja racionalidade no est, nesta linha de pensamento, acima de qualquer dvida. E no est isenta de dvida mesmo para quem, como PAUL RICOEUR, se posicione dentro da cultu-

ra bblica, na qual o mal do pecado que a separao de Deus superado pelo perdo e pela graa. Em sentido idntico, mas a partir de outras razes culturais, tem-se sustentado a racionalidade da ultrapassagem de uma proteco neutral (e igual) dos bens e direitos pela compreenso do significado humano e do impacto das leis, preferindo-se a compaixo na vida pblica punio retributiva (cf. MARTHA NUSSBAUM, ob. cit., p. 443). Assim, no pensamento jurdico-filosfico sobre a pena, no s a sua finalidade e justificao como tambm a sua adequao ao crime tm sido objecto de discusso, tanto por quem no duvida que certos comportamentos (incluindo a interrupo voluntria da gravidez) merecem reprovao tica como por quem, partindo do debate poltico-criminal, rejeita uma funo meramente retributiva da pena e lhe atribui uma funo preventiva baseada no princpio da necessidade e da interveno mnima do jus puniendi. 10 As manifestaes da crise da ideia de pena e de uma insatisfao cultural quanto a ela revelam-se, nos sistemas jurdicos contemporneos, na adopo de medidas paralisadoras da punio. Assim, no terreno processual penal, consagra-se a suspenso provisria do processo e o arquivamento em caso de dispensa de pena. No quadro de uma desjudicializao, aceita-se a figura da mediao penal (cf., sobre esta figura e sobre a justia restaurativa em geral, ANABELA RODRIGUES, Mediao Penal: a propsito da introduo do regime de mediao no processo penal, Revista do Ministrio Pblico, ano 27, 2006, n. 105, p. 127 e ss., FRANCISCO AMADO FERREIRA, Justia Restaurativa, natureza, finalidades e instrumentos, 2006, e CNDIDO DA AGRA e JOSEFINA CASTRO, Mediao e Justia Restaurativa: esquema para uma lgica do conhecimento e da experimentao, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano II, 2005, p. 95 e ss.). Por fim, no mbito do Direito Penal material, prev-se, desde 1982, o expressivo instituto da dispensa da pena, que implica condenao sem punio (artigo 74. do Cdigo Penal). Em suma, o pensamento sobre o crime e a pena, quer na sua expresso filosfica quer na sua expresso jurdica, sugere que, sendo pacfica a proposio de que no h pena sem crime, no verdadeira a proposio inversa. E, no plano do conceito material de crime, reflecte-se tal entendimento na acentuao da carncia da tutela penal como modo de justificao da criminalizao fora de uma lgica retributiva. Por outro lado, tambm verdade que, numa outra ptica de pensamento, se tem intensificado o apelo pena para reprimir a violao de direitos humanos e o Direito Penal ressurgiu, no plano internacional, como um instrumento de proteco das pessoas em situao de fraqueza contra diversas manifestaes de domnio ilegtimo proveniente de fontes formais ou informais de poder, incluindo os Estados. Assim, o Direito Penal surge como ncora dos fracos e juiz da Histria, assumindo-se como instrumento de defesa de causas humanitrias e de luta contra a prepotncia. num horizonte cultural complexo que as vrias questes suscitadas pela pergunta objecto da proposta de referendo se colocam. O Tribunal analisar tais questes, a fim de verificar a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto, no se alheando da situao histrica e do ambiente de pensamento envolvente. Deste enquadramento retiram-se, no essencial, trs linhas de orien-

tao: a relao entre a ideia de Estado de Direito democrtico (artigo 2. da Constituio) e a necessidade de discutir valores; a crise da pena como soluo do problema do crime; e a justificao da criminalizao numa lgica da necessidade da pena.
III Fundamentao
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11 Nos termos das disposies conjugadas dos artigos 115., n. 8, e 223., n. 2, alnea f), da Constituio, 26. da Lei Orgnica do Regime do Referendo (Lei n. 15-A/ 98, de 3 de Abril) e 11. da Lei do Tribunal Constitucional, cumpre a este Tribunal proceder prvia verificao da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, incluindo a apreciao dos requisitos relativos ao respectivo universo eleitoral. Nessa conformidade, deve assinalar-se, em primeiro lugar, que a proposta de referendo foi aprovada pelo rgo competente para o efeito, ao abrigo do artigo 115., n. 1, da Constituio, ou seja, a Assembleia da Repblica. Na verdade, sendo a Assembleia da Repblica um dos dois rgos de soberania constitucionalmente autorizados (conjuntamente com o Governo), a propor ao Presidente da Repblica a realizao de referendos, no presente caso s ela poderia faz-lo, tal como refere o Acrdo n. 288/ 98, pois que a matria sobre que incide a pergunta despenalizao em certas circunstncias da interrupo voluntria da gravidez se insere na sua esfera de competncia legislativa reservada e, de acordo com o estabelecido no citado artigo 115., n. 1, a proposta h-de respeitar a matria da competncia do rgo competente. Trata-se de matria de competncia da Assembleia da Repblica no s porque se enquadra no artigo 165., n. 1, c), mas tambm porque surge em volta da eventual violao dos artigos 24., n.1, e 26., sendo pois abrangida pelo artigo 165., n. 1, alnea b), da Constituio (vide o Acrdo n. 288/98 e j tambm o Parecer n. 21/82 da Comisso Constitucional, em Pareceres da Comisso Constitucional, 20. vol., pp. 92-3). 12 Tambm se verifica o requisito exigido pelo artigo 115., n. 3, da Constituio, na medida em que estamos perante questo de relevante interesse nacional, que deve ser decidida pela Assembleia da Repblica ou pelo Governo atravs da aprovao de acto legislativo. Tal afirmao fundamenta-se no facto de a matria se incluir na reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica e de se tratar de uma questo tida como central no debate poltico dos ltimos anos. Dada a evidncia do relevante interesse nacional da matria, prescinde-se de encarar o problema de saber se se encontra na margem de livre deciso do rgo proponente e do Presidente da Repblica ou se tal requisito deve constituir objecto de apreciao pelo Tribunal Constitucional (no mesmo sentido, o Acrdo n. 288/98). 13 A presente proposta de referendo no integra, igualmente, as situaes excludas do mbito do referendo pelo n. 4 do artigo 115. da Constituio. Com efeito, a matria em causa no reveste contedo oramental, tributrio ou financeiro nem se enquadra na reserva absoluta da competncia da Assembleia da Repblica, integrando, como se disse, a reserva relativa. O objecto do presente referendo tambm no se integra no elenco das matrias previstas no artigo 161., nem na alnea c) do referido artigo 161. como se evidenciou no Acrdo n. 288/98, em que se disse que tambm a
matria em causa se no encontra prevista no artigo 161., pois que, de entre as a mencionadas, apenas poderia ser abrangida pela alnea c), onde se atribui Assembleia da Repblica competncia para fazer leis sobre todas as matrias. S que a referncia excluso das matrias do artigo 161. no pode obviamente aplicar-se em tal caso, pois que, ento, se entraria em contradio com o n. 1 e o n. 3 do artigo 115., porque nenhuma matria que devesse ser tratada por via legislativa salvo se da reserva do Governo poderia ser o objecto do referendo. E, finalmente, a presente proposta de referendo no visa alterar a Constituio, j que a legislao a aprovar na sequncia do referendo no pretende assumir valor constitucional. 14 Como ficou esclarecido no Acrdo n. 288/98, no de confundir a questo anterior com a de saber se vedado pela Constituio o referendo sobre uma matria por ela extravasar o mbito de discricionariedade legislativa a resolver atravs de uma opo poltica devolvida ao eleitorado (Acrdo n. 288/98) ou por o legislador estar constitucionalmente vinculado a uma opo e ser vedada a opo resultante de um dos sentidos de resposta questo objecto do referendo. Questo que tem outra natureza, embora a resposta dada anterior se projecte nela inevitavelmente, ainda a de saber se, no caso sub judicio, a pergunta se encontra formulada de modo a que uma das possveis respostas implica uma soluo inconstitucional, independentemente de uma vinculao constitucional a uma determinada opo legislativa. 15 Mas, deixando para mais tarde esta ltima questo, h-de concluir-se, tal como no Acrdo n. 288/98, que a matria em anlise enquanto tal passvel de referendo, na medida em que est ainda na margem de discricionariedade do legislador criar ou no criar reas de despenalizao da interrupo voluntria da gravidez dentro dos limites constitucionais. Afasta-se, portanto, a perspectiva segundo a qual, em nome do direito vida do feto, o legislador no poderia nunca subtrair ao Direito Penal condutas de interrupo voluntria da gravidez ou a perspectiva inversa de que toda a punio da interrupo voluntria da gravidez dentro de certo prazo seria constitucionalmente invivel. Diferentemente, entende o Tribunal Constitucional que o legislador, dentro de limites constitucionalmente definidos, mantm uma margem de liberdade de deciso quanto ao mbito da criminalizao, da justificao e do afastamento da punibilidade da interrupo voluntria da gravidez. E mantm essa margem de liberdade porque o Direito Penal no conformado constitucionalmente como um imperativo categrico imposto ao legislador ordinrio, regulando-se antes por ponderaes de valores e de interesses situadas num contexto histrico e por uma justificao derivada de necessidades poltico-criminais e da realizao da justia em funo do modo como, em cada momento, os problemas criminais se colocam. Por outro lado, essa margem de liberdade tambm no est vedada em nome do reconhecimento de direitos insusceptveis de ser objecto de referendo. Com efeito, no seriam esses direitos, em si, o objecto do referendo, mas antes uma ponderao sobre um conflito de direitos e valores ou a possvel soluo para um tal conflito em conexo com a interveno do Direito Penal.
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16 Finalmente, a possibilidade de ponderao de direitos e valores constitucionalmente tutelados ser sujeita a referendo no impedida pelo facto de ser essa a tarefa normal do julgador. certo que o prprio legislador realiza essa tarefa de ponderao, luz da Constituio, sendo ele tambm, como refere o Acrdo n. 288/98, um aplicador da Constituio. E onde o legislador possa intervir no h razes, em geral, para subtrair ao mbito do referendo uma dada matria. Assim, na linha do citado aresto, continua este Tribunal a entender que nada impede que uma matria de conflito de direitos e valores constitucionalmente protegidos ou at mesmo de concretizao de limites imanentes, que implique a realizao de uma concordncia prtica dos mesmos direitos e valores possa ser devolvida por um dos seus intrpretes o legislador da Assembleia da Repblica para o voto dos cidados, em certas circunstncias. E essa concluso vale desde que as solues possveis no impliquem alterao ou violao da Constituio, situando-se, ainda, naquele plano das interpretaes possveis sobre o modo de desenvolvimento dos valores constitucionais. Mesmo para quem entenda que, perante uma dvida sobre a soluo a dar a um conflito de valores, s h uma interpretao possvel da Constituio, ser ainda admissvel no caso de dificuldade profunda em atingir uma soluo aceitvel por todos como vlida trocar a pura investigao (limitada pela subjectividade do intrprete) pela discusso democrtica e pelo voto, como mtodo de determinar a boa soluo (assim, RONALD DWORKIN, Lifes Dominion An Argument about Abortion and Euthanasia, 1993, p. 157). 17 Confrontando agora a pergunta objecto da proposta de referendo com os artigos 115., n. 6, da Constituio, e 7. da Lei Orgnica do Regime do Referendo, verifica-se, desde logo, que ela recai sobre uma s matria a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez dentro de certo prazo existindo, alis, uma s pergunta, formal e materialmente , sem qualquer intrito. Em segundo lugar, a pergunta formulada para uma resposta de sim ou no, segundo uma lgica que necessariamente dilemtica, bipolar ou binria, ou seja, que pressupe uma definio maioritariamente unvoca da vontade popular, num ou noutro dos sentidos possveis de resposta questo cuja resoluo devolvida directamente aos cidados (Acrdo n. 360/91, em Acrdos do Tribunal Constitucional, 19. vol., p. 701). Com efeito, a pergunta interroga os eleitores sobre se concordam com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez realizada, por opo da mulher grvida, dentro de um certo prazo determinado e em estabelecimento de sade legalmente autorizado. Trata-se, pois, de uma opo entre despenalizao e penalizao da prtica de uma conduta bem identificada, em circunstncias indicadas com preciso. 18 O facto de poderem existir outras posies que a pergunta no consagra tal como a aceitabilidade de uma justificao da interrupo voluntria da gravidez segundo o mtodo das indicaes, acrescentando-se, por exemplo, novas indicaes s legalmente previstas, alargando-se o prazo para tal ou prescindindo-se da realizao da interrupo voluntria da gravidez em estabelecimento de sade no retira presente pergunta o carcter dilemtico.

Os eleitores devero decidir, em face da nica opo que lhes proposta, se a consideram aceitvel ou rejeitvel, mesmo que preferissem outras opes (que no esto em causa). So confrontados apenas com um e no com todos os dilemas, devendo os dilemas que no esto em causa ser por eles ponderados e resolvidos numa perspectiva pessoal, de conscincia ou de opo poltica, para efeito de resposta (nica) questo suscitada. Os dilemas morais, polticos e jurdicos sobre as condies preferveis de despenalizao situam-se a montante do que expresso na pergunta, a qual revela que o legislador apenas pretende averiguar a opo dos eleitores quanto a uma certa soluo. 19 Esta anlise prende-se, alis, com a questo da clareza, objectividade e preciso da pergunta. Poderia objectar-se que a pergunta no seria clara, objectiva e precisa porque seria possvel que os eleitores entendessem que se encontravam confrontados com uma opo entre penalizao absoluta e despenalizao e no com uma escolha entre a soluo actual (que no corresponde a uma penalizao absoluta) e uma despenalizao at s dez semanas de gravidez. Nesse caso, estaria em causa uma opo entre a incriminao pura e simples e a despenalizao proposta. A ser assim, a pergunta no exprimiria o que efectivamente est presente no debate poltico que justifica o referendo. No entanto, tal objeco no pode resultar da mera interpretao do texto da pergunta, que interpela os eleitores quanto a uma certa soluo inexistente na ordem jurdica portuguesa, no pondo em causa a subsistncia do regime actual como alternativa. Alis, se o problema ainda poderia, eventualmente, ter sentido em 1998, no contexto do primeiro referendo realizado sobre esta matria, em que a pergunta era exactamente a mesma, agora no tem pertinncia. Nesta fase, j foi feito um debate pblico em campanhas eleitorais para eleies legislativas, e os diversos partidos polticos tiveram oportunidade de esclarecer os eleitores sobre a sua posio acerca do tema. 20 Por outro lado, entender-se que a pergunta no patenteia o que est em causa no debate poltico que se pressupe claro e no viciado , por no veicular informao densificada sobre a manuteno do sistema actual como um dos plos do dilema, equivale a concluir que o prprio debate poltico no um elemento imprescindvel na interpretao do texto da pergunta pelos eleitores. Uma pergunta que retratasse de forma esgotante o debate poltico poderia ser outra, porventura mais complexa. Todavia, no razovel atribuir falta de clareza, objectividade e preciso a uma pergunta que confronta os eleitores com uma nica soluo sem equacionar outras. No plano lgico, o significado mais razovel de uma tal reduo encarar como alternativa mudana a persistncia da soluo j consagrada. 21 No pode deixar de se considerar que uma pergunta com informao pormenorizada poderia at ser menos clara, porque iria utilizar termos tcnicos, uma linguagem especializada ou transmitir excesso de informao (cf., no sentido destas preocupaes, o Acrdo do Tribunal Constitucional n. 704/2004, D.R., I Srie-A, de 30 de Dezembro de 2004). Por isso, tal pergunta seria at, presumivelmente, mais difcil de apreender com rapidez.

Estando em causa a opo entre a soluo actual de no punio no caso de se verificarem certas indicaes (teraputica, tica e eugnica) e (com excepo do aborto em defesa da vida da me) dentro de certos prazos, por um lado, e, por outro lado, uma soluo de ausncia das referidas indicaes dentro de um certo prazo, um dos modos possveis de fazer a pergunta com clareza lgica questionar os eleitores sobre se concordam com uma despenalizao sem mencionar aquelas indicaes referindo apenas um prazo, com a condio de a interrupo voluntria da gravidez ser realizada em estabelecimento de sade legalmente autorizado. A meno das indicaes legalmente previstas e dos prazos que lhes correspondem seria porventura compatvel com uma pergunta ainda clara, mas sem dvida mais complexa, e criaria o risco de submeter as indicaes da actual lei que valem para alm do prazo de 10 semanas (artigo 142., n. 1, do Cdigo Penal) a uma resposta de sim ou de no. Segue-se portanto, tambm neste ponto, a lgica argumentativa do Acrdo n. 288/98, em que se disse: E, do mesmo modo, tambm se no aceita a crtica tendente a considerar que a pergunta se encontra mal formulada, porquanto no permite uma opo clara entre o sim e o no a quem entenda que a soluo mais conveniente na matria consiste em despenalizar apenas a mulher que aborta. que a soluo em causa no se encontra colocada na pergunta em anlise, bem podendo dizer-se que constituiria objecto para uma outra pergunta. E quanto pergunta em apreo, devendo ser respondida, nos termos constitucionais e legais, por uma afirmativa ou uma negativa, no pode necessariamente abrir espao para solues matizadas. 22 Numa outra perspectiva, a falta de clareza pode ser invocada ante a utilizao de expresses ou vocbulos como despenalizao e interrupo voluntria da gravidez ou at mesmo opo, que so pouco frequentes na linguagem comum. A essas objeces se responder com a argumentao expendida no Acrdo n. 288/98, no qual se refere: A esta objeco, contudo, se responder de duas formas. Em primeiro lugar, dir-se- que o risco derivado de um deficiente entendimento da pergunta, que pode decorrer do nvel de instruo de uma parte do eleitorado, inerente utilizao do processo referendrio, em que os boletins de voto se no podem revestir da simplicidade que caracteriza os utilizados nos actos eleitorais, designadamente atravs do recurso aos smbolos partidrios. Em segundo lugar, sublinhar-se- que a clareza da pergunta se h-de conjugar com a sua objectividade e preciso, o que implica uma maior complexidade na formulao e a utilizao de terminologia rigorosa, para se evitar posteriormente a existncia de equvocos quanto s solues propugnadas, por a pergunta abranger situaes no pretendidas ou consentir leituras ambguas. Face a uma pergunta rigorosamente formulada, embora de difcil entendimento para uma importante parte do eleitorado, sempre se poder obter uma resposta consciente, caso exista um esforo de esclarecimento da opinio pblica e para isso serve a campanha regulada na lei. Mas, pelo contrrio, face a uma pergunta aparentemente simples, mas recheada de ambiguidades ou imprecises, nunca se poder conhecer o verdadeiro sentido da resposta. E isto, at por-
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que se a pergunta se encontrar deficientemente formulada do ponto de vista tcnico, utilizando conceitos pouco rigorosos, no dispor sequer da clareza necessria para aqueles que, afinal, tero necessariamente de proceder a uma mediao explicativa perante a opinio pblica. Ora, no caso em apreciao, algumas hipteses de simplificao da pergunta teriam como consequncia uma indesejvel impreciso, j que se afigura importante at para que a pergunta possa ter uma mnima correspondncia com o objecto da iniciativa legislativa que dela constem, por exemplo, referncias iniciativa da mulher e ao facto de a interrupo da gravidez se efectuar em estabelecimento de sade. E se possvel sustentar que esses elementos da pergunta poderiam ter sido enunciados de forma mais acessvel, embora tecnicamente menos perfeita, a verdade que ao Tribunal Constitucional no cabe averiguar se a pergunta se encontra formulada da melhor maneira, mas to-s certificar-se que ela ainda satisfaz adequadamente as exigncias constitucionais e legais, o que se afigura ocorrer no caso sub judicio. Por outro lado, assinale-se que, no permitindo a Constituio e a lei que se proceda a um referendo sobre um concreto projecto de lei, da resulta que por razes de necessria limitao da dimenso da pergunta, j que cada novo elemento pode contribuir para atentar contra a sua clareza nem todos os aspectos do regime que se pretenda estabelecer tm obrigatoriamente de constar da pergunta formulada. o que acontece, por exemplo, no caso dos autos, com a consulta em centro de aconselhamento familiar, prevista no projecto de lei n. 451/VII, que no ficar afastada pelo facto de no se encontrar mencionada na pergunta. 23 Tambm no procede a objeco de que a falta de clareza, objectividade e preciso decorreria da referncia a estabelecimento de sade legalmente autorizado, na medida em que a condio contida na parte final da pergunta pressupe a existncia de estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo da gravidez por opo da mulher, que s existiro no futuro, na hiptese de resposta positiva prpria pergunta. Com efeito, tal como o Acrdo n. 288/98 afirmou, para que um estabelecimento de sade possa ser legalmente autorizado para efeitos da pergunta no necessrio que aquela autorizao decorra de uma lei aprovada na sequncia de maioritria resposta afirmativa no referendo, tendo em conta o seguinte: () a definio das condies indispensveis atribuio de uma tal autorizao poder constar de lei autnoma e, mesmo, preexistente, at porque j hoje possvel efectuar, em certas circunstncias, a interrupo voluntria da gravidez em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido. 24 De todo o modo, a referncia a estabelecimento de sade legalmente autorizado no predispe para uma resposta afirmativa, nem transmite a ideia de que seria absurda a penalizao por os estabelecimentos de sade j estarem legalmente autorizados a realizar tais intervenes. Na realidade, tal condio apenas exclui da despenalizao o aborto realizado por instituio (ou pessoa) que no rena as condies de um estabelecimento de sade legalmente autorizado. A no referncia a tal condio que poderia modificar o objecto da pergunta, transfigurando-a numa outra, em que estaria em causa uma liberalizao da interrup-
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o voluntria da gravidez realizada em quaisquer condies sem exigncia de proteco da sade da mulher grvida (sendo realizada por qualquer pessoa, sem a formao profissional e tica que exigida a quem exera funes e possa vir a praticar tal interveno num estabelecimento de sade legalmente autorizado). Estaria ento em causa a despenalizao at s 10 semanas da interrupo voluntria da gravidez, incluindo o chamado aborto clandestino. Mas, por no ser esse o objecto da pergunta, a referncia em causa no lhe retira a objectividade. Assim, em face de tudo quanto foi exposto, o Tribunal Constitucional considera que a pergunta objecto do referendo respeita as exigncias de clareza, objectividade e preciso constantes da Constituio e da lei. 25 Assinale-se, igualmente, que a presente proposta de referendo respeitou as exigncias constantes dos artigos 10. a 14. da Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril, bem como a que resulta do artigo 15. do mesmo diploma legal. Com efeito, a proposta de referendo coube a Deputados Assembleia da Repblica (artigo 10., n. 1) e assumiu a forma de projecto de resoluo (artigo 10., n. 2), o qual foi devidamente aprovado (artigo 13.) e posteriormente publicado na 1 Srie do Dirio da Repblica (artigo 14.). Por outro lado, esta proposta de resoluo de referendo no envolve, no ano econmico em curso, aumento de despesas ou diminuio de receitas do Estado previstas no Oramento (artigo 11.). E tambm so respeitadas as exigncias do artigo 8. da Lei n. 15-A/98, na redaco dada pela Lei Orgnica n. 4/2005, de 8 de Setembro. 26 Compete ainda ao Tribunal verificar o requisito relativo ao universo eleitoral previsto nos artigos 115., n. 12, e 223., n. 1, alnea f), da Constituio. A proposta de referendo apenas prev a participao dos cidados eleitores recenseados no territrio nacional, colocando-se, portanto, a pergunta sobre se um referendo com este objecto poder restringir desta forma o universo eleitoral. H razes para uma resposta afirmativa relacionadas com o mbito de validade espacial do Direito Penal, conforme se concluiu no Acrdo n. 288/98 Com efeito, os cidados portugueses residentes no estrangeiro no esto, em regra sujeitos, aplicao da lei penal portuguesa seno nas condies limitadas do artigo 5., n. 1, alnea c), do Cdigo Penal. Assim, a aplicao da lei penal portuguesa depende da prpria soluo da lei penal do local em que residem e de serem encontrados em territrio nacional. O facto de o princpio geral da aplicao da lei penal ser o princpio da territorialidade (artigo 4. do Cdigo Penal) torna a aplicao da lei penal portuguesa a cidados residentes no estrangeiro relativamente excepcional e condicionada. Acresce que esta matria no tem a ver especificamente com a particular situao dos cidados portugueses residentes no estrangeiro, na sua condio de emigrantes, razo que justificaria o alargamento do universo eleitoral a que se refere o artigo 115., n. 12, da Constituio. E, finalmente, o problema que o referendo visa decidir tem especial relevncia na perspectiva das condies sociais e das instituies de sade do local em que a gravidez e a maternidade futura se desenrolam. 27 Por fim, o Tribunal Constitucional dever analisar a conformidade material do objecto do referendo com a Constituio, ao abrigo da competncia emanada do ar-

tigo 223., n. 2, alnea f): verificar previamente a constitucionalidade e legalidade dos referendos nacionais. Tal como o Acrdo n. 288/98 explicitou, entende-se que no mbito do controlo da constitucionalidade do referendo se integra tal competncia, at porque seria absurdo que, apesar de a Constituio estabelecer uma fiscalizao preventiva obrigatria da constitucionalidade do referendo, o povo pudesse ser chamado a pronunciar-se directamente sobre certa questo, quando o Tribunal Constitucional, partida, havia detectado a sua inutilidade, porquanto sempre uma das possveis respostas, a ser adoptada, determinaria a aprovao de legislao que no poderia vir a ser aplicada, por inconstitucional. E esta razo inscreve-se numa exigvel harmonizao do princpio maioritrio com o princpio da constitucionalidade, em que o conflito entre ambos s pode ser superado maximizando ambos os princpios, com a compresso das possibilidades de expresso da vontade popular ab initio e no a posteriori. Reduzir-se-, assim, como afirmou o Acrdo n. 288/98, o risco da ocorrncia de um conflito aberto entre os dois princpios. De qualquer modo, a superao do conflito sempre realizada nos termos do Estado de Direito democrtico que vive no cerne do princpio da constitucionalidade isto , atendendo ao contedo de direitos, liberdades e garantias fundamentais que do pleno sentido ao princpio maioritrio enquanto princpio democrtico. Seguindo, pois, a orientao do Acrdo n. 288/98, o Tribunal Constitucional apreciar, em concreto, a constitucionalidade do objecto da pergunta, no sentido de verificar se qualquer das respostas possveis implica a adopo de normas legais inconstitucionais. 28 A verificao da constitucionalidade da pergunta objecto do referendo impe que se confrontem as respostas afirmativa e negativa com os princpios e as normas constitucionais. Analisar-se-, consequentemente, se uma concordncia com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez at s 10 semanas, por opo da mulher, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, implica uma soluo inconstitucional e, inversamente, se de uma resposta negativa resulta tambm uma tal soluo. O mbito da anlise no dever abranger a apreciao de todas as solues legislativas concretas que uma resposta afirmativa ou negativa possa sustentar. Apenas pode estar em causa a verificao ou controlo sobre se uma das respostas (ou at as duas) do dilema subjacente pergunta determina uma violao da Constituio, inquinando todas as solues legislativas concretas que se apoiem nessa mesma resposta. No ter, assim, o Tribunal Constitucional de equacionar todo o universo de solues legislativas presentes ou futuras concebveis que dem cumprimento s respostas, mas apenas de analisar se, na essncia ou raiz das respostas, se detecta uma violao da Constituio, que se projectar, enquanto tal, nas solues legislativas. 29 Comeando por analisar a resposta afirmativa, coloca-se o problema de saber se a despenalizao referida na pergunta viola a proteco consagrada no artigo 24., n. 1, da Constituio, segundo o qual a vida humana inviolvel. No plano da discusso jurdico-constitucional, a tese a favor da inconstitucionalidade assume mais do que uma configurao. Segundo uma configurao mais radical,

decorre da proteco da inviolabilidade da vida humana que todas as suas fases devem ser protegidas de igual modo, existindo verdadeiramente um direito subjectivo vida de que o feto seria titular. O pressuposto da essencial igualdade entre todas as fases da vida levaria a considerar que uma despenalizao da interrupo voluntria da gravidez implica a violabilidade da vida humana atravs de um tratamento do feto diverso do que se concede pessoa j nascida. Esta apresentao da tese da inconstitucionalidade , no entanto, rejeitvel por vrias consideraes. Da inviolabilidade da vida humana como frmula de tutela jurdica no deriva, desde logo, que a proteco contra agresses postule um direito subjectivo do feto ou que no seja de distinguir um direito subjectivo vida de uma proteco objectiva da vida intra-uterina, como resulta da jurisprudncia constitucional portuguesa e de outros pases europeus. O facto de o feto ser tutelado em nome da dignidade da vida humana no significa que haja ttulo idntico ao reconhecido a partir do nascimento. Na verdade, constata-se que na generalidade dos sistemas jurdicos o feto no considerado uma pessoa titular de direitos (veja-se a distino entre ser humano e pessoa humana constante da Conveno de Oviedo do Conselho da Europa Conveno para a Proteco dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face s Aplicaes da Biologia e da Medicina, aprovada para ratificao pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 1/2001 e ratificada pelo Decreto do Presidente da Repblica n. 2/2002 cf. D.R., I Srie A, de 3 de Janeiro de 2001). Esta perspectiva insere-se num contexto histrico, cultural e tico que recolhe informao da Cincia mas no extrai dela, por mera deduo lgica, o conceito de pessoa. Os dados resultantes da observao dos processos naturais relativos a funes vitais no determinam, como condio necessria e suficiente, as valoraes prprias do Direito. Por exemplo, os critrios sobre o incio das funes cerebrais ou da actividade cerebral superior (cuja determinao no , alis, indiscutvel) no do, em si mesmos, soluo aos conflitos de valores. Por outro lado, nem a inviolabilidade da vida humana nem sequer a necessidade de proteco da vida intra-uterina impem especificamente uma tutela penal idntica em todas as fases da vida, tal como concluiu o Acrdo n. 288/98 A prpria histria do Direito Penal revela-o, ao ter feito quase sempre a distino entre homicdio e aborto (cf. GLANVILLE WILLIAMS, The Sanctity of Life and Criminal Law, 1957, e para a histria do Direito Penal portugus, RUI PEREIRA, O crime de aborto e a reforma penal, 1995). Alm disso, entre a definio do princpio da inviolabilidade da vida humana e a interveno penal no h uma linha recta ou uma relao de necessidade lgica, nomeadamente pela interferncia de perspectivas de excluso da ilicitude, de desculpa ou ainda de afastamento da responsabilidade devido necessidade da pena, cuja relevncia varia conforme se trate da vida intra-uterina ou de pessoa j nascida. Ainda no plano da interpretao da Constituio, h quem entenda, segundo a linha de orientao de um Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, que o artigo 24., n. 1, na mente dos constituintes, no pretendeu abranger a proteco da vida intra-uterina, afastando tambm, por a, a necessidade de
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uma referncia a esse preceito e ao princpio da inviolabilidade da vida humana do problema da despenalizao da interrupo voluntria da gravidez (cf. Acrdo n. 288/98, em que, na mesma perspectiva, se refere o Parecer da Procuradoria-Geral da Repblica n. 31/82, Boletim do Ministrio da Justia n. 320, Novembro de 1982, p. 224 e ss.; ver ainda, como referncia paralela sobre a interpretao do artigo 2. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, a deciso da CEDH de 13 de Maio de 1980, no caso X c. Reino Unido Dcisions et Rapports, vol. 19, Outubro de 1980, p. 244). Deste modo, a partir de qualquer uma destas consideraes mesmo que no se concorde com todas , a perspectiva de inconstitucionalidade no encontra fundamento no artigo 24. da Constituio. 30 Note-se que uma linha de argumentao a favor da inconstitucionalidade que nivele a vida em todos os seus estdios poderia levar, no limite, a considerar inconstitucional a soluo do actual Cdigo Penal, que admite a no punibilidade de certas situaes de interrupo voluntria da gravidez, segundo uma lgica de ponderao de valores baseada no mtodo das indicaes. De acordo com tal perspectiva poderia ser, na verdade, inconstitucional qualquer uma das respostas (o sim e o no), porque a manuteno da actual situao legislativa j conduzir a uma sub-proteco da vida intra-uterina. Mas, em suma, no poder aceitar-se esta perspectiva no s porque ela no decorre do artigo 24., n. 1, da Constituio, mas tambm por partir de pressupostos inaceitveis, que levariam, em ltima anlise, a negar a relevncia de uma especfica ponderao de valores em matria de interrupo voluntria da gravidez relativamente ao crime de homicdio. Ora, a negao da possibilidade de uma especfica ponderao de valores na interrupo voluntria da gravidez levaria, em total coerncia, a solues inconstitucionais como seria, por exemplo, a rejeio de uma causa de excluso da ilicitude ou de no punibilidade no chamado aborto teraputico, impondo mulher grvida, mesmo que no fosse essa a sua vontade, uma grave leso do corpo ou da sade ou o sacrifcio da prpria vida. 31 Porm, uma perspectiva que parta da no inconstitucionalidade de causas de excluso da ilicitude ou mesmo do mero afastamento da punibilidade a partir de uma ponderao de valores, como sucede no actual artigo 142., n. 1, do Cdigo Penal, pode alegar ainda que o mtodo dos prazos nsito na pergunta conduz a uma total desproteco jurdica da vida intra-uterina nas dez primeiras semanas de gravidez, em nome da liberdade da mulher grvida. Seria, por isso, inconstitucional a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez naqueles termos. O Acrdo n. 288/98 respondeu directamente a essa argumentao, no a aceitando e sustentando que o mtodo dos prazos, tal como surge na pergunta, realiza uma harmonizao ou concordncia prtica entre os valores conflituantes, pois que tal harmonizao ou concordncia prtica se faz entre bens jurdicos, implicando normalmente que, em cada caso, haja um interesse que acaba por prevalecer e outro por ser sacrificado. Quer isto dizer que, sempre dentro da perspectiva que agora se explicita, o legislador no poderia estabelecer, por exemplo, que o direito ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher era hierarquicamente superior ao bem jurdico vida humana intra-uterina e, consequentemente, reconhecer um
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genrico direito a abortar, independentemente de quaisquer prazos ou indicaes; mas, em contrapartida, j pode determinar que, para harmonizar ambos os interesses, se tero em conta prazos e circunstncias, ficando a interrupo voluntria da gravidez dependente apenas da opo da mulher nas primeiras dez semanas, condicionada a certas indicaes em fases subsequentes e, em princpio, proibida a partir do ltimo estdio de desenvolvimento do feto. E acrescenta o mesmo aresto: Assim, neste ltimo caso, procura-se regular a interrupo voluntria da gravidez, ainda de acordo com uma certa ponderao de interesses que tem tambm como critrio o tempo de gestao, pelo que a referida ponderao se h-de efectuar, tendo em conta os direitos da mulher e a proteco do feto, em funo de todo o tempo de gravidez, no sendo, portanto, exacto considerar isoladamente que, durante as primeiras dez semanas, no existe qualquer valorao da vida intra-uterina; num contexto global, esta ser quase sempre prevalecente nas ltimas semanas, enquanto nas primeiras se dar maior relevo autonomia da mulher (uma vez respeitadas certas tramitaes legais que, alis, podem traduzir uma preocupao de defesa da vida intra-uterina). 32 Adoptando o ponto de vista do aresto citado, ainda se acrescentar que a perspectiva de que o mtodo dos prazos, tal como est inscrita na pergunta, s exprimiria uma absoluta rejeio da proteco jurdica da vida intra-uterina se no existissem, mesmo nessa fase, meios legais de proteco da maternidade na Ordem Jurdica portuguesa, que devero actuar no sentido de dar a oportunidade mulher grvida de se decidir pela maternidade. A criminalizao da interrupo voluntria da gravidez , alis, apenas um modo sancionatrio de tutela da vida intra-uterina e nunca o meio preferencial de proteco jurdica, dada a natureza do conflito vivido pela mulher grvida e o sentido comum da maternidade (na gravidez, estabelece-se, em princpio, uma forte relao emocional, de proximidade e de amor pelo ser em gestao e no meramente uma relao de respeito por um bem alheio). Assim, existem, na Ordem Jurdica portuguesa, vrios regimes de proteco da maternidade, nomeadamente os previstos nos artigos 33. a 52. do Cdigo do Trabalho, 66. a 113. da Lei n. 35/2004, de 29 de Julho, a Lei n. 3/84, de 24 de Maro, relativa educao sexual e ao planeamento familiar, a Lei n. 120/99, de 11 de Agosto, que refora as garantias do direito sade reprodutiva, a Lei n. 90/2001, de 20 de Agosto, que toma medidas de apoio social a pais e mes estudantes, o Decreto-Lei n. 154/88, de 29 de Abril, relativo proteco da maternidade, paternidade e adopo no mbito da Segurana Social, e o Decreto-Lei n. 77/2005, de 13 de Abril. 33 Dir-se- ainda que a argumentao que considera existir uma total desproteco da vida intra-uterina na possibilidade de opo pela interrupo voluntria da gravidez nas primeiras dez semanas, negando existir qualquer ponderao de valores no mtodo dos prazos, rejeita que a liberdade de desenvolver um projecto de vida pela mulher (artigo 26. da Constituio), como expresso do desenvolvimento da personalidade, possa ser um dos valores a harmonizar com a vida intra-uterina. No entanto, a discordncia quanto ao modo como se faz a ponderao ou a harmonizao no justifica a afirmao da inexistncia de ponderao ou harmonizao.

E no se trata de admitir que uma privacy, como direito constitucional a abortar livremente, prevalea sobre a vida do feto, mas antes reconhecer que, para efeitos de punio, num tempo delimitado, a liberdade de opo da mulher possa impedir a interveno do Direito Penal. Desta forma, sem divergir, no essencial, da linha de orientao dos Acrdos n.s 25/84 e 85/85 quanto dignidade da vida intra-uterina como bem jurdico protegido pela Constituio, independentemente do momento em que se entenda que esta tem incio, sempre se reconhecer tal como fez o Acrdo n. 288/98 que a presente pergunta no pressupe o abandono da proteco jurdica da vida intra-uterina e se coloca no plano de uma ponderao de valores e mesmo de uma harmonizao, concordncia prtica, coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito, de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao a outros. Apenas se ter de concluir que liberdade de manter um projecto de vida dada uma superior valorao, nesta primeira fase, para efeitos de no-punio, sem que isso queira e possa implicar abandono jurdico da vida intra-uterina. 34 Tal como j resultava do Acrdo n. 288/98, dever salientar-se que estamos no terreno da responsabilidade penal, onde prevalece o princpio da necessidade da pena e no perante uma mera discusso sobre o reconhecimento de valores ou meras lgicas de merecimento de proteco jurdica. Nesse patamar, no s grande parte da doutrina nega a existncia de incriminaes (implcitas) obrigatrias (cf. COSTA ANDRADE, O aborto como problema de poltica criminal, Revista da Ordem dos Advogados, ano 39, Maio-Agosto, 1979, p. 293 e ss., RUI PEREIRA, O crime de aborto e a reforma penal, ob.cit., p. 75 e ss., CLAUS ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, I, Grundlagen, Aufbau der Verbrechenslehre, 3 ed., 1997, p. 25 e ss., FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Parte Geral, 2004, p. 122 e ss., e, entre outros, FERNANDA PALMA, Direito Constitucional Penal, 2006, p. 100 e ss.), mas tambm existe a necessidade de avaliao poltico-criminal das incriminaes, do seu efeito preventivo, de efeitos crimingenos associados, do afrontamento de outros valores, avaliao essa que incumbir ao legislador realizar (cf. FERNANDA PALMA, ob.cit., p. 54 e ss.). E ainda se dir, tal como o Acrdo n. 288/98, que: A admissibilidade constitucional do reconhecimento da licitude da interrupo voluntria da gravidez realizada, por opo da mulher, nas primeiras dez semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, ou, pelo menos, da renncia utilizao de sanes penais, nessas circunstncias, no pode, porm, ser interpretada como aceitao de que a Lei Fundamental consagra o aborto como mtodo de planeamento familiar ou de controlo da natalidade. A isso se ope o entendimento de que a vida humana intra-uterina constitui um bem jurdico protegido, independentemente do ttulo a que deva tal proteco. Nesta conformidade, afiguram-se particularmente importantes, por poderem vir a revelar-se bem mais eficazes que a prpria represso penal, medidas comuns generalidade das legislaes europeias sobre a matria, como sejam a obrigatoriedade de uma prvia consulta de aconselhamento, em que possa ser dada mulher a informao necessria sobre os direitos sociais e os apoios de que poderia beneficiar no caso de levar a termo a gravidez, bem como o estabelecimento de um perodo de reflexo entre

essa consulta e a interveno abortiva, para assegurar que a mulher tomou a sua deciso de forma livre, informada e no precipitada, evitando-se a interrupo da gravidez motivada por sbito desespero. bem verdade que estes elementos no constam da pergunta formulada. Todavia, como j se referiu, no seria possvel integr-los a todos na mencionada pergunta sem que esta assumisse propores inadmissveis. E nada permite concluir que, em caso de resposta afirmativa no referendo, no possam vir a constar da legislao aprovada na sua sequncia. Por tudo isto, a resposta afirmativa pergunta no ser inconstitucional. 35 Caber igualmente ao Tribunal Constitucional questionar se uma resposta negativa, que impedisse a modificao legislativa do sistema actual, no sentido da despenalizao nas primeiras dez semanas nas condies apontadas pela pergunta ( este o nico sentido de uma tal resposta), seria inconstitucional. A resposta a esta ltima questo tambm negativa. E negativa, por variadas razes. A no despenalizao no implica qualquer alterao do sistema vigente. E este, tal como est configurado no artigo 142., n. 1, do Cdigo Penal, permite uma ponderao de valores que exclui a incriminao em situaes de grave leso de direitos da mulher grvida, como a sua vida e sade, a sua dignidade pessoal (aborto tico) ou mesmo as suas condies psquicas e materiais de maternidade (aborto eugnico), cuja no relevncia excludente da responsabilidade poderia afrontar princpios constitucionais, como os princpios da culpa e da necessidade da pena. A isto acresce que o sistema penal contm, nomeadamente, causas de desculpa que sempre devero impedir a punio, em situaes de no censurabilidade devido a grave conflito existencial. Alis, a resposta negativa no impedir, ainda assim, uma soluo mais abrangente no sentido da excluso de responsabilidade pela qual o legislador poderia optar de acordo com os princpios constitucionais. 36 E mesmo para quem no considere suficiente, na perspectiva do princpio de necessidade da pena, um sistema de ponderao com os critrios actuais e entenda que deveriam estar consagrados outros critrios, entre os quais o da relevncia da livre opo em certo prazo inicial da gravidez, ser admissvel sujeitar a referendo a alternativa entre uma ponderao limitada, atravs do mtodo restrito das indicaes como o actual, e a soluo da despenalizao nas primeiras dez semanas. De facto, reconhecer-se-, nesse caso, que estamos perante matria controversa na sociedade, em que se atingem perspectivas sobre valores que reflectem vises da vida muito ntimas e enraizadas. Com efeito, sendo necessrio resolver o dilema pela imposio a uma parte dos cidados de uma soluo que afecta as suas concepes de vida, em aspectos existenciais de que podem discordar profundamente, constitucionalmente justificvel devolver ao voto directo a soluo de tal dilema, concedendo uma oportunidade alargada de discusso e de pronncia. 37 Estaremos ante uma situao em que tem todo o sentido afirmar, como TRIBE, que numa democracia, votar e persuadir tudo o que temos. Nem sequer a Constituio est para alm de uma reviso. E desde que ns tenhamos de nos persuadir uns aos outros mesmo acerca
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de que direitos a Constituio deve colocar fora do alcance do voto da maioria, nada, nem a vida nem a liberdade, pode ser olhada como imune poltica com letras grandes (The Clash of Absolutes, ob.cit., p. 240). Poder-se-, na realidade, pugnar pela no discutibilidade de certos valores, mas est para alm de um modo cooperativo de deciso sobre valores entender que a prpria discutibilidade ou indiscutibilidade de alguns valores seja, ela prpria, indiscutvel. Como, neste caso, no estaremos sequer perante matria subtrada pela Constituio possibilidade de ser objecto de referendo ou que seja insusceptvel de reviso constitucional, nada impede o legislador de dar lugar a uma discusso alargada e directa antes de optar por uma soluo, apesar de no estar obrigado a faz-lo. Por ltimo, mesmo que se entenda que no esto directamente em causa a aceitao e a rejeio do valor da vida intra-uterina, mas apenas se verifica um problema de poltica criminal e, nesse sentido, no haver sequer necessidade de discutir a colocao em crise do direito vida ou da proteco da vida intra-uterina , tambm no viola a Constituio eleger a presente pergunta como objecto de um referendo. Nada impede o legislador de apurar se dispe de condies para fazer uma ponderao de necessidade aceitvel por uma vasta maioria. Em suma, como foi afirmado no Acrdo n. 288/98, entende-se que no havendo uma imposio constitucional de criminalizao na situao em apreo, cabe na liberdade de conformao legislativa a opo entre punir criminalmente ou despenalizar a interrupo voluntria da gravidez efectuada nas condies referidas na pergunta constante da proposta de referendo aprovada pela Resoluo n. 16/98 da Assembleia da Repblica. Concluindo este ponto, o Tribunal Constitucional reafirma a soluo do Acrdo n. 288/98, considerando que nenhuma das respostas afirmativa ou negativa pergunta formulada implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio.
IV Deciso
38 Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide: 1. Considerar que: a) A proposta de referendo constante da Resoluo n. 54-A/2006 da Assembleia da Repblica foi aprovada pelo rgo competente para o efeito, nos termos do disposto no n. 1 do artigo 115. da Constituio da Repblica Portuguesa; b) O referendo proposto tem por objecto questo de relevante interesse nacional que deve ser decidida pela Assembleia da Repblica atravs de acto legislativo, conforme se preceitua no n. 3 do mesmo artigo; c) A matria sobre que ele incide no se encontra excluda do mbito referendrio, de acordo com o estabelecido no n. 4 do mencionado artigo 115.; d) O referendo proposto recai sobre uma s matria, atravs de uma s pergunta, sem quaisquer considerandos, prembulos ou notas explicativas, sendo a questo formulada para uma resposta de sim ou no e cumprindo, nestes aspectos, as exigncias constantes do n. 6 do artigo 115. da Constituio e do artigo 7. da Lei Orgnica do Regime do Referendo;
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e) A pergunta formulada satisfaz os requisitos de objectividade, clareza e preciso, enunciados nas mesmas disposies; f) A proposta de referendo respeitou as formalidades especificadas nos artigos 10. a 14. da Lei Orgnica do Regime do Referendo; g) A restrio da participao no referendo aos cidados residentes em territrio nacional cumpre os requisitos do universo eleitoral prescritos no n.os 1 e 12 do artigo 115. da Constituio; h) O Tribunal Constitucional, no mbito da verificao prvia da constitucionalidade do referendo, a que se refere a alnea f) do n. 2 do artigo 223. da Constituio, competente para apreciar se a pergunta formulada no coloca os eleitores perante uma questo dilemtica em que um dos respectivos termos aponta para uma soluo jurdica inconstitucional; i) Nenhuma das respostas afirmativa ou negativa pergunta formulada implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio. 2. Consequentemente, ter por verificada a constitucionalidade e a legalidade do referendo proposto na mencionada Resoluo n. 54-A/2006, da Assembleia da Repblica. Lisboa, 15 de Novembro de 2006. Maria Fernanda Palma Bravo Serra Gil Galvo Vtor Gomes Maria Helena Brito Maria Joo Antunes (com declarao) Rui Manuel Moura Ramos [vencido quanto s alneas e) e i) do n. 1, e ao n. 2 da deciso, e com declarao de voto quanto alnea g) do n. 1, nos termos da declarao de voto junta] Maria dos Prazeres Pizarro Beleza [vencida quanto s alneas e), h) e i) do n. 1 e, consequentemente quanto ao n. 2 da deciso, conforme declarao de voto junta] Paulo Mota Pinto [vencido quanto s alneas e), g), e i) do n. 1, e, consequentemente, quanto ao n. 2 da deciso, nos termos da declarao de voto que junto) Benjamim Rodrigues [vencido quanto s alneas e) e i) do n. 1 e, decorrentemente, ao n. 2 da deciso, e com declarao de voto quanto sua alnea g) do n. 1, nos termos da declarao de voto junta] Mrio Jos de Arajo Torres [vencido relativamente s alneas e), g) e i) do n. 1 e, consequencialmente, ao n. 2 da deciso, nos termos da declarao de voto junta] Carlos Pamplona de Oliveira [vencido quanto s alneas e) e i) do n. 1 e quanto ao n. 2 da deciso conforme declarao em anexo que, para alm disto, abrange as matrias tratadas nas alneas b), c), d), g) e h) do aludido n. 1 da deciso do presente aresto) Artur Maurcio.
Declarao de voto

referendo proposto, uma vez que no acompanho as concluses constantes das alneas e) e i) do nmero 1, pelas razes que passo sumariamente a enunciar. Ficaram-me ainda dvidas quanto concluso expressa na alnea g) do nmero 1, que no foram porm suficientes para me levar a afastar, neste ponto, da deciso e enunciarei igualmente a justificao do meu ponto de vista. 2 A alnea e) da deciso d por verificados os requisitos de objectividade, clareza e preciso exigidos pelo nmero 6 do artigo 115. da Constituio. Comeando pelo primeiro, pode desde logo perguntar-se se ele no ser afectado pelo o inciso final da pergunta em estabelecimento de sade legalmente autorizado, na medida em que a sua incluso nesta susceptvel de ser vista como induzindo uma resposta afirmativa. Com efeito, a autorizao legal pode considerar-se reportada realizao da interrupo voluntria da gravidez nos termos em que se pretende questionar o eleitorado, e s em caso de resposta afirmativa existiriam estabelecimentos autorizados a lev-la a cabo. Admitimos no entanto que por tal inciso se tenha em vista a existncia de estabelecimentos de sade legalmente autorizados a praticar em geral actos cirrgicos, ou actos do tipo daqueles em que se incluem os que interferem no processo de interrupo voluntria da gravidez, o que afastaria o risco de a pergunta predispor necessariamente a uma resposta positiva. S que, a ser assim, tal redunda numa menor clareza da pergunta, uma vez que no respectivo contexto ela consente a dvida legtima sobre o que se entende por estabelecimento de sade legalmente autorizado. Dvida que poderia alis ser facilmente esclarecida se se falasse em estabelecimento de sade a autorizar. Semelhante ambivalncia pode ainda ligar-se ao conceito de despenalizao que integra a pergunta, na medida em que nos podemos legitimamente interrogar sobre o seu alcance. Visa ele a supresso total da infraco, nas suas duas componentes, a hiptese e a sano, ou limita-se apenas a esta ltima, deixando permanecer o carcter ilcito do comportamento mas sem lhe ligar qualquer sano penal, na linha de uma tendncia referida no acrdo e que contesta a racionalidade da ideia de que o crime reclama sempre uma pena (n. 9 do acrdo)? Pode igualmente questionar-se se o estdio visado pela pergunta o de uma total e radical descriminalizao da interrupo voluntria da gravidez (quando realizada por opo voluntria da mulher, nas primeiras dez semanas e em estabelecimento de sade legalmente autorizado), em termos de esta deixar, em tais condies, de constituir um facto ilcito e de ser objecto de uma censura tico-jurdica (o que parece ser inculcado pela ltima condio enunciada), ou se a ela apenas deixa de estar ligada uma sano de carcter penal, sem que no entanto a ordem jurdica deixe de a considerar como censurvel. A falta de nitidez e de univocidade dos sentidos possveis da pergunta prejudica assim irremediavelmente a sua clareza, em termos de justificar o nosso voto de vencido quanto alnea e) do n. 1 da deciso. 3 Tambm no sufragamos a afirmao, feita na alnea i) da deciso, de que nenhuma das respostas afirmativa ou negativa pergunta formulada implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio. Entendemos, na verdade, que tal sucede com a resposta afirmativa, uma vez que, ao possibilitar a realizao da interrupo voluntria da gravidez, por opo da mulher, nas primeiras dez semanas, se lesa, de forma
Votei a alnea h) do ponto 1. da Deciso, sem prejuzo de ulterior reponderao da questo de saber se o Tribunal Constitucional competente, no mbito da verificao prvia da constitucionalidade do referendo, para apreciar se a pergunta formulada no coloca os eleitores perante uma questo dilemtica em que um dos respectivos termos aponta para uma soluo jurdica inconstitucional. Maria Joo Antunes.
Declarao de voto
1 Votei vencido o nmero 2 da deciso, considerando no verificada a constitucionalidade e legalidade do

constitucionalmente insuportvel, o princpio da inviolabilidade da vida humana consagrado no artigo 24., n. 1 da Constituio. Em nosso entender, deste princpio decorre igualmente a proteco da vida intra-uterina, uma vez que funcionando o direito vida como pressuposto e condio de todos os restantes direitos do ser humano, (), o momento de origem da vida que torna operativo o postulado constitucional da sua inviolabilidade (Paulo Otero, Direito da Vida, Coimbra, 2004, p. 82). Do reconhecimento da proteco constitucional da vida intra-uterina no decorre porm, em nosso entender, que lhe deva ser necessariamente dispensada uma tutela jurdico-penal idntica em todas as fases da vida e que uma tal tutela seja absoluta. Designadamente, aceitamos que uma lgica de ponderao de valores e de concordncia prtica como a que se exprime no mtodo das indicaes (tal como consagrado presentemente entre ns ou porventura noutras variantes) possa conduzir no punibilidade de certas situaes de interrupo voluntria da gravidez. por isso alis que no temos por constitucionalidade inadmissvel uma resposta negativa pergunta formulada, uma vez que a soluo jurdica que dela resultaria a insusceptibilidade de alterar, nos termos contemplados na pergunta, o regime da interrupo voluntria da gravidez, com a consequente manuteno da situao presente no contraria, em nosso entender a Constituio. O que j contrariar a Constituio, pelo contrrio, ser uma soluo legislativa que, num dado perodo (dez semanas, no texto da pergunta), permita o sacrifcio de um bem jurdico constitucionalmente protegido, por simples vontade da me, independentemente de toda e qualquer outra considerao ou procedimento. Em tais casos, no poder falar-se em nosso entender de concordncia prtica ou de ponderao de valores, uma vez que nenhuma proteco dispensada ao bem jurdico vida. certo que o acrdo sustenta, diferentemente, existir ainda aqui uma ponderao, ou uma tentativa de concordncia prtica, entre o bem jurdico vida (do feto) e o direito autodeterminao da mulher grvida. Simplesmente, entendemos que, com a soluo legal proposta, ao fazer prevalecer sempre, em todos os casos e independentemente das circunstncias, o que se designa por direito ao livre desenvolvimento da personalidade da mulher, se est afinal a postergar completamente a proteco da vida intra-uterina que cremos ser objecto de tutela constitucional. Tambm no ignoramos que o acrdo pretende responder a esta objeco considerando existir uma proteco do bem jurdico vida, como que vista diacronicamente, uma vez que se a ponderao se faz nas primeiras dez semanas a favor do direito ao livre desenvolvimento da me grvida ela passa depois por admitir uma tentativa de concordncia prtica nos termos do mtodo das indicaes para, no perodo final da gravidez, reverter proteco total do bem jurdico vida. No podemos porm aceitar esta verso, na medida em que a proteco dos bens jurdicos no pode ser vista em abstracto, desenraizada da considerao dos seus titulares e que, no sistema proposto, o bem jurdico vida , sempre e independentemente das circunstncias, desconsiderado nas primeiras dez semanas, no lhe sendo nunca pois, em tal perodo, dispensada qualquer proteco. por conduzir assim, no perodo considerado, a essa total desconsiderao do bem de vida, quando radicado num sujeito, sejam quais forem os motivos que levam deci-
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so da me, que entendemos que o sistema proposto contraria o imperativo de proteco da vida intra-uterina constitucionalmente consagrado, com o que temos por justificada a nossa discordncia com a concluso formulada na alnea i) do n. 1. 4 Finalmente, no temos por conseguida a justificao fornecida pelo acrdo para a definio do universo eleitoral a que procede a proposta. Na verdade, explicar a restrio deste universo aos cidados residentes em Portugal pela circunstncia de a aplicao da lei penal portuguesa se orientar em princpio por um critrio de natureza territorial conceber o interesse dos cidados portugueses residentes no estrangeiro de forma redutora, excluindo-o por no serem eventuais potenciais integrantes do crculo de pessoas susceptveis de serem abrangidas pelo comando de uma norma incriminadora. Ora, diversamente, e tambm atento o relevante interesse nacional reconhecido questo objecto do referendo, a participao dos portugueses no estrangeiro (rectius, daqueles de entre estes chamados a participar) justifica-se pela particular ligao destes (traduzida pelo recenseamento) vida nacional e pela circunstncia de a questo a decidir integrar como que o patrimnio cultural da comunidade em que se tm por inseridos. Nestes termos, no temos por congruente a fundamentao dada pelo acrdo a este propsito. Simplesmente, dispondo a Constituio, no seu artigo 115., n. 12, que os cidados portugueses residentes no estrangeiro regularmente recenseados so chamados as participar nos referendos quando recaiam sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito, no temos por claro o que se deva entender a este propsito. Ou seja, se para ns ntido que tal ocorre num eventual referendo sobre a vinculao de Portugal a um tratado europeu, j temos dvidas que uma questo central da vida comunitria diga especificamente respeito aos cidados residentes no estrangeiro, muito embora no se possa duvidar que lhes diga igualmente respeito. por no podermos excluir, sob reserva de melhor estudo, que o citado preceito constitucional vise como fundadas razes limitar em maior grau a participao dos residentes no estrangeiro nas iniciativas referendrias, que nos limitamos a dar conta das nossas dvidas a este respeito, sem dissentir contudo da soluo a que o acrdo chegou a este respeito na alnea g) do n. 1 da deciso. Rui Manuel Moura Ramos.
Declarao de voto
Votei vencida quanto s alneas e), h) e i) do n. 1. e, consequentemente, quanto ao n. 2. da deciso, pelas razes que indiquei no voto de vencida que juntei ao acrdo n. 288/98, que transcrevo, e que a meu ver no so postas em causa pelo presente acrdo: Votei vencida quanto alnea f) [correspondente actual al. e) do n. 1] do n. 1. porque entendo que a pergunta no satisfaz, tanto quanto podia e devia satisfazer, os requisitos constitucionalmente exigidos de objectividade, clareza e preciso. No plano da objectividade, importaria sobretudo garantir, na medida do possvel, a neutralidade da pergunta relativamente s posies dominantes no debate pblico da questo, em especial a posio que se traduz em manter o actual sistema legal de no punibilidade do aborto teraputico, eugnico ou criminolgico, nas condies
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definidas pelo artigo 142. do Cdigo Penal, o qual se no pode confundir de modo nenhum com a ideia de penalizao absoluta da interrupo voluntria da gravidez. Ora, nos termos em que se encontra formulada, a pergunta sugere uma escolha entre penalizao e despenalizao que no exprime a alternativa emergente dos debates que lhe deram origem, e que se coloca entre a despenalizao relativa da lei actual e a despenalizao absoluta at s dez semanas de gravidez. Quanto aos requisitos da clareza e da preciso, eles mostram-se imperfeitamente cumpridos, tanto do ponto de vista da resposta positiva ao referendo, como do ponto de vista da resposta negativa. Com efeito, uma resposta positiva pode ser entendida como favorvel a uma simples eliminao da incriminao do aborto, mantendo-se este, no entanto, como um acto no lcito para outros efeitos, da mesma forma que pode ser entendida no sentido da liberalizao e, portanto, da licitude do aborto nas primeiras dez semanas de gravidez, como sugere a parte final da pergunta ao referir-se sua prtica em estabelecimento legalmente autorizado. Uma resposta negativa, por seu lado, pode traduzir, quer o entendimento de que a criminalizao deve ser mantida nos termos actuais, quer a opinio de que tanto deve ser despenalizado o aborto realizado em estabelecimento legalmente autorizado como o que executado fora desses estabelecimentos. Votei vencida quanto alnea i) [actual al. h) do n. 1] do n. 1. por ter srias dvidas quanto possibilidade de o Tribunal Constitucional, na fase de fiscalizao preventiva da constitucionalidade e da legalidade da proposta de referendo, se pronunciar sobre a constitucionalidade material da pergunta do ponto de vista da eventual desconformidade de alguma das respostas possveis. Os referendos exigem um grau de simplificao das questes que normalmente inviabilizar um juzo fundado sobre a conformidade constitucional das respostas hipotticas. S mais tarde, se e quando uma lei vier a ser aprovada em consequncia do referendo, e em face dos termos concretos da regulamentao que nela se contiver, o Tribunal Constitucional estar em condies de se pronunciar acerca da adequao constitucional das solues adoptadas. O referendo apenas produz consequncias mediatas sobre a ordem jurdica, relativamente indeterminadas e, no obstante o efeito vinculativo sobre o legislador, alis sem qualquer sano eficaz, tambm incertas. Poder, em sentido contrrio, argumentar-se que h questes em que os parmetros constitucionais so to ntidos e peremptrios que no oferecer dificuldades um juzo sobre a constitucionalidade de uma questo submetida a referendo, ainda que reduzida sua mxima simplificao. Mesmo, todavia, que fosse esse o caso presente, a apreciao da constitucionalidade material da pergunta, quanto a este aspecto, encontra-se inviabilizada por fora de imprecises e ambiguidades de que, a meu ver, ela padece. Refiro-me, nomeadamente, incerteza do significado de uma resposta positiva, a que acima aludi, pois a diferena entre a liberalizao e a simples despenalizao do aborto tem decerto profundas implicaes constitucionais. Se, no limite, se poderia talvez defender que a simples descriminalizao compatvel com o princpio da inviolabilidade da vida humana, ficando esta protegida por formas de tutela jurdica sem carcter penal, j, porm, a li-

beralizao, no sentido de tornar a interrupo voluntria da gravidez um acto lcito no condicionado por qualquer causa justificativa, me parece inconcilivel com o princpio da inviolabilidade da vida humana, razo pela qual entendo que deveria ser mantida a jurisprudncia deste Tribunal, fixada nos acrdos n.s 25/84 e 85/85, apenas compatvel com o sistema das indicaes. Fica, assim, igualmente fundamentado o meu voto de vencida quanto alnea j) [actual al. i) do n. 1] do mesmo n. 1. Fica de igual modo justificado que, na falta de objeces formulao da pergunta, me teria pronunciado no sentido de considerar preenchidos os requisitos de realizao do referendo que, na perspectiva atrs desenvolvida, incumbe ao Tribunal, neste momento, apreciar, possibilitando assim o conhecimento qualificado da concepo dominante sobre a matria em causa. Tendo, porm, em conta as consideraes precedentes, votei contra o segundo ponto da deciso. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza.
Declarao de voto
Votei vencido quanto s alneas e), g) e i) do n. 1, e, consequentemente, quanto ao n. 2 da deciso, pelas razes que passo a expor: 1 A minha discordncia em relao alnea e) assenta fundamentalmente nas razes expostas na declarao de voto que juntei ao acrdo n. 288/98 (a que pertencem os passos retomados seguidamente). A meu ver, as exigncias, constantes dos artigos 115., n. 6, da Constituio, e 7., n. 2, da Lei Orgnica do Regime do Referendo, de que as perguntas objecto de referendo sejam formuladas com objectividade, clareza e preciso, so cruciais para assegurar a correco e a idoneidade democrtica do procedimento referendrio. Elas visam permitir aos eleitores a leitura e compreenso acessvel e sem ambiguidades da pergunta, evitando que a vontade expressa dos eleitores seja falsificada pela errnea representao das questes e eliminando a possvel sugesto de respostas, directa ou implcita (J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 3. ed., Coimbra, 1993, anot. X ao art. 118.). Requer-se, assim, a minorao, na medida do possvel, do risco de leituras e entendimentos da questo pelos seus destinatrios que possam directa ou implicitamente, por interrogaes ou ambiguidades que suscitem no eleitor apontar para uma das respostas alternativas. Sendo esta a finalidade precpua das referidas exigncias, impe-se concluir que elas devem ser apreciadas a partir justamente do ponto de vista dos destinatrios, considerando mesmo, mais do que um tipo mdio de eleitor, um tipo de eleitor com graus de instruo e literacia abaixo da mdia, e no podendo, assim, a preciso e o rigor tcnico-cientficos da questo prevalecer, na medida em que sejam susceptveis de afectar a clareza para aquele tipo de eleitor. Por outro lado, clareza e objectividade afiguram-se-me necessariamente atributos relativos, podendo dizer-se que esta ou aquela formulao mais ou menos clara, ou mais ou menos objectiva, em termos de respeitar os requisitos constitucionais e legais mnimos, mas tendo de considerar-se neste juzo a maior ou menor frequncia do uso de certas expresses na linguagem acessvel aos destinatrios da questo, bem como a existncia de expresses ou formulaes alternativas, muito prximas ou pra-

ticamente equivalentes, mas significativamente mais claras e objectivas. Continuo a considerar que a pergunta proposta no satisfaz o requisito de objectividade, designadamente, por o enquadramento na frase da expresso em estabelecimento legalmente autorizado se afigurar susceptvel de conduzir a um enviesamento da resposta, ou, pelo menos, de despertar dvidas nos destinatrios. Com efeito, a condio contida nesta parte final da pergunta pressupe a existncia de estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo voluntria da gravidez por opo da mulher, mas estes s existiro em caso de resposta positiva prpria pergunta posta considerao do eleitorado. A hiptese da pergunta pressupe, pois, uma resposta positiva, e pode predispor a esta resposta por se entender que, existindo estabelecimentos legalmente autorizados a realizar a interrupo voluntria da gravidez nas condies definidas, seria paradoxal penalizar esta interrupo. A meu ver, este ponto pode, pelo menos, continuar a despertar dvidas ao leitor que ignore o estado actual da nossa legislao, no que toca inexistncia de tal autorizao legal, e considero que o seu esclarecimento no de remeter apenas para a campanha eleitoral, no devendo permitir-se qualquer enviesamento da questo a submeter a referendo. Nem creio que utilizao do instituto do referendo seja inerente o risco de tais ambiguidades. Deve antes dizer-se, a meu ver, que, no podendo simplesmente elencar-se nomes ou smbolos (como nos restantes actos eleitorais), e antes se tendo que formular questes tarefa mais sujeita a manipulaes e distores por maioria de razo, a exigncia de objectividade surge acrescida (assim, Maria Benedita Urbano, O Referendo, Coimbra, 1998, p. 210). A resposta a este argumento, no sentido da falta de objectividade da pergunta, que se contm no Acrdo n. 288/98 e foi retomada na presente deciso (n. 23), assenta, a meu ver, num equvoco: o de separar a autorizao legal aos estabelecimentos de sade, a que se refere a questo, da realizao da interrupo da gravidez por mera opo da mulher (diz-se, assim, que, j hoje sendo possvel efectuar em certas condies a interrupo voluntria da gravidez, j existem estabelecimentos de sade legalmente autorizados). claro, porm, que a pergunta se refere e mesmo nesse sentido que entendida pelo destinatrio normal a estabelecimentos de sade legalmente autorizados a realizar a interrupo da gravidez por mera opo da mulher, e tal pressupe j uma resposta positiva pergunta (exigir-se-ia, pois, pelo menos, que se falasse de estabelecimentos de sade que venham a ser legalmente autorizados a tanto). Para alm desta reserva, ficaram-me novamente dvidas quanto clareza do termo despenalizao, no s em face de hipteses alternativas, de sentido equivalente mas indubitavelmente mais claras, segundo o critrio que apontei e que julgo decisivo, como em relao possvel permanncia do juzo de ilicitude do aborto (embora sem pena, ou, mesmo, fora do domnio criminal). 2 Votei tambm vencido quanto alnea g) do n. 1 da deciso, sobre o universo eleitoral do referendo proposto. Entendo que no artigo 115., n. 12, da Constituio, e no artigo 37., n. 2, da Lei Orgnica do Regime do Referendo, que se referem a matrias que digam tambm especificamente respeito aos cidados portugueses residen-
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tes no estrangeiro: a) no se prev a participao dos cidados portugueses residentes no estrangeiro em todos os referendos nacionais (como resulta da formulao e da prpria localizao sistemtica das referidas normas); b) no se requer um interesse especfico apenas dos cidados no residentes, distinguindo-se a frmula empregue, por exemplo, da do interesse especfico que era exigido para a delimitao dos poderes legislativos das regies autnomas (trata-se de matrias que digam tambm especificamente respeito aos cidados no residentes em Portugal). A meu ver, excessiva a exigncia de que a matria do referendo tenha a ver com a especfica situao dos cidados portugueses residentes no estrangeiro, ou de uma particular incidncia relativamente aos interesses da emigrao portuguesa. Por isso no decisivo o critrio da aplicao da lei penal no espao, em que se baseia o presente Acrdo, sem aprofundar a dilucidao do sentido da formulao constitucional e legal. Em face destas, deve entender-se, a meu ver, que nas matrias que digam tambm especificamente respeito aos cidados no residentes se incluem ainda aquelas que so susceptveis de interessar a estes ao mesmo ttulo que aos cidados que residem em Portugal, ou simplesmente as que no respeitem a um interesse especfico destes cidados residentes. o que acontece, designadamente, com alteraes da legislao nacional que impliquem, ou traduzam, uma alterao fundamental nos valores subjacentes ordem jurdica nacional, ou uma mudana de paradigma na proteco de bens jurdicos fundamentais como seria, por exemplo, o caso (se esses referendos fossem constitucionalmente possveis) com referendos relativos reintroduo da pena de morte ou da priso perptua. Como resulta do que direi a seguir, entendo que igualmente o caso da presente alterao da legislao relativa interrupo voluntria da gravidez, pelo facto de se passar a prescindir de qualquer indicao ou motivo para a sua realizao, para alm da opo de um dos progenitores. Considerei, pois, que era de exigir o chamamento dos cidados portugueses residentes no estrangeiro a participar no presente referendo. 3 Quanto discordncia em relao alnea i) do n. 1 da deciso, mantenho as razes expostas na declarao de voto anexa ao acrdo n. 288/98 Assim, acompanho a considerao que vem, alis, no seguimento da anterior jurisprudncia do Tribunal e da maioria da doutrina de que a vida humana pr-natal abrangida pela garantia de inviolabilidade constante do artigo 24. da Constituio. Com uma formulao ampla, esta norma no se limita a garantir um direito fundamental vida a todas as pessoas, mas consagra igualmente uma tutela no subjectivada do bem vida humana em formao, e, em meu entender, impe igualmente ao legislador um correspondente dever de proteco. Como se pode ler na referida declarao de voto, aceito, porm, a tese de que esta proteco no tem que assumir as mesmas formas nem o mesmo grau de densificao da exigida para o direito vida subjectivado em cada pessoa, bem como a tese de que tal proteco se pode e deve ir adensando ao longo do perodo de gestao. Aceito, ainda, que, quando se verifique estarem outros direitos constitucionalmente protegidos em conflito com a vida intra-uterina, se possa e deva proceder a uma tentativa de optimizao, no sendo esta possibilidade vedada por qualquer escala hierrquica de
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valores constitucionais embora defenda que a inegvel importncia do bem vida humana, como pressuposto necessrio de todos os outros direitos, e, desde logo, o seu carcter de comando prima facie (portanto, mesmo no invocando, nem a especfica estrutura desse bem, nem a sua eventual consagrao numa regra, assentes numa lgica de tudo ou nada), sempre requerem, pelo menos, a verificao da existncia de um direito em conflito com esse bem (), assim como a definio, pelo legislador, das circunstncias em que a ponderao pode conduzir a uma limitao da tutela da vida humana intra-uterina. O que no acompanho a concluso de que a afirmada concordncia prtica entre a liberdade, ou o direito ao desenvolvimento da personalidade, da mulher e a proteco da vida intra-uterina possa conduzir a desproteger inteiramente esta ltima nas primeiras dez semanas (durante as quais esse bem igualmente objecto de proteco constitucional), por a deixar merc de uma livre deciso da mulher, que se aceita ser lcita, em abstracto, ou seja, independentemente da verificao de qualquer motivo ou indicao no caso concreto. Por outras palavras, no concordo com que, pela via da alegada harmonizao prtica dos interesses em conflito, a Constituio permita chegar a uma soluo dos prazos, com aceitao da total indiferena dos motivos ou de uma equivalncia de razes para proceder interrupo voluntria da gravidez, para a qual todas as razes podem servir quer seja realizada por absoluta carncia de meios econmicos e de insero social, quer seja motivada por puro comodismo, quer resulte de um verdadeiro estado depressivo da me, quer vise apenas, por exemplo, selar a destruio das relaes com o outro progenitor. Entendo que a garantia da inviolabilidade da vida humana, incluindo a vida intra-uterina, pode ter de ceder perante outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, se se verificar em concreto a presena de um motivo constitucionalmente relevante para a realizao da interrupo voluntria da gravidez, pois aquela garantia h-de ter, pelo menos, o contedo de tutelar o bem em causa contra a liberdade da mulher de prtica de aborto a pedido, sem invocao de qualquer motivo e, em princpio, com indiferena deste para a ordem jurdica tendo igualmente por inconstitucional a soluo de total liberdade da me quanto ao destino de uma vida humana que j iniciou o seu percurso, v., entre outros, Maria Conceio Ferreira da Cunha, Constituio e crime, Porto, 1995, p. 386; no mesmo sentido Rabindranath Capelo de Sousa, O direito geral de personalidade, Coimbra, 1995, p. 166, n. 241, e, com uma anlise comparatstica das solues vigentes em vrios sistemas europeus, Joo Loureiro, Aborto: algumas questes jurdico-constitucionais (A propsito de uma reforma legislativa), in Boletim da Faculdade de Direito, vol. 74, Coimbra, 1998, pp. 327-403 Ou seja, entendo que o dever de proteco da vida humana intra-uterina, que a Constituio impe, no pode deixar de ter como contedo mnimo a proteco contra a liberdade de pr termo a esta vida intra-uterina, sem invocao de razes. Assim, considero que o direito liberdade da mulher, bem como o direito ao livre desenvolvimento da personalidade direito que, alis, se refere aqui apenas a um dos progenitores, e, onde, como se sabe, no limite tudo poderia caber (cf. Paulo Mota Pinto, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Portugal-Brasil ano 2000,

Stvdia Ivridica, 40, Coimbra, 2000, pp. 149-246) no so suficientes para fundamentar a desproteco da vida pr-natal, mesmo nas primeiras dez semanas, se no forem reforados com a presena de uma indicao no caso concreto. E isto, no curando sequer de saber qual o tipo de indicao que seria constitucionalmente relevante ou a quem deve competir avali-la pressuposto apenas que no basta a mera opo da me, desvinculada de qualquer controlo exterior. No encontro, nem no Acrdo n. 288/98, nem na presente deciso, razes que afastem a relevncia constitucional da indiferena dos motivos (a considerao de que, em nome da liberdade de um dos progenitores, qualquer motivo serve) para destruir um bem constitucionalmente tutelado. Em particular, claro que a referncia ao prazo das primeiras dez semanas (n. 31 da deciso) apenas pode, na prpria lgica de compatibilizao com a proteco da vida intra-uterina, seguida pelos acrdos de que dissenti, servir para delimitar o momento antes do qual no existe qualquer proteco. J no existem argumentos para fundamentar a menor ponderao em termos de concordncia prtica, justamente at s primeiras dez semanas, da vida intra-uterina que se reconhece tutelada na Constituio, sendo evidente que mesmo tal restrio a um prazo inicial da gravidez conduz ao sacrifcio total, pela interrupo da gravidez, do bem protegido. Noto, alis, que o presente aresto se recusou a considerar concretamente quaisquer elementos cientficos, como os emergentes da chamada revoluo ecogrfica, relativos caracterizao do feto nas suas diversas fases de desenvolvimento, afastando-os apenas com a fundamentao, a meu ver extremamente insuficiente, de que no do, em si mesmos, soluo aos conflitos de valores, e resumindo o valor conflituante, no presente caso, liberdade da mulher grvida, ou ao livre desenvolvimento da personalidade. Ora, a concordncia prtica exige, como se sabe, o cumprimento de um nus de argumentao jurdica dirigido a fundamentar o tipo de concordncia a que se chega, sob pena de se esgotar numa mera frmula vazia (no sentido de ligar a estrutura da ponderao a fazer para a concordncia prtica de direitos fundamentais a uma teoria da argumentao jurdica que remete para uma teoria da argumentao prtica em geral, v. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt, 1985, p. 154). O referido nus de argumentao no , por outro lado, cumprido com a considerao genrica, que ecoa mais do que uma vez no presente aresto (n. 16 e 36), de que, sendo a questo em causa discutida, e objecto de divises profundas na sociedade, de admitir (mesmo no plano constitucional) resolv-la devolvendo a deciso ao voto directo do povo soberano. Independentemente de outras consideraes que possa merecer este argumento (o prprio Ronald Dworkin, Lifes Dominion. An Argument About Abortion, Euthanasia and Individual Freedom, 1993, pp. 154-159, citado no Acrdo, conclui, alis, o tratamento da relevncia da coero na matria da interrupo da gravidez no sentido de que, se a questo for a de saber se o Estado pode impor quer a proibio dessa interrupo, o facto de a escolha ser aprovada pela maioria no melhor justificao num caso do que no outro), deve notar-se que ele no pode ser relevante para o controlo da constitucionalidade de uma pergunta referendria. Na verdade, o parmetro de constitucionalidade ou a intensi-

dade do respectivo controlo no variam entre o controlo da constitucionalidade da pergunta no referendo ou de uma norma jurdica aprovada pelo parlamento (por exemplo, um diploma aprovado na sequncia do referendo), o que, alm do mais, se torna evidente logo que se pensa, por exemplo, em que para o resultado do referendo no releva apenas uma maioria constituinte (a Constituio probe, alis, o referendo sobre alteraes Constituio), mas logo maioria simples. No pode, tambm, merecer o meu acordo a fundamentao que remete para a harmonizao entre a vida intra-uterina, por um lado, e garantia de uma maternidade consciente, por outro, e, em termos de conduzir ao sacrifcio geral desta durante as primeiras dez semanas. Com efeito, subjacente afirmao da licitude da interrupo voluntria da gravidez com base na garantia de uma maternidade consciente parece-me estar uma viso do aborto como meio de contracepo, ou, mesmo, de planeamento familiar, que no considero constitucionalmente admissvel (a garantia da maternidade consciente , alis, prevista na Constituio a par do direito ao planeamento familiar). E mesmo que se considerasse que a garantia da maternidade consciente tem uma dimenso subjectiva que vai alm do planeamento familiar, podendo incluir o aborto, no vejo o que poderia este argumento acrescentar invocao do direito liberdade, em termos de prevalecer em geral, durante as primeiras dez semanas, sobre a garantia da vida intra-uterina, a qual, como condio de base de todos os outros direitos, assume uma posio-chave. Consideraria, assim, a resposta afirmativa pergunta na medida em que conduz despenalizao da interrupo voluntria da gravidez por opo da mulher, e, portanto, com irrelevncia dos motivos invocados para pr termo gravidez como inconstitucional, por violar o princpio da proibio da insuficincia, quanto proteco da vida pr-natal (o Unterma?verbot v., entre ns, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Coimbra, 2003, p. 273), isto , o dfice de tutela de um bem cuja proteco constitucionalmente assegurada (sem que esta garantia seja afastada pela proposta compatibilizao com outros interesses constitucionalmente protegidos). Isto, uma vez que, por outro lado, no se divisam outros meios a que o legislador possa recorrer para proteger esse bem, afirmando a sua dignidade tica para a comunidade jurdica, e que a proteco penal , apesar de tudo, a nica que se pode revestir de alguma eficcia jurdica (e notando igualmente que a questo submetida a apreciao no contende directamente com a da punibilidade do aborto clandestino, no sendo sequer lquido que uma resposta positiva viesse a contribuir para a diminuio deste, ou, muito menos, para a diminuio geral do nmero de abortos). 4 Por ltimo, e ainda a propsito da alnea i) do n. 1 da deciso, discordei tambm da fundamentao empregue para justificar a no inconstitucionalidade de uma resposta negativa. O presente aresto inova aqui em relao ao Acrdo n. 288/98 Mas a inovao, com uma pronncia incidental sobre o regime vigente, passa, a meu ver, ao lado do objecto de cognio do Tribunal no presente processo a constitucionalidade da pergunta referendria e mesmo contraditria com o sentido que se atribui ao controlo pelo Tribunal, a propsito da resposta positiva.
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Com efeito, j desde o Acrdo n. 288/98 se entendeu que ao Tribunal no cabe, a propsito do controlo da constitucionalidade de uma pergunta de um referendo destinado a propor uma alterao do regime vigente, pronunciar-se sobre o concreto regime jurdico, em vigor ou que viesse provavelmente a ser aprovado. Antes lhe cabe apenas apreciar se uma das respostas pergunta, ou eventualmente as duas, implicam necessariamente uma soluo inconstitucional implicao necessria, esta, avaliada, naturalmente, em relao aos efeitos do referendo, com os correspondentes deveres de agir ou de no agir da Assembleia da Repblica delimitados pelo teor da pergunta a que se respondeu (cf., falando de acto legislativo correspondente s perguntas objecto de resposta, ou de acto de sentido correspondente, os artigos 241. e 243. da Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril). Justamente por isso se afirmou no Acrdo n. 288/98 que podem existir outros elementos (como a exigncia de um aconselhamento da mulher) que, no constando da pergunta, poderiam, porm, vir a ser previstos na legislao aprovada na sua sequncia (n. 52). Uma resposta negativa apenas impede, pois, o legislador de alterar o regime vigente no sentido correspondente pergunta. E aplicado a tal resposta, o critrio para a sua inconstitucionalidade repete-se: o da implicao necessria de uma soluo inconstitucional significa que a resposta negativa s seria inconstitucional se existisse uma imposio constitucional de alterao do regime vigente justamente no sentido previsto na pergunta, isto , se a nica alterao constitucionalmente aceitvel fosse a correspondente ao sentido da pergunta. J outras alteraes (tal como os outros elementos que poderiam ser previstos em caso de resposta positiva) no seriam abrangidas pelo efeito do referendo. Resulta daqui, com toda a linearidade, que o Tribunal, a entender tratar desenvolvidamente da questo de saber se a resposta negativa implicava necessariamente uma soluo inconstitucional diversamente do Acrdo n. 288/98, que se limitou a remeter o problema da manuteno da incriminao para a liberdade de conformao do legislador (no deixando, a este propsito, de responder quela questo) , haveria de ter apurado se o legislador estava constitucionalmente vinculado a alterar o regime vigente justamente no sentido correspondente resposta positiva. No foi, porm, assim que o presente Acrdo entendeu dever abordar a questo, antes se pronunciando (n. 35) sobre o regime vigente com consideraes relativas ao sistema vigente ou a uma soluo mais abrangente no sentido da excluso da responsabilidade (itlico aditado). Tais consideraes no tinham, a meu ver, lugar no contexto do presente Acrdo, mesmo que fossem movidas pelo intuito de atalhar a qualquer alterao do regime vigente num sentido mais restritivo quilo que (destoando numa deciso judicial que, alm do mais, tem de pronunciar-se sobre a objectividade da pergunta referendria) o Acrdo qualifica, noutro passo (n. 5), como um retrocesso num sentido criminalizador. Pois tal alterao nunca esteve em causa nem pode ser implicao necessria de qualquer uma das respostas pergunta. Paulo Mota Pinto. 1 Votei vencido quanto deciso constante da alnea e), na parte em que, a, se julga que a pergunta formulada na proposta de referendo satisfaz os requisitos da
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objectividade e da clareza; votei com dvidas a deciso constante da alnea g) e votei vencido quanto deciso constante da alnea i), na parte em que a se considera que a resposta afirmativa pergunta formulada no implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio, todas as alneas do ponto 38 do acrdo. Tal posio fundamenta-se nas razes que passo, sucintamente, a expor. 2 Antes de as dar a conhecer, no posso, porm, deixar passar em branco a convocao feita no Acrdo [Parte II, ponto 9, epigrafada de Enquadramento actual da questo objecto da proposta de referendo] cultura bblica enquanto razo tida como susceptvel de concitar dvidas, no plano da racionalidade, sobre a perspectiva doutrinria de que o crime reclama sempre a punio e no outra forma de superao, por, ali, o mal do pecado que a separao de Deus [ser] superado pelo perdo e pela graa. Na verdade, tal abordagem apresenta-se efectuada no s em termos ambguos, como no consegue afastar, igualmente, a suspeita de que a sua referncia poder ser vista como estando, subliminar e utilitariamente, funcionalizada para gerar alguma aceitao da doutrina do acrdo por parte de alguns sectores sociais que seguem, ou esto prximos de tal cultura, como regra de conduta da sua vida. Omite-se ou ignora-se, porm, que, na doutrina bblica, no tem qualquer pertinncia, no plano da racionalidade, a afirmao da existncia de qualquer relao ou sequer conexo, em termos de simples correspondncia, e muito menos em termos de equivalncia, entre crime e pena. Estes so conceitos que, nesse domnio, so totalmente imprestveis. No plano de relao entre o Homem e Deus no h lugar para a existncia das figuras de crime e de punio. Segundo a doutrina bblica, Deus , em Si prprio, Amor e Vida. Por mor do acto de criao, Deus estabelece com o Homem uma relao pessoal de Amor. O pecado consiste, assim, em um corte, voluntrio e consciente, do Homem com a fonte da sua Vida e de Amor que apenas acontece quando aquele repudia, consciente e voluntariamente, a vontade manifestada de Deus. O mal do pecado traduz-se, pois, assim, no sentimento ou efeito de privao ou de falta que a pessoa criada, por puro acto de Amor, tem relativamente ao seu Criador, por se ter por abandonada quando, de acordo com o seu acto de criao, continua a ansiar por Ele. A restaurao da relao pessoal de Amor entre o Homem e Deus representa o fim desse sofrimento, resultando de puro acto de misericrdia, prprio do Amor do Criador, em face do acto de arrependimento da pessoa criada, traduzido na sua reconciliao com o Criador. No tem, pois, qualquer sentido ou utilidade a descontextualizada convocao da doutrina bblica para o thema decidendum. Ao invs, o que resulta dessa doutrina que, correspondendo a vida a um acto pessoal do Amor de Deus, no dever o Homem negar a sua contnua revelao real, no devir do tempo e dos tempos. 3 Segundo penso, a pergunta formulada aos eleitores no clara e objectiva. Note-se que se trata de exigncias constitucionais (artigo 115., n. 6) e no s de requisitos conformados pelo legislador ordinrio (artigo 7. da Lei Orgnica do Regime do Referendo).

Como tal, o sentido que se lhes deve conferir, tem de ser, no meu ponto de vista, um sentido que se conjugue, com a mxima expansividade de proteco, decorrente da sua natureza de direitos e garantias fundamentais (artigo 18., n. 2, da Constituio da Repblica Portuguesa CRP) com o princpio democrtico do direito participao poltica e do direito ao sufrgio e ao respectivo exerccio (artigo 48. e 49. da CRP). Sendo assim, a pergunta h-de poder ser entendida, em toda a sua extenso, quanto ao seu contedo e projeco da resposta, por quem, nos termos constitucionais e legais, poder ser eleitor. Deste modo, no pode o grau de exigncia desligar-se do universo real que constitui esse colgio eleitoral. Assim, suscitam-se-nos ponderadas dvidas sobre a clareza da pergunta na medida em que tal qual a pergunta feita, esta supe que o eleitor, para poder fazer um juzo ponderativo-decisrio, conhea qual o regime vigente quanto penalizao da interrupo voluntria de gravidez e, nomeadamente, as suas actuais causas de desculpabilizao e de justificao. Ora, parte relevante dos eleitores no ser detentora de tais conhecimentos. Alm de que, a pergunta faz apelo a conceitos de matriz tcnico-jurdica, como sejam os de despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, por opo da mulher, cuja inteligibilidade escapa a grande parte do colgio eleitoral, bem podendo, por isso, gerar a dvida aos eleitores sobre se eles no esto assumidos na proposta em sentido diferente daquele pelo qual essa realidade emprica expressada comummente, em linguagem vulgar, mas que a seguida, normalmente, na comunicao poltica: aborto e completa liberalizao dentro das 10 primeiras semanas, desde que a mulher o queira e o mesmo seja efectuado em estabelecimento de sade legalmente autorizado. Para alm disso, a utilizao da expresso estabelecimento de sade legalmente autorizado , tambm, equvoca, pois permite tanto uma acepo de estabelecimento de sade (pblico ou privado), autorizado, apenas, para a prtica do aborto nas condies propostas, como a de estabelecimento (pblico ou privado) autorizado, de prestao de servios de sade (pblica), que pode praticar, igualmente, esses e outros actos abortivos, cuja prtica j no punida no regime vigente. E, do mesmo passo, a pergunta no objectiva nem neutra no que importa sua intencionalidade. Na verdade, a referncia a estabelecimento de sade legalmente autorizado, para a prtica da interrupo voluntria de gravidez, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, deixa entender que a condio apenas existir no caso prevalecer a resposta positiva, dado esse acto, nas condies propostas, no ser hoje autorizado em qualquer estabelecimento de sade, predispondo por isso a uma tal resposta para que a condio seja possvel. Por outro lado, a previso de que o aborto, por simples opo da mulher, dentro do prazo assinalado, ser efectuado em estabelecimento de sade legalmente autorizado sugere uma ideia de completa inexistncia de quaisquer outros valores constitucionais ou legais que tenham de entrar em confronto com a opo da mulher, ou seja, uma ideia de completa liberalizao do aborto, desde que

realizado dentro do prazo das 10 semanas e em estabelecimento de sade autorizado. 4 Votei, ainda, com dvidas quanto questo do universo subjectivo eleitoral. No tendo, todavia, chegado a um juzo de no conformidade constitucional, outra soluo no poderia aceitar que a da aplicabilidade do princpio da presuno de constitucionalidade. Diz o n. 12 do artigo 115. da CRP que nos referendos so chamados a participar cidados residentes no estrangeiro, regularmente recenseados ao abrigo do disposto no n. 2 do artigo 121., quando recaiam sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito. Na verdade, se certo que, na aplicao da lei penal, vigora o princpio da territorialidade (artigo 4. do Cdigo Penal) e que os cidados portugueses residentes no estrangeiro no esto, em regra, sujeitos aplicao da lei penal, salvo nas condies limitadas do artigo 5., n. 1, alnea c), do mesmo cdigo, argumentos estes que apontam para a soluo da no inconstitucionalidade do universo eleitoral adoptado, tambm no o deixa de ser que a questo pode ser vista fora do enfoque, apenas, da conexo com o direito penal, podendo argumentar-se que, estando em causa uma alterao to profunda ao sistema de valores jurdicos do direito ptrio, essa alterao no de todo indiferente situao dos portugueses residentes no estrangeiro, enquanto cidados que tendem a reger a sua vida por esses valores e esse direito e deles do expresso nos locais onde vivem. Neste aspecto, estar-se-ia perante matria que lhes diria [diz] tambm especificamente respeito. Tal soluo seria postulada, de resto, pela mesma lgica substancial que justifica a participao dos portugueses residentes no estrangeiro nas eleies para o cargo de Presidente da Repblica, podendo encontrar-se em tal circunstncia a coincidncia de universo eleitoral estabelecida no referido n. 12 do artigo 115. da CRP. A participao dos portugueses, nestas eleies, tambm se explica pelo facto de estar em causa a instituio representativa do povo portugus e dos valores constitucionais que sedimentou na sua Constituio. Subsistem-me, porm, dvidas sobre se a Assembleia da Repblica no goza de discricionariedade normativo-constitutiva, relativamente s situaes em que a matria objecto do referendo no diga directamente respeito aos portugueses residentes no estrangeiro enquanto tal, como o caso. 5.1 Finalmente, votei vencido quanto deciso constante da alnea i) do ponto 38 do acrdo, na parte em que a se considera que a resposta afirmativa pergunta formulada no implica necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio. No irei expor longamente os fundamentos jurdico-constitucionais com base nos quais se considera que a vida humana uterina tem consagrao e proteco constitucionais nos termos do artigo 24., n. 1, da nossa Lei fundamental. E no o farei, exactamente, porque, quer o Acrdo n. 288/98, ao qual constantemente se arrimou, a de modo inequvoco, quer o presente Acrdo no deixam de pressupor, ainda que, neste, de forma no to impressiva, que a vida uterina tem proteco constitucional, correspondendo a um direito ou garantia fundamentais. Depois, porque acompanho, no essencial, os votos apostos quele Acrdo n. 288/98 pelos senhores conselheiros que votaram vencido e que aqui se recuperam.
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Nesse ponto e com naturais reflexos, como no poder deixar de ser quanto soluo desta questo a nossa discordncia com o acrdo reside, essencialmente, na intensidade de proteco jurdico-constitucional que se entende derivar de tal preceito, quer no que importa dvida, nele concitada, sobre a titularizao/subjectivao do direito vida humana no artigo 24., n. 1 da CRP, quer na resposta a dar quando esse direito ou garantia fundamentais entrem em conflito com outros direitos da mulher, mormente, a agora designada liberdade de manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da personalidade. No obstante isso e com referncia metodologia seguida no de passar em branco que o acrdo, ansiando, porventura, acentuar os argumentos que, na sua ptica, abonaro a favor da no inconstitucionalidade de uma soluo jurdica perspectivada na senda de uma resposta afirmativa ao referendo, discorre, essencialmente, sobre um dilogo de ponderao entre os direitos fundamentais, susceptveis de entrarem em conflito, a partir de uma configurao mais radical do mbito da proteco da vida humana, como se a soluo passasse, no caso concreto, por essa linha de proteco, esbatendo a existncia, no direito vigente, de causas de desculpabilizao e de justificao que do expresso, num plano autnomo e exterior, s exigncias demandadas, no caso, por um juzo ponderativo de concordncia prtica entre os direitos tidos como estando em conflito. Ao contrrio do suposto como elemento de argumentao, no se afirma, nem se viu alguma vez defendido na cincia jurdica, que, tendo por referncia a vida pr-natal e ps-natal, tenha de existir uma proteco penal idntica em todas as fases da vida, como postulado ou decorrncia da inviolabilidade da vida humana ou que haja uma argumentao a favor da inconstitucionalidade [da resposta afirmativa ao referendo] que nivele a vida em todos os seus estdios. Tal princpio constitucional no demanda que a proteco penal da vida humana tenha de ser idntica, em intensidade, em todo o continuum da vida e em todas as circunstncias de facto. O que o princpio da inviolabilidade da vida humana reclama que a violao do direito vida (uterina e ps-uterina) tenha, sempre, proteco penal, valendo, dentro dos diferentes nveis dessa proteco, os princpios gerais de direito criminal, de matriz, igualmente, constitucional, da justificao do facto, da culpa e do estado de necessidade. Assim, no est o legislador ordinrio impedido, em geral, de conformar diferentes nveis de proteco criminal, expressos, maxime, no recorte do facto ilcito tpico e da pena, para os diferentes momentos e circunstncias do continuum em que se desenvolve a vida humana, diferenciando, dentro dele, a vida intra-uterina da ps-uterina. O que a Constituio reclama que, salvo a existncia de causas de desculpabilizao ou de justificao, a vida seja penalmente protegida. Em segundo lugar, o argumento de que no existe uma linha de inflexvel necessidade lgica, como afirma o acrdo, entre a definio da inviolabilidade da vida humana e a interveno penal, nomeadamente pela interferncia de perspectivas de justificao, de desculpa ou ainda de afastamento da responsabilidade devido necessidade da pena assenta sobre uma patente incongruncia lgica,
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dado que as dimenses alegadas para afastar a interveno penal so j institutos que pressupem, necessariamente, a existncia dessa proteco penal. Em terceiro lugar, a convocao do entendimento seguido no referido Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da Repblica, segundo o qual na mente dos constituintes do artigo 24., n. 1, da CRP no caberia a proteco da vida uterina s teria sentido para quem posio que parece no ser, de modo assumido, a do acrdo e no , seguramente, a do Ac. 288/98, em que constantemente se abona, nem dos votos de vencido a eles apostos seguisse uma tese radical de excluso do mbito de proteco conferida por tal artigo da vida intra-uterina. 5.2 Sendo, assim, admitido como est, pelo acrdo e por todos os vencidos, que a vida humana intra-uterina goza de proteco constitucional, o que importa saber, se, a operao de concordncia prtica dos direitos e valores constitucionalmente relevantes, presentes no caso, que o acrdo levou a cabo se apresenta efectuada com respeito pelo princpio constitucional que emerge do artigo 18., n.os 2 e 3 da CRP. Por ns, temos por seguro que no. E firmamos esse juzo, essencialmente, nas seguintes consideraes. Desde logo, porque no deixa de impressionar-nos que o acrdo perspective a tutela de inviolabilidade da vida humana, estabelecida no artigo 24., n. 1, da CRP, desligada do ser que constitua o seu titular, acabando por reduzir, subliminarmente, segundo uma ptica radical que tanto critica, o seu mbito de proteco apenas aos fetos com mais de 10 semanas de gestao e s pessoas nascidas. Ora, no vemos, como melhor se ver adiante, que tenha sentido falar-se de inviolabilidade da vida humana sem ser por referncia ao ser que dela seja titular, seja este ser j uma pessoa ou apenas um ser a caminho de ser pessoa (cf. Laura Palazzani, Il concetto di persona tra bioetica e diritto, Torino, 1996; A. M. Almeida Costa, Abortamento provocado, in Biotica, AA. VV. Coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia e Walter Osswald, Lisboa, 1996, pp. 201 e segs., e Joo Carlos Loureiro, Estatuto do Embrio, in Novos Desafios Biotica, AA. VV., coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud, Porto 2001, pp. 110 e segs). Do mesmo passo, no se compreende que se erija a essencial fundamento da tutela constitucional devida ao embrio/feto o princpio constitucional da dignidade humana, quando este princpio supe, precisamente, a existncia de um ser dotado de vida humana e o preceito do artigo 24., n. 1, da CRP no s no aponta em qualquer sentido restritivo, como corresponderia a uma soluo contrria ao princpio da mxima efectividade e expansividade dos direitos e garantias fundamentais, constantemente, invocado para justificar a incluso nos direitos fundamentais de realidades que suscitam alguma dvida. Por outro lado, o acrdo no realizou qualquer juzo de concordncia prtica entre os dois valores ou direitos constitucionais, tidos como estando em conflito: o direito do ser, embrio/feto humanos, a nascer e a liberdade da mulher a manter um projecto de vida, como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade. E no efectuou, porque, pura e simplesmente, para fazer prevalecer este ltimo, rejeita a titularizao, no mbito do ar-

tigo 24., n. 1, da CRP (subjectivao constitucional), do direito vida humana e, decorrentemente, do contedo essencial do direito do feto a nascer, admitindo a possibilidade de, sem censura penal, lhe tirar a vida humana. De qualquer modo, pressuposta, como se defende na doutrina e jurisprudncia constitucionais, a inexistncia de hierarquia entre direitos constitucionais, precisamente com base na identidade da sua fonte, nunca a coliso de direitos constitucionais poder ser resolvida, pelo legislador ordinrio, com base num critrio normativo de prevalncia da liberdade da mulher a manter um projecto de vida custa da morte do feto, titular constitucional de vida humana e da respectiva dignidade. A operao de concordncia prtica entre direitos constitucionais, posicionados como estando em conflito, demanda a realizao de um juzo de ponderao (legislativa ou judicial) que d satisfao ao princpio constitucional da mxima efectividade de proteco dos direitos e garantias fundamentais. Tal equivale por dizer que esse juzo deve efectuar-se de modo a tentar obter uma optimizao do mbito de eficcia da proteco constitucional conferida a tais direitos e que nunca poder chegar a um resultado de eliminao de um deles em favor do outro, pois, neste caso, est-se, radicalmente, a eliminar o contedo essencial do preceito constitucional que reconhece a inviolabilidade da vida humana, na sua expresso de direito do titular da vida humana uterina a nascer e a violar-se frontalmente o disposto na parte final do artigo 18., n. 3, da CRP. [E a soluo no varia se se fizer radicar, segundo a lgica dubitativa que o acrdo admite, a tutela constitucional do titular embrio/feto no princpio da dignidade de vida humana lgica essa, diga-se, incongruente, se referida dignidade do embrio/feto, por essa dignidade da vida humana supor a existncia da vida humana e de um seu titular, ou, ento, contraditria, se a alegada dignidade disser respeito mulher grvida, por, nesse caso, inexistir a perspectivada situao de coliso de direitos]. Por outro lado, o juzo de concordncia prtica no pode deixar de ter presente a estrutura e natureza dos concretos direitos ou garantias constitucionais, que se apresentam como estando em conflito, mormente para avaliao dos resultados sob a ptica do princpio da proporcionalidade, na sua dimenso de justa medida, ao qual deve obedincia. Ora, nesta sede, no deve desconhecer-se que esto em causa direitos ou garantias constitucionais em concreto, radicados em diferentes titulares constitucionais: de um lado, a liberdade da mulher grvida a manter um projecto de vida e do outro o direito do concreto embrio/feto a nascer, em cada situao de gravidez. Cada situao de gravidez gera uma situao de existncia de um concreto titular do direito vida humana a nascer. Nesta perspectiva, cabe acentuar que a Constituio, sempre que quer conferir uma especial intencionalidade protectora ou eficcia do mbito de proteco constitucional a certos direitos ou garantias constitucionais, usa expresses reveladoras desse significado, como o adjectivo inviolvel ou expresses de excluso como ningum, quaisquer, etc. (cf., por exemplo, quanto ao primeiro caso, os artigos 24., n. 1, 25., n. 1 e 34., n. 1, e, quanto ao segundo caso, os artigos 26., n. 1, 27., n. 2, e 29., n. 1, e, a ambas as situaes, o artigo 13., n. 2).

O direito vida humana protegido pela Constituio (artigo 24., n. 1) como direito inviolvel. O vocbulo inviolvel s poder significar que se trata de um direito que no poder ser violado em caso algum, mesmo pelo Estado legislador. Nesta ptica, apenas, se concebero causas de excluso que consubstanciem, perante a Constituio, situaes de no violao, como sejam as causas constitucionais de desculpabilizao ou de justificao. Trata-se, deste modo, de um direito ou garantia constitucional que se encontra dotado de uma especial fora de tutela constitucional. E bem se compreende que o seja, porquanto se trata de um direito fundante de todos os outros, de um direito que pressuposto necessrio de todos os outros, pois sem titulares de vida humana no poder falar-se em dignidade humana ou sequer constituir-se comunidade organizada em Estado de direito democrtico. Ao contrrio, o direito ou garantia fundamental que se apresenta em coliso com ele a liberdade da mulher a manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade no se apresenta dotado constitucionalmente de uma tal fora excludente de leso. Na verdade, essa liberdade no a liberdade a que se refere o artigo 27., n. 2, da CRP, a liberdade fsica ou liberdade de ir e vir essa sim dotada de tal fora excludente mas sim uma especfica dimenso do princpio do desenvolvimento da personalidade, consagrado no artigo 26., n. 1. Assim sendo. Existente um direito vida humana titularizado no ser resultante da partognese celular, ser esse diferente, no s biolgica e geneticamente (cf. Fernando J. Regateiro, Manual de Gentica Mdica, Coimbra, 2003, pp. 310 a 312 e Fernando Regateiro, Doenas Genticas, in Comisso de tica Das Bases Tericas Actividade Quotidiana, AA. VV. Coordenada por Maria do Cu Patro Neves, 2. edio, Coimbra, 2002, pp. 351 e 352), como tambm constitucionalmente (cf., entre outros, Joo Carlos Loureiro, Estatuto do Embrio, in Novos Desafios Biotica, AA. VV., coordenada por Lus Archer, Jorge Biscaia, Walter Osswald e Michel Renaud, Porto 2001, pp. 110 e segs., e A. M. Almeida Costa, op. cit., pp. 210 e segs.), do ser da sua me ou mulher grvida seja ele j uma pessoa ou no, mesmo numa acepo constitucional e podendo ele estar em coliso com o direito a manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade, titularizado na mulher grvida, no pode deixar, numa ponderao de concordncia prtica dos valores constitucionais, de adoptar-se, do ponto de vista da sua estrutura e natureza constitucional, uma soluo que no acarrete o sacrifcio do titular da vida humana. Anote-se, de resto, que s o (implcito) reconhecimento de uma alteridade de titularidade constitucional do ser embrio/feto em relao sua me que justifica que o prprio acrdo, na esteira, alis, do de 1998, procure intentar uma demonstrao de existncia de concordncia prtica entre o direito titularizado da mulher grvida e o direito respeitante ao embrio/feto. O aborto importa a morte do concreto titular da vida humana, do concreto embrio/feto. Com ele extingue-se o direito de se desenvolver no seio materno (e de mais tarde nascer), de acordo com a informao codificada no
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DNA, a vida humana do concreto feto advindo do especfico ovo ou zigoto, este, por sua vez, resultante da fecundao do concreto ovcito pelo concreto espermatozide. O ser irrepetvel advindo da partognese celular deixa de existir, saindo violado, por completo, o seu direito vida humana. Pelo contrrio, o prosseguimento da vida uterina no extingue a liberdade da mulher a manter um projecto de vida como expresso do livre desenvolvimento da sua personalidade, mas to s, quando muito, a obriga a que adapte, para o futuro, o seu projecto de vida s novas circunstncias, tal qual pode acontecer por fora de muitas outras circunstncias possveis naturalisticamente, como, por exemplo, a doena, o desemprego, acidentes, etc. Ela continua a ser titular de um direito pessoal ao livre desenvolvimento, de o poder exercer e manifestar, repetidamente, em todas as outras condies da sua vida. Seguindo a lgica do acrdo, a mulher grvida manter a sua liberdade de desenvolver o seu projecto de vida quantas as vezes que optar pela interrupo da gravidez. Porm, em todas essas vezes, ocorrer a extino do direito vida humana de um concreto titular o concreto feto em gestao. Nesta linha de pensamento, h-de convir-se que a interrupo voluntria de gravidez, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez, assume to s a natureza de um simples meio de contracepo ou mesmo de planeamento familiar cuja determinao do concreto contedo corresponde a um direito absoluto da mulher grvida, fazendo irrelevar, para o concreto embrio/feto, qualquer proteco constitucional do seu direito vida humana, consagrado no artigo 24., n. 1, da CRP. Ou seja, a concepo do acrdo assenta numa ideia de completa liberalizao do aborto, condicionando-o a condies que visam apenas acautelar o aspecto de sade da mulher abortanda e no em qualquer ideia de que deve ser efectuada uma ponderao de direitos ou valores: contra a vontade, de livre opo, da mulher de abortar, nas primeiras 10 semanas de gravidez, em estabelecimento de sade legalmente autorizado, nada (absoluto) se pode opor. Trata-se, por outro lado, de uma soluo cuja admissibilidade no vemos como possa ser acolhida pelo princpio constitucional da proporcionalidade, na sua acepo de justa medida. Essa desproporcionalidade torna-se patente no s quando abandona, por inteiro, a natureza do direito que est em coliso com o direito da mulher grvida, permitindo o seu sacrifcio, de plano, nas primeiras 10 semanas, como quando a valorao acaba por ficar dependente apenas da decorrncia de simples prazos de gestao, e da aleatoriedade decisria que, durante eles, poder ser feita, livremente, pela mulher grvida, podendo ser levada a cabo, sem censura penal, num limite em que o feto tem at j forma humana (desde as 8 semanas) (cf. Fernando J. Regateiro, Manual de Gentica Mdica, Coimbra, 2003, pp. 310 a 312). Como se verifica dos seus termos, o acrdo invoca a realizao de uma concordncia prtica dos direitos em questo no plano abstracto, indicando at, nesse sentido, a existncia de vrios regimes de proteco da maternidade, que identifica. Todavia, a primeira objeco que poder fazer-se a propsito de tal atitude que, posta a questo em termos
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abstractos (plano do contedo/extenso do direito objectivo vida humana), no plano de constitucionalidade, caberia ao prprio legislador constitucional resolv-la e no ao legislador ordinrio, mormente no que toca ao contedo essencial do direito, que aquele que tocado pelo aborto. E no se esgrima, contra esta posio, como est pressuposto pelo acrdo, para justificar a existncia de um juzo ponderativo de concordncia prtica, que s tal operao permite enquadrar constitucionalmente as causas de desculpabilizao e de justificao da interrupo voluntria de gravidez existentes na lei em vigor, pois estas, apenas, correspondem a concretizaes, relativamente aos concretos direitos constitucionais que esto em causa, de princpios constitucionais autnomos, que valem para todo o direito criminal as causas de justificao e de desculpabilizao. Depois a tese do acrdo sofre de um verdadeiro ilogismo: que os direitos cuja existncia alega, apenas, constituiro direitos para quem tiver a sorte de no ser abortado. A sua eficcia depende da existncia de titulares de direito vida humana que tenham nascido. A vida humana no existe sem um titular e no possvel falar-se de violao, que o preceito constitucional probe, sem ser relativamente posio jurdica de quem se encontre investido na titularidade de um direito. De contrrio, o que est em causa , ainda, a definio do contedo constitucional desse direito, dos seus contornos, do seu contedo essencial, no mnimo. E, a ser assim, tal domnio no cabe nos poderes do legislador ordinrio, mas nos do constitucional. Essa , tambm, a razo pela qual repudiamos a tese, admitida no acrdo (pontos 7 a 10), sobre a admissibilidade de uma dvida interpretativa sobre a soluo, em abstracto, no plano da constitucionalidade, de um conflito de valores ou direitos constitucionais, como a que est, em causa, na proposta de referendo, poder ser devolvida ao eleitorado, atravs de mecanismos como o referendo e no de eleies em que possam ser assumidos poderes constituintes por parte da Assembleia da Repblica. que o voto expresso neste caso, desde que afirmativo, apenas pode traduzir uma posio de poder poltico legislativo ordinrio, no sentido transportado pela pergunta, ou seja, corporiza, apenas, uma posio de poder legislativo ordinrio, no incorporando quaisquer poderes de definio do contedo dos direitos e garantias constitucionais, s possvel atravs da concesso/assumpo de poderes constituintes. Resta, por ltimo, apreciar a posio em que se abona o acrdo, segundo a qual no se esgota, no domnio penal, o mbito de proteco do direito constitucional vida humana e de que no existe uma imposio constitucional criminalizao. Estamos de acordo quanto primeira considerao, mas j no podemos acompanhar, de forma alguma, a segunda proposio. E no podemos, porque entendemos que existem direitos constitucionais cuja existncia e exerccio ho-de, necessariamente, impor a criminalizao das atitudes que os violarem, por, na sua defesa, o legislador ordinrio dever usar todos os meios constitucionalmente possveis e entre estes, evidentemente, a sua ltima ratio o direito criminal.

o caso do direito vida humana uterina e ps-uterina. Trata-se de um direito que pressuposto necessrio da existncia de todos os demais (direito com pretenso de absoluto), de um direito sem cuja existncia, em seres concretos, no concebvel qualquer princpio de dignidade da pessoa humana e existncia de uma comunidade politicamente organizada em Estado. O direito vida humana de qualquer titular constitucional que ele seja, nascido ou no nascido, porque a Constituio os no distingue, um direito fundante do Homem e da sociedade organizada. Na mesma situao se encontra, por exemplo, a proteco do princpio democrtico do Estado de direito. Sem proteco do princpio democrtico do Estado de direito, por todos os meios constitucionalmente permitidos, este no poder existir e subsistir. Sendo assim, no poder o legislador ordinrio deixar de utilizar na sua proteco a ltima ratio o direito criminal. Benjamim Rodrigues.
Declarao de voto
Votei vencido por entender que: (i) a formulao da pergunta no satisfaz os requisitos constitucionais e legais da clareza e da objectividade; (ii) injustificada a restrio do universo eleitoral aos eleitores residentes no territrio nacional; e (iii) a resposta afirmativa susceptvel de conduzir a uma soluo jurdica inconstitucional. 1 A falta de clareza e de objectividade da pergunta. 1.1 A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) exige, no seu artigo 115., n. 6, que as questes objecto de referendo sejam formuladas com objectividade, clareza e preciso, tendo a Lei Orgnica do Regime do Referendo (Lei n. 15-A/98, de 3 de Abril, alterada pela Lei Orgnica n. 4/2005, de 8 de Setembro LORR) reiterado que as perguntas so formuladas com objectividade, clareza e preciso (...), sem sugerirem, directa ou indirectamente, o sentido das respostas. Os requisitos da clareza e da preciso implicam que a pergunta seja formulada de modo unvoco e explcito, sem ambiguidades (Acrdo n. 704/2004), insusceptvel de comportar mais do que uma interpretao (Acrdo n. 531/98). O requisito da objectividade impede a utilizao de formulaes susceptveis de induzir os eleitores em erro, influenciando o sentido da resposta (Acrdo n. 531/98). Entendo que a pergunta ora em apreciao no clara quando utiliza a expresso em estabelecimento de sade legalmente autorizado, e no objectiva quando usa a expresso despenalizao da interrupo voluntria da gravidez. 1.2 A primeira expresso susceptvel de duas interpretaes: tratar-se de estabelecimento de sade legalmente autorizado a praticar abortos (autorizao especfica) ou tratar-se de estabelecimento de sade legalmente autorizado a funcionar como estabelecimento de sade tout court (autorizao genrica). No Acrdo n. 288/98 o Tribunal Constitucional interpretou a expresso naquele primeiro sentido, interpretao que foi mantida pelo precedente acrdo. Afigura-se-me, porm, que a segunda a interpretao correcta, como, a meu ver, resulta da histria das iniciativas parlamentares pertinentes, em que a expresso surge como equivalente a estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido (cf. Projectos de Lei n.os 177/VII, 235/VII, 236/

VII, 417/VII, 451/VII, 453/VII, 16/VIII, 64/VIII, 1/IX, 89/IX, 405/IX, 409/IX, 1/X, 6/X, 12/X, 19/X e 166/X), que , alis, a utilizada no corpo do n. 1 do artigo 142. do Cdigo Penal. O que se pretendeu exigir ter sido que o aborto fosse praticado em estabelecimento de sade, quer oficial, quer legalmente autorizado (no sentido de oficialmente reconhecido), e no em quaisquer outras instalaes, mas no se ter querido limitar tais intervenes a estabelecimentos de sade especificamente autorizados a praticar abortos (admitindo que estas autorizaes especficas existam ou venham a existir). A simples existncia desta dualidade de interpretaes demonstra a falta de clareza desta parte da pergunta. 1.3 Mais grave, porm, a falta de objectividade que deriva do uso da expresso despenalizao da interrupo voluntria da gravidez. Interessar comear por recordar as oito formulaes propostas para a pergunta ao longo das diversas tentativas de processo referendrio nesta matria: 1) No existindo razes mdicas, o aborto deve ser livre durante as primeiras 12 semanas? (Projecto de Resoluo n. 38/VII, apresentado pelo PSD, Dirio da Assembleia da Repblica (DAR), II Srie-A, n. 12, de 9/1/1997); 2) No existindo razes mdicas, o aborto deve ser livre durante as primeiras 10 semanas? (Projecto de Resoluo n. 75/VII, apresentado pelo PSD, DAR, II-A, n. 23, de 15/ 1/1998); 3) 1 Concorda que o aborto seja livre nas primeiras 10 semanas de gravidez? 2 Concorda que razes de natureza econmica ou social possam justificar o aborto por constiturem perigo grave para a sade da mulher? (proposta de substituio do Projecto n. 75/VII, apresentada pelo PSD e CDS-PP, DAR, I, n. 51, de 20/3/1998); 4) Concorda com a despenalizao da interrupo voluntria da gravidez, se realizada, por opo da mulher, nas 10 primeiras semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado? (proposta de substituio do Projecto n. 75/VII, apresentada pelo PS (DAR, I, n. 51, de 20/3/ 1998), que viria a ser adoptada pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 16/98 (Dirio da Repblica (DR), I Srie-A, n. 76, de 31/3/1998), e retomada no Projecto de Resoluo n. 69/X, apresentado pelo PS (DAR, II-A, n. 50, de 22/9/2005), adoptado pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 52-A/2005 (DR, I-A, Supl. ao n. 188, de 29/9/2005), e no Projecto de Resoluo n. 148/X, apresentadas pelo PS (DAR, II-A, n. 2, de 21/9/2006), adoptado pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 54-A/ 2006 (DR, I Srie, 2. Supl. ao n. 203, de 20/10/2006)); 5) Concorda que deixe de constituir crime o aborto realizado nas primeiras 12 semanas de gravidez, com o consentimento da mulher, em estabelecimento legal de sade? (Projecto de Resoluo n. 7/X, apresentado pelo BE, DAR, II-A, n. 4, de 2/4/2005); 6) Concorda que deixe de constituir crime o aborto realizado nas primeiras 10 semanas de gravidez, com o consentimento da mulher, em estabelecimento legal de sade? (Projecto de Resoluo n. 9/X, apresentado pelo PS (DAR, II-A, n. 4, de 2/4/2005), adoptado pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 16-A/2005 (DR, I-A, Supl. ao n. 78, de 21/4/2005)); 7) Concorda com a despenalizao do aborto realizado nas primeiras 16 semanas de gravidez, com o consentimento da mulher, em estabelecimento legal de sade
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(proposta de substituio do Projecto n. 9/X, apresentado pelo CDS-PP, DAR, II-A, n. 8, de 22/4/2005); 8) Concorda com a liberalizao do aborto, se realizado, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento de sade legalmente autorizado? (Proposta de substituio do Projecto n. 148/X, apresentada pelo CDS, DAR, II-A, n. 12, de 28/10/2006). Nestas formulaes so utilizados os conceitos de liberalizao, despenalizao e descriminalizao, que, como sabido, tm sentidos bem diferenciados e efeitos distintos, desde logo o de que, como assinala JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra, 1999, p. 178), se a interrupo for um facto ilcito, ainda que no punvel, o Estado se sentir desobrigado das prestaes sociais decorrentes da interveno mdica de acordo com o princpio de que no podem ser dispendidos dinheiros pblicos com factos constitutivos de ilcitos penais. Tenho por evidente que a medida legislativa que os proponentes do referendo visam aprovar, na hiptese de resposta afirmativa vinculativa, no consiste numa mera despenalizao (sem descriminalizao). No se trata, na verdade, de previso de situaes de no aplicao de penas a determinados autores de condutas que continuam a ser qualificadas como criminalmente ilcitas (como acontece com as propostas de eliminao do n. 3 do artigo 140. do Cdigo Penal, constantes dos Projectos de Lei n.os 308/X (PCP), 309/X (Os Verdes) e 317/X (BE), que, essas sim, conduzem no punio da mulher grvida em todas as situaes de crimes de aborto, praticados fora das previses do artigo 142.), mas muito mais do que isso. Trata-se de deixar de considerar como crime, relativamente a todos os participantes nessas intervenes (e no apenas mulher grvida), o aborto praticado, nas primeiras dez semanas de gravidez, por opo da mulher, em estabelecimento de sade legalmente autorizado. E no se trata apenas de afastar a ilicitude criminal, mas toda e qualquer ilicitude. E ainda mais: trata-se de assegurar, pelo prprio Estado, designadamente atravs do servio nacional de sade, a prtica desses actos. Isto : pretende-se passar de uma situao de crime punvel, no a uma situao de crime no punvel, mas a uma situao de no crime, de no ilcito e de direito a prestao do Estado. Nem se diga, como foi aduzido no debate parlamentar, que no se trata de descriminalizao por o crime de aborto continuar a ser punvel quando praticado para alm das 10 semanas. A questo, porm, que um conjunto de situaes (prtica do aborto, por opo da mulher, at s 10 semanas de gravidez, sem que se verifiquem as indicaes do artigo 142.), que eram consideradas crime e como tal punidas, deixam de ser consideradas como crime relativamente a todos os intervenientes nessas prticas. Neste contexto, embora fosse sustentvel que, em rigor, se trata de uma legalizao do aborto em causa [na apresentao da Projecto de Resoluo foi expressamente referido: (...) ao legalizar a interrupo voluntria da gravidez sob determinadas condies, no se est, como evidente, a liberalizar o aborto, est-se apenas a alargar, de forma razovel e equilibrada, o elenco das excepes, j hoje admitidas na lei, regra geral de criminalizao que permanece em vigor. () Por isso, propomos a realizao desta consulta popular, onde a
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nica questo a decidir saber se sim ou no licitude da interrupo voluntria da gravidez, nas primeiras 10 semanas, em estabelecimento autorizado DAR, I, n. 14, de 20/10/2006, p. 8 (sublinhados acrescentados)], a pergunta a formular, para ser objectiva, teria, no mnimo, de referir a inteno de deixar de constituir crime tal conduta. Isto : devia ter sido mantida a formulao dos Projectos de Resoluo n.os 7/X (BE) e 9/IX (PS) Concorda que deixe de constituir crime o aborto realizado nas primeiras 10 [12 para o BE] semanas de gravidez, com o consentimento da mulher, em estabelecimento legal de sade? acolhida na Resoluo da Assembleia da Repblica n. 16-A/2005. A isto acresce que, quer na discusso pblica em curso sobre este tema, quer, mais relevantemente, na apresentao parlamentar da iniciativa referendria, se tem sistematicamente insistido na associao desta iniciativa ao propsito de pr termo perseguio criminal, julgamento, condenao e priso das mulheres grvidas que pratiquem aborto. E o uso da expresso despenalizao, na pergunta, pode propiciar o entendimento de que esse propsito que se visa alcanar, o que no corresponde realidade. Na verdade, face ao apontado desiderato, a aprovao da medida legislativa que resultar de eventual resposta positiva vinculativa ao referendo surge como inadequada, por defeito e por excesso: por defeito, porque no evitar a perseguio criminal das mulheres que pratiquem aborto para alm das 10 semanas fora das indicaes do artigo 142. do Cdigo Penal e ainda das que pratiquem aborto dentro das 10 semanas, mas fora de estabelecimento de sade legalmente autorizado; por excesso, porque exclui da incriminao, no apenas as mulheres grvidas, mas todos os intervenientes no acto em causa. No se leia nas consideraes precedentes qualquer tomada de posio negativa quanto ao mrito da iniciativa. No disso que se visa nesta sede, em que apenas se trata de verificar o respeito dos requisitos de clareza e de objectividade exigveis pergunta do referendo. E, pelas razes expostas, concluo que, para alm da falta de clareza da expresso estabelecimento de sade legalmente autorizado, a expresso despenalizao da interrupo voluntria da gravidez no respeita o requisito da objectividade, pois se mostra susceptvel de induzir os eleitores em erro, influenciando o sentido da resposta. 2 A definio do universo eleitoral. A proposta referendria limita a interveno no referendo aos cidados eleitores recenseados no territrio nacional. O precedente acrdo (n. 26), para considerar justificada esta limitao, invoca argumentos (ser a aplicao da lei penal portuguesa a cidados residentes no estrangeiro relativamente excepcional e condicionada e no ter a matria do referendo a ver especificamente com a particular situao dos cidados portugueses residentes no estrangeiro), que no posso acompanhar. Com efeito, afigura-se-me de todo impertinente o argumento extrado das regras sobre a aplicao no espao da lei penal portuguesa. No pode constituir critrio adequado para aferir da relevncia da participao no referendo dos cidados portugueses residentes no estrangeiro a circunstncia de, por regra, as normas penais portuguesas lhes no serem aplicveis. O interesse na participao no refe-

rendo no pode resultar da susceptibilidade de ser autor ou vtima dos crimes em causa. Por outro lado, a CRP (artigo 115., n. 12) no restringe a participao dos cidados residentes no estrangeiro aos referendos sobre matria que apenas lhes diga especificamente respeito, mas sim sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito. E em lado algum a CRP manda considerar esses cidados na sua condio de emigrantes, condio que, alis, muitos deles no tero. H que atender que no generalidade dos cidados portugueses residentes no estrangeiro que facultada a participao no referendo, nem sequer ao grupo, mais reduzido, dos que, estando recenseados, so eleitores da Assembleia da Repblica. , apenas, ao grupo estrito de cidados portugueses a quem, apesar de residirem no estrangeiro, foi admitida a participao nas eleies para Presidente da Repblica por mantenham laos de efectiva ligao comunidade nacional (artigo 121., n. 2, da CRP, para que remete o artigo 115., n. 12) e que efectivamente exercitaram esse direito de recenseamento (o que revela a actualidade do seu interesse na participao nos assuntos pblicos nacionais), designadamente titulares de rgos da Unio Europeia e de organizaes internacionais, diplomatas e outros funcionrios e agentes em servio em representaes externas do Estado, funcionrios e agentes das comunidades e da Unio Europeia e de organizaes internacionais, professores de escolas portuguesas, cooperantes (artigo 1.-A, n. 1, da Lei Eleitoral para Presidente da Repblica Decreto-Lei n. 319-A/76, de 3 de Maio, alterado, por ltimo, pela Lei Orgnica n. 5/2005, de 8 de Setembro); cnjuges ou equiparados, parentes ou afins, que vivam com os cidados atrs mencionados (artigo 1.-A, n. 2, da mesma Lei); e os cidados que no estejam ausentes do territrio nacional para alm de determinados limites temporais, consoante sejam residentes nos Estados membros da Unio Europeia ou nos pases de lngua oficial portuguesa ou nos demais Estados ou que se tenham deslocado a Portugal e aqui permanecido durante determinado perodo de tempo em poca recente (artigo 1.-B da mesma Lei). Por outro lado, a matria em causa no referendo, como o evidencia a intensidade do debate pblico que a tem rodeado ao longo de um j dilatado perodo de tempo, est directamente ligada definio dos valores fundamentais estruturantes da comunidade nacional, problemtica que no pode deixar de afectar os portugueses que, apesar de residentes no estrangeiro, tm manifestado laos de efectiva ligao comunidade nacional e revelado interesse actual na interveno directa na vida poltica nacional. No se vislumbra motivo justificado para excluir este grupo de cidados portugueses da participao num referendo que, atenta a matria sobre que versa, tambm lhes diz especificamente respeito, e no qual, alis, iro participar cidados estrangeiros residentes em Portugal os referidos no artigo 38. da LORR. 3 A inconstitucionalidade da soluo legislativa derivada de eventual resposta positiva vinculativa ao referendo. 3.1 Apesar da notria diviso de posies revelada pelos quatro acrdos proferidos pelo Tribunal Constitucional sobre a problemtica do aborto (Acrdos n.os 25/ 84, 85/85, 288/98 e o presente), num aspecto crucial verificou-se unanimidade por parte dos 31 juzes das di-

versas formaes que subscreveram esses acrdos: todos eles, nemine discrepante, assumiram que a vida intra-uterina constitui um bem constitucionalmente tutelado, donde deriva a obrigao do Estado de a defender. O reconhecimento da dignidade constitucional da vida intra-uterina (comum, alis, generalidade das pronncias de diversos Tribunais Constitucionais da nossa rea civilizacional) que independente de concepes filosficas ou religiosas sobre o incio da vida humana no impede, como bvio, a admisso de que a sua tutela seja menos forte do que a da vida das pessoas humanas (desde sempre revelada na diferenciao das penas aplicveis aos crimes de aborto e de homicdio) e que possa conhecer gradaes consoante a fase de desenvolvimento do feto, designadamente em sede de ponderao da soluo do conflito entre esse valor e outros valores igualmente dignos de proteco constitucional, relacionados com a mulher grvida. O que se me afigura constitucionalmente inadmissvel, por incompatvel com o reconhecido dever do Estado de tutelar a vida intra-uterina com consequente postergao da concepo primria do feto como uma vscera da mulher, sobre a qual esta deteria total liberdade de disposio admitir que, embora na fase inicial de desenvolvimento do feto, se adopte soluo legal que represente a sua total desproteco, com absoluta prevalncia da liberdade de opo da mulher grvida, sem que o Estado faa o mnimo esforo no sentido da salvaguarda da vida do feto, antes adoptando uma posio de neutral indiferena ou, pior ainda, de activa promoo da destruio dessa vida. No acompanho, assim, o argumento expendido no n. 48 do Acrdo n. 288/98 e retomado no n. 31 do precedente acrdo, que vislumbra uma ponderao de interesses no contexto global da regulao da matria, como que compensando a desproteco total da vida intra-uterina nas primeiras 10 semanas com a proteco total (ou quase total) nos ltimos perodos de gestao, argumento que se me afigura inaceitvel face inarredvel individualidade e infungibilidade de cada vida humana, mesmo que intra-uterina. Como se afirmou na declarao de voto do Cons. TAVARES DA COSTA aposta quele acrdo, na vida intra-uterina manifesta-se uma forma de vida que, desde logo, contm um acabado programa gentico, nico e irrepetvel, o qual, se entretanto no conhecer destruio, culminar, inevitavelmente, com o nascimento de um ser humano (sublinhado acrescentado) cf., ainda, sobre este ponto, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, 2005, pp. 230232). 3.2 No excluo, porm, compartilhar da convico de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS (obra citada, p. 172) de que mesmo um sistema que combinasse equilibradamente o sistema das indicaes com o sistema dos prazos no mereceria censura constitucional se nele assentasse o legislador ordinrio; nomeadamente se um tal sistema se combinasse por sua vez, como deve, com um consistente e adequado sistema de aconselhamento (negrito no original, sublinhado acrescentado). Isto : admitiria considerar no inconstitucional uma soluo legislativa que, no perodo inicial da gestao, acabasse por conceder prevalncia opo da mulher grvida, desde que fosse associada imposio de um sistema de aconselhamento, designadamente se este acon-
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selhamento no fosse um aconselhamento meramente informativo, mas antes um aconselhamento orientado para a salvaguarda da vida. Como resulta dos elementos de direito comparado largamente referidos no Acrdo n. 288/98 (cf. tambm JOO CARLOS SIMES GONALVES LOUREIRO, Aborto: algumas questes jurdico-constitucionais (A propsito de uma reforma legislativa), Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXIV, Coimbra, 1998, pp. 327-403), h, na nossa rea civilizacional, trs modelos fundamentais em matria de criminalizao do aborto. Um primeiro grupo engloba os pases em que vigora a proibio total: Irlanda e Malta. O segundo grupo integrado pelos pases que reconhecem apenas o modelo das indicaes, isto , o reconhecimento de situaes taxativamente indicadas e objectivamente controlveis (i. e., controlveis por terceiro) perante as quais a lei permite o sacrifcio da vida intra-uterina (FIGUEIREDO DIAS, local citado, p. 171). o caso, embora com variaes quanto ao tipo de indicaes consideradas relevantes e a sua relacionao com os perodos de gestao, da Itlia, Reino Unido, Luxemburgo, Sua, Finlndia, Portugal e Espanha. [Em parntesis refira-se que, ao contrrio do que com frequncia se refere no debate pblico, no vigora em Espanha um sistema liberal, perante o qual seria chocantemente contrastante o limitado sistema portugus. O sistema legal espanhol estritamente um sistema de indicaes. O que ocorre que, na prtica, uma interpretao latssima da indicao relacionada com a sade psquica da mulher grvida conduziu a uma permissividade na prtica do aborto, sobretudo em clnicas privadas, que tm como objecto exclusivo do sua actividade a prtica abortiva (segundo informa JOO L OUREIRO, estudo citado, p. 339, 98% dos abortos realizados nas clnicas privadas apresentam como indicao o risco para a sade psquica da me)]. O terceiro grupo compreende os pases que associam o modelo das indicaes com o modelo dos prazos, segundo o qual o aborto ser permitido, sem necessidade de justificao por parte da grvida ou do seu controlo por terceiro, dentro de certo prazo. Neste grupo, h ainda que distinguir entre os que no associam (ustria, Dinamarca, Sucia e Grcia) e os que associam ao mtodo dos prazos um sistema de aconselhamento obrigatrio meramente informativo (Blgica, Frana, Luxemburgo) ou um aconselhamento obrigatrio orientado para a salvaguarda da vida (Holanda, Itlia, Alemanha) e um perodo de reflexo (Blgica, Frana, Holanda, Itlia, Luxemburgo). Na Holanda, estabeleceu-se, no artigo 5. da Wet afbreking zwangerschap, de 1 de Maio de 1981, um processo de aconselhamento obrigatrio visando analisar alternativas interrupo voluntria da gravidez e que o mdico, se a mulher achar que a situao de emergncia no poder ser resolvida de outro modo, se certifique que a mulher manifestou e manteve o seu pedido de livre vontade aps cuidadosa reflexo e na conscincia da sua responsabilidade pela vida pr-natal e por si prpria e pelos seus (JOO LOUREIRO, estudo citado, p. 366-367). Em Itlia, durante os primeiros 90 dias da gravidez, a deciso de abortar cabe mulher, mas sujeita a consulta em centro de consulta familiar, que a deve esclarecer e ponderar em conjunto com ela e com o autor da concepo (se a mulher assim consentir) todas as solues pos-
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sveis, com o objectivo de ajudar a mulher a ultrapassar as causas que poderiam conduzi-la a interromper a sua gravidez (cf. n. 38 do Acrdo n. 288/98). Finalmente, na Alemanha, na sequncia directa de pronunciamentos do respectivo Tribunal Constitucional, a possibilidade de prtica de aborto, nas primeiras 12 semanas, a pedido da mulher, est dependente de aconselhamento obrigatrio especificamente dirigido proteco da vida embrionria e fetal, dispondo o n. 1 do 219 do Cdigo Penal alemo (cf. JOO LOUREIRO, local citado, p. 389): O aconselhamento serve a proteco da vida que est por nascer. Deve orientar-se pelo esforo de encorajar a mulher a prosseguir a gravidez e de lhe abrir perspectivas para uma vida com a criana. Deve ajud-la a tomar uma deciso responsvel e em conscincia. A mulher deve ter a conscincia de que o feto, em cada uma das fases de gravidez, tambm tem o direito prprio vida e que, por isso, de acordo com o sistema legal, uma interrupo da gravidez apenas pode ser considerada em situaes de excepo, quando a mulher fica sujeita a um sacrifcio que pelo nascimento da criana agravado e se torna to pesado e extraordinrio que ultrapassa o limite do que se lhe pode exigir. A meu ver, atento o quadro constitucional portugus vigente, no pode deixar-se de considerar inconstitucional um sistema que, na parte em que acolhe o mtodo dos prazos, no o condicione a um sistema de aconselhamento orientado para a salvaguarda da vida. Na verdade, aps se reconhecer que a vida intra-uterina constitui um valor constitucionalmente tutelado, cuja defesa incumbe ao Estado, contraditrio e incongruente considerar constitucionalmente aceitvel uma soluo em que a vida do feto sacrificada, por mera opo da mulher, sem que o Estado tome qualquer iniciativa nesse domnio, a mnima das quais seria condicionar o aborto obrigatoriedade de aconselhamento e de um perodo de reflexo. Aconselhamento este que, nos sistemas legais que o acolhem, no surge como mecanismo estranho soluo penal (como as consultas de planeamento familiar), mas antes se insere no estrito domnio penal, como condio da no incriminao ou punio do aborto. 3.3 certo que, quer o Acrdo n. 288/98, quer o precedente acrdo, acabem por reconhecer a relevncia da introduo, na lei que vier a ser aprovada na sequncia de eventual resposta afirmativa vinculativa ao referendo, da obrigatoriedade de uma prvia consulta de aconselhamento, em que possa ser dada mulher a informao necessria sobre os direitos sociais e os apoios de que poderia beneficiar no caso de levar a termo a gravidez, bem como o estabelecimento de um perodo de reflexo entre essa consulta e a interveno abortiva, para assegurar que a mulher tomou a sua deciso de forma livre, informada e no precipitada, evitando-se a interrupo da gravidez motivada por sbito desespero (n. 52 do Acrdo n. 288/ 98, retomado no n. 34 do precedente acrdo). Acontece, porm, que, perante os termos em que est formulada a pergunta do referendo, se a lei aprovada na sua sequncia no contemplar esse condicionamento (e, como veremos, mesmo questionvel que o possa inserir), ela no poder ser vetada pelo Presidente da Repblica nem sujeita a fiscalizao preventiva do Tribunal Constitucional com o fundamento de ser inconstitucional

a no consagrao do aconselhamento obrigatrio como condio de no punibilidade. o que resulta, a meu ver, da fora vinculativa constitucionalmente atribuda resposta afirmativa ao referendo, com participao neste de mais de metade dos eleitores inscritos no recenseamento. As diversas iniciativas legislativas surgidas, neste domnio, na ltima dcada, na parte em que visavam a introduo do sistema dos prazos (Projectos de Lei n.os 177/ VII, 235/VII, 236/VII, 417/VII, 451/VII, 453/VII, 16/VIII, 64/ VIII, 1/IX, 89/IX, 405/IX, 409/IX, 1/X, 6/X, 12/X, 19/X, 166/ X, 308/X, 309/X e 317/X), previram o condicionamento da no punibilidade do aborto, por opo da mulher, aos seguintes requisitos: 1) ser a interrupo da gravidez efectuada por mdico ou sob a sua direco; 2) ser feita em estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido; 3) durante as primeiras 10 ou 12 semanas de gravidez; 4) com invocao de motivos relacionados com a preservao da integridade moral e dignidade social da mulher e com uma maternidade consciente e responsvel; e 5) aps consulta num centro de acolhimento familiar ou comisso de apoio maternidade. A proposta de referendo apenas contempla, como condies de despenalizao (rectius, descriminalizao), para alm da opo da mulher, o prazo de 10 semanas e a natureza do estabelecimento de sade. Do carcter vinculativo do referendo (artigo 115., n. 1, da CRP) resulta que o sentido da vontade popular soberana, por esse meio directamente expressa, se impe aos rgos de soberania que sejam chamados a intervir no subsequente processo legislativo. Impe Assembleia da Repblica e ao Governo a aprovao, em prazo certo, do acto legislativo de sentido correspondente resposta afirmativa (artigo 241. da LORR) e probe ao Presidente da Repblica a recusa de promulgao do acto legislativo por discordncia com o sentido apurado em referendo com eficcia vinculativa (artigo 242. da LORR). Desta ltima proibio de veto presidencial (sem distino entre veto poltico e veto por inconstitucionalidade) resulta a impossibilidade de fiscalizao preventiva, pelo Tribunal Constitucional, da constitucionalidade do acto legislativo concretizador da pronncia referendria, desde que o sentido desse acto caiba dentro do alcance de tal pronncia. Isto , tal como JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS (Constituio Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra, 2006, p. 309), entendo que s ser admissvel o Presidente da Repblica requerer ao Tribunal Constitucional a fiscalizao preventiva da lei concretizadora da pronncia referendria apenas naquilo em que ela estiver para alm do contedo da proposta referendada, ou no tocante a inconstitucionalidade orgnica ou formal. Trata-se de entendimento tambm subscrito por MARIA BENEDITA U RBANO (O Referendo Perfil Histrico-Evolutivo do Instituto. Configurao Jurdica do Referendo em Portugal, Coimbra, 1998, p. 287: (...) isto equivale impossibilidade de o PR utilizar o seu veto poltico e de pedir a fiscalizao preventiva das normas concretizadoras da consulta referendria, pelo menos na parte em que elas se limitem a traduzir correctamente a vontade popular), por LUS BARBOSA RODRIGUES (O Referendo Portugus a Nvel Nacional, Coimbra, 1994,

pp. 230-231, onde aps, referir estar vedado ao Presidente da Repblica recusar a promulgao da lei que concretize o resultado do referendo, acrescenta: No que se refere ao Tribunal Constitucional (...) parece lquido que este no dever pronunciar-se preventivamente acerca da concretizao normativa do resultado do referendo, mesmo se instado pelo Presidente da Repblica a faz-lo), e mesmo por VITALINO CANAS (Referendo Nacional Introduo e Regime, Lisboa, 1998, pp. 23 e 35 e nota 37), que, apesar de admitir que o Presidente da Repblica pea a fiscalizao preventiva da constitucionalidade de quaisquer normas constantes de um acto executor da deciso dos cidados expressa em referendo, tenham elas ligao directa com essa execuo ou no e seja o referendo vinculativo ou no, reconhece que, quando o Tribunal Constitucional tenha efectuado aquilo que se designou por fiscalizao pr-preventiva das normas, a sua jurisdio se reduza averiguao sobre se a norma produzida na sequncia do referendo coincide com a norma pr-avaliada. No caso concreto, se, face a resposta afirmativa vinculativa ao referendo, a Assembleia da Repblica aprovar uma lei em que condicione a despenalizao do aborto s trs condies expressas na pergunta (opo da mulher, perodo de 10 semanas e estabelecimento de sade legalmente autorizado) hiptese em que no vejo como se poder sustentar que a lei desrespeite o sentido da resposta , a questo da inconstitucionalidade dessa soluo legislativa, por se entender que seria indispensvel a imposio de uma consulta de aconselhamento e/ou de um perodo de reflexo, no poder ser colocada ao Tribunal Constitucional, em sede de fiscalizao preventiva, contrariamente ao que pressupem o Acrdo n. 288/ 98 e o precedente acrdo, sendo mesmo questionvel a constitucionalidade da imposio, pelo legislador, de outras condies de despenalizao para alm das que constam da pergunta, tal como seria inconstitucional, por exemplo, a fixao do perodo de gravidez em 8 semanas, em vez das 10 semanas que da mesma constam. A soluo para evitar o aparecimento irremedivel de solues legislativas inconstitucionais consiste no particular rigor que o Tribunal Constitucional deve colocar na apreciao da constitucionalidade das solues legislativas emergentes das respostas (positiva ou negativa). No basta, contrariamente deciso que no presente acrdo obteve maioria, que nenhuma das respostas implique necessariamente uma soluo jurdica incompatvel com a Constituio. O que importa assegurar que nenhuma das possveis solues jurdicas que caibam no sentido da resposta (relativamente s quais o Tribunal Constitucional, pelas razes expostas, no ter oportunidade de se voltar a pronunciar em sede de fiscalizao preventiva) viole a Constituio. No presente caso, a meu ver, no apenas uma das solues possveis, mas at a soluo que directamente resultar da resposta afirmativa, se se converter a formulao literal desta em artigo de lei, inconstitucional, atenta a completa falta de interveno do Estado na tutela da vida intra-uterina, bem constitucionalmente protegido, que exigiria, no mnimo, a imposio da obrigatoriedade de uma consulta de aconselhamento e de um perodo de reflexo
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antes da consumao do aborto. Ora, em vez dessa interveno para salvaguarda da vida, de tal soluo resultar, nem sequer uma posio de neutralidade ou de indiferena do Estado (que j seria criticvel), mas inclusivamente uma posio de promoo do aborto, atravs da facilitao da sua prtica, por mera opo da mulher grvida, sem invocao de motivos, nos servios pblicos de sade, tendencialmente gratuitos. Mrio Jos de Arajo Torres.
Declarao de voto
1 Coincidem, no presente aresto, duas matrias de difcil resoluo. A primeira tem a ver com a os requisitos formais e substantivos da convocao de referendo, e a segunda diz respeito natureza da questo especificamente tratada: a descriminalizao do crime de aborto quando voluntariamente praticado nas primeiras 10 semanas em estabelecimento de sade legalmente autorizado. 2 Votei em sentido contrrio soluo encontrada pelo Tribunal em resposta a estas duas questes, pois entendo, essencialmente, que a pergunta formulada no espelha com clareza, preciso e objectividade como a Constituio impe a matria que colocada considerao dos cidados, e tambm porque entendo que uma resposta positiva pergunta determina violao do n. 1 do artigo 24. da Constituio. 3 As cautelas com que a lei rodeia a convocao de referendo explicam-se pelo peso que, nas democracias ocidentais, conferido opinio pblica expressa em sufrgio universal, fora dos momentos eleitorais determinados pelos ciclos polticos previstos na Constituio. , assim, essencial ao fim e ao cabo para garantir a genuinidade da resposta dos cidados , que a pergunta seja absolutamente clara e objectiva, no s na sua locuo gramatical, mas tambm no seu contedo, expondo a questo por forma a permitir a sua completa apreenso. No , a meu ver, o caso em presena, pois a pergunta no esclarece, nem deixa espao para que se perceba, que, actualmente, a lei j no penaliza sempre a interrupo voluntria da gravidez (artigo 142. do Cdigo Penal). Em suma, a pergunta pode falsamente fazer concluir que o tratamento jurdico do aborto se desenvolve na dicotomia crime/descriminalizao, sem ocorrncia de situaes justificativas de no punibilidade j previstas no actual sistema legal. Ao colocar deficientemente os dados da questo, a pergunta no , a meu ver, precisa nem objectiva. 4 Quanto segunda questo, entendo muito simplesmente que se a Constituio, no aludido preceito, protege, sem excepo, a vida humana, necessrio que se conclua que esse dever de proteco legal se estende a todas as formas de vida humana e, portanto, vida intra-uterina. O que no significa que se imponha um grau de intensidade necessariamente igual na proteco de todas as formas de vida. Significa, isso sim, que se me afigura constitucionalmente desconforme que se retirem completamente todos os obstculos legais morte da vida intra-uterina, nesse perodo de 10 semanas. 5 Para alm disto, acompanho, embora com dvidas, a soluo perfilhada nas alneas b), c), d), g) e h) da deciso. Carlos Pamplona de Oliveira.

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Dirio da Repblica, 1. srie N. 223 20 de Novembro de 2006

1 () 2 () 3 (eliminado). Artigo 142.

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1 Votei vencido o nmero 2 da deciso, considerando no verificada a constitucionalidade e legalidade do

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