Dispensa e Inexigibilidade de Licitao e a Moralidade Administrativa Dijonilson Paulo Amaral Verssimo1

1 INTRODUO O ordenamento jurdico brasileiro consagrou a licitao como regra para contratao, por parte da Administrao direta ou indireta, de particulares. Assim, de se concluir que, em se tratando de contrato administrativo, a dispensa deve ser a exceo, ocorrendo apenas nos restritos casos autorizados pela lei. Maral Justen Filho assim trata do tema proposto:
a supremacia do interesse pblico fundamenta a exigncia, como regra geral, de licitao para contrataes da Administrao Pblica. No entanto, existem hipteses em que a licitao formal seria impossvel ou frustraria a prpria consecuo dos interesse pblicos.(...). Por isso, autoriza-se a Administrao a adotar um outro procedimento, em que formalidades so suprimidas ou substitudas por outras. (Justen Filho, 2000)

Para atingir o objetivo principal do trabalho, qual seja, a anlise das hipteses de contratao direta pela Administrao Pblica e seu relacionamento com o princpio da moralidade, foi feita extensa pesquisa bibliogrfica, analisando-se as principais obras a respeito do tema, chegando-se a concluso de que, a administrao deve sempre ter em mente a proteo dos interesses da coletividade em detrimento de interesse escusos e particulares. 2 PRINCPIOS DA LICITAO: GERAIS E ESPECFICOS O Direito Administrativo um ramo particularmente repleto de princpios, pois a proteo dos interesses da coletividade deve estar sempre norteando as atitudes da administrao, em geral, e do administrador, em particular.

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte, advogado, especialista em Direito Pblico pela mesma Universidade. Ex-professor substituto da UFRN (2003-2005), tendo lecionado as disciplinas: Legislao Tributria, Hermenutica Jurdica e Instituies de Direito Pblico e Privado. Servidor pblico concursado do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte, j tendo desempenhado as funes de: Chefe do Controle Interno; Chefe do Departamento de Planejamento; Secretrio-Geral; atualmente exerce a funo de Assessor Ministerial II junto 18 Procuradoria de Justia. Professor Auxiliar II da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
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Segundo o dicionrio, princpio o momento em que alguma coisa tem origem; causa primria; teoria; preceito. (Hidelbrando de Lima, 1971) Jos Cretella Jnior define princpio da seguinte forma:
O vocbulo princpio, na linguagem corrente, tem o sentido de aquilo que vem antes de outro, origem, comeo, momento em que se faz uma coisa pela primeira vez. Princpio contrape-se a fim, assinalando marco inicial, no tempo e no espao. (Cretella Jnior, 1999, p.28)

Estudar os princpios de uma cincia conhecer a fundo a base da prpria cincia, sua formao e sua evoluo. Os princpios aplicados s licitaes so reflexos dos princpios do Direito Administrativo, essencialmente normatizado em sua estrutura. Ao selecionar particulares para prestao de servios, a administrao no pode nunca se escusar da observao desses princpios, seja por questo de moralidade, seja por questo de legalidade, pois os princpios das licitaes, mais que uma questo moral uma questo legal. A Constituio Brasileira consagrou alguns princpios norteadores da administrao pblica quando, em seu art. 37, caput, assim dispe:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

Alm disso, o art. 3o da Lei 8.666/93, que regula as licitaes e contratos administrativos, traz uma gama de princpios a serem seguidos pela Administrao na consecuo da probidade administrativa, sendo considerado o dispositivo de maior destaque na Lei. Ipsi Literis:
Art. 3o. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos.

Para Maria Slvia Zannela Di Pietro:

A prpria licitao constitui um princpio a que se vincula a Administrao Pblica. Ela decorrncia

do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e que se constitui em um restrio liberdade administrativa na escolha do contratante; a Administrao ter que escolher aquele cuja proposta melhor atenda ao interesse pblico.(Di Pietro, 1999, p.294)

2.1 Princpio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Pblico: Embora no esteja expressamente disposto na Lei de Licitaes, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares est implcito nas prprias regras do Direito Administrativo e configura-se, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, como um dos princpios de observncia obrigatria pela Administrao Pblica...(. Hely Lopes, 1997,p.95). Ao deixar de tutelar apenas os direitos individuais e passar a se preocupar com interesses da sociedade, a Administrao deve sempre ser norteada por aquele princpio. Intimamente ligado ao princpio da supremacia encontra-se o da indisponibilidade do interesse pblico. Ao administrador dada a tarefa de zelar pelos interesses da coletividade. Assim, esse gerenciador no pode dispor daqueles interesses em detrimento da proteo aos dos particulares. Nos ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello:
indisponibilidade dos interesses pblicos significa que sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico no se encontram disposio de quem quer que seja, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis. (Celso Antnio, 1992, p.23)

2.2 Princpio da Legalidade Administrao s dado o direito de agir de acordo com o determinado pela lei. Este o principal corolrio do princpio da legalidade e constitui um das principais garantias de respeito aos direitos individuais (Di Pietro, 1999, p.67) Dessa forma, por mais simples que seja o ato que venha praticar a Administrao, este deve est baseado e protegido por uma norma (lato sensu), caso contrrio no ter eficcia. 2.3 Princpio da Moralidade

Esse princpio, expressamente representado tanto na Constituio Federal quanto na lei no 8.666/93, alvo de crtica por parte da doutrina. Segundo Maria Slvia, alguns doutrinadores no o reconhecem, posto ser um princpio vago e impreciso, ou que acaba por ser absorvido pelo prprio conceito de legalidade (Di Pietro, 1999, p.77) Data mxima vnia, o princpio da moralidade se constitui em importante norte para o Administrador Pblico, pois a administrao no pode tomar postura que desabone a boa conduta de seus atos. A boa-f deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador. A sempre valiosa lio de Di Pietro esclarecedora no sentido de que o princpio deve ser observado no apenas pelo administrador, mas tambm pelo particular que se relaciona com a Administrao Pblica. (Di Pietro, 1999, p.79) Aliais, to clara essa separao entre legalidade e moralidade que, sendo o ato atentatrio aos princpios da moralidade, mesmo que esteja revestido de legalidade, este no deve ser tomado pela Administrao, pois a moralidade seria pressuposto de validade do ato. Nesse diapaso, a lio dos grandes doutrinadores do Direito Administrativo. 2.4 Princpios da Impessoalidade e da Igualdade A impessoalidade dos atos administrativos pressuposto da supremacia do interesse pblico. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o administrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto principal do Direito Administrativo. Hely Lopes afirma que:
o princpio da impessoalidade, referido na Constituio de 88 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.( Hely Lopes, 1997, p.85)

Intimamente ligado ao princpio da impessoalidade encontra-se o da igualdade. Tal preceito, insculpido no prembulo da Carta Poltica de 1988, determina a competio entre os licitantes de forma igualitria. Sendo que Administrao Pblica cabe tratar todos os administrados de forma a impedir favoritismos. Considerando as licitaes, esse princpio obriga Administrao tratar todos os licitantes de forma isonmica, preservando as diferenas existentes em cada um deles. 4

2.5 Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade Pelo princpio da razoabilidade, a Administrao, no uso da discricionariedade, dever obedecer a critrios aceitveis na prtica de seus atos. A respeito dessa liberalidade do administrador pblico, assim expressa o prof. Celso Antnio:
...No significa, como evidente, que lhe seja outorgado o poder de agir ao saber exclusivo de seu lbito, de seus humores, paixes pessoais, excentricidade ou critrios personalssimos e muito menos significa que liberou a Administrao para manipular a regra de direito de maneira a sacar dela efeitos no pretendidos nem assumidos pela lei aplicada.( Celso Antnio, 1998, p.66)

Ou seja, se um ato for praticado sem a devida prudncia e sensatez necessrias ao administrador, aquele ser perfeitamente invalidvel, visto ser eivado de nulidade. Quanto ao segundo princpio, preceitua que as competncias administrativas somente podero tornar-se vlidas quando exercidas na extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Na viso de Maria Slvia, o princpio da proporcionalidade constitui um dos aspectos contidos no da razoabilidade. E explica que este preceito ... entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar(Di Pietro, 1999, p. 81). Assim, o princpio da proporcionalidade no seno uma faceta do princpio da proporcionalidade. (Celso Antnio, 1998, p.68)

2.6 Princpios da Motivao e da Publicidade O princpio da motivao determina que a Administrao Pblica exponha os fundamentos de fato e de direito de suas decises. Somente atravs dos atos motivados que se pode verificar se as condutas administrativas esto atendendo aos princpios informadores da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Apesar de no estar expressamente contido no artigo 37 da Constituio Federal, foi abarcado pela lei 8.666/93. Com relao publicidade, seu fim permitir, alm da participao de todos os interessados, que se fiscalize os atos de licitao. Qualquer cidado pode denunciar irregularidades e pedir instaurao de investigaes administrativas no sentido de apurar se a 5

atividade licitatria est de acordo com a Lei. Ela obrigatria como meio conferido de eficcia da atividade administrativa. O artigo 7, 8, da Lei de Licitaes, garante a qualquer cidado ter acesso ao procedimento licitatrio para tomar conhecimento dos quantitativos das compras e/ou servios bem como de seus preos. Assim, no h licitao sigilosa (Lei 8.666/93, artigos 3, 3, e 43, 1) 2.7 Princpios da Economicidade e Eficincia Sendo o fim da licitao a escolha da proposta mais vantajosa, deve o administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pblica, no dispendendo, ao seu talante, recursos desnecessrios. Relaciona-se com o princpio da moralidade bem como com o da eficincia, este inserido no texto constitucional pela Emenda n. 19/98. Maral Justen Filho, no tocante ao princpio da economicidade assim afirma ... No basta honestidade e boas intenes para validao de atos administrativos. A economicidade impe adoo da soluo mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gesto dos recursos pblicos. (Justen Filho, 1998, p.66) Como exposto, o princpio da eficincia foi recentemente introduzido em nosso texto constitucional, tendo influncia direta sobre os casos de contratao direta, objeto do presente trabalho. Carlos Pinto Coelho, citando o Professor Hely Lopes, assim resume o entendimento:
... dever de eficincia o que se impe a todo o agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. (Carlos Pinto Motta, 1998, p.35)

2.8 Princpios da Probidade Administrativa, da Vinculao ao Instrumento Convocatrio e do Julgamento Objetivo Sendo o primeiro dos princpios expressos na Lei n. 8.666/93, a probidade administrativa consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que so atribudos ou acometidos ao administrador por fora de lei. diretamente derivado do princpio da moralidade. O sempre citado Prof. Maral Justen Filho assim sintetiza seu entendimento: 6

... A moralidade e a probidade administrativa so princpios de contedo inespecfico, que no podem ser explicados de modo exaustivo. A explicitao, nesse ponto, ser sempre aproximativa. Extrai-se a inteno legislativa de que a licitao seja norteada pela honestidade e seriedade. Exige-se a preservao do interesse pblico acima do egostico interesse dos participantes da licitao ou da mera obteno de vantagens econmicas para a prpria administrao. (Justen Filho, 1998, p.65)

Quanto vinculao ao edital (ou convite), este constitui a lei interna da licitao e, por isso, vincula aos seus termos tanto a Administrao como os particulares. Para Di Pietro ... trata-se de princpio essencial cuja inobservncia enseja nulidade do procedimento.(Di Pietro, 1999, 299) , no dizer de Hely Lopes, o princpio bsico de toda licitao. E continua o ilustre Professor:
Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado.(Hely Lopes, 1997, p. 249)

Sero apenas admitidas as diferenciaes j estabelecidas no edital, que so aquelas necessrias seleo das qualidades subjetivas e objetivas consideradas ao atendimento do interesse pblico. O princpio do julgamento objetivo decorrncia lgica do anterior. Impe-se que a anlise das propostas se faa com base no critrio indicado no ato convocatrio e nos termos especficos das mesmas. Por esse princpio, obriga-se a Administrao a se ater ao critrio fixado no ato de convocao, evitando o subjetivismo no julgamento. Est substancialmente reafirmado nos arts. 44 e 45 do Estatuto Federal Licitatrio, que assim determinam:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou no convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de

maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelo rgo de controle.

O que se almeja , nos dizeres do eminente Celso Antnio, impedir que a licitao seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impresses ou propsitos pessoais dos membros da comisso julgadora (Celso Antnio, 1998, p. 338) 3 DISPENSA DE LICITAO Dispensa, juntamente com inexigibilidade, so formas anmalas de contratao por parte da Administrao. Por isso, devem ser tidas como excees a serem utilizadas somente nos casos imprescindveis. Sem entrar no mrito das discusses quanto licitaes dispensadas e dispensveis, pois no objeto do estudo em comento, a lei no 8.666/93 aumentou de forma considervel o leque de possibilidades de se dispensar o procedimento licitatrio. Segundo o mestre Maral Justen Filho:
a dispensa de licitao verifica-se em situaes em que, embora vivel competio entre particulares, a licitao afigura-se inconveniente ao interesse pblico. (...). Muitas vezes, sabe-se de antemo que a relao custo-benefcio ser desequilibrada. Os custos necessrios licitao ultrapassaro benefcios que dela podero advir.(Justen Filho, 2000, p. 234)

Para Vera Lcia Machado a dispensa figura que isenta a Administrao do regular procedimento licitatrio, apesar de no campo ftico ser vivel a competio, pela exigncia de vrios particulares que poderiam oferta o bem ou servio. (Vera Lcia Machado, 1995, p.76) de se inferir das transcries acima que a dispensa de licitao, prevista tanto no art. 17 quanto no art.24 da Lei 8.666/93, s deve ocorrer por razes de interesse pblico. Obviamente, nesses casos, a realizao da licitao viria to-somente sacrificar o interesse pblico, motivo pelo qual o legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos casos expressamente previstos. A grande crtica que se faz ao instituto da dispensa de licitao o fato da lei ter dado grande poder discricionrio aos Administradores. Essa discricionariedade, muitas vezes, pode criar um poder usado por aqueles para prejudicar o interesse da administrao, preterindo certas empresas apadrinhadas, em detrimento das demais.

Agindo dessa forma, o Administrador vai de encontro aos princpios bsicos das Licitaes e do prprio Direito Administrativo, tornando todos os seus atos nulos de pleno direito. Por isso, a dispensa de licitao s deve acontecer em estrita observncia aos casos nomeados nos vinte e quatro incisos do art. 24 do Estatuto Licitatrio. Mesmo quando houver dvida a respeito da exigncia ou no da licitao, deve-se realizar o certame. 4 INEXIGIBILIDADE DE LICITAO Como exposto anteriormente, a Lei de Licitaes permite, como ressalva obrigao de licitar, a contratao direta atravs de processos de dispensa e inexigibilidade de licitao, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei. A inexigibilidade difere da dispensa, visto que nesta a licitao possvel, vivel, e apenas no se realiza por convenincia administrativa; naquela o certame queda-se impossvel por impedimento relativo ao bem que se deseja adquirir, pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. Torna-se invivel a contenda, tendo em vista que um dos competidores rene qualidades exclusivas, tolhendo os demais pretensos participantes. Uma outra distino reside no fato de, no caso de dispensa, o legislador estabeleceu um rol taxativo de situaes em que seria possvel contratar , enquanto que, na inexigibilidade, o rol meramente exemplificativo, bastando que reste configurada a inviabilidade de competio, verificada no caso concreto, mas sempre com o amparo na lei. No caracteriza um ato de mera discricionariedade, mas vinculado e motivado, o que torna o poder do administrador por demais limitado. Entretanto, no isto que vemos na prtica! Dentre o rol exemplificativo do art. 25 do Estatuto das Licitaes, o caso mais utilizado pela Administrao est inserto no seu inciso I, in verbis:
Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia por marca devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Entretanto, o dispositivo em estudo relaciona alguns requisitos que devem ser necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a inviabilidade de competio. O primeiro a ser obedecido a comprovao da exclusividade. O segundo a vedao preferncia de marca, proibindo a indicao injustificada de uma especfica, nos casos em que houver pluralidade de marcas que atendam plenamente aos interesses da Administrao. No sabemos por que, se por displicncia ou de propsito, em alguns certames, os produtos a serem cotados pelos licitantes so expostos de modo detalhado e minucioso, o que restringe a concorrncia, ficando claramente direcionado a uma empresa ou indstria. Em louvvel despacho publicado no Dirio Oficial do Estado/RN - dia 28 de agosto de 2001 -, em recurso administrativo interposto por determinada licitante, a qual questionava o dirigismos nas especificaes dos produtos para uma outra empresa do mesmo ramo, o Secretrio da Administrao e dos Recursos Humanos do Estado do RN, assim exps suas razes:
DESPACHO - Parte Final - O entendimento trazido pela Comisso Permanente de Licitao ao meu exame final no merece reparo, porque a deciso de reposicionamento adotada acha-se respaldada em razes factuais, asseveradas nas respectivas peas recursais, em anexos a elas apensados e em diligncias promovidas pela Comisso. Assim fundamentada, a CPL chamou em socorro os princpios constitucionais recepcionados pela Lei n.8.666/93, art. 3, em sua redao atual, dentre os quais citados pelo colegiado fao questo de ressaltar os da IMPESSOALIDADE, PROBIDADE ADMINISTRATIVA E MORALIDADE, para finalmente concluir emposo o raciocnio de que se valeu a Comisso Permanente de Licitao desta Secretaria, por haver agido em harmonia com a prevalncia do INTERESSE PBLICO. Diante do exposto, DOU provimento ao recurso interposto. (DOERN, 28/08/2001)

Como bem observa em seu artigo Dispensa e inexigibilidade de licitao: casos mais utilizados, a Procuradora do Estado do RN, Leila Tinoco da Cunha Lima Almeida, assevera que:
... muitas vezes, a Administrao se utiliza erroneamente desta norma legal, posto que a contratao direta para enquadrar-se neste dispositivo deve se referir a uma compra e no uma prestao de servios, e necessita ter a comprovao da exclusividade atravs de uma declarao emitida pelos rgos competentes. (Leila Tinoco, 2001)

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 por demais importante salientar que existem hipteses que no se enquadram em nenhum dos incisos do mencionado art. 25, mas que esto perfeitamente includas em seu caput, face a comprovada inviabilidade de competio. Com isso, o Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes arrola alguns exemplos de situaes no exemplificadas, quais sejam:
aquisio de vale-tranporte para servidores pblicos, posto que h legislao concedendo o benefcio; cursos de treinamento/aperfeioamento, considerando serem eventos realizados em datas pr-determinadas, o que inviabiliza a competio; atividades em regime de monoplio, como correios; entre outros.(Jorge Ulisses Fernandes, 1995, p.283)

Afora a hiptese expressa no inciso I, art. 25, teceremos algumas explanaes a respeito dos incisos II e III do mesmo artigo. O primeiro deles trata das contrataes de servios tcnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93, de natureza singular, como profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao. J o segundo, diz respeito s contrataes de profissionais do setor artstico. Sobre a singularidade do objeto, requisito presente em todas as situaes de inexigibilidade de licitao, embora a expresso esteja presente apenas no inciso II, o que o torna peculiar so as necessidades da Administrao no momento da contratao. A natureza singular do servio entendida como aquele que portador de uma tal complexidade que o individualiza, tornando-o diferente dos da mesma espcie, e que exige, para a sua execuo, um profissional ou empresa de especial qualificao. No referente aos trabalhos artsticos, a Lei de Licitaes, em seu art. 25, inciso III, equipara-os a servios tcnicos especializados, prescrevendo-os como inexigveis de licitao, desde que o mesmo seja consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. Assim o valor do contrato sofre variao de acordo com a crtica: se local, o limite de carta convite; se regional, tomada de preos; se nacional, ser o da concorrncia. Essa uma construo doutrinria, tendo em vista a falta de clareza no texto do referente inciso. 5 CONTRATAO DIRETA E A MORALIDADE ADMINISTRATIVA A nossa Carta Poltica de 1988 incluiu, dentre os princpios bsicos e orientadores da Administrao Pblica, o princpio da moralidade, que tem como significado a necessidade do 11

administrador observar os preceitos ticos em sua atuao dentro da Administrao. O cumprimento da moralidade, alm de constituir um dever do dirigente, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. O agente pblico, ao exercitar a atividade administrativa, est fazendo uso de uma parcela das atribuies que lhe fora outorgadas pelo Estado. Desempenha, assim, de modo legtimo, uma capacidade de administrao que tem na lei seus limites definidos. Lamentavelmente, algumas formas de desvio de finalidade, no que se refere s contrataes diretas, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitao, desenham materialmente uma aparncia de legalidade, de modo que, mesmo sendo pressentidas, sentidas, ou at mesmo conhecidas, afigura-se difcil exibir a contraprova da legalidade aparente. realmente difcil ultrapassar essa penumbra. A dificuldade maior encontra-se na prova, quase impossvel em algumas situaes. Jos Cretella Jnior assevera terem os indcios papel relevante na constatao do desvio de finalidade, principalmente:
quando se sabe quo difcil encontrar prova, absolutamente irrefutvel, que comprometa o editor do ato, autoridade administrativa, regra geral, esclarecida, astuta para incriminar-se, deixando vestgios, mesmo leves, de sua inteno distorcida (Cretella Jnior, 1978, p. 106).

Essa a razo por que, sem a efetiva prova do desvio praticado, a esperana deve alojar-se na mudana de mentalidade e na convico sobre o que seja realmente bem comum e interesse pblico. Como bem expressa o doutrinador italiano, Jean Rivero, citado pelo Ministro Jos Augusto Delgado, violar a moralidade e a finalidade administrativas, violar o prprio fim legal.(Jos Delgado, 2001) Verifica-se que em muitos casos nos quais o administrador v configurada a inexigibilidade de licitao, deixa-se de observar o que dispe o art. 25, 2 da lei 8.666/93, no que se refere ao superfaturamento. Nestas situaes, tanto o agente pblico quanto o fornecedor podero ser responsabilizados pelos danos Fazenda Pblica. por esse motivo que o art. 26 exige, de forma expressa, em seu inciso III, que haja justificativa em relao ao valor do contrato. Infelizmente, alguns administradores ainda no tomaram conscincia da necessidade de bem dispor do errio, sendo o superfaturamento uma prtica constante, conforme se observa em denncias dirias veiculadas na imprensa. Sobre o assunto, o Professor Maral Justen Filho assim leciona: Superfaturamento tambm pode ser interpretado como elevao 12

arbitrria do valor do contrato, tendo em vista os valores praticados pelo prprio contratado em negociaes com terceiros (Justen Filho, 2000, p.268). No entanto, nem sempre contratao direta sinnimo de superfaturamento. Somente se caracteriza a reprovabilidade quando ocorrer uma elevao arbitrria de preos, retratando o aproveitamento da oportunidade propiciada pela contratao direta. (idem, ibidem) Tendo como exemplo dessa prtica por demais utilizada nas Administraes Pblicas, em especial a Municipal, comum a decretao de estado de calamidade com o fito de contratao direta de empresas, muitas delas de fachada, aproveitando-se da lacuna deixada pela legislao. Por fim, o dirigente pblico deve sempre atentar para o que dispe a lei, que tem como regra geral a obrigao de licitar. Nesse diapaso, havendo a necessidade de dispensa ou inexigibilidade, se faz necessrio que sua conduta siga as diretrizes legais e morais que regulam a atividade pblica, pois, a tica no mbito da administrao no pode permitir que pessoas inescrupulosas utilizem o poder pblico para usufruir vantagens obtidas ilicitamente.

6 CONSIDERAES FINAIS

Finalmente, restou evidenciada a importncia do procedimento licitatrio para a Administrao Pblica, como uma forma de controlar as atividades do Administrador na gerncia dos recursos pblicos, sempre tendo em mente os princpios imperiosos na atividade administrativa, quais sejam: o da legalidade, moralidade, publicidade etc. O Administrador deve ter muita cautela ao dispensar ou tornar inexigvel uma licitao, haja vista os limites impostos para tal discricionariedade, podendo o mesmo ser punido, no somente quando contratar diretamente, mas tambm quando deixar de observar as formalidades exigveis para tais processos. de observar que no momento pelo qual uma das preocupaes governamentais a reforma do Estado e o repensar do papel a ser desempenhado na sociedade moderna, muitos dos administradores, na gerncia do errio, usurpam desse poder, utilizando-se de artifcios e brechas na legislao, especialmente no que se refere s contrataes diretas, visando interesses prprios ou de terceiros. Por fim, como bem expe Srgio de Andra ao dizer que :

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No basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei; o exerccios de seus direitos, poderes e faculdades devem ser informados por princpios ticos, devendo fazer-se, de modo regular, sem abuso (Srgio ferreira, 1981, p.45).

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