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El olvido de la vctima. Anlisis del principio de persecucin penal pblica a la luz de una perspectiva histrico comparada.

Gabriela Laura Gusis

Planteo del trabajo A fines del siglo XII y principios del siglo XIII, en Europa se asiste a un fenmeno nico: el desarrollo y proliferacin de los estados absolutistas, que culminaran en los estados nacin 1 . Con ellos, la confiscacin del conflicto entre los particulares, el apartamiento de la vctima del mismo, el monarca como figura central de la poltica, y la judicializacin centralizada. En el presente trabajo intentar realizar un anlisis sobre la confiscacin del conflicto y la exclusin de la vctima en el procedimiento penal, desde una perspectiva histrico-comparada, tomando como eje transversal el instituto o principio de la persecucin penal pblica y sus consecuencias.

Por qu Lo importante es no dejar de hacerse preguntas Albert Einstein Cuestionarnos el sistema de enjuiciamiento que poseemos nos llevar necesariamente a preguntarnos la sociedad que tenemos, y la que deseamos. La forma de persecucin penal que adoptemos, y la posicin que tengamos frente a nuestros conflictos, sern dos puntos fundamentales en este objetivo.

Para el desarrollo de los mismos, ver Melossi, Daro, Estado y Control social, Siglo XXI Editores, Mxico, 1992. pgs. 23 y ss.

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Introduccin El derecho nos constituye, nos instala, frente al otro y ante la ley. Sin ser aprehendidos por el orden jurdico no existimos, Y luego de ser aprehendidos slo existimos segn sus mandatos. Alicia Ruiz, La ilusin de lo jurdico

Es evidente que el proceso de confiscacin y la consecuente exclusin de la vctima fueron dndose paulatinamente, y a pesar de haberse presentado en toda Europa, los modos de asimilacin, adaptacin y aceptacin han sido diferentes en cada zona geogrfica del continente. Por ello es necesario realizar un desarrollo diferenciado del proceso de confiscacin. Debe agregarse a este planteo, adems, una confrontacin de modelos de enjuiciamiento penal, y los caminos bifurcados que surgen de ellos. A los efectos prcticos y sintticos de este trabajo, intentar delimitar dos grandes zonas geogrficas, como eje del anlisis: Europa continental e Inglaterra. Para reforzar este desarrollo, el punto significativo ser el ingreso del precepto de persecucin penal pblica en las distintas regiones, como eje de cambio de modelos y elemento estructural 2 , lo cual permitir observar las resistencias o adhesiones que cosech en cada sociedad esta confiscacin; y las legislaciones contemporneas a ese proceso como manifestaciones del poder 3 .

Europa continental Europa continental fue el eje central del cambio poltico, econmico y cultural del siglo XIII. Aqu se manifest con ms fuerza el poder de los seores primero, y del monarca despus, casi sin resistencia. Al decir de Maier durante la ltima parte de la edad media entraron en conflicto los seoros locales (poder feudal) con el poder del monarca, quien pretenda aglutinar las diferentes comarcas que reconoca o ambicionaba, bajo su dominio, sobre la base de una nica forma de organizacin poltica central. La lucha se decidi a favor del rey y el triunfo abri paso ya de manera genrica en la edad moderna- a la creacin de los estados nacionales, que an hoy perduran como idea cultural, y al sistema de organizacin poltica que ha dado llamarse absolutismo o monarqua absoluta. La base del sistema poltico fue la concentracin de todos los atributos de la soberana legislar, juzgar y administrar- en un poder central, el monarca, consustanciado con el mismo Estado... 4

Conf. Bovino, Alberto, Persecucin penal pblica en el derecho anglosajn (en) Pena y Estado ao 2 nmero 2, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

Es necesario advertir que el apartamiento de la vctima viene de la mano o se inicia con la idea de que el delito es un hecho pblico en vez de privado, y se relaciona ntimamente con la concentracin del poder monrquico y el concepto de delito como infraccin.
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Maier, Julio B. J., Derecho Procesal Penal Fundamentos-, Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires, pg. 288 y 289.

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Un punto fundacional en el nacimiento del sistema de enjuiciamiento -el inquisitivo- fue la confiscacin de los conflictos de las partes y la centralizacin judicializada del poder en sus manos. Su mecanismo fue la apropiacin de la persecucin de los delitos por parte del soberano o sus representantes y la exclusin de la vctima mediante la conversin del delito en una cuestin pblica. Zaffaroni, Alagia y Slokar destacan en su obra que el modelo de solucin de conflictos fue reemplazado por el de decisin, que se resolva por la inquisitio, conforme a la mutacin del paradigma general del saber. La disciplina deba establecerse por actos de poder verticalizantes: los conflictos no afectaban a la vctima sino al soberano. Pasaron a ser faltas disciplinarias contra el monarca que necesitaba una poblacin a sus rdenes y, al mismo tiempo, descubra que el modelo punitivo era una considerable fuente de ingresos que le permita confiscar fortunas y forzar a los nobles a pagar multas para liberarse de las penas atroces... Cuando el conflicto dej de ser lesin contra la vctima para pasar a ser delito contra el soberano, es decir cuando su esencia mut de lesin a un ser humano a ofensa al seor, se desprendi de la lesin misma y se fue subjetivizando como enemistad con el soberano. La investigacin de la lesin al prjimo fue perdiendo sentido, porque no se procuraba reparacin sino neutralizacin del enemigo del soberano... 5 . Ello surge como consecuencia de una doble tendencia caracterstica de la sociedad feudal. La primera, debido a una concentracin de las armas en manos de los ms poderosos, que intentaban impedir su utilizacin por los ms dbiles Vencer a alguien es privarlo de sus armas, nocin de donde proviene la concentracin del poder armado que dio fuerza en los estados feudales a los ms poderosos y, finalmente, al ms poderoso de todos, el monarca 6 . La segunda, debido a que los litigios judiciales eran un medio de acumulacin y circulacin de bienes Se comprende as por qu los ms poderosos procuraron controlar los litigios judiciales, impidiendo que se desenvolviesen espontneamente entre los individuos, y por qu intentaron apoderarse de la circulacin judicial y litigiosa de los bienes, hecho que implic la concentracin de las armas y el poder judicial, que se formaba en esta poca, en manos de los mismos individuos 7 . En perspectiva, la sociedad feudal estaba cambiando, los intereses de los seores eran cada vez ms ambiciosos. El poder judicial, que no exista hasta entonces, apareci como consecuencia de las caractersticas mencionadas, como una herramienta de poder utilizada por los seores y el monarca: no haba poder judicial autnomo y tampoco un poder judicial que estuviera en manos de quien detentaba el poder poltico o poder de las armas. Como el pleito judicial aseguraba la circulacin de los bienes, el derecho de ordenar y controlar ese pleito judicial, por ser un medio de acumular riquezas, fue confiscado por los ms ricos y poderosos. 8 Con la confiscacin de las armas y los litigios en manos de unos pocos poderosos, aparecieron tambin una serie de fenmenos que Foucault describe como el gran saber de indagacin que organiz la edad media a partir de la confiscacin estatal de la justicia y que consista en obtener los instrumentos de reactualizacin de hechos a travs del testimonio 9 . Las consecuencias de ello, pueden sintetizarse en I) El alejamiento de los individuos en sus propios conflictos. Ellos ya no son oponentes, adversarios. La justicia les es impuesta, no pueden resolver sus litigios libremente debern someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como po5

Zaffaroni, E. Raul, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal parte general.-, Ediar, Buenos Aires 2002, pg. 233 -235. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurdicas tercer conferencia-, Gedisa, Barcelona 2001. pgs. 72 y ss. Idem. Ib idem. Foucault, Michel, ob cit, pags. 72 y ss.

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der judicial y poltico 10 . II) El surgimiento de una figura novedosa: el procurador, representante del soberano, quien se har presente cada vez que haya un crimen o pleito entre individuos el procurador se hace presente en su condicin de representante de un poder lesionado por el solo hecho de que ha habido delito o crimen. El procurador doblar a la vctima pues estar detrs de aquel que debera haber planteado la queja 11 . III) El desplazamiento del concepto de dao por el de infraccin. IV) Finalmente el nacimiento de las multas. La reparacin ya no es para la vctima, lo es para el soberano, por haber infringido una ley de su reino y con ello lesionarlo: todo infractor devino un traidor, un enemigo del soberano 12 . Las monarquas occidentales se fundaron sobre la apropiacin de la justicia, que les permitir la aplicacin de estos mecanismos de confiscacin. He aqu el fondo poltico de esta transformacin. 13 Este es el proceso que se inicia en la alta edad media. De aqu parte nuestro anlisis. En Europa continental parecen nacer juntos o como consecuencia uno del otro, dos procesos: el de la expropiacin y confiscacin, y el nacimiento de una nueva forma de conocimiento 14 : el de la inquisitio. La inquisitio, que se traduce en un nuevo modo de bsqueda de la verdad histrica, en un nuevo modo de entender y ver a sus protagonistas, un cambio radical en la forma de enjuiciamiento penal. La iglesia como depositaria de la tradicin jurdica romana imperial, adquirida en su romanizacin- practicaba la indagacin para provocar la confesin, que era el modo de revertir el estado de pecado, entendido como caracterstica personal que la infraccin slo pona de manifiesto. Esa prctica se extendi como resultado de la persecucin de la hereja, que amenazaba su poder vertical... La confiscacin del conflicto por parte del poder poltico surgi en la segunda mitad del siglo XII y se profundiz en el siglo XIII... El proceso inquisitivo fue la va lgica de averiguacin de la enemistad, y la confesin no es ms que la confirmacin de lo averiguado. La pena era la neutralizacin de la enemistad con el soberano y la imposicin de la disciplina por el terror 15 . El camino por la totalidad poltica que inicia el absolutismo, edifica el sistema de enjuiciamiento penal en la redefinicin de esos conceptos. Para comprender el desarrollo mismo del proceso de expropiacin de los conflictos 16 , acudir en este momento a la evolucin de la legislacin del perodo que comienza durante el fin del siglo XII y el surgimiento del principio de la persecucin penal pblica, como uno de los ejes centrales de los sistemas de enjuiciamiento penal.

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Idem. Ib idem.

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Zaffaroni, E. Raul, Alagia, Alagia, y Slokar, Alejandro Derecho Penal parte general.-, Ediar, Buenos Aires 2002, pg. 223 y ss.
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Michel Foucault, La Verdad y las formas jurdicas Tercer Conferencia- , Gedisa, Barcelona 2001. pags. 73 y ss. Que tambin puede ser interpretado como una forma de reparto de dolor, Conf. Christie, Los lmites del dolor, Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2001. Primera reimpresin. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ob cit, pg. 225. En el desarrollo histrico de Europa continental.

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Nos sealan Zaffaroni, Alagia y Slokar que en Alemania, ante la disolucin del poder imperial, la confiscacin de los conflictos se produjo a travs de las centralizaciones locales del poder. Despus de Los libros de derecho, de los que el Espejo de Suavia y el Espejo de Sajonia (Siglo XIII) fueron los ms importantes, el mayor acontecimiento legislativo del tiempo del derecho comn alemn fue la Constitutio Criminalis Bambergensis (1507), en que se bas la Ordenanza de Justicia Penal de Carlos V (1532). Si bien el emperador no poda imponer la Carolina a los seores alemanes, stos la fueron adoptando y fue base de casi todo el derecho penal comn vigente hasta la codificacin. En Italia se fue estableciendo un derecho estatutario a travs del que los seores confiscaron los conflictos y vendan la impunidad de severas penas corporales, pues los nobles podan obtenerla pagando a las cajas comunales. En el siglo XIV se separaron ms radicalmente la reparacin y la pena de las legislaciones estatutarias. No hubo un modelo como la Carolina alemana, de modo que su funcin fue cumplida por los glosadores, que se fundaban en el derecho romano imperial, en los estatutos y, en pequea medida, en las leyes germanas. Las penas de los estatutos eran terribles y el poder de confiscacin y su ejercicio punitivo fue ejercido en forma arbitraria hasta el siglo XVIII. En Francia, a partir del siglo XIII las Costumbres (recopilacin de leyes y usos feudales) fueron cediendo paso al ejercicio del poder de los jueces reales. Los casos reales aumentaron hasta organizar una completa jurisdiccin y dedicar una sala del parlamento (Tribunal) de Pars a las causas criminales en 1545. El ministerio pblico aparece en las Ordenanzas de 1355, 1358 y 1371, y el principio de que el delito se debe juzgar en el lugar de la comisin acab con el privilegio feudal de la ley del domicilio. El combate judicial fue prohibido en 1380, instalndose el proceso inquisitorio y con l, el secreto y la tortura. Finalmente, en Espaa, la particular convivencia de las culturas germnicas y romana facilit la tendencia a la confiscacin de los conflictos sobre la base romana imperial 17 . La utilizacin de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscacin proporciona, siempre fue utilizado en beneficio del soberano o seor 18 . Con el sistema inquisitivo aparece la figura del procurador y un nuevo fin en el procedimiento: la bsqueda de la verdad 19 . Con ellos, la indagacin como mtodo, y el concepto de infraccin en reemplazo del dao 20 . La aparicin del principio de persecucin penal pblica transform profunda y completamente el procedimiento, y provoc ... la aparicin de un nuevo personaje el inquisidor-. Siglos ms tarde, el desarrollo del procedimiento penal del viejo continente, especialmente en el siglo XVIII signific una tibia reforma que conserv el principio material de la persecucin pblica 21 . He aqu el desarrollo de la Europa continental. El procedimiento ha quedado sobre los seres humanos. El imputado y la vctima han pasado a ser objetos 22 , de indagacin, de prueba, de verdades.

17 El Fuero Juzgo o Libro de los Jueces fue la ms acabada tentativa en este sentido, en contraposicin al derecho foral, que signific una resistencia a la confiscacin. Finalmente el avance definitivo lo marca el cdigo de las siete partidas (1263). 18

Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob cit., pg. 220.

No es que antes no existieran verdades, sino que ahora stas pasan a ser reformuladas de manera diferente, como verdades histricas, reconstruidas con retazos de hechos histricos, con el objetivo de reconfirmar una hiptesis infractoria.
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Conf. Foucault, ob cit. Bovino, Alberto, ob cit., pag. 35 y ss.

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22 Conf. Albin Eser se ha empujado a la vctima cada vez ms a la periferia del derecho procesal penal, en donde le queda solamente el rol de mero objeto del procedimiento, (en) Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal tendencias nacionales e internacionales- traduccin de Guariglia y Crdoba-, De los delitos y de las vctimas, Ad Hoc, Buenos Aires, 1992.

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Han quedado suboordinados al poder del inquisidor, a la bsqueda de una verdad histrica. l es quien perseguir y juzgar. l es el dueo del proceso. El procedimiento del estado liberal -el sistema inquisitivo reformado o mixto- mantiene el principio de persecucin penal pblica, y con l, el distanciamiento y el extraamiento de la vctima. El discurso iluminista que se consolida no ataca la base del poder penal, esto es, la persecucin penal pblica. La autoritaria intervencin coactiva del poder penal no es cuestionada por la crtica iluminista. Por qu? Por el principio de legalidad. No pretendemos sostener aqu que la persecucin de oficio de los delitos es un derivado del principio de legalidad. Ninguna relacin lgica existe entre una y otro, ya que es posible concebir un sistema de accin privada que opere con el principio de legalidad. Lo que s pretendemos sostener es que la garanta de la legalidad apareci en ese momento histrico como un lmite suficiente a la intervencin penal del estado y esta ilusin produjo un efecto concreto: impedir que se llegara a poner en discusin la base misma del problema. El principio de legalidad produjo un efecto sedante...evitar que en un momento histrico de transformaciones se pudiera poner en crisis la legitimidad del estado para imponer coactivamente un castigo... desde all en adelante existe, pena estatal, persecucin penal pblica, extraamiento de la vctima, persecutores pblicos... 23

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Bovino, Alberto, contra la legalidad, Trabajo presentado como ponencia al V Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminologa celebrado en Rosario en el ao 1992 en la comisin vctima y sistema penal publicado en No hay derecho, volumen 8, Del Puerto, Buenos Aires, 1992. pag. 22

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Inglaterra Inglaterra, a diferencia de los pases de tradicin continental, tuvo un desarrollo histrico profundamente distinto. En el derecho ingls antiguo, anterior a la invasin normanda de 1066 24 , exista un sistema de persecucin privada que fue evolucionando hacia un sistema reparatorio segn el cual el autor del hecho estaba obligado a pagar a la vctima 25 . Sin embargo, ello no implic el aislamiento absoluto a lo que iba sucediendo en el continente. Gradualmente se consolidaba el poder real tambin en Inglaterra. Con ste, aunque de manera diferenciada, surgi el concepto de delito contra el soberano, y se convirti en un acto criminal el quebrantamiento de la paz del rey 26 . El concepto de infraccin se infiltr en la isla, ms el de dao sobrevivi. Los reyes comenzaron a desarrollar un sistema de persecucin ms ordenado 27 , pero nunca se neg a la vctima el derecho de disponer privadamente de la persecucin penal. Tampoco fue negada la participacin ciudadana en los procesos de decisin 28 . Ello pudo deberse a distintos factores sociales. Es de destacar que la invasin era extranjera, y como tal, ajena a la cultura anglosajona, lo cual pudo haber significado manifestaciones hostiles frente a determinados cambios. Adems, la distancia que el ocano generaba con el continente, pudo haber incidido en la escasa filtracin de las ideas de la inquisicin en Inglaterra 29 . La ausencia de persecucin penal pblica centralizada durante el proceso de consolidacin y concentracin del poder poltico que condujo de la organizacin medieval a la formacin de los estados absolutos puede ser explicada, segn Bovino, a partir del hecho de que el procedimiento ingls, a diferencia del europeo continental, no adopt las formas inquisitivas durante la edad media 30 .

Como seala Ignacio Gabriel Anitua en Justicia Penal Pblica, Del Puerto, Buenos Aires, 2003; los intentos de consolidar una estructura estatal comienzan antes que en el continente. Segn Caballero y Hendler, el procedimiento de aquel entonces conduca a la prctica de las ordalas lo que no fue cambiado sustancialmente por los normandos. Lo que s hicieron estos ltimos fue ir sustituyendo las centurias locales por jueces del rey, as como ir implementando el combate en vez de las ordalas. Justicia y Participacin, Ed. Universidad, Buenos Aires, pg. 68. Durante el reinado de Enrique II (1154 a 1189) se extendi notablemente el sistema con la designacin de jueces que se trasladaban a los distintos lugares del pas. Con el pretexto de intervenir en todos los casos en que se alterase la paz del reino, estos jueces fueron sustituyendo a las jurisdicciones locales. Ver en este sentido, Caballero, Hendler, ob cit.
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Con el objetivo de acrecentar el poder real, el soberano comenz por unificar las costumbres y por arrogarse la administracin de la justicia. Segn referencia Anitua, contra ese rgimen poltico comienza a gestarse una resistencia, que se advierte en los tribunales inferiores, quienes intentan imponer la ley comn de origen popular y mtico, contra los estatutos reales normandos de los jueces reales, logrando finalmente que Guillermo las acepte y reconozca, en una transaccin poltica de conveniencias. En esos pactos persisten algunas instituciones de las que ser parte importante la presencia del pueblo como pblico y luego como jurado en las causas menos importantes. Ob cit, pg. 77.

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A mayor abundamiento sobre las razones por la cuales no se filtraron los principios de la inquisicin en Inglaterra ver Anitua, Cappuccio y Zentner el sistema penal de Inglaterra y Gales (en) Sistemas Procesales Penales comparados, Ad Hoc, Buenos Aires, 1999. pg. 274 y ss. Aunque es dable mencionar que existieron Cortes eclesisticas con el funcionamiento inquisitivo hasta 1680 aproximadamente.
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Acontecimientos fundamentales de limitacin del poder del monarca tales como la carta magna de 1215 influyeron negativamente en la imposicin de un sistema inquisitorial en Inglaterra. Las hostilidades frente a determinados avances absolutistas reconocieron fuertes resistencias. Finalmente, el punto crucial respecto de la no implementacin de un sistema inquisitivo y la monarqua absolutista fue la Revolucin puritana de Cronwell que da lugar al Instrument of Government y luego la Gloriosa Revolucin de 1688 que producir el Bill of rights. El sistema procesal penal ingls, a diferencia del inquisitivo continental, se fue centrando en dos caractersticas propias, desarrolladas y an consolidadas a lo largo de su historia. La primera, la controversia entre partes, que no buscaban la verdad histrica, sino la confrontacin de pruebas, y la segunda, la amplia participacin ciudadana en la tramitacin y decisin de los procesos 31 . La persecucin penal pblica es, para ellos, relativamente reciente. La aparicin del acusador estatal, por otra parte, no represent ninguna alteracin significativa del sistema de enjuiciamiento contradictorio en el que antes participaba la vctima 32 . La resistencia a la introduccin de una oficina encargada de la persecucin penal pblica, pudo deberse a las mismas razones por las cuales no se introdujeron de manera terminante los dems principios de la inquisicin; aunque una mirada interesante presentan Anitua, Cappuccio y Zentner, al mencionar que ello pudo deberse a criterios liberales que reconocen en el sistema de acusacin privada un valor constitucional fundamental 33 . Si bien es posible hallar un antecedente de la persecucin oficial en Inglaterra en 1554 y 1555 en dos leyes que casi imperceptiblemente erigieron a los jueces de paz como perseguidores pblicos de los delitos -, lo cierto es que hasta fines del siglo XIX 34 no se institucionaliz en un rgano del Estado encargado oficialmente de la persecucin de los delitos. Desde 1879 hasta hace pocos aos (1985 35 ), el aumento de las facultades de control del Director de Persecucin Pblica ha contribuido a limitar la importancia de la acusacin privada. A pesar de que tericamente, los casos penales en general, pueden ser perseguidos por un particular, por la polica o por la oficina del Director de Persecucin penal pblica, en la gran mayora de los casos el procedimiento es iniciado por la intervencin de la polica 36 . Los motivos por los cuales puede sostenerse que ms all de la incorporacin de dicha figura, el sistema no fue cambiado de manera sustancial son: 1)la perduracin del jurado (primero de tipo inquiEste es un punto fundamental y diferenciador del proceso continental europeo respecto del ingls. La participacin popular, sea como pblico o como jurado, pasa a ser un dato fundamental en los procesos judiciales, a los que de alguna manera da legitimacin. Bovino, Alberto,La persecucin penal pblica en el derecho anglosajn, en Pena y Estado ao 2 tomo 2Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1997.
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Ob cit.

El funcionario ingls que ms se asemeja al actual fiscal de distrito estadounidense es el Director de Persecucin Pblica, cuya oficina fue creada en 1879. Fecha en que fue creada la Fiscala General del Estado (Crown Prosecution Service). ste slo puede intervenir en casos donde un particular o la polica hayan iniciado la accin. Si la polica no inicia e informa, sta no puede actuar, ni puede tomar ningn tipo de intervencin. Lo curioso es que los ingleses consideran la intervencin de la polica del mismo modo que la intervencin de un particular. As, se considera que cuando la polica persigue penalmente no representa al estado, sino que ejerce el derecho de cualquier ciudadano a llevar adelante la persecucin penal. Conf. Bovino, ob cit.
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sidor y luego de tipo imparcial) 37 , y 2) al hecho que hasta 1908 no se corrieran costas al investigador particular del Estado, por lo que el costo de la administracin de justicia para el Estado era nulo. 38 Como puede observarse, Inglaterra recorri un camino diferente al continental. A pesar de la centralizacin del poder poltico, la participacin de los ciudadanos en el procedimiento de resolucin de conflictos fue resguardada y an reforzada. La vctima continu y contina ocupando un papel central en el eje de resolucin de los mismos 39 . La figura del inquisidor fue resistida, el juzgador desde 1680 aproximadamente pas a ser el pueblo reunido en jurado; el acusado, un sujeto en igualdad de posicin con el acusador.

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Caballero y Hendler, ob cit. Conf. Anitua, Cappuccio y Zentner, obcit. Pg. 278.

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39 Ms all de la posibilidad que tienen las vctimas para accionar, es cierto que la mayora de los casos ingresan al sistema por la Polica. Sin embargo tambin es cierto que los casos en los cuales la vctima est inhabilitada para actuar por su cuenta son nfimos, y se refieren a casos de terrorismo u otros en los que necesariamente se requiere una autorizacin estatal.

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Conclusin Del desarrollo realizado sobre la evolucin de la confiscacin del conflicto en Europa continental, por una parte y en Inglaterra, por la otra, y especialmente del anlisis del instituto de la persecucin penal oficial en cada uno de modelos, es dable concluir que las tradiciones arrojan niveles diferentes en las consecuencias de la misma 40 . Por una lado, el panorama que nos presenta Europa continental trasluce un apartamiento absoluto de la vctima del proceso judicializado de resolucin de conflictos o de suspensin temporaria de los mismos- 41 . La vctima, una de las partes del conflicto original, queda como sujeto sin derechos 42 . La reparacin, por la incorporacin del concepto de infraccin, pasa de manos del particular lesionado al Estado. Su voz no es escuchada en tanto reclamo, sino en tanto habilitacin punitiva del Estado en su conjunto. El lesionado ya no puede decidir libremente frente a esa situacin que se le presenta, ya que el Estado intervendr de todos modos. La vctima no puede autodeterminarse, no puede exigir reparacin autnoma 43 . La vctima queda degradada a un puro signo habilitante del poder 44 . El rgano estatal encargado de la persecucin penal dobla a la vctima, la cosifica, la vuelve insignificante, la revictimiza. La vctima ha sido excluida totalmente del conflicto. Su lugar qued desplazado por la persecucin penal oficial. El concepto de bien jurdico ayuda y fuerza su desplazamiento. La vctima queda objetivizada en el concepto jurdico, en el discurso jurdico que la ha creado: Lo cierto es que, desde este punto de vista, el bien jurdico no es ms que la vctima objetivizada en el tipo penal. La exclusin de la vctima es tan completa que, a travs de la indisponibilidad de los bienes jurdicos, se afirma que la decisin que determina cundo un individuo ha sido lesionado es un juicio objetivo y externo a ese individuo, que se formula sin tener en cuenta su opinin. Al escindir el inters protegido de su titular o portador, objetivamos ese inters, afirmando la irrelevancia poltica de ese individuo para considerarse afectado por una lesin de carcter jurdico-penal. Esta concepcin de la vctima como sujeto privado no es compatible con el carcter de sujeto de derechos 45 . La vctima queda as en la posicin ms degradante que puede darle el derecho a un ser humano. Muestra la cara perversa de la persecucin penal pblica, muestra al derecho como un sistema de dominacin, un sistema en el cual no hay ciudadanos, sino sbditos. Tal afirmacin se refleja en el sufrimiento que debe sobrellevar el lesionado frente a la actitud del Estado que, luego de constituirlo como vctima y permitir la intervencin penal, lo excluye, en un mecanismo de inclusin-exclusin que permite que el estado acte en su nombre, la represente, ocupe su lugar y la desaloje del mismo. El
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Me refiero a las consecuencias de la confiscacin de los conflictos. Conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob cit.

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En palabras de Bovino, el conflicto entre particulares se redefine como conflicto entre el autor del hecho y el Estado, ob cit.

Me refiero a que no puede solucionar su conflicto sin la intervencin de un rgano estatal que, entre otras cosas, tampoco escucha sus peticiones.
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Tambin es un signo la lesin. Zaffaroni, Alagia y Slokar indican que el autor de una accin lesiva tambin queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer el poder. Su conducta tampoco tiene valor negativa en s misma, sino que es la contrapartida del desconocimiento del dolor de la vctima: es slo un signo o seal, ob cit. Conf. Alberto Bovino, la vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derechos Revista Lecciones y Ensayos -, Buenos Aires, 1994, pg. 28.

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estado acta slo en nombre del Estado utilizando para ello dos mecanismo diversos: hacerla hablar cuando desea callar y hacerla callar cuando desea hablar. Nils Christie destaca de manera excelente que la vctima... es una especie de perdedor por partida doble en nuestra sociedad: en primer lugar frente al infractor, y despus frente al Estado. Est excluido de cualquier participacin en su propio conflicto. El Estado le roba su conflicto, un todo que es llevado a cabo por profesionales 46 . Este sistema, perverso, obtuso, excluyente, confiscador, es el que se nos presenta hoy a nosotros. Nuestra tradicin legislativa, nuestra codificacin, nuestras instituciones y agencias marcan un camino oscuro y silencioso, lgubre y laberntico, un camino inquisitivo y poco democrtico, un camino en el que el respeto por la dignidad del hombre parece quedar encerrado en la letra de la constitucin, donde no se encuentra lugar para la participacin de los ciudadanos en los problemas personales o sociales. Es evidente que este modelo actual, en el cual los postulados de la inquisicin se manifiestan tanto por el juez instructor como por el fiscal entendido como un rgano acusador estatal, que adems debe mantenerse objetivo o imparcial y leal al imputado y su defensa perdiendo as el lugar como parte del contradictorio -, nos lleva a un Estado autoritario 47 , que debemos negar rotundamente. Ya ha corrido mucha sangre, se han sacrificado muchas almas en pos de la superacin de este tipo de Estados. Renovar la discusin sobre este tema sera casi absurdo. La pregunta debera ser, en todo caso, a quin le pertenecen los conflictos: al Estado, o a los seres humanos? Mediante esa pregunta, hemos recorrido el camino de anlisis del trabajo. A travs del desarrollo histrico hemos observado el tratamiento de la vctima en los distintos sistemas de enjuiciamiento y por qu no del imputado, en las distintas tradiciones europeas, de las que somos receptores de una u otra manera. La persecucin penal pblica como eje transversal ha reflejado distintos niveles y modelos de confiscacin del conflicto. Por un lado, como se viene diciendo, Europa continental muestra un nivel casi absoluto de intervencin estatal en los conflictos -que han dejado ya de ser entre particulares-; y por el otro, Inglaterra marca una situacin diferente, al menos en lo formal. A pesar de haberse dado un proceso de confiscacin de la justicia y la centralizacin del poder poltico, el modelo de la disputa ha permanecido en tanto base del sistema de enjuiciamiento. Cualquier persona se encuentra facultada para iniciar la accin penal. El lugar del lesionado ha sido resguardado. La vctima conserva un espacio en el cual puede tomar decisiones, puede elegir callar o hablar, el juego es ms limpio e igualitario. Sin embargo no debemos ser necios. En la actualidad, la persecucin penal por parte de la vctima es nfima. La mayora de los casos son perseguidos por la polica. La ficcin contina siendo creada por el derecho, pero con un fundamento histrico-cultural mucho ms sincero. La inclusin de la figura del Director de Persecucin Penal, a pesar de tener un carcter similar al fiscal conocido en el medio continental europeo, es sumamente reciente, y no ha cambiado transversalmente el modelo acusatorio que rige todo el proceso penal.
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Nils Christie, Los lmites del dolor Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1984, pg. 126.

Julio B. J. Maier destaca que Esta es la idea que da nacimiento a un derecho penal autoritario, base de la persecucin penal estatal, a la vez uno de sus pilares. Ella desaloja de la escena procesal penal a un procedimiento fundado, bsicamente, en la persecucin penal privada, regido por las mximasnemo iudex sine actore (alli donde no existe actor, no existe juez) y nome procedat iudex ex oficio (el juez no procede de oficio), y por la concepcin de que el procedimiento est gobernado por el inters estrictamente opuesto de dos personas que se enfrentaban en l (partes) y exigan del tribunal la decisin de su relacin litigiosa

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La tradicin igualitaria entre las partes y la participacin ciudadana en los procedimientos judiciales siguen siendo dos de los pilares fundamentales. La vctima es respetada como persona en el juego de la disputa, no pierde su dignidad como ser humano. Evidentemente, Inglaterra, al resistir la inquisicin, tambin resisti la suplantacin del particular por un rgano estatal que lo deje de lado, que le reste significacin en su propio conflicto, y por ello tambin hablamos de acusatorio. Las partes se han encontrado histricamente en pie de igualdad, el pueblo los ha escuchado, ya sea como pblico o jurado, los ciudadanos no se han desprendido ni despreocupado por el sistema de justicia que se imparte, no se han alejado de algo que les pertenece al punto de resistir fervientemente el modelo de Estado sin controles ciudadanos. Habiendo llegado a este punto de la conclusin, podemos ver diferencias y similitudes sobresalientes de ambos modelos. Puntos en los cuales se tocan y se confunden, y aspectos en los cuales son sustancialmente opuestos. Entre las similitudes, ya que las diferencias han sido sealadas a lo largo de todo el trabajo, podemos destacar precisamente una caracterstica esencial: ambos sistemas se yerguen sobre la base de un Estado, sobre una concepcin de delito como cuestin pblica, sobre un concepto de delito como infraccin aunque en distintos niveles en ambas regiones-. Este es el punto crucial que nos lleva a reflexionar nuevamente sobre una cuestin esencial: es incompatible el concepto de dao con el modelo de Estado de derecho? Es incompatible la participacin de la vctima en la resolucin de sus conflictos con dicho modelo? Es necesaria la intervencin de un Ministerio Pblico nacido de la inquisicin en un modelo acusatorio de enjuiciamiento?. Yo considerablemente dira que no. Por el contrario, si tenemos en miras un estado democrtico de derecho, en el cual un eje esencial es la participacin de la comunidad tanto como garantizador de la divisin del poder, como de legitimador de la actuacin de la justicia- en conflictos que no le son originariamente propios, creo que no slo no son incompatibles las premisas contenidas en las preguntas formuladas anteriormente, sino ms bien complementarias y necesarias en pos de un sistema de justicia ms controlado, menos autoritario, ms legitimado que el que tenemos hoy en da. Y por sobre todas las cosas, ms respetuoso de nuestra constitucin histrica y ms fieles al sistema garantista que en ella se propugna. Probablemente estas respuestas lleven a reflexionar sobre otras tan o ms importantes que las desarrolladas, pero necesariamente vinculadas, tales como si es legtima la pena estatal, o an cul es la funcin del sistema punitivo y el rol que debe ocupar el derecho penal. Tal vez, nos lleven a reflexionar sobre el rol del Estado, o si debe existir uno... En tanto nos sigamos preguntando, en tanto continuemos buscando soluciones a nuestros problemas sociales, valer la pena seguir cuestionando.

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