Las medidas cautelares personales En el proceso penal peruano1

Arsenio Or Guardia2 Giulliana Loza Avalos3

SUMILLA: I. Consideracin inicial, II. Modelos de coercin personal: a) El modelo garantista, b) El modelo eficientista y c) El modelo preventivista radical, III. Opcin poltico criminal; IV. El derecho a la libertad y la finalidad del proceso penal; V. Naturaleza y finalidad; VI. Principios: a) Principio de proporcionalidad, b) Principio de necesidad, c) Principio de legalidad y d) Principio de provisionalidad; VII. Las medidas de coercin personal durante la investigacin preliminar: a) Detencin en flagrancia. Plazo, b) Arresto ciudadano, c) Detencin preliminar judicial, d) La convalidacin de la detencin preliminar y e) Otras medidas limitativas durante la investigacin preliminar; VIII. La detencin o prisin preventiva, 6.1. Presupuestos procesales: a) Requerimiento del Ministerio Pblico, b) Audiencia y c) Motivacin; 6.2. Presupuestos materiales: a) Prueba suficiente, b) Pena probable, c) Peligro procesal y d) La imputacin de pertenecer a una organizacin delictiva como presupuesto material; 6.3. Plazo de la detencin preventiva; IX. El arresto domiciliario. X. Reflexin final

I. CONSIDERACIN INICIAL Un Estado se legitima, entre otros factores, por la realizacin de los derechos fundamentales. Tal objetivo no slo se logra con su reconocimiento expreso en la Constitucin, sino tambin con que stos sean observados al dictar las leyes que regulan las limitaciones a la libertad (las leyes penales: de corte sustantivo, procesal y de
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El presente trabajo recoge, en gran medida, lo expuesto por el profesor Arsenio Or Guardia el da 18 de mayo de 2006 a propsito del evento denominado Derecho Penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habindose actualizado a septiembre de 2010. 2 Director Ejecutivo del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Docente de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 3 Asociada al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Directora de Alerta Informativa. Adjunta de docencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

ejecucin) y con su pertinente aplicacin por parte de quienes detentan el poder para hacerlo: los jueces. Y es que es en el marco del proceso penal donde se puede observar con mayor claridad el grado de injerencia del Estado sobre la libertad de las personas, ya sea para asegurar la viabilidad del proceso o para garantizar la ejecucin de la sentencia. En esa medida, la coercin personal constituye un instrumento, hasta el da de hoy, necesario (cuando existe riesgo de que no se alcance los fines del proceso, y con ello, del Derecho penal en su conjunto)4, aunque su determinacin y aplicacin se ve limitada por aquel marco bsico de principios reconocidos en las normas constitucionales. La actual (diramos permanente) crisis del proceso penal en nuestro pas se explica fundamentalmente por el modo en que el Estado, a travs de su rgano legislativo y judicial, ha tutelado la libertad. Los problemas que emergen del tratamiento estatal de la coercin personal no slo pueden ser abordados desde una visin dogmtica, sino tambin valorando aspectos prcticos. Por ello, con el presente trabajo pretendemos, adems de realizar un contraste entre los modelos y principios de la coercin personal, exponer la forma en que sta se aplica en la realidad jurdico penal peruana (legislativa y jurisprudencial). La presentacin de los temas que a continuacin desarrollamos tiene en consideracin los ordenamientos procesales penales vigentes en los distritos judiciales de nuestro pas. Conforme al calendario de aplicacin progresiva a la fecha, el Cdigo Procesal Penal de 2004 est

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 510 y ss. Sostiene lo siguiente: Debe quedar claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin en si misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra.

vigente en 16 distritos judiciales5, rigiendo en los dems el Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en sus 22 artculos y las leyes complementarias6.

II. MODELOS DE COERCIN PERSONAL De acuerdo a la importancia que una sociedad (o sus legisladores o jueces) concede a los valores de libertad o de seguridad, surgen tres modelos de coercin personal: garantista, eficientista y preventivismo radical. A. El modelo garantista El modelo garantista, denominado tambin modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Este modelo, explica Alberto Binder, se caracteriza por tomar decisiones de autolimitacin y se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la poltica criminal debe ser racional y limitado7. Luigi Ferrajoli8 el ms importante representante del Garantismo, expone que ste constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva que naci como una rplica al creciente desarrollo de la divergencia que exista en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitucin y la legislacin penal
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A Septiembre de 2010, el CPP de 2004 est vigente en: Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Caete, Cajamarca, Amazonas y San Martn. 6 El viejo Cdigo est vigente en 13 Distritos Judiciales, donde prximamente entrar en vigencia el NCPP: Ancash y Santa (01/10/10), Ayacucho, Huancavelica y Apurimac (01/04/11), Huanuco, Pasco y Junn (01/10/10). Ucayali y Loreto (01/04/12), Callao, Lima Norte y Lima (01/10/12) 7 BINDER, Alberto. Poltica criminal de la formulacin a la praxis. Ad Hoc. Buenos Aires, 1997, p. 36. 8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Trota. Madrid. 1989. p. 852.

ordinaria, la jurisprudencia y las prcticas administrativas o policiales. En esa lnea nos dice Ferrajoli que Garantismo designa a un modelo normativo de derecho que en el plano poltico supone una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico el Garantismo implica un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. Por lo tanto, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. En el plano normativo el referente ms importante del modelo garantista lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagran una serie de garantas procesales que constituyen a su vez el marco ms importante de lmites al ejercicio del poder penal. En resumen, el modelo garantista se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva. En lo que a coercin personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por: a) Reconocer la supremaca del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisin provisional; c) Afirmar que sta tiene nicamente fines procesales, que slo el peligro de fuga justifica su adopcin, y que la peligrosidad procesal no se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada.

B. El modelo eficientista Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de lmites al poder penal.

En un modelo autoritario de persecucin penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prcticas excepcionales. As, bajo la justificacin de las situaciones de emergencia o polticas coyunturales los derechos fundamentales a la libertad y a la presuncin de inocencia se vuelven relativos y se opta (decisionismo) por medidas que no slo los pervierten, sino que se convierten en reglas de procedimiento. Este modelo se caracteriza por lo siguiente: 1. Una inversin de valores, pues la libertad pasa a ser la excepcin, y la detencin preventiva se convierte en anticipo de pena. 2. Una instrumentalizacin de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una funcin persecutoria y parcializada, ajena a su funcin suprapartes. 3. Una preocupante carencia de coherencia intrasistmica, pues resulta altamente probable que un determinado modelo penal de emergencia se d en el marco de una Constitucin con una slida y elocuente declaracin de principios, con la obligada referencia a los tratados internacionales, los mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detencin. 4. Al hacer referencia a la legislacin de segundo orden (cdigos, leyes especiales, etc.) encontramos que sta modifica y subvierte en la prctica la poltica criminal principista contenida en la Constitucin, con la consiguiente aplicacin de la detencin como una prctica regular. De modo que no slo encontramos una falta de coherencia intrasistmica en el sistema penal, sino adems una legislacin abiertamente inconstitucional. 5. El desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en un modelo eficientista se faculta la coercin a rganos

diferentes, pudindose afectar la libertad no slo por los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. 6. El fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. 7. La contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. 8. La flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana. Por lo general el marco legal que regula estos procedimientos establece lmites, pero como bien seala Binder9 la idea de lmite cumple una funcin cosmtica o decorativa, porque en cualquier momento, si el poder lo decide, tales lmites pueden ser sobrepasados. Ahora bien, Cmo se manifiesta este modelo? Las manifestaciones de esta posicin se dan en los siguientes niveles: a. Plano de la interpretacin judicial.- Una manifestacin de este modelo puede encontrarse en algunas resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional que justifican la coercin que incide en las "actitudes y valores morales del procesado", como si el derecho penal estuviera en
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Quien sostiene adems que el modelo eficientista se caracteriza por: el desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en este modelo se faculta la coercin a rganos diferentes, pudindose afectar la libertad no slo los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. Adems, por el fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. As tambin por la contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. Por ltimo, por la flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana. BINDER, Alberto. Ob. cit. p. 35 y ss.

condiciones de instituir o fijar un estndar de "moralidad" oficial, que al no ser atendido u observado por el justiciable autorice su encarcelamiento preventivo. (Vase la Sentencia recada en el expediente N 298-2003-HC/TC Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 7. Publicada el 21 de agosto de 2003). Ms an, cuando el Tribunal Constitucional se refiere a los procesados detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, como prontuariados enemigos pblicos de la sociedad (Vase la Sentencia recada en el expediente N 3771-2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Snchez Calderon. FJ N 31), sin tenerse en cuenta, que siendo procesados estn amparados por el derecho constitucional a la presuncin de inocencia. b. Plano legislativo, por ejemplo las sucesivas leyes10 que han aumentado el plazo de detencin preventiva desde 12 meses segn el texto original del Cdigo Procesal Penal de 1991, hasta 15 y posteriormente a 18, con posibilidad de ser prolongado a 36 meses, y en algunos casos, por interpretacin jurisprudencial, a 72 meses; incluso con la modificacin del D. Leg. N 983 se podra interpretar indebidamente que el Juez puede no slo duplicar, sino tambin prolongar dos veces el plazo de detencin preventiva. Adems, se presentaron proyectos de ley que propusieron extender el plazo hasta 108 meses (9 aos)11.
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As la Ley N 25824 (Publicada el 10 de noviembre de 1992) ampli el plazo de detencin preventiva de 12 meses para procesos ordinarios (que estableca el texto original del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991) a 15 meses. Luego por ley N 27553 (Publicada el 14 de noviembre de 2001) se ampli este plazo a 18 meses. Por ley N 28105 (Publicada el 21 de noviembre de 2003) se facult al Juez para que de oficio pueda prolongar el plazo de la detencin. Finalmente, el D. Leg. 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. 11 Cfr. Proyecto de ley N 8038/2003 propuesto por el seor congresista Carlos Ferrero. La exposicin de motivos del proyecto seala que La aadidura un plazo igual a aquellos sealados en el prrafo anterior, segn corresponda, aclara el tema: En

C. El modelo preventivista radical Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la base de argumentos que sostienen que la actuacin del Estado y del sistema de justicia penal debe estar dirigido, antes que nada, a evitar, cuanto ms temprano mejor, la posibilidad siquiera de preparacin de un delito. Expresin de esta posicin son las duras medidas que se implementan cuando se trata de criminalidad violenta, como el terrorismo internacional. No resulta exagerado advertir el enorme riesgo de que una poltica de coercin caracterizada por la "tolerancia cero"12 se
principio, las detenciones duran 9 y 18 meses. Por el primer prrafo, algunos casos pueden ascender a 27 y 54 meses. Por disposicin del segundo prrafo, las detenciones que no hayan sido ampliadas segn el primer prrafo podrn ascender a 18 y 36 meses, respectivamente. Las que ya hubiesen sido triplicadas, podrn duplicarse a 54 y 108 meses. Esta opcin legislativa atenta contra los principios de proporcionalidad y de excepcionalidad de la detencin pues convertira a la misma en una medida permanente durante todo el proceso posible de extenderse inclusive hasta en 9 aos. 12 Algunos antecedentes de la tolerancia cero se remontan al debate tpico de los setenta sobre la ley y el orden. La estrategia de tolerancia cero vino a representar una ruptura con el fatalismo de lo que sola llamarse el nada funciona. No importa por qu se delinque lo importante es hacer valer la ley, y quien la transgreda se tendr que atener a las consecuencias o en otras palabras, la vieja y conocida frmula de guerra sin cuartel a la delincuencia se transfigur lingsticamente para convertirse en una frase ms sutil (tolerancia cero) que trata de convencer a los ciudadanos de que es algo positivo que ayudar a recobrar las calles ahora ganadas por la delincuencia. La tolerancia cero es una ideologa sobre el delito que abreva de principios morales y despliega una serie de conocimientos criminolgicos de carcter gerencial. Rudolph Giuliani a quien se seala como su autor, pblicamente ha sealado que el nombre no refleja lo que en realidad se realiz en Nueva York. l prefiere utilizar el nombre de el enfoque de las ventanas rotas. William Braton, el primer comisionado de Giuliani se ha distanciado tambin del nombre, siempre que se refiere a la experiencia neoyorquina, lo hace refirindose a las reformas policiales en las que particip omitiendo utilizar el trmino en s mismo. La razn de este distanciamiento del trmino tolerancia cero tiene que ver, suponemos, con las crticas que se hicieron a la estrategia, bsicamente orientadas a sealar la brutalidad policaca que acompa su desarrollo y a las constantes demandas por violacin a los derechos humanos, particularmente de grupos tnicos minoritarios y grupos sociales marginados, lo que mereci a la estrategia la etiqueta de racista o polica para los pobres. En: Mario Arroyo. Evaluando la estrategia Giuliani: La poltica de cero tolerancia en el Distrito

instrumente con facilidad en pases con instituciones democrticas dbiles, plagados de desigualdades que estimulan la intranquilidad, cuando no la convulsin social. Una de las manifestaciones de este modelo, muy presente y caracterstico en el Per de los ltimos aos, es el fenmeno de la emergencia penal. La emergencia es un concepto ligado a la idea de crisis, de brevedad, de excepcionalidad, y tal vez tambin de imprevisibilidad13. El modelo de emergencia por definicin constituye una respuesta inmediata a un determinado problema social que se presenta tambin de manera imprevista y que genera una gran afectacin al inters pblico, gran alarma social y alto grado de inseguridad ciudadana. En lo que al proceso penal se refiere el modelo de emergencia privilegia, como no poda ser de otro modo, los valores de orden pblico y seguridad ciudadana en desmedro del valor libertad. Son manifestaciones de un modelo de emergencia penal, la legislacin antiterrorista dictada en la dcada del 90, entre ellos los Decretos Leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880. Resulta ilustrativo citar las consecuencias del atentado del 11 de septiembre de 200114. Pinsese por ejemplo en la denominada Acta Patritica15 aprobada un mes despus del atentado a las torres gemelas, que contiene una serie de normas que inciden
Federal. Centro Internacional de Estudios sobre Seguridad (CIES) Mxico, Mayo, 2003. http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=usmex 13 VASSALLI, Giuliano. Emergencia criminal y sistema penal. En: Derecho Penal Hoy, Del Puerto, 1995, p. 427. 14 El mayor atentado terrorista de la historia de los Estados Unidos, que culmin con la destruccin de las Torres Gemelas de Nueva York, de otro edificio aledao y de parte del Pentgono, en Washington. 15 El Acta patritica es un documento de 119 pginas y 128 secciones que fue redactado, pas por todos los sub comits y comits, y fue finalmente aprobado por la Cmara y el Senado en menos de dos semanas. Se sabe tambin que la inmensa mayora de los legisladores que lo aprobaron ni siquiera lo haban ledo. Su nombre completo es Acta del 2001: Uniendo y fortaleciendo a los Estados Unidos al dotarlo de las herramientas adecuadas para interceptar y obstruir al terrorismo, conocido por las siglas en ingls de USAPA y fue puesto en vigencia desde el 26 de octubre de 2001.

directamente en la afectacin de derechos fundamentales y que tiene relacin con normas de proceso penal, por ejemplo se autoriza al gobierno a vigilar y espiar organizaciones e individuos bajo cualquier sospecha; a realizar cateos sin previa autorizacin, obtener datos financieros, mdicos y personales de cualquier individuo, asimismo se autoriza a los agentes de la CIA o el FBI a exigir y obtener de los bibliotecarios norteamericanos, un listado de los libros que lee cualquier persona sospechosa, pueda acceder a los sitios web por los que navega en internet, o leer el texto de los correos electrnicos que enva o recibe desde computadoras puestas al servicio de los usuarios en estas instituciones16. Ahora bien, revisados los modelos de coercin existente, la pregunta que surge es a qu modelo se adhiere el sistema peruano. Si tuviramos que ceirnos al aspecto constitucional, especficamente en el artculo 1 que reconoce a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, el artculo 2 inciso 24 que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales, el artculo 2 inciso 24 literal e que establece la presuncin de inocencia, el artculo 43 que configura la calidad de Estado democrtico, as como el artculo 44 que establece como deber primordial del Estado el respeto de los derechos y la seguridad y los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Per es parte, diremos que el nuestro es un modelo garantista, en tanto est acorde a los postulados que ste exige; sin embargo la legislacin de segundo orden (por ejemplo algunas disposiciones de represin al terrorismo y corrupcin de funcionarios) y la jurisprudencia emitida por algunos rganos jurisdiccionales (por ejemplo aquellos casos de prolongacin excesiva de la detencin preventiva o detencin domiciliaria) hacen que el modelo constitucional pierda sentido y se convierta en uno de corte mixto.

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Segn un artculo de la periodista Susan Hilldreth publicado en el San Francisco Chronicle el 29 de mayo de 2002. en una biblioteca de Santa Fe, New Mxico, un usuario que usaba una computadora de la biblioteca y participaba en una sesin de chat, fue arrestado, esposado e interrogado por haber enviado comentarios burlones sobre el presidente Bush

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A ello hay que agregar, que la diversidad de criterios asumidos por los diferentes actores, sean estos legisladores, jueces o acadmicos, hacen por ejemplo que el actual proceso penal est regulado por 3 cdigos (Cdigo de Procedimientos Penales aprobado en 1939 y vigente desde 1940, el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004), lo mismo sucede en el tema de la coercin personal, ms an donde existen leyes que regulan algunas de sus formas (Ley N 27379 Ley de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares y la Ley N 27934 Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito).

III.

OPCIN POLTICO CRIMINAL

En las dos ltimas dcadas en nuestro pas se han producido y procesado fenmenos delictivos muy graves, como es el caso del terrorismo, la criminalidad patrimonial violenta (asaltos y secuestros) y la criminalidad de la corrupcin funcional. La persecucin de estos delitos ha tenido influencia decisiva en la actividad legislativa y en la forma en que los jueces expiden sus resoluciones. Justamente, cuando la potestad punitiva del Estado se desborda es que los jueces deben delimitar a trminos razonables y constitucionales el ejercicio del poder penal. La persecucin de los delitos mencionados, de clara connotacin pblica y sobre todo meditica, desnaturaliz, a menudo, los principios de la coercin, tanto en el plano normativo como aplicativo. Se produjo un desborde de la poltica criminal del Estado en la represin de estos delitos. A manera de ejemplo podemos citar las siguientes leyes: a) Decreto Ley N 25475. Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio (Publicado el 5 de mayo de 1992): Esta disposicin prevea la prohibicin de la libertad para los delitos de terrorismo.

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b) Decreto Ley N 25659. Delito de traicin a la patria. Se estableca que los procesos por delitos de traicin a la Patria sern de competencia del Fuero Privativo Militar, tanto en su investigacin como en su juzgamiento. c) Decreto Ley N 25708. Normas sobre los procedimientos en los juicios por delitos de traicin a la patria (Publicado el 2 de septiembre de 1992): Dispuso que en los casos de traicin a la patria se aplicara el proceso sumario establecido en el Cdigo de Justicia Militar para los juicios en el teatro de operaciones, donde el Juez tena que expedir sentencia en un trmino mximo de 10 das. Asimismo, estableci restricciones para la procedencia del recurso de nulidad. d) Decreto Legislativo N 895 Ley de Terrorismo Agravado (Publicado el 26 de mayo de 1998): Esta disposicin tipific el delito de terrorismo agravado y la competencia. Asimismo estableci en su artculo 7 literal c que durante la instruccin no procede, sin excepcin alguna, ningn tipo de libertad. e) Decreto Legislativo N 897 Ley de Procedimiento Especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos agravados que tipifica el Decreto Legislativo N. 89617 (Publicado el 26 de mayo de 1998): Respecto a las medidas cautelares, no proceda la concesin de libertad alguna, con excepcin de la libertad incondicional, asimismo los secuestros e incautaciones permanecan en custodia del Ministerio del Interior. f) Ley N 28726 Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (Publicada el 9 de junio de 2006): que incorpora la reincidencia y habitualidad en el Cdigo Penal. Asimismo, modific el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal estableciendo como mnimo de pena probable 1 ao, para imponer detencin preventiva.
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El Decreto Legislativo N 896 Ley contra los delitos agravados (Publicado el 26 de mayo de 1998), modific los artculos 108 (homicidio), 152 (secuestro), 173 (violacin sexual de menor de 14 aos), 173 A (violacin sexual de menor de 14 aos seguida de muerte), 188 (robo), 189 (robo agravado) y 200 (extorsin) del Cdigo Penal.

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Paradjicamente, estas leyes, de corte represivo, se dieron en un contexto garantista, configurndose una yuxtaposicin de modelos. Por un lado, el Cdigo Procesal Penal de 1991 regula un mecanismo de coercin personal sustentado en la necesidad y racionalidad procesales; del otro, en los ltimos aos se fueron acumulando normas prohibitivas de excarcelacin, como por ejemplo el artculo 13 literal a de la Ley N 25475 (Delitos de terrorismo) que estableca: Formalizada la denuncia por el Ministerio Pblico, los detenidos sern puestos a disposicin del Juez Penal quien dictar el auto de apertura de instruccin con orden de detencin, en el plazo de veinticuatro horas, adoptndose las necesarias medidas de seguridad. Durante la instruccin no procede ningn tipo de libertad, con excepcin de la Libertad Incondicional Al final, lo que result fue una expansin de la legislacin de emergencia que preponder el valor eficacia a travs del empleo de mecanismos intimidatorios (la pena) o la flexibilizacin de las garantas mnimas del debido proceso. Sin embargo, la inconsistencia de estas leyes de endurecimiento penal hizo que fueran objeto de serias crticas, a tal punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia N 52, Serie C, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per declar que las normas internas que hacen aplicable a civiles la justicia militar son violatorias de los preceptos de la Convencin Americana18. Por su parte, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales las leyes de seguridad ciudadana (Sentencia en el expediente N 005-01AI/TC19. Caso Decreto Legislativo N 895 y otras disposiciones.
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En tal sentido declar la invalidez, por ser incompatible con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del proceso en contra de los ciudadanos chilenos Jaime Francisco Sebastin Castillo Petruzzi, Mara Concepcin Pincheira Sez, Lautaro Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Luis Astorga Valdez y ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal, que haban sido procesados en el Estado peruano por un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia militar, y condenados a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traicin a la patria conforme al Decreto Ley N 25659. 19 En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada la accin de inconstitucionalidad y estableci la inconstitucionalidad, por la forma, de los Decretos Legislativos N.os 895 y 897, en sus disposiciones an vigentes (a ese

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Publicada el 17 de noviembre de 2001) as como las leyes antiterroristas (Sentencia recada en el expediente N 010-2002AI/TC20. Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Publicada el 4 de enero de 2003). Esto origin que se realicen nuevos juicios por anulacin de los efectuados bajo las leyes declaradas inconstitucionales, lo cual agrav el problema de la sobrecarga procesal que ya afectaba al Poder Judicial y sobre todo al erario pblico que tuvo que asumir los costos de los nuevos procesamientos. A raz de ello, el Congreso de la Repblica tuvo que emitir nuevas disposiciones que regularan, bajo los parmetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, los delitos de terrorismo y traicin a la patria. As se emitieron los Decretos Legislativos N 921 (que establece el rgimen jurdico de la cadena perpetua y el lmite mximo de la pena), N 922 (que regul, conforme a la sentencia del TC la nulidad de los procesos por traicin a la patria), N 923 (que fortalece organizacional y funcionalmente la defensa del Estado en delitos de terrorismo), entre otros disposiciones legales.

momento), y, adems y complementariamente, la inconstitucionalidad, por el fondo, de los artculos 1, 2, literal a), numeral 6), 6, incisos b), c) y d), 7, incisos a), b), c), e), f), g), i), primer y tercer prrafo, e inciso j) y del artculo 8 del Decreto Legislativo N. 895, del artculo 2 de la Ley N. 27235, de los incisos a), b), c), f) y g) del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 897. 20 En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la accin de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: declar inconstitucionales el artculo 7 (delito de apologa) y el inciso h) del artculo 13. (imposibilidad de recusar a magistrados) del Decreto Ley N. 25475 as como la frase con aislamiento celular continuo durante el primer ao de su detencin y luego y En ningn caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los sentenciados podrn compartir sus celdas unipersonales, rgimen disciplinario que estar vigente hasta su excarcelacin del artculo 20 (lugar de ejecucin de penas y visitas) del Decreto Ley N. 25475. Tambin es inconstitucional el inciso d) del artculo 12.(incomunicacin absoluta del detenido) del mismo Decreto Ley N 25475. Asimismo, son inconstitucionales los artculos 1, 2 (delito de traicin a la patria), 3 (pena en delito de traicin a la patria), 4 (competencia militar), 5 y 7 del Decreto Ley N. 25659. Tambin la frase o traicin a la patria del artculo 6 del mismo Decreto Ley N. 25659 y los artculos 1, 2 y 3 del Decreto Ley N. 25708; los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N. 25880. Finalmente, son tambin inconstitucionales los artculos 2, 3, y 4 del Decreto Ley N. 25744.

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En la mayora de los casos las justificaciones que permitieron la dacin de leyes, luego declaradas inconstitucionales, sobredimensionaron los beneficios que se obtendran con la limitacin o postergacin del derecho a la libertad, pues el resultado no fue la reduccin de los delitos, sino la degradacin del proceso. El fenmeno es particularmente preocupante cuando de por medio existe un delito que conmociona a los medios y, con ellos, a la opinin pblica. En estos casos se llega a ordenar detencin por la simple alarma social, que con todo lo importante que pudiera ser, no es suficiente para limitar el derecho a la libertad. En lo referente a la coercin personal, podemos mencionar algunos fenmenos sociales que han suscitado cambios legislativos, as por ejemplo: Los accidentes de trnsito contra efectivos policiales por conductores en estado de ebriedad dio lugar a que mediante Ley N 27753 se modifique el art. 135.1 del Cdigo Procesal Penal de 1991 permitiendo la detencin preventiva en caso de delitos culposos. La liberacin de procesados sin condena dio lugar a las diversas modificaciones al art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (Leyes N 27553, y N 28105, D. Leg. N 983). La revelacin del fenmenos de corrupcin a travs de los denominados vladivideos dio lugar a configuracin de la detencin preliminar judicial en casos de corrupcin y conexos, mediante la Ley N 27939. La toma de carreteras por protestas sociales dio lugar a la Ley N 27934 Ley que regula la actuacin de la Polica y MP en la investigacin preliminar que regula la detencin preliminar judicial. El aumento de inseguridad ciudadana por pandillaje, teniendo en cuenta la reincidencia y habitualidad, dio lugar a la Ley N 28726 que modifica el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 que disminuye de 4 aos la pena probable a imponerse a mayor de 1 ao o que existan elementos probatorios sobre habitualidad. Esta ley tambin incorpora el artculo 46 C al Cdigo Penal y configura la habitualidad en los siguientes trminos Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser

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considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. La toma de carreteras por los presidentes regionales dio lugar a la dacin de los Decretos Legislativos N 982 a N 988 que modificaron el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal, el Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal Penal de 2004 respecto a la amplitud del concepto de flagrancia, los plazos de la convalidacin de la detencin, el plazo de la detencin, se crearon nuevos tipos penales (ej. extorsin) El aumento de inseguridad ciudadana y el escaso nmero de policas dio lugar a que por Ley N 29372 se ponga en vigencia, a nivel nacional, el arresto ciudadano (art. 260 CPP de 2004) aunque vuelve a la redaccin original de la flagrancia. El hacinamiento carcelario y el exceso del plazo de los procesos que permiten la excarcelacin de procesados dio lugar a la Ley N 29499 Ley de Vigilancia electrnica. La alarma social que ocasion el caso de la nia Romina Cornejo, por los denominados marcas, sujetos con antecedentes penales y procesos en curso, generndose el debate respecto a la regulacin de los reincidentes y habituales, as como de la necesidad de aplicar la pena de muerte, dieron lugar a la Ley N 29570 que modific los arts. 46-B y 46-C del Cdigo Penal. Finalmente, el incremento de inseguridad ciudadana dio lugar a que mediante Ley N 29569 se modifique nuevamente el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, respecto a la flagrancia; a poco menos de un mes de que el Tribunal Constitucional emitiera su sentencia 00012-2008-AI/TC, respecto a la constitucionalidad de lo previsto en los decretos legislativos N 983 y N 989 respecto a los mismos supuestos.

Nos preguntamos, cmo puede seguirse apostando por el endurecimiento del sistema penal, si toda la legislacin anterior no dio resultados positivos. Es ms, cmo puede existir coherencia si de un lado existe una saturacin penitenciaria donde 26,911 internos, de un

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total de 44,935, no tienen condena21 y, del otro, se aumentan las penas (por ejemplo, en los casos de hurto simple) disminuyndose los mrgenes para permitir una detencin preventiva. El endurecimiento de las condenas por diversos delitos, la amplitud de las causales para ordenar alguna medida de coercin personal, as como la extensin de su duracin no ha impedido el crimen o frenar su aumento. Por el contrario ha aumentado, o al menos la sociedad as lo percibe. A decir de Timothy Garton Ash22, La compulsin de legislar nuevas restricciones sin parar va unida a paroxismos de ineficacia asombrosa. A alguien se le ocurre una frmula mejor para sacrificar la libertad sin ganar seguridad?... Mientras tanto, se aprueban leyes tras leyes que merman nuestros derechos tradicionales en nombre de la necesidad de combatir el terrorismo El equilibrio entre libertad y seguridad es delicado. Agrega este autor Hay que recalibrar el equilibrio entre seguridad y libertad23. En primer lugar, justificar la detencin desde una ptica de ejemplaridad y prevencin especial nos conduce a los fines de la pena, que de por s son ajenos a las medidas cautelares. Adems, admitir el criterio de la habitualidad como presupuesto de la detencin equivale a aceptar la presuncin de culpabilidad como fundamento. Recordemos que nuestro Derecho penal es un derecho penal de acto,
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Segn datos oficiales del INPE, a junio de 2010, existe una sobrepoblacin penitenciaria de 20,143 internos (81.18%) que representan un hacinamiento de 56%. Fuente: http://www2.inpe.gob.pe/portal/archivos/upload/menu/junio_2010.pdf 22 Timothy Garton Ash es catedrtico de Estudios Europeos en la Universidad de Oxford y miembro de nmero de la Hoover Institution, Stanford; es analista poltico y escribe en el Diario espaol El Pas. Esta cita ha sido extrada del artculo LA SOCIEDAD MS VIGILADA DE EUROPA. En la tierra de Orwell, las prcticas orwellianas avanzan. En este artculo expone que en los ltimos 10 aos, Gran Bretaa se ha inclinado demasiado hacia el lado de la seguridad Sin embargo, agrega Garton, ms importante que preguntarnos cmo nos hemos metido en este lo es averiguar cmo salir de l. Lo que necesitamos en Gran Bretaa -y tal vez no slo en Gran Bretaa- es un cambio de paradigma: de la libertad mediante la seguridad a la seguridad mediante la libertad. En: http://www.elpais.com/articulo/panorama/sociedad/vigilada/Europa/elpepusocdg m/20071118elpdmgpan_1/Tes/ 23 Garton. En La Stasi britnica. Publicado en el Diario El Pas. http://www.elpais.com/articulo/opinion/Stasi/britanica/elpepiopi/20080205elpepio pi_4/Tes

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y por tanto la personalidad peligrosa no puede constituir indicio de culpabilidad. El recurso a las soluciones penales de carcter excepcional no es un instrumento exclusivo de las sociedades totalitarias, sino que forma parte de la estrategia adoptada por algunos gobiernos democrticos para hacer frente a las agresiones que en su opinin ponen en riesgo los principios bsicos de una determinada colectividad, reaccin que suele venir justificada apelando a un cualificado y persistente estado de necesidad. Cuando la respuesta del Derecho penal convencional resulta insuficiente para asegurar el ejercicio de la libertad o no sirve para evitar que se realicen conductas que amenacen bienes jurdicos de gran trascendencia social entonces se recurre a minimizar las garantas propias del Derecho penal liberal. Cuando sucede ello, se crea otro orden social: la de los individuos (o de enemigos en palabras de Jakobs)24 a quienes se les aplica reglas (materiales y procesales) ajenas al Derecho penal ordinario (por ms que formalmente se incluyan en los cuerpos normativos tradicionales). La reafirmacin de la ausencia de un claro plan poltico criminal acorde a los valores democrticos resulta evidente. No negamos que exista un inters social en las reformas (por lo menos as queremos creerlo), pero dicho fin no puede quebrar las bases de un Estado protector de la dignidad del ser humano.

IV.

EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL El estado natural de todo ciudadano es la libertad que, de la mano con la presuncin de inocencia, constituye el lmite al ejercicio del ius puniendi. La libertad como derecho fundamental constituye la mxima expresin de un Estado democrtico de derecho. Su

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El Derecho penal del enemigo, es un concepto puesto en el tapete de la discusin acadmica, por Gunther Jakobs, en la ponencia que present en un Congreso realizado en Berln en 1999, la que llev el ttulo de Die deutsche Strafrechtswissemschaft vor der Jahrtausendendenwende and Ausblick - 2000.

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vigencia abarca desde su propia concepcin, gozar de los derechos sin restriccin alguna salvo mandato expreso de la ley, hasta la exigencia de su restitucin en caso de limitacin. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 (Ley N 9024), en su versin original, hacia referencia a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin25. La detencin provisional del inculpado proceda, entre otros casos, en flagrancia, cuando se tratase de delitos en contra del Estado o cuando fuese reincidente, vago o careciese de domicilio. Para el codificador del 39 el objeto de la medida de coercin personal era que el inculpado preste su declaracin instructiva, terminada sta y si no haba motivos fundados para suponerlo responsable del delito, lo poda poner en libertad con conocimiento del Fiscal; si exista oposicin de ste ltimo la detencin provisional continuaba hasta que se practiquen todas las diligencias de la instruccin. Sin embargo, esta detencin no poda durar ms de 10 das, dentro de los cuales deba dictarse la libertad o detencin definitiva del inculpado. Esta detencin duraba todo el proceso y slo poda suspenderse en los casos de libertad provisional. Con la entrada en vigencia parcial del Cdigo Procesal Penal de 199126 y la promulgacin de la Constitucin de 1993, los criterios para dictar coercin se regularon atendiendo a los principios de necesidad, provisionalidad y temporalidad. As tambin, el Cdigo Procesal Penal de 2004 dispuso que Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad.
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El artculo 79 del Cdigo de 1939 estableca: El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin contra el que presume culpable. 26 Actualmente vigente en algunos distritos judiciales del pas donde no se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004. Slo 22 artculos vigentes

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V.

NATURALEZA Y FINALIDAD Respecto a la naturaleza y finalidad de la coercin personal en la doctrina no existe criterio uniforme. Sin embargo, para un mejor entendimiento resulta necesario tratar juntos la naturaleza y finalidad de la coercin. Conforme expone Asencio Mellado, respecto a la prisin provisional, la razn del estudio conjunto es evidente: Si los fines que se asignan a una medida cautelar exceden a los que son consustanciales a este tipo de resoluciones, la medida perder su naturaleza cautelar y pasar a convertirse en otra cosa, en otra figura cuyos contornos sern siempre imprecisos y, en la mayora de los casos, de difcil encaje en el sistema de valores que inspira el sistema democrtico27. La naturaleza de la coercin personal es de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza. Ejemplos de desnaturalizacin los podemos encontrar en las constantes dilaciones del plazo de la detencin preventiva. En el caso Walter Chacn Mlaga28 la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima prolong la prisin preventiva a un ao luego de cumplir el plazo mximo legal establecido de 3 aos, argumentando el peligro de sustraccin de la accin de la justicia que implicara la existencia de una acusacin fiscal, las condiciones personales del agente, en especial los vnculos sociales que ostenta; es ms posteriormente esta misma Sala justificara el arresto domiciliario por 3 aos por considerar que el alto cargo que desempe el seor Chacn Mlaga en el Ejrcito haca peligrar la actuacin probatoria (Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente).

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ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 204 28 El ex ministro del Interior en el gobierno fujimorista y ex comandante del Ejrcito, General (r) Walter Chacn Mlaga procesado por el delito de enriquecimiento ilcito, junto a varios de sus familiares, por supuestamente presentar un desbalance patrimonial

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Son tambin manifestaciones de esta tendencia de desviacin las detenciones con fines retributivos o preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; o considerar criterios tales como la alarma social, la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. La incongruente apreciacin y aplicacin de las medidas de coercin producen confusin. Hay quienes como Odon Sanguin29, Alberto Bovino30 y Sebastin Foglia31 reconocen desde ya el lmite invisible entre ambos campos (naturaleza penal y procesal de la coercin), ms an cuando de por medio se encuentra un plazo excesivo y una excusa intrascendente, en desmedro de la presuncin de inocencia. En cuanto a la finalidad de la coercin personal existen dos tendencias. De un lado las denominadas medidas de proteccin provisional expuesta, entre otros, por el profesor Csar San Martn Castro, para quien estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin32. La segunda postura considera que las medidas de coercin personal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es, cuando de por medio exista riesgo de fuga o de obstruccin a la actividad probatoria. Esta ltima postura es la asumida por Florencio Mixan Mass, Alberto Binder33, entre otros; as como por el Tribunal
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ODONE SANGUIN. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. 30 BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 31 FOGLIA, Sebastin. Prisin preventiva. Crisis, discrecionalidad y selectividad. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 32 SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Lima, 2003. p. 1073. 33 Para Alberto BINDER la medida de coercin slo tiene justificacin en caso de peligro de fuga. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. pp. 198 y ss

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Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 23422005-PHC/TC (Caso Rosa Mara Contreras Serrano. F. J. N 7. Publicada el 15 de agosto de 2005), expres que La detencin preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales. En el mismo sentido lo expresado en la sentencia recada en el expediente N 0298-2003-HC/TC (Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 3. Publicada el 21 de agosto de 2003) en la que el Tribunal Constitucional expone que La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.. En este aspecto merece ser resaltada la sentencia recada en el expediente N 00010-2002-AI/TC (Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. F. J. N 140. Publicado el 4 de enero de 2003) que declar la inconstitucionalidad en parte de los decretos leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880 sobre terrorismo, cuando expone, respecto a la obligacin de dictar detencin al momento de abrir proceso que, segn ese punto de vista, la detencin judicial preventiva ya no constituira una medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en riesgo la actividad probatoria o el resultado mismo del proceso penal, sino, en realidad, una medida de seguridad, susceptible de dictarse teniendo en consideracin la gravedad del delito materia de investigacin, que, en el caso de la disposicin impugnada, es el delito de terrorismo. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prisin preventiva es una medida cautelar. Expresa al respecto: De lo expuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (SCIDH, Asunto Surez Rosero, prr. 77, 12.11.1997).

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El Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 253, inciso 3 que la restriccin de un derecho fundamental se aplicar cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva. En cuanto a este ltimo supuesto, reiteracin delictiva, consideramos que representa una puerta de ingreso a la desnaturalizacin estrictamente instrumental de las medidas cautelares y a su conversin en exclusivas medidas de seguridad. Justificar la detencin desde una ptica de ejemplaridad y prevencin especial nos conduce a los fines de la pena, que de por s son ajenos a las medidas cautelares.

VI.

PRINCIPIOS

La coercin personal limita un derecho fundamental reconocido como un valor superior del ordenamiento jurdico, esto es, la libertad; su regulacin normativa y la actuacin jurisdiccional no debe ser una tarea emprica y refleja; debe guiarse por los principios de la coercin. En esta oportunidad nos ocuparemos slo de algunos de ellos. A. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Por el principio de proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Como expone Odone Sanguin34 el principio de proporcionalidad funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz.

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ODONE SANGUIN. Ob cit. p. 638

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En este orden, se cuestionan las detenciones impuestas que resultan inadecuadas para un fin concreto, habiendo otras medidas menos gravosas que pueden servir para el correcto desarrollo del proceso. Ingresan en el examen de este principio el plazo de duracin de las medidas de coercin, cuando stas son ilimitadas o excesivas. Cabra analizar tambin, que la Ley N 28726 que modifica el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991.35 posibilita la detencin en casos de menor entidad delictiva, por ejemplo el delito de difamacin, hurto simple o el delito de daos; ms an si a travs de esta ley el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin36. Por su parte, el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que: La restriccin de un derecho fundamental requiere de expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad, siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin Consideramos, entonces, que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por cuanto ello implica desconocer los efectos crimingenos de las privaciones de libertad de corta duracin, la desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de pena.

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Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, modifica el art. 135.2 disponiendo que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a 1 ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. 36 Es preciso tener en consideracin que el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 fue recientemente modificado por la Ley N 29499, de 19 de enero de 2010. En esta modificatoria se dispone que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad, esto es, se vuelve a la versin primigenia; sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo

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B. PRINCIPIO DE NECESIDAD Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso. El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin. La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede demostrarse con la maleabilidad normativa de los criterios de aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin de los plazos de detencin preventiva37 y la posibilidad de aplicarlo retroactivamente, por citar dos ejemplos), sino tambin en el marco del Derecho penal sustantivo.

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El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios, posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

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b. En el plano judicial: Son frecuentes los mandatos de detencin o su continuidad que obedecen a criterios ajenos a los fines procesales. As podemos citar los siguientes ejemplos: Detencin domiciliaria sin posibilidad de salir a trabajar o estudiar (Caso Hctor Chumpitaz y el de los hermanos Moiss y Alex Wolfenson38). Hasta antes de la Ley N 29439, de 19 de noviembre de 2009, el impedimento de salida del pas o detencin domiciliaria ilimitado (Caso Laura Bozzo quien estuvo 36 meses con arresto domiciliario sin que se hubiera emitido sentencia39), Entender como criterio de peligro procesal los vnculos familiares o profesionales (Caso Alejandro Rodrguez Medrano40).

Una lectura detenida de los casos antes mencionados nos llevar a la conclusin de que algunos magistrados confunden su rol y equivocan su posicin supra-partes en desmedro del imputado. En muchos casos se impone medidas de coercin sin necesidad. Hay que tener en consideracin que incluso la menos aflictiva significa
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Estas tres personas estaban siendo procesadas y se les haba impuesto detencin domiciliaria, sin embargo no se les permita salir a trabajar. El seor Hctor Chumpitaz era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de ftbol en una academia deportiva, respecto a los hermanos Wolfenson, ellos eran propietarios de diario. En ambos casos se les impidi, en primera instancia salir a trabajar, so pretexto de existir peligro procesal. 39 En el caso de la seora Laura Bozzo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableci que al no existir un plazo para la detencin domiciliaria, sta se tena que aparejar al mximo fijado para la detencin preventiva, esto es, de 18 meses prolongado a 36. As, en base a esta resolucin, la Tercera Sala Penal Especial (Expediente N 31-2002) otorg, al vencerse el plazo de 36 meses, la libertad a la seora Bozzo, quien continu asistiendo al juicio oral en esa calidad. 40 El seor Alejandro Rodrguez Medrano fue magistrado supremo del Per, procesado por la justicia penal especializada en delitos de corrupcin de funcionarios. En la sentencia recada en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor. (F.J. N 6)

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ya una invasin a la esfera personal de quien se ve seleccionado por el aparato estatal41. No es posible imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no existen los mnimos elementos ni la necesidad de la misma. As lo ha reconocido la Corte Suprema cuando expone que si bien el Juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal42. Otras manifestaciones de esta tendencia sobrelimitadora de la libertad personal son las siguientes: a) Custodia policial en la detencin domiciliaria. Segn datos publicados por un medio de comunicacin seran 80 los que sufran esta medida de coercin, lo cual implica el resguardo a cargo de 250 policas43.

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Es ms, la medida de comparecencia simple tambin implica una medida de coercin procesal en cuanto importa una limitacin a la libertad individual del imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. As: GIMENO, SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO, Tourn y GARBER LLOBREGAT, Jos. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.3. Sostienen que la citacin "para ser odo" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicacin con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un da determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citacin permite la declaracin espontnea del imputado, no tanto para la averiguacin del hecho y su autora, cuanto para posibilitar su exculpacin frente a una imputacin determinada, por lo que ms que un acto de investigacin, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instruccin mediante su no procesamiento. 42 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 863-2005, de 27 de mayo de 2005. Caso: Mozombite Pinche. Primera Sala Penal Transitoria. 43 Diario La Repblica del sbado 28 de agosto de 2010. Segn se informa, de los 80 resguardados, 26 estn procesados por violacin sexual, 17 por robo agravado, 13 por homicidio, 4 por narcotrfico, 3 por secuestro, 2 por lavado de activos y 2 por estafa. Cuarenta y seis no tienen sentencia y se encuentran en sus domicilios, mientras que 34 estn asignados en la casa transitoria de Santa Brbara del Callao. http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100828/9/pagina/15

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b) La detencin de personas que han cumplido con prestar su declaracin instructiva, que han participado en todas las diligencias que les haban programado, que han colaborado en cuanta diligencia se les ha llamado, sin que existan ms pruebas que actuar y que no haya peligro procesal. c) Los impedimentos de salida del pas que se imponan sin ninguna real necesidad de limitar el derecho de locomocin; tanto ms si como en algunos casos se dicta contra procesados residentes en el extranjero o cuyo trabajo implica el desplazamiento fuera del pas. d) Cuando luego de haberse cumplido el plazo mximo de detencin preventiva, sin existir peligro procesal, se les ordena detencin domiciliaria. e) Las rdenes de detencin basadas nicamente en la gravedad de la pena sin atender a las circunstancias concretas del caso f) En aquellos casos de exceso de detencin domiciliaria, como por ejemplo cuando no se otorga la libertad por exceso de detencin so pretexto de resguardar los intereses de la sociedad o por un supuesto deber judicial de velar por la seguridad ciudadana. g) Asimismo, existen casos donde las resoluciones judiciales responden a juicios mediticos, influenciados por la prensa. h) Cuando no se permite las salidas para trabajar o estudiar a quien tiene orden de detencin domiciliaria. i) En este mismo orden, parece innecesario poner como limitacin el no concurrir a lugares de dudosa reputacin,

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como si alguien pudiera establecer con precisin cules son estos lugares44. Estas medidas suelen emplearse por costumbre o inercia, como si la labor del Juez fuera automtica e irreflexiva. A lo antes mencionado debe agregarse la influencia negativa meditica que muchas veces desnaturaliza la finalidad de la coercin, imponiendo como aspiracin ciudadana las detenciones prolongadas sin reparar en la razonabilidad y necesidad de la medida. Lamentablemente, algunos jueces condicionan su actuacin a las expectativas y exigencias de la prensa. La prensa debe formar la conciencia social, basada en valores positivos, no en criterios de venganza o de represin desmedida45. Somos testigos de cmo algunos periodistas increpan y sancionan a ciudadanos como si aqullos fueran fiscales o jueces. En otras oportunidades, reprochan la actuacin de algn Magistrado por otorgar la libertad a un ciudadano o simplemente por no haber respondido a sus reclamos. Pretender que la actuacin judicial se encuentre supeditada a las exigencias o cuestionamientos de la prensa, supone no slo una clara intromisin en sus funciones, sino el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho.

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Si bien el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en esta parte, no dispone textualmente esta regla de conducta, el Juez la impone recurriendo a lo previsto en el literal 3 de esta disposicin cuando establece el Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes: 3)de no concurrir a determinados lugares. 45 BINDER, Alberto. La importancia y lmites del periodismo judicial. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 270 y 271. Sostiene que el periodista debe evitar caer en maniobras que respondan a las campaas de sensacin de inseguridad o las campaas de la ley y el orden. En Latinoamrica existe una tendencia muy fuerte a generar entre la poblacin una sensacin de inseguridad continua; se trasmite el mensaje de que todos estamos en peligro, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformndolas en pequeos castillos feudales. Frecuentemente la prensa comete el tremendo error de prestarse a este juego. En Latinoamrica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano dura, quedamos peor que como estbamos antes. Si no estn alerta, pues, frente a este tipo de maniobras, el periodismo judicial puede convertirse en un canal de polticas ms nefastas de nuestra sociedad.

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C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad46 de las medidas de coercin personal tiene sustento constitucional en el artculo 2 numeral 24 literal b, conforme al cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral 24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o flagrancia. Por tanto, al Juez no le estar permitido inventar medidas cautelares, sino, por el contrario, elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del imputado. Las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley. Por tanto, las modalidades que puedan asumir, as como el plazo que debe durar y el procedimiento del cual debe estar revestido deben estar previamente determinados. Este principio puede ser vulnerado cuando se ordena una medida de coercin personal desatendiendo los requisitos que la ley establece para su imposicin; as por ejemplo cuando se ordena detencin preventiva sin tener en consideracin el cumplimiento copulativo de los 3 requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sobre todo cuando se omite el peligro procesal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Cesti Hurtado cuando expuso que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto formal), pero, adems, con estricta

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En la actualidad empieza a ganar cuerpo la idea de que el tradicional principio de legalidad debe extenderse al mbito procesal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, aplicables a supuestos esenciales en la relacin como ocurre con la fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las medidas de coaccin. Vase ODON SANGUIN. Ob cit. pp. 350 - 351.

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sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material)47. A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera categrica que de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (Sentencia recada en el expediente N 1318-2000-HC/TC. Caso Cornelio Lino Flores. F. J. N 2. Publicada el 13 de abril de 2001). Es importante tener en consideracin que este principio no slo exige la positivizacin de la facultad de coercin sino que sta se realice atendiendo a las garantas previstas en la ley. Podemos citar como ejemplo de vulneracin de este principio, las denominadas retenciones o puestas a disposicin policial, ambos de claro carcter inconstitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expuesto que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado (Sentencia recada en el expediente N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. F.J. N 5 y 6. Publicada el 3 de agosto de 2001). En igual sentido, declar que la detencin por mera sospecha policial carece de legitimidad constitucional (Sentencia recada en el expediente N 1324-2000HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca. F. J. N 2 f. Publicada el 27 de marzo de 2001).
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Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47. Argumento citado por la Corte en el Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C. N 56.

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El pronunciamiento de este Alto Tribunal no excluye, sin embargo, restricciones a la libertad personal como el control policial de identidad previsto en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que es una norma que prev la permisin de una situacin cuya legitimidad se funda en el artculo 2, numeral 24, literal b 48. Finalmente, debe tenerse en consideracin que el principio de legalidad cobra sentido, tambin, respecto a la finalidad de las medidas de coercin personal. Tal como lo hemos apreciado stas tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio los supuestos que intentan justificar la detencin preventiva en base a la alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas de por s llevan implcito una finalidad de orden penal.

D. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD Las medidas de coercin personal son provisionales, se cumplen por determinado plazo (artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Adems se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdura el proceso declarativo estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial49. Segn el Tribunal Constitucional, una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar,
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Recordemos al respecto, que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957. Publicado el 29 de julio de 2004), estableci la figura denominada control de identidad policial (Sic), que legitimaba la conduccin de los personas a una dependencia policial, en caso de que stas no pudieran exhibir sus documentos de identidad cuando as les requiriese la polica en el marco de una operacin practicada para la prevencin del delito o para obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta accin policial proceda sin orden del Fiscal o del Juez. Cabe precisar que se tejieron muchos argumentos en contra de esta norma, referidos a su cuestionada constitucionalidad, como a los riesgos de su aplicacin en una realidad como la peruana, en la que existe un elevado nmero de personas indocumentadas. 49 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Grijley. Lima, 2003. p. 1080.

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pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados50. El mantenimiento de la medida de coercin debe concordar con el principio de proporcionalidad. Ello significa que se debe mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"51. En este aspecto, cabe preguntarse, Por qu el trato con dureza al imputado cuando es objeto de exceso de detencin, y antes bien, no se analiza el cumplimento de las obligaciones del Estado para impedir esa situacin?; como si el desenvolvimiento del proceso dependiera exclusivamente del imputado. No tiene acaso el Estado el deber de procesar a una persona dentro de un plazo razonable?. Resulta ms grave an justificar la ampliacin de la coercin cuando el imputado utiliza los recursos que su derecho de defensa le permite (impugnar, recusar, deducir medios de defensa tcnico, etc.), entendindolos como manifestaciones de dilacin maliciosa. Al respecto, en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004HC/TC (Caso Tiberio Berrocal Prudencio. F. J. N 26. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal Constitucional expuso que en lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado
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Sentencia recada en el expediente N 791-2002-HC/TC (Caso Grace Mary Riggs Brousseaut. F. J. N 10. Publicada el 7 de Octubre de 2002) 51 Sentencia recada en el expediente N 10912002-HC/TC ( Caso Vicente Silva Checa. F.J. N 14. Publicada el 16 de agosto de 2002)

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Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequvoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). En este mismo caso (F. J. N 30), el Tribunal Constitucional estableci que no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, incluso en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, sta debe ser revocada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las condiciones de un pas, sin importar que tan difciles sean no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones legales establecidas en este Tratado, salvo en los casos que ella misma establece52. Asimismo, no se puede entender cmo el sustento y justificacin para mantener a una persona detenida ms de 36 meses sea la gravedad del delito, sin atender a las cuestiones procesales y personales del
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Sentencia del 25 de noviembre de 2005 recada en el caso de Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas detenidos en 1995 y 1991, respectivamente, por la Polica sin orden judicial y sin encontrarse en una situacin de flagrancia. Fueron incomunicados y su investigacin, procesamiento y juzgamiento fue llevado a cabo por fiscales y jueces "sin rostro" conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 25475 de 5 de mayo de 1992, y con serias limitaciones e impedimentos para ejercer su derecho de defensa. Los seores Garca y Ramrez fueron condenados a penas privativas de libertad de veinte y veinticinco aos, respectivamente, como presuntos autores del delito de terrorismo. En razn a la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, los procesos en su contra fueron anulados, volviendo a ser procesados. Sin embargo, la Comisin consider que algunas de las violaciones cometidas en el primer juicio subsistan en el nuevo proceso y aadi que si bien el Estado haba modificado la legislacin antiterrorista a partir del ao 2003, en el presente caso dichas modificaciones no haban reparado las violaciones sufridas por las presuntas vctimas sino que por el contrario, haban significado su subsistencia.

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imputado. Peor an cuando se desconocen factores como la suficiencia probatoria o un elemento tan esencial, como es el peligro procesal.

VII. LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL PARA Y DURANTE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR La libertad personal se puede limitar antes de iniciada una investigacin preliminar o diligencias preliminares, o en el desarrollo de sta. Proceden en los casos de flagrancia o por mandato judicial. Se adoptan, con el fin de asegurar: a) La presencia del imputado ante la autoridad y b) La efectividad del correspondiente proceso penal. Con el Cdigo Procesal Penal de 2004, sin embargo, tambin encontramos disposiciones relacionadas con la coercin personal en las actuaciones para la bsqueda de pruebas (Libro II, Seccin II - La Prueba). As, tenemos: Control policial de la identidad de los ciudadanos (Art. 205). Control policial en vas, lugares y establecimientos pblicos para fines de identificacin personal, incluido el registro de vehculos y revisin superficial de personas para comprobar que no porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (Art. 206). Retencin o convocatoria policial de personas para la realizacin de pesquisas (Art. 209). Registro de personas, extensivo a su equipaje o al vehculo utilizado (Art. 210). Examen corporal del imputado por orden judicial (Art. 211). Comprobacin policial de tasas de alcoholemia en aire aspirado y subsiguiente, cuando corresponda, retencin y conduccin al centro del control sanitario para la realizacin de la prueba de intoxicacin en sangre u otros fluidos (Art. 213). Detencin o permanencia de personas en lugar allanado por orden judicial. Asimismo, registro de personas durante la referida diligencia (Art. 217).

Cabe mencionar que en estas disposiciones encontramos modalidades de restriccin a la libertad que no siguen lo dispuesto

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en el art. 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir, que dichas restricciones se producen al margen del proceso penal. Ello se aprecia en los siguientes casos: o Art. 205: Retencin durante 4 horas para control de identidad o Art. 209: Retencin durante 4 horas para practicar una pesquisa. o Art. 213: Retencin para prueba de alcoholemia o Art. 217: Allanamiento con detencin A lo anterior debe agregarse la potestad conferida a la Polica para disponer mnimas intervenciones corporales, aun cuando slo se tratase de una labor preventiva de delitos (artculos 211 y 212). As, tenemos: pequeas extracciones de sangre, piel o cabello; comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado, etc. A. DETENCIN EN FLAGRANCIA La detencin en flagrancia es una medida limitativa de la libertad, que aparece histrica y normativamente en el artculo 119 de la Constitucin de 182653. La Constitucin de 1993 slo admite la detencin por propia iniciativa de la polica en caso de flagrante delito (artculo 2 inciso 24 literal f.). En dicha Carta no se ha dado una definicin de la expresin flagrancia, su contenido y alcance es tarea de la Ley y de la jurisprudencia, de ah que se haya generado un gran debate al respecto. Con este trmino suele hacerse referencia a 3 momentos y supuestos distintos, dependiendo de la corriente y legislacin prevista: a) Flagrancia estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo de estar ejecutando el delito, b) Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde entonces, y c) Presuncin de flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Por su parte, la
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Artculo 119: In fraganti todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona, y conducido a la presencia del juez

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Defensora del Pueblo54 ha establecido que son 3 los supuestos de flagrancia: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, b) Cuando el autor del delito es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible y c) Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que evidencien su participacin en el hecho punible. Nuestra legislacin y desarrollo jurisprudencial no ha estado ajeno a este debate. En el mbito normativo, inicialmente el Art. 81 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 reconoca como flagrancia el ser sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y ser visto en esas circunstancias y huir, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Posteriormente, con la dacin de la Ley N 27934 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 259) se configur a la flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. No obstante, esta concepcin normativa sera luego modificada por los decretos legislativos N 983 y N 989 (en cuanto a la Ley N 27934 y CPP de 2004, respectivamente) ampliando el concepto de flagrancia a supuestos que colindaban con la sospecha. Se entenda que exista el supuesto de flagrancia cuando una persona, adems, de haber sido descubierta en la realizacin del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: 1) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 2) Es encontrado
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DEFENSORA DEL PUEBLO, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N. 29009, Informe Defensorial N. 129, Lima, 2008, p. 62.

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dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. Frente a estos 2 nuevos supuestos, nuestra postura fue de desacuerdo a esta modificacin pues extenda a 24 horas la posibilidad de la flagrancia y permita la denominada flagrancia virtual o inteligente55 Sin embargo la Ley 27932, de 9 de junio de 2009, retorn al concepto primigenio de flagrancia plasmado en la Ley N 27934 y en el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por su parte, el Tribunal Constitucional fue preciso en indicar que esta modificatoria era acorde con su jurisprudencia (Cfr. sentencias N. 1958-2008-PHC; N. 5423-2008-PHC y N. 1871-2009-PHC) que rechazaba la extensin de la flagrancia a las 24 horas posteriores a la comisin del delito. Lamentablemente, mediante Ley 29569, de 25 de agosto de 2010, se ha retomado nuevamente la flagrancia virtual, postura legal que fue propiciada en el Proyecto de Ley N 36852009-PE. Este tratamiento legal de la flagrancia nos demuestra que no existe un plan poltico criminal coherente, porque lo ms correcto hubiese sido plantear una modificacin constitucional que permita la detencin en dichos supuestos. Como se ve, la flagrancia ha generado desde siempre un debate y sobre todo problemas en su aplicacin. En cuanto a la concurrencia de la inmediatez personal y temporal, el Tribunal Constitucional ha sido difuso. As, en la STC 8282003-PHC/TC., caso Frida Anita Daz., expuso que la flagrancia exige entre sus presupuestos la inmediatez temporal e inmediatez personal; en ese mismo sentido, en las STC 209655

Vase Or Guardia, Arsenio y Loza Avalos, Giulliana. En busca de un proceso penal eficiente? Comentarios a las recientes normas que modifican el proceso penal peruano. A propsito de los Decretos Legislativos 983 y 989, entre otros. En: www.incipp.org.pe

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2004-PHC/TC., caso Eleazar Camacho Fajardo y STC 73762005-PHC/TC., caso Salvador Bailetti Valencia., el Tribunal expuso que: la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal y b) la inmediatez personal. No obstante, en la STC 3766- 2004PHC/TC., Caso Menor IV, Ch., declar lo siguiente: la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal; y, b) la inmediatez personal56. En cuanto a la inmediatez temporal, se ha establecido que el tiempo que transcurre entre la consumacin del delito y el descubrir o sorprender al supuesto autor debe ser muy corto post factum immediato, pues solo as se descarta la duda respecto a la relacin entre los hechos cometidos y la atribucin de ellos a la persona, pero -sobre todo- de evitar una detencin por sospecha. Para reforzar esta idea, en la sentencia recada en el expediente N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 6, se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para considerar legtima la detencin por flagrancia. Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, no admite el caso de presuncin de flagrancia. En una antigua sentencia del TC, que bien puede sustentar esta postura (Exp. 1318-2000-HC/TC (Caso Cornelio Lino Flores), se rechaza la posibilidad de la cuasiflagrancia como presupuesto de detencin. As dispuso: la Constitucin Poltica del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detencin no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicacin del principio de interpretacin segn el cual, las normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones
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De este mismo criterio en las sentencias de los expedientes N 5451-2005-PHC/TC, Caso Carlos Rodrguez Olano, N 1923-2006-PHC/TC, Caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez, N 2617-2006-PHC/TC, Caso Giovanni Davis Santana, N 6142-2006-PHC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre.

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que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente57. En cuanto a la inmediatez personal, esto es, a la determinacin de si la flagrancia procede cuando el sujeto se encuentra en el lugar de los hechos o en las inmediaciones del mismo, el Tribunal Constitucional tiene opiniones variadas. As por ejemplo, en el Exp. N 828-2003-HC/TC, Caso Frida Anita Daz, admiti ambos supuestos: inmediatez personal, es decir, el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos o muy prximo a ellos (FJ N 2). Mientras que en el Exp. N 61422006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 4, solamente admiti la posibilidad de que el sujeto se encuentre en el lugar de los hechos, as se expuso: inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. No obstante, fue claro en establecer que la mera cercana al lugar de los hechos no configura un supuesto de flagrancia. As expuso si bien (la flagrancia) se aplica a la comisin de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hiptesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito, es por s misma elemento objetivo que configura dicha situacin, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estaran inmersas en la pretendida flagrancia (Cfr. Exp. N1324-2000-HC/TC, Caso
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En esta sentencia se expuso: si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder Jara Vsquez, el favorecido le habra vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da 30 de octubre de 2000, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el da 3 de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delictivo.

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Florencio Chvez Abarca Marcha de los 4 suyos). Adems de ello, la flagrancia requiere que al sujeto se le encuentre con objetos o elementos que evidencien que acaba de cometerlos, esto es, debe existir una relacin entre el sujeto y el delito que se le atribuye, todo ello teniendo en consideracin que no se hubiera perdido de vista. Es ms el Tribunal Constitucional exige que ello constituya prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo58, con lo cual pone un estndar superior de acreditacin. Ahora bien, cundo estamos ante la sospecha de la vinculacin sujeto-delito y cundo ante un caso de flagrancia? Si bien en la sentencia recada en el expediente N 1107-99-HC/TC. (Caso: Silvestre Uscamayta Estafonero), el Tribunal Constitucional indic que Las variables de causalidad, en consecuencia, no se alteran ni pueden ser extendidas hasta el extremo de considerar como vlidas las detenciones preventivas sustentadas en la mera sospecha policial (FJ N 4) y que el hecho de que haya participado en la investigacin policial un representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos de detencin fuera de las hiptesis previstas por la Norma Fundamental (FJ N 5). Sin embargo, existen otras sentencias en donde ambos conceptos se han confundido. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el expediente N 1923-2006-HC/TC., caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez se expuso lo siguiente: la detencin se efectu por el supuesto de flagrancia, pues el personal policial a cargo del operativo consider que la presencia del recurrente en el lugar daba indicios suficientes de su participacin en el delito de trfico ilcito de drogas59.
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Vase al respecto entre otras, las sentencias emitidas en los Exp. N 2096-2004HC/TC, Caso Eleazar Camacho Fajardo, Exp. N 2096-2004-HC/TC. Caso: Camacho Fajardo. FFJJ N 4 y 5, Exp. N 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ N 16 a 19 59 En este caso el recurrente fue intervenido por la Polica el 24 de noviembre del ao 2005 a las 12.00 horas, aproximadamente, en los ambientes del counter del Aeropuerto Internacional "Jorge Chvez", momentos despus de producida la detencin del ciudadano espaol Baldomero Contreras Ayas, en otro ambiente, antes de su

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Finalmente, el Tribunal Constitucional en aras de delimitar la flagrancia ha establecido que la intervencin urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumacin instantnea, pues en los delitos permanentes no se configurara, en principio, la situacin de urgencia que impida recabar la autorizacin judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesin continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerir la previa autorizacin judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia. (Cfr. Exp. 03691-2009-HC/TC. Caso: Luz Emrita Snchez Chvez. FFJJ 16 a 19.) En esta sentencia se afirma que la intervencin urgente -a la que se hace referencia en los supuestos de flagrancia- se justifica en los delitos instantneos. Sin embargo, debe precisarse que ello sera posible slo en los casos en los que el agente haya empezado a ejecutar el hecho delictivo. De lo contrario, si nos encontramos en la etapa preparatoria de un delito instantneo, no se presentara tal situacin de urgencia, por lo que la detencin resultara ilegtima.

abordaje, a quien se le sorprendi con un cargamento importante de droga. La intervencin del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situacin del ciudadano espaol detenido, a quien justamente (tal como se estableci posteriormente, por las propias declaraciones del recurrente) haba acompaado al aeropuerto para despedirlo y con quien haba compartido gran parte del tiempo que dicho ciudadano pas en el pas (aproximadamente una semana). Su preocupacin por la suerte de alguien a quien por razones fsicas no vea (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que supona embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilcita que se portaba y de la detencin que el ciudadano extranjero sufra. As el TC expuso Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participacin en el delito que se investiga, de no poca envergadura.

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Por otro lado, respecto a esta misma sentencia, no resulta correcto considerar que la urgencia decae en los casos de delitos permanentes. A contrario, la urgencia (para la evitacin de la vulneracin al bien jurdico en los casos en los que se cumplen los requisitos de la flagrancia) es latente. Y es que, como se sabe, en este tipo de delitos, la situacin antijurdica se mantiene mientras se prosiga voluntariamente con la conducta criminal, por tanto, la vulneracin al bien jurdico persiste en el tiempo lo que hace necesaria la intervencin a fin de evitar se siga realizando el actuar delictivo cuya comisin es evidente. Por ejemplo, en el caso del delito de secuestro, que es un delito permanente, la situacin antijurdica persiste mientras no se libere a la vctima. As, en el supuesto que la Polica advierta con certeza que una persona est secuestrada en una casa no es necesario solicitar y esperar una respuesta de la autoridad judicial para ingresar al inmueble, rescatar a la vctima y detener a los responsables. Dicha autoridad puede (capacidad individual de evitar riesgos) y debe (deber de garante) ingresar a dicho lugar, liberar al secuestrado y detener a los responsables. Se acta en ejercicio legtimo de su deber. Al respecto, el art. 3 de la Ley Orgnica de la Polica Nacional regula lo siguiente La finalidad fundamental de la Polica Nacional del Per es garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia (). Lo mismo en los casos que plantea el Tribunal Constitucional (tenencia ilcita de armas, de drogas y de contrabando); ms all que lo vulnerado sean bienes jurdicos de carcter colectivo (seguridad pblica y salud pblica, respectivamente) e institucional (correcto funcionamiento de la administracin tributaria) lo cierto es que la Ley (art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004) no hace distingos: se refiere a la detencin de flagrante delito. PLAZO

Segn nuestro Texto Constitucional (articulo 2, inciso 24, literal f), el plazo mximo de detencin preliminar es de 24

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horas o en el trmino de la distancia. Si se trata de casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, dicho plazo es de 15 das. La garanta de temporalidad de la detencin pone lmite a la detencin. Su inobservancia, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional motiva que la detencin se convierte en ilegtima e inconstitucional. En reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha diferenciado el plazo establecido, del plazo estrictamente necesario de la detencin preliminar. En cuanto al primero afirma que es el plazo que la Constitucin establece como mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, como el lmite del lmite temporal prescrito con carcter general. En cuanto al plazo estrictamente necesario de la detencin el Tribunal Constitucional expone que ste acta solamente como un plazo mximo y de carcter absoluto, pero no impide que puedan calificarse como arbitrarias aquellas privaciones de la libertad que, an sin rebasar dicho plazo, sobrepasan el plazo estrictamente necesario o lmite mximo para realizar determinadas actuaciones o diligencias. En tales casos, opera una restriccin a la libertad personal que la norma constitucional no permite. Un claro ejemplo de ello es la prolongacin injustificada de la privacin de la libertad personal en aquellos casos en que se requiere solamente de actuaciones de mero trmite, o que las diligencias ya han culminado, o que de manera injustificada no se han realizado en su debida oportunidad, esperando efectuarlas ad portas de vencerse o incluso ya vencido el plazo preestablecido. Sobre esta base, este Tribunal Constitucional puntualiza que la observancia de la detencin por un plazo estrictamente necesario no es una mera recomendacin, sino un mandato cuyo incumplimiento tiene enorme trascendencia al incidir en la libertad personal que es presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Y es que, no cabe duda, resulta lesivo al derecho fundamental a la libertad personal, sea que ha transcurrido el plazo establecido para la detencin, o porque, estando dentro de dicho plazo, ha rebasado el plazo estrictamente necesario. (Exp. N 06423-

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2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Fecha publicacin 02/02/10. FFJJ N 7 a 960) As, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes Reglas vinculantes para la tutela del derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario o dentro del plazo mximo de la detencin61 1. Regla sustancial: El plazo de la detencin que la Norma Fundamental establece es un plazo mximo, de carcter absoluto, cuyo cmputo es inequvoco y simple, pero no es el nico, pues existe tambin el plazo estrictamente necesario de la detencin. Y es que, an s la detencin no hubiera traspasado el plazo mximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los mrgenes de constitucionalidad de la detencin, pues esta tampoco puede durar ms all del plazo estrictamente necesario (lmite mximo de la detencin). Como es evidente, el lmite mximo de la detencin debe ser establecido en atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular
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El seor Al Ruiz Dianderas fue detenido en Puno por encontrarse vigente en su contra una orden de captura (requisitoria) por el delito de falsificacin de documentos y otro, emitida por el 17 JP de Lima. En su caso el plazo preestablecido de la detencin no era el general de 24 horas (un da), sino que deba aplicarse el trmino de la distancia, esto es, 3 das conforme lo dispone el Cuadro General de Trminos de la Distancia, aprobado mediante Resolucin Administrativa N. 1325-CME-PJ. Sin embargo, el seor Al Ruiz de manera indebida permaneci detenido ms de 4 das. Incluso, despus que el Juez constitucional orden que sea puesto a disposicin del 17 JP de Lima, sigui detenido hasta por 6 das. La justificacin de la demora era que no ha sido trasladado oportunamente por no contar con los viticos respectivos, y a solicitud del requisitoriado quien no quera pasar detenido a la carceleta de Lima. En este caso el TC consider que no slo se super el plazo mximo de la detencin, sino tambin el plazo estrictamente necesario de la misma, toda vez que en el presente caso, al tratarse de una requisitoria de orden de captura, no se requera de la realizacin de diligencias o actuaciones especiales, sino slo confirmar la vigencia de dicha requisitoria, as como solicitar la asignacin econmica a la administracin de la Corte Superior para el traslado. 61 Exp. N 06423-2007-HC/TC. Caso: Al Ruiz Dianderas. Precedente vinculante constitucional. Fecha publicacin 02/02/10. FJ. N 12

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dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros. En suma, resulta lesiva al derecho fundamental a la libertad personal la privacin de esta en los supuestos en que ha transcurrido el plazo mximo para la detencin, o cuando, estando dentro de dicho plazo, se ha rebasado el plazo estrictamente necesario; en ambos casos, dicho estado de cosas queda privado de fundamento constitucional, y la consecuencia debe ser la puesta inmediata de la persona detenida a disposicin del juez competente para que sea este quien determine si procede la detencin judicial respectiva o la libertad de la persona, sin perjuicio de las responsabilidades que seala la ley para la autoridad, funcionario o persona que hubieren incurrido en ellas. 2. Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposicin judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detencin o dentro del plazo mximo de la detencin resulta oponible frente a cualquier supuesto de detencin o privacin de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurdico (detencin policial, detencin preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efecte un control de los plazos de la detencin tanto concurrente como posterior, dejndose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detencin debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Pblico como por el juez competente, segn corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino ms bien complementarios. El Cdigo Procesal Penal de 2004, por su parte, dispone en los artculos 264.3 y 271 que la detencin preliminar se mantiene hasta la realizacin de la audiencia de prisin preventiva, la misma

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que se realizar dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento fiscal. Como se ve, existira una contradiccin entre la Constitucin y dispositivos del CPP de 2004, que establecen que la detencin puede mantenerse hasta 48 horas despus del requerimiento fiscal. Es decir, hasta 72 horas. Por lo que, estos dispositivos deben interpretarse de forma sistemtica y restrictiva y conforme a la Constitucin. En tal sentido, el Juez deber realizar la audiencia inmediatamente de recibido el requerimiento fiscal. B. ARRESTO CIUDADANO El arresto ciudadano constituye una facultad de aprehensin de los particulares, en casos de flagrante delito. No es propiamente una detencin. Constitucin slo faculta a la Polica a detener en flagrancia (art. 2.24, literal f). En nuestro ordenamiento procesal, el arresto ciudadano est regulado en el art. 260 del Cdigo Procesal Penal de 2004, vigente a nivel nacional desde el 1 de julio de 2009 (Ley N 29372). As se dispone que en los casos de flagrancia, toda persona podr proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al Polica que se halle por inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Polica redactar un acta donde se haga constar la entrega y las dems circunstancias de la intervencin. Esta disposicin sigue, en lo fundamental, la tendencia tambin afirmada en el derecho comparado. En efecto, la mayora de pases que en nuestra regin han renovado su legislacin procesal penal62 regulan de manera expresa la aprehensin por
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Artculo N 302 CPP de Colombia: Cualquier persona podr capturar a quien sea sorprendido en flagrancia Cuando sea un particular quien realiza la aprehensin

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particulares o el arresto ciudadano casi en los mismos trminos que los contenidos en la norma nacional en comentario, es ms encuentra reconocimiento constitucional63. De acuerdo al precepto legal, el arresto ciudadano debe ser interpretado en consonancia con el artculo 259, pues el mismo artculo 260 lo establece as En los casos previstos en el artculo anterior. De esta manera, opera solamente en casos de flagrancia, no en cuasiflagrancia, ni presuncin de flagrancia, flagrancia virtual, menos en casos de sospecha. Adems, es de carcter excepcional, esto es, se aplica cuando la Polica no puede intervenir y constituye una facultad del ciudadano, no una obligacin. Es de muy corta duracin y slo implica la facultad de aprehensin. El ciudadano no se convierte en Polica. El arresto ciudadano se configura as como un mecanismo que permite evitar situaciones lmite generadas por la comisin de un hecho delictivo en las que no exista posibilidad de contar con
deber conducir al aprehendido en el trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Artculo N 163 del Cdigo Procesal Penal de Ecuador: cualquier persona puede aprehender Si el aprehensor fuere una persona particular, pondr inmediatamente al aprehendido a rdenes de un agente de la Polica Judicial o de la Polica Nacional. Artculo 257 CPP de Guatemala: cualquier persona est autorizada a practicar la aprehensin y a impedir que el hecho punible produzca consecuencias ulteriores. Artculo 235 CPP de Costa Rica: En caso de flagrancia, cualquier persona podr practicar la aprehensin e impedir que el hecho produzca consecuencias. Artculo 229 CPP de Bolivia: en caso de flagrancia los particulares estn facultados para practicar la aprehensin. Artculo 175.2 CPP de Honduras: (en flagrancia) cualquier persona podr tambin proceder a la aprehensin y adoptar las medidas necesarias para evitar que el delito produzca consecuencias 63 Artculo 10 Constitucin de Bolivia: Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier persona, para el nico objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deber tomarle su declaracin en el plazo mximo de veinticuatro horas. Artculo 32 Constitucin de Colombia: El delincuente sorprendido en flagrancia podr ser aprehendido y llevado al juez por cualquier persona. Artculo 84 Constitucin de Honduras: el delincuente in-fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el nico efecto de entregarlo a la autoridad. Artculo 21 Constitucin de Panam: El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado inmediatamente a la autoridad.

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una intervencin inmediata de la autoridad policial, por lo que sobre este particular slo cabra precisar que dicha facultad que se le otorga al ciudadano tiene siempre que respetar los presupuestos o parmetros que la propia norma establece. Sus presupuestos son: i) Que le hecho se encuentre en situacin de flagrancia, ii) Entrega inmediata del arrestado a la autoridad policial ms cercana y iii) No se permite al ciudadano la privacin de libertad o encarcelamiento de la persona. Entre las razones que justifican el arresto ciudadano se encuentran las referidas al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, atendiendo a que los ndices de delincuencia van en aumento, a la necesidad de fortalecer los sistemas de seguridad ciudadana, a la inexistencia de una poltica criminal, al reclamo social, entre otros. Sin embargo, es importante sealar que el arresto ciudadano no puede entenderse como una figura inmersa dentro de una poltica de Seguridad Ciudadana, pues sta es una tarea que corresponde a las fuerzas policiales. En este sentido, el arresto ciudadano no brinda cobertura legal a restricciones a la libertad que pudieran llevarse a cabo a travs, por ejemplo, de patrullajes ciudadanos, instaurando una suerte de polica privada, todo lo cual estara fuera de la previsin normativa. De otro lado, un aspecto que ha sido materia de debate es si se considera al arresto ciudadano como una privacin de la libertad (Artculo 2.24.f) o como una restriccin a la libertad (Art. 2.24.b), consideramos que por su carcter fugaz, en tanto exige inmediatez en la entrega a las autoridades correspondientes constituye una restriccin a la libertad. As, el arresto ciudadano tiene sustento constitucional, pues busca proteger dos bienes jurdicos constitucionales de primer orden: la seguridad ciudadana y la justicia. Al respecto es preciso preguntarse La detencin practicada en flagrancia por los ronderos constituye un supuesto de arresto ciudadano? La Constitucin (art. 149), la Ley de Rondas Campesinas (Ley N. 27908, de enero 2003) y el propio CPP de 2004 (art. 18), reconocen las facultades que tienen las rondas campesinas para: a) Garantizar la seguridad y el mantenimiento

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de la paz en sus mbitos territoriales y b) Resolver conflictos dentro de su comunidad (arts. 1 y 7 Ley N. 27908), en base a sus costumbres (art. 13 Ley N. 27908). De all que puedan intervenir y privar de la libertad a persona descubierta en flagrancia, sin recurrir al arresto ciudadano, sino basndose en la costumbre de su comunidad

C. DETENCIN PRELIMINAR JUDICIAL La detencin preliminar judicial est regulada en las Leyes N 2737964 y N 2793465, as como en el Cdigo Procesal Penal de 200466. Procede en casos donde no se presenta la flagrancia y antes de formalizarse la investigacin preliminar (Ley N 27934) o cuando habindose sorprendido al sujeto en flagrante delito ste logra evitar su detencin (art. 261 Cdigo Procesal Penal de 2004). Tambin procede cuando una vez iniciada la investigacin preliminar no se presenta la flagrancia (Ley N 27379). Como se
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Esta ley es aplicable a determinados casos y tipos penales, as el art. 1 dispone que las medidas limitativas procede en los casos de 1) delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su utilizacin se hayan utilizado recursos pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos, o cualquier persona con consentimiento o aquiescencia de stos, 2) Delitos de peligro comn, previstos en los arts. 279, 279-A y 279-B; contra la administracin pblica, previstos en el Captulo II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal , delitos agravados, previstos en el D. Leg. N 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley 26461; y delitos tributarios previstos en el D. Leg. N 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal; 3) Delitos de terrorismo previstos en el decreto ley N 25475 y sus normas modificatorias y conexas, de apologa del delito en los casos previstos en el art. 316 del Cdigo Penal, de lavado de activos previsto en la Ley N 27765; trfico ilcito de drogas previstos en el art. 296, 296-A, 296-B, 297 y 298 CP; delitos contra la humanidad, previstos en los Captulos I, II y III del Ttulo XIV-A del Cdigo Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional previstos en los Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo del CP; 4) Delitos contra la libertad previstos en los arts. 152 y 153-A y de extorsin previsto en el art. 200 CP, siempre que dichos delitos sean cometidos por una pluralidad de personas; y 5) Otros delitos cuando el agente integre una organizacin criminal. 65 Esta ley no contiene un catlogo de tipos penales aplicables por lo que se entiende que es aplicable a todo otro supuesto no contemplado en la Ley N 27379. 66 Artculo 261 del Cdigo Procesal Penal de 2004.

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ve, los supuestos de procedencia varan de acuerdo al tipo penal y al ordenamiento procesal penal vigente (viejo o nuevo sistema). Esta detencin es viable, siempre y cuando con ella no se pretenda un adelantamiento de juzgamiento sobre el fondo. Ni mucho menos que conlleve la afectacin de otros derechos fundamentales. El Cdigo Procesal Penal de 2004, establece en su art. 261 que El Juez de la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. c) El detenido se fugare de un centro de detencin preliminar. Se exige, adems, que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento. En cuanto a las razones plausibles la Corte Suprema ha sealado que son sospechas o indicios concretos y determinados de que una persona ha cometido un delito (Casacin N. 1-2007/Huaura). FJ quinto). No obstante, merece atencin que esta medida proceda ante cierta posibilidad de fuga, pues con ello se flexibilizan hasta hacerse menos exigentes, al punto de admitir su emisin, entre otros parmetros, no sobre la base de un autntico, real y concreto peligro procesal, sino en tanto que por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. La detencin preliminar judicial procede previo requerimiento del Fiscal y debe estar debidamente motivado y por escrito. El Cdigo Procesal Penal de 2004 exige, adems que El auto de detencin deber contener los datos de identidad del imputado, la exposicin sucinta de los hechos objeto de imputacin, los fundamentos de hecho y de derecho, con mencin expresa de las normas legales aplicables (Art. 261).

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D. LA CONVALIDACIN PRELIMINAR

DE

LA

DETENCIN

El Decreto Legislativo N 989 incorpor la medida de convalidacin de la detencin preliminar a los supuestos previstos en la Ley N 27934, cuando se trate de delitos perpetrados por organizaciones criminales, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas, hasta por un plazo de 7 das. Se entiende que sta procede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar dispuesta por el Juez y siempre que subsistan las razones que determinaron su imposicin. Vencido el plazo de convalidacin, el Fiscal deber presentar la correspondiente denuncia ante el Juez competente o, en caso contrario, disponer la libertad del detenido. La convalidacin, en lo regulado por la Ley 27934, procede tanto en los casos de detencin en flagrancia como en los que no existe flagrancia: a) En casos de detencin sin flagrancia: El Juez deber decidir su procedencia el mismo da que recibe la solicitud del Fiscal, quien deber haber puesto al detenido a disposicin del Juez para que en presencia de su abogado se verifique su identidad. Para ello debern existir razones para considerar que una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos y que, por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga. Para este efecto habra que tener en consideracin que siendo el peligro procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una medida de coercin, sta precisamente no debe presumirse sino que ha de existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se estara dejando al abandono y serio peligro al imputado. Ms aun cuando el art. 2-C de la Ley N 27934 establece que el auto de convalidacin de la detencin deber contener entre otros las circunstancias del caso concreto de las que pueda desprenderse peligro de fuga.

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b) En casos de detencin en flagrancia: Tambin se requiere que existan razones para considerar que una persona ha cometido cualquiera de los delitos antes previstos, salvo los casos de Trfico Ilcito de Drogas, terrorismo y espionaje, para los cuales, por mandato constitucional, puede efectuarse detencin preliminar por un plazo no mayor de 15 das, y que por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga. El modificado artculo 2 de esta Ley N 27934 establece que si el Fiscal decide otorgar la libertad antes del vencimiento de este plazo, sta slo se har efectiva cuando el Fiscal Superior haya absuelto la consulta, dentro del plazo de 24 horas. De esto se desprende que el Fiscal puede disponer la libertad antes del vencimiento de convalidacin y que la libertad no procede si antes el Fiscal Superior no ha resuelto la consulta. Esta disposicin no contraviene lo previsto en el artculo 2, 24 f de la Constitucin por cuanto reserva para el Juez la facultad de ordenar la detencin, pero no le asigna la potestad exclusiva de otorgar la libertad. El auto de convalidacin de la detencin en flagrancia debe dictarse por el Juez en el da que el detenido es puesto a su disposicin. En caso ser procedente dispondr el retorno del detenido al centro de detencin policial (debe notarse que no se habla de un centro penitenciario, por lo que las comisaras o dependencias policiales debern habilitar un espacio para los detenidos) que corresponda a disposicin del Fiscal, en caso contrario dispondr que contine la investigacin con el imputado en calidad de citado. Si bien la norma establece que el investigado debe ser puesto a disposicin del Juez para que verifique su identidad con asistencia de su abogado defensor, garantizando el cumplimiento de sus derechos fundamentales; no se dispone que el auto de convalidacin de la detencin preliminar deba dictarse en audiencia; como debiera ser en el plano garantista. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone en su artculo 266 respecto a la convalidacin de la detencin preliminar judicial, dictada en supuestos donde no se hubiera producido la detencin en flagrancia que, salvo en los delitos de terrorismo,

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espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, si el Fiscal considera que subsisten las razones que determinaron la detencin, pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria requiriendo auto de convalidacin de la detencin, en caso contrario, dispondr su inmediata libertad. En caso se requiera la convalidacin, el Juez, ese mismo da, realizar la audiencia con asistencia del Fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Pblico, decidir en ese mismo acto mediante resolucin motivada lo que corresponda. La detencin convalidada tendr un plazo de duracin de 7 das naturales, a cuyo vencimiento se pondr al detenido a disposicin del Juez de la Investigacin Preparatoria para determinar si se dicta mandato de prisin preventiva o comparecencia, simple o restrictiva. En los supuestos de detencin por los delitos de terrorismo, espionaje y Trfico Ilcito de Drogas, vencido el plazo de 15 das establecido en la Constitucin, el Fiscal solicitar de ser el caso la medida de prisin preventiva u otra alternativa.

E. OTRAS MEDIDAS LIMITATIVAS INVESTIGACIN PRELIMINAR

DURANTE

LA

El decreto legislativo N 989 modifica la Ley N 27934, estableciendo que cuando exista o no flagrancia, el Fiscal podr solicitar al Juez: i) La detencin domiciliaria, ii) la obligacin de someterse a cuidado y vigilancia de una persona o institucin, iii) Obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los das que se le fijen, iv) la prohibicin de comunicarse por personas determinadas, y v) caucin. Teniendo en consideracin que stas se imponen solas o conjuntas. El problema que se presenta en estos casos es el relacionado al plazo que deben mantenerse; por cunto tiempo una persona puede estar sometida a detencin domiciliaria, ms an cuando las

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investigaciones preliminares suelen demandar mucho tiempo. Quiz debamos tener como referencia el plazo previsto en la Ley N 27379, cuyo artculo 2, inc. 1 ltimo prrafo dispone: Esta medida no durar ms de 15 das prorrogables por un plazo similar, previo requerimiento del Fiscal. Vencido el plazo se levantar de pleno derecho. De otro lado, el decreto legislativo N 988 que modific el art. 2, inc. 2 de la Ley N 27379, dispone la posibilidad de decretar la incomunicacin del detenido preliminarmente dentro de una investigacin fiscal por un plazo no mayor de 10 das; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, adems, no impide que el detenido se comunique en privado con su abogado defensor.

VIII. LA DETENCIN O PRISIN PREVENTIVA La detencin judicial o prisin preventiva es una medida cautelar personal que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se, inconstitucional, pues no conlleva una medida punitiva, ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado. Su imposicin se justifica, legalmente, siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado; adems que debe ser aplicado de manera excepcional y provisional. En nuestro ordenamiento procesal la detencin preventiva est regulada en el artculo N 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991 y en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Ms all de las particulares caractersticas que imponen ambos cuerpos normativos, stos contienen presupuestos comunes, como el de exigir la concurrencia simultnea de los presupuestos materiales y que su imposicin sea acorde a los fines y el carcter subsidiario y proporcional de dicha institucin, fundamentacin que debe encontrarse motivada en la resolucin judicial que as lo decreta. En ambos cdigos la detencin o prisin preventiva constituye una decisin potestativa del Juez, esto es, podr dictar mandato de prisin preventiva si concurren: a) los presupuestos procesales y b) presupuestos materiales exigidos por ley. Incluso, si a pesar de ello no

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considera fundado el requerimiento de prisin preventiva optar por alguna medida alternativa (comparecencia con restricciones o simple). De otro lado, es preciso tener en consideracin que as como existen garantas del derecho a la libertad tambin existen garantas de la detencin que pueden clasificarse67: Anteriores a la detencin (razonabilidad de la detencin) Iniciales de la detencin (derecho a ser informado de los motivos de la detencin y de los derechos que le asisten) De desarrollo de la detencin (derecho a no declarar, derecho a la asistencia de un letrado, plazo mximo, derecho a poner en conocimiento la detencin, derecho a un intrprete, derecho a reconocimiento mdico, derecho al habeas corpus)

6.1.

PRESUPUESTOS PROCESALES

A. REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PBLICO La decisin judicial que resuelve imponer un mandato de detencin o prisin preventiva necesita del previo requerimiento del Ministerio Pblico, en tanto ste es quien ostenta la titularidad de la accin penal (art. 159.4 de la Constitucin). El Juez no puede decretar de oficio una medida de lmite la libertad de una persona. Adems de ello, conforme a cul sea el cdigo aplicable, se requiere que se ejercite formalmente la accin penal, esto es, que el Fiscal hubiera formalizado su denuncia penal (caso del Cdigo de Procedimientos Penales de 1939) o que hubiera emitido la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, aun en los casos de acusacin directa que contempla el inciso 4) del art. 336 del CPP 2004.
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Clasificacin propuesta por GONZALES AYALA. Ma. Dolores. Las garantas constitucionales de la detencin. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1999, p. 67 y ss.

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En este caso es preciso tener en consideracin que el requerimiento del Fiscal deber cumplir la exigencia motivacin, conforme a los parmetros establecidos por el Tribunal Constitucional para el caso del auto de apertura de instruccin. As se deber individual al sujeto imputado y exponer de manera clara y precisa, el tipo penal aplicable al caso. B. AUDIENCIA El requisito de la audiencia previa a la decisin judicial de prisin preventiva esta prevista en el artculo 271 del Cdigo Procesal Penal de 2004; por tanto resulta aplicable slo en aquellos distritos judiciales donde est vigente dicho cdigo. El Cdigo Procesal Penal de 2004 exige que el Juez de la Investigacin Preparatoria, dentro de las 48 horas siguientes al requerimiento del Ministerio Pblico, realice la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva; si no realiza la audiencia en este plazo el Juez incurre en responsabilidad funcional. La implementacin del sistema de audiencias previas al juicio oral en nuestro ordenamiento responde al proceso de reforma en Amrica Latina en reemplazo de los sistemas escritos vigentes. En stos, la oralidad constituye el instrumento principal, de ah que se equipare el sistema oral al sistema de audiencias. Un sistema oral se caracteriza por la existencia de audiencias como metodologa central para la toma de decisiones relevantes del proceso que opera sobre la base de reunir a los actores involucrados y permitir que en presencia de ellos se genere un intercambio verbal de informacin relevante para la decisin que se discute68. En las audiencias cobran relevancia los principios de inmediacin, publicidad, oralidad y contradiccin.

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Ideas extradas de una presentacin de diapositivas de propiedad de CEJA. La oralidad en las etapas previas al juicio.

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Es ms, hay quienes asignen a la audiencia valor constitucional69. Se sostiene que la audiencia tiene valor constitucional, pues permite plasmar el diseo que la Constitucin determina para el proceso penal. Esto es, que se de vigencia plena a la oralidad, inmediacin, contradiccin y publicidad. Asimismo, se tiene a la audiencia, como el mejor espacio para garantizar derechos fundamentales y buenas prcticas70, a travs de: a) Menos vulneracin a la presuncin de inocencia, b) Mayor proteccin de vctimas y mejor reconocimiento de su derecho a la tutela judicial, c) Mayor garanta sobre la calidad del trabajo desempeado por los operadores, d) Se alcanzan mayores estndares de transparencias en la administracin de justicia, e) Asegura decisiones judiciales de mayor calidad y ms imparciales. Particularmente, consideramos, que si bien la oralidad no tiene como sustento alguna prescripcin constitucional, sin embargo, constituye un elemento de suma importancia para el desarrollo de la dinmica procesal pues es una de sus ms caracterizadas herramientas. El Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone que, la audiencia de prisin preventiva se celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. El Fiscal y el abogado defensor sern sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso. En este ltimo supuesto deber ser notificado con la resolucin que se expida dentro de las 48 horas siguientes a la conclusin de la audiencia. El citado cdigo dispone, adems, que la resolucin judicial deber ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de
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Concepto recogido de la presentacin de diapositivas elaborada por BURGOS, Vctor. La oralidad en el proceso de implementacin del NCPP, experiencias nacionales. I encuentro de ex alumnos peruanos del CEJA. 2009 70 Idem

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postergacin alguna y que adems debe estar especialmente motivada, con expresin sucinta de la imputacin, de los fundamentos de hecho y de derecho que la sustente, y la invocacin de las citas legales correspondientes. Este es un aspecto que ha sido ampliamente debatido. Se requiere que la resolucin judicial sea escrita o basta con el audio que contiene la resolucin oralizada?. De un lado hay quienes sostienen que por mandato del art. 139.5 de la Constitucin la resolucin debe ser escrita, adems que el art. 125.1 del Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone que las resoluciones sern firmadas por los Jueces. De otro lado, hay quienes sustentan que no es necesario una resolucin escrita en tanto que no existe disposicin que lo impida, tan slo se hace mencin que deben expedirse previa audiencia. Las propuestas de solucin han sido diversas. En el Pleno Jurisdiccional Regional celebrado en Arequipa en el 2009, se concluy que Las decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en especial las que se dicten en audiencias preliminares. El registro se encuentra en audios. As tambin, en el Acuerdo N 6-2008/La Libertad se concluy que Por regla general los autos sern dictados oralmente en audiencia por el juez, tenindose por notificados a los sujetos procesales participantes, y slo notificarse el acta de registro a aquellos que fueron citados y no concurrieron. Por excepcin los autos -que no requieren audiencia para su decisin- sern redactados y notificados a los sujetos procesales, cuando se resuelva solicitudes o requerimientos fiscales de imposicin de medidas restrictivas de derechos y/o medidas cautelares reales. Por su parte el Tribunal Constitucional ha resuelto Hbeas Corpus tan slo con el audio, como es el Expediente N 050102008-HC/TC. Caso Gamboa Marn. La Corte Suprema ha establecido, respecto a las resoluciones de prisin preventiva producto de una audiencia, prevista en el art. 271.2 del CPP de 2004, que constituye una disposicin especial que exige un tratamiento distinto en relacin a las clsicas resoluciones escritas. De esta manera la Suprema expuso que No se discute, por cierto, la necesidad y realidad de

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las denominadas resoluciones orales. stas, simplemente, expresan la efectividad del principio procedimental de oralidad, y se dictan cuando la propia ley lo permite o se deduce de la naturaleza de la diligencia que la precede, siendo una de estas la de prisin preventiva contenida en el art. 271.2 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Sin embargo, se precis que las actas producto de la audiencia, de cara al control recursal y a la necesidad ulterior del registro y archivo de las resoluciones orales para garantizar su debida ordenacin interna, as como su acceso para la crtica jurdica y social conforme al inciso veinte del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin deben tener en consideracin el art. 120.2 Cdigo Procesal Penal de 2004 que estipula que el acta debe contener una relacin sucinta o integral segn el caso, sin perjuicio de la reproduccin audiovisual de la actuacin procesal (Casacin N 61-2009/La Libertad, de 5 de marzo de 2010). En esta misma Casacin, la Corte Suprema dispuso que las resoluciones judiciales estn sometidas a determinados presupuestos formales, fijados genricamente en el artculo 123.1 del NCPP. Cuando stas entraan un pronunciamiento sobre el objeto procesal o resuelven un cuestin incidental referida a la regularidad o viabilidad del procedimiento penal, cuya motivacin es indispensable, el principio de seguridad jurdica y la propia nocin de escrituralidad que incorpora la Constitucin para el supuesto de resoluciones judiciales artculo 139.5 exige que se consignen o transcriban ntegramente en el acta, sin perjuicio de que consten, si fuera el caso, en la reproduccin audiovisual concordancia de los artculos 120.2 y 123.1 del NCPP. Adems, como ya se dej anotado, deben archivarse en un documento escrito o electrnico, de suerte que permita su ordenacin, sistematizacin, revisin y registro estadstico. El artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, seala que las resoluciones deben ser escritas. De hecho, los incisos 14 y 15 del mismo artculo tambin mencionan a la escrituralidad. Sin embargo, su incorporacin en la Constitucin viene, al parecer, generada por la finalidad de proporcionarle al procesado, las

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herramientas que le permitan conocer o impugnar, dependiendo del caso, las decisiones procesales dispuestas en el proceso. Cuando se menciona la motivacin escrita de las resoluciones, o la notificacin escrita de las causas de detencin, lo que est generando es una herramienta de control de tales decisiones a travs de mecanismos de impugnacin. Aquellas herramientas de control fueron diseadas tanto en funcin del objetivo como del contexto histrico en que se redact la norma constitucional71. La finalidad del constituyente al establecer la forma escrita de las resoluciones, radica en la debida motivacin y no en la escritura en s misma. El asegurar que la motivacin suficiente y adecuada se logra a travs de la oralidad o de la escritura, constituye debate de segundo orden. C. MOTIVACIN La imposicin de la prisin preventiva debe cumplir el requisito de motivacin que debe importar un anlisis minucioso del caso con observancia de los principios que rigen la coercin personal. La motivacin deriva del artculo 139, inciso 5 de la Constitucin y est regulada, respecto a la detencin preventiva, en la Resolucin Administrativa 111-20023-CE-PJ del 25 de septiembre de 2003, la misma que establece que los mandatos de detencin deben ser motivados respecto a cada uno de los requisitos concurrentes de: prueba suficiente, pena probable y peligro procesal El Tribunal Constitucional, ha establecido que tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta, pues slo de esa manera ser posible despejar la
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En el perodo de 1992 a 1993, no exista por ejemplo el acceso a sistemas de registro tecnolgico como lo conocemos ahora. En aquel entonces no era posible imaginar un sistema de registro de causas exclusivamente electrnico. Por tanto, la escritura no era necesariamente la mejor opcin; era, al fin de cuentas, la nica alternativa. Es conveniente anotar que la escrituralidad se incluye como exigencia, mas no como caracterstica excluyente de cualquier otra forma de desarrollo del proceso.

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ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, as como evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva (Exp. N 05591-2009-HC/TC. Caso Flor de Mara Snchez Daz. FJ 5). As tambin ha confirmado que dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo lugar, debe ser razonada, es decir que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria o injustificada. Por ello, de conformidad con el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, es preciso que se haga referencia a los presupuestos legales que determinan la imposicin del mandato de detencin, y a las caractersticas y la gravedad del delito imputado, as como de la pena que se imponga. Del mismo modo, deber tenerse en cuenta las circunstancias concretas del caso y personales del imputado. (Sentencia recada en el expediente N 1084-2005-HC/TC. (Caso Artemio Ramrez Cachique. F.J. N 15 y 16. Publicada el 5 de enero de 2006). A pesar de todo, es en la prisin preventiva en que se incurre en las mayores insuficiencias en la motivacin de las resoluciones en el proceso penal. Como anota Perfecto Andrs Ibez: en estos casos la motivacin podra ser sustancialmente eludida en la prctica mediante el empleo de motivaciones tautolgicas, apodcticas o aparentes, o incluso a travs de la rutinaria repeticin de determinadas frmulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones reproducidas mecnicamente en trminos tan genricos que podran adaptarse a cualquier situacin72. Muchas veces los jueces expiden resoluciones que dan por satisfechas la motivacin de la detencin invocando que en el
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Citado por SANGUIN, Odone. Ob. Cit. p. 547.

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caso concreto se cumplen los requisitos del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sin mencionar en qu consisten estos. A ello debemos aadir que muchas veces se pretende dar cumplimiento a esta exigencia constitucional, con argumentos remisivos a las sentencias del Tribunal Constitucional, a la jurisprudencia de la Corte Suprema, a los dictmenes fiscales o citando prrafos de autores sobre la materia. Considero que la jurisprudencia y la doctrina pueden ser elementos valiosos para asumir la determinacin, pero no deben sustituir la argumentacin. La motivacin de las resoluciones alcanza a los dictmenes, denuncias o acusaciones del Ministerio Pblico, pues un debido ejercicio de la accin penal tambin debera estar adecuadamente motivado. No hay que perder de vista que precisamente son denuncias y acusaciones indebidas o insuficientemente motivadas las que originan procesos que muchas veces son archivados despus de una onerosa carga para el Estado y de muchas aflicciones para los sujetos procesales. Resulta importante determinar tambin los alcances de los fallos de los jueces constitucionales cuando encuentran que el mandato de detencin, materia de hbeas corpus, no est motivado. Consideramos que en este supuesto se debe declarar la nulidad de la resolucin cautelar, tal como lo establece artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cuando prescribe que todas las resoluciones () son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan (). Asimismo, el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil que sanciona con nulidad la infraccin de la garanta de motivacin de resoluciones judiciales73.

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Artculo 122 del Cdigo Procesal Civil: Las resoluciones contendrn 4) La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos La resolucin que no cumpla con los requisitos antes sealados ser nula.

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Sobre este particular, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional han sido variados. As por ejemplo en los casos Jos Dellepiani Massa (Sentencia recada en el expediente N 1753-2003-HC/TC. Publicada el 4 de febrero de 2005) y Alex Wolfenson Woloch (Sentencia recada en el expediente N 2712-2002- HC/TC), a pesar de advertirse la carente o deficiente motivacin, se orden al rgano jurisdiccional emplazado que corrigiera la deficiencia y dictara una nueva resolucin suficientemente razonada, sin declararse nula la resolucin que estableca la medida cautelar impuesta al recurrente. Posicin distinta fue la asumida por el Tribunal Constitucional en el caso Jeffrey Immelt y otros, donde adopt una decisin diferente y evolutiva, cuando estableci que el incumplimiento de la garanta de la motivacin genera como consecuencia la anulacin del auto que impone la medida de coercin. En base a la inexistencia del marco de imputacin que causaba indefensin, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de habeas corpus y, lo ms importante, declar nulo el auto de apertura de instruccin que contena el mandato de detencin impuesto a los beneficiarios de esta demanda, en consecuencia, se dispuso la suspensin de las rdenes de captura dictados contra todos los afectados (Sentencia recada en el Expediente N 8125-2005-PHC/TC. Publicada el 25 de enero de 2006). Esa misma posicin jurisprudencial ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 8123-2005-HC/TC. (Publicada el lunes 15 de mayo de 2006). Como observamos, la garanta de la motivacin de las medidas de coercin, por menos relevante que pareciera el mandato (por ejemplo, en caso de que se ordene el impedimento de salida del pas) requiere necesariamente de una fundamentacin, bajo sancin de nulidad. No es posible aceptar que se ha vulnerado el derecho y a la vez permitir una correccin manteniendo la medida. Porque, tal como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional tratndose de la detencin judicial preventiva, la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida es un requisito indispensable, pues slo de esa manera ser posible

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determinar si una decisin judicial es arbitraria, o no, y evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva (Sentencia recada en el expediente N 1084-2005HC/TC (Artemio Ramrez Cachique. F.J. N 14. Publicada el 5 de enero de 2006). Consideramos que el Juez debe cumplir a cabalidad su deber de motivar las resoluciones judiciales, especialmente la que dispone la detencin y cualquier medida de coercin personal, en tanto afecta la libertad de un ciudadano. La libertad por ser un valor supremo debe ser resguardada en sus mximas expresiones, es por ello que no se puede dejar de exponer las razones que existen para limitarla o restringirla. Omitir esta tarea, implica una actuacin irresponsable del Juez. 6.2. PRESUPUESTOS MATERIALES Y GRAVES ELEMENTOS DE

A. FUNDADOS CONVICCIN

La primera exigencia legal para fundar un mandato de detencin est contenida en el art. 135, Inc. 1). En l se prescribe que, deben existir suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Efectivamente, para dictar mandato de detencin o comparecencia con restricciones se requiere principio de prueba (fumus boni iuris) tanto sobre el hecho imputado, cuanto sobre la vinculacin del mismo con el procesado. La suficiencia probatoria no se refiere nicamente a un criterio cuantitativo, sino fundamentalmente cualitativo. Sobre esta materia, nuestro ordenamiento procesal ha tenido algunas variaciones. As, mediante la ley N 2722674 se modific el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, en dos aspectos:

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Ley que modifica el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, publicada el 17 de Diciembre de 1999.

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- Se dispuso que no constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurdica de derecho privado. - El texto original aluda solamente a que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias, tratase de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria, mientras que la ley modificatoria estableca que deben existir suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intente eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. Esta modificacin implica que el Juez no puede realizar un juicio subjetivo de peligro procesal, sino valorar suficientes elementos probatorios, que le permitan hacer ese juicio de peligro. Adems de ello, la ley N 27226 introduce la posibilidad de que el Juez Penal pueda revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida En contraste con lo antes expuesto, por ejemplo, en algunos casos la justicia nacional ha denegado la libertad de una persona en base al principio de presuncin de culpabilidad, a pesar de reconocer que no existen medios probatorios que avalen la medida de coercin (Expediente N 31-2002.Z, Caso Laura Bozzo. Primera Sala Penal Especial de Lima). Se debe precisar que, primigeniamente, esta presuncin de culpabilidad fue establecida en el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 186375. En este Cdigo se haca referencia al
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El artculo 70 del Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1863 expresaba en las causas en que tiene la obligacin de acusar el Ministerio Fiscal, se decretar por precaucin, la captura y detencin de los procesados reos, siempre que haya cuerpo de delito e indicios de culpabilidad. En ese mismo sentido, el artculo 71 expona si de las primeras diligencias del sumario resultare presuncin fundada de

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mandato de captura y detencin por precaucin de los presuntos reos siempre que exista cuerpo de delito e indicios de su culpabilidad. Asimismo, prescribi la presuncin de culpabilidad como exigencia para que el Juez ordenase la continuacin de la detencin cuando de las primeras diligencias del sumario as lo demostrara. Similar disposicin se repiti con el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 192076 que prescribi la detencin definitiva durante la instruccin en caso se la presuma culpabilidad y en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 que, en su versin original, se refera a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin77. Tambin, pueden citarse como afectaciones al principio de prueba suficiente los casos de detencin atendiendo a la sola declaracin del coimputado o sobre la base de una colaboracin eficaz sin corroboracin. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal de 2004, se refiere a esta exigencia en su artculo 268.1 cuando dispone que la prisin preventiva requiere que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonable la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. Esto es, evidencias y/o indicios obtenidos en base a la valoracin del material inicial aportado por el fiscal. Se exige la probabilidad (no la certeza) de la comisin de un delito y la vinculacin del imputado como autor o partcipe. Como se ve, en el Cdigo

culpabilidad, mandar el juez que contine la detencin: en caso contrario, podr decretar la libertad del detenido. 76 El artculo 62 del Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 expresaba Si evacuada la instructiva o en su caso las primeras diligencias pedidas por el Ministerio Fiscal, el Juez presume la culpabilidad del acusado, dictar orden de detencin definitiva que durar toda la instruccin, salvo el caso de libertad provisional, bajo caucin o fianza. 77 El artculo 79 del Cdigo de Procedimientos Penales aprobado en 1939, vigente desde 1940, estableca El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin al que presume culpable.

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Procesal Penal de 2004 los estndares varan de acuerdo al estado procesal, conforme se puede apreciar a continuacin.
GRADOS DEL CONOCIMIENTO
Para la toma de decisiones trascendentes en el NCPP
CONDENA Prueba suficiente (Art. II Ttulo Preliminar)

Certeza Probabilidad Posibilidad PRISIN PREVENTIVA

FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA

ACUSACIN

DETENCIN PRELIMINAR Razones plausibles (Art. 261.1. 6)

Indicios reveladores (Art. 336.1)

Elementos de conviccin fundados y graves (Art. 268.1. a)

Elementos de conviccin suficientes (Art. 349.1.c, 344.2. b)

INICIO DE LA INVESTIGACIN Sospecha de la comisin (Art. 329.1)

HECHO DELICTUOSO

INVESTIGACIN PREPARATORIA

FASE INTERMEDIA

JUZGAMIENTO

Fuente: Presentacin realizada por el profesor Julio Csar Espinoza

B. PENA PROBABLE Este es un elemento que en muchos casos suele emplearse como sustento del peligro procesal. La probabilidad de condena del imputado depende exclusivamente de la existencia de elementos de prueba suficientes como para destruir el estado de inocencia del imputado, estado que por lo dems slo puede ser derribado al momento de imponerse la condena y no antes. Lo contrario, esto es, admitir que la probabilidad de condena fundamenta la detencin significara una afectacin a la presuncin de inocencia y convertira a la detencin en pena anticipada. Csar San Martn Castro, expone que la gravedad de la pena no basta por s sola para probar el peligro de fuga sino que deben conjugarse con toda una serie de circunstancias78.

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Csar San Martn Castro, Derecho procesal penal, Grijley, Lima 1999, p. 827

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De esta manera, la prognosis de la sancin obliga al Juez a valorar aspectos referidos a la determinacin de la pena para el caso concreto comprende, que en especfico no se limite a la pena conminada, sino a otros elementos, como la imputabilidad restringida, tentativa, error de prohibicin, el grado de participacin atribuido, los mviles del hecho imputado, etc. Este anlisis debe realizarse en base a los primeros recaudos acompaados a la solicitud del fiscal. En el ordenamiento nacional, este requisito est configurado de distintas maneras en los cdigos vigentes. El Cdigo Procesal Penal de 2004, requiere en su art. 268.2 que la sancin a imponerse sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad. Por su parte, en el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 se requiere que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito79. Es preciso tener en consideracin que si bien esta disposicin ha sido modificada por la Ley N 29499, Ley de Vigilancia Electrnica, de 19 de enero de 2010, volvindose a la versin primigenia, esto es, pena probable superior a 4 aos, sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la referida ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo, aspecto este ltimo que an no se produce. Tal como lo hemos sealado anteriormente, la redaccin vigente del art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991, posibilita la detencin preventiva en casos de menor entidad delictiva, con lo cual se viene generando un problema de hacinamiento carcelario. Ms all de ello, un aspecto que merece atencin es que el legislador ha previsto que la detencin preventiva procede en casos de habitualidad de manera alternativa ( o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente), lo cual podra conllevar a que algunos Jueces interpreten que en los casos de habitualidad ya no atendera a la gravedad del delito desde el punto

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Esta disposicin fue establecida mediante Ley 28726

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de vista de la pena probable, sino a la mera condicin o caractersticas del autor.

C. EL PELIGRO PROCESAL El presupuesto ms importante de la coercin personal es el peligro procesal. As lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1091-2002-HC/TC (Caso Silva Checa. F. J. N 15. Publicada el 16 de agosto de 2002) "[...] el principal elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia". Respecto al contenido y amplitud del peligro procesal, son dos los componentes que se tienen en consideracin: el peligro de fuga80 y el peligro de obstaculizacin81. De esta manera el Tribunal Constitucional ha establecido que La detencin preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, vlida en la medida de que se encuentre en riesgo el xito del proceso penal, sea porque existe certeza o presuncin fundada y razonable de que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea
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Art. 269 del Cdigo Procesal Penal de 2004: Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta: 1) El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal 81 Art. 270 del Cdigo Procesal Penal de 2004: Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1) Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba, 2) Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3) Inducir a otros a realizar tales comportamientos

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porque se tienen los mismos elementos para temer la evasin en la aplicacin de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N 0019-2005-AI/TC. Caso: Ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica. Ley N 28568. Wolfenson. FJ N 7. Publicado el 20/07/2005) Al respecto surgen tres posturas de la concurrencia de sus presupuestos. La primera de ellas, de corte restrictivo, considera que el peligro procesal solamente comprende el peligro de fuga. En efecto, la tendencia ms reciente ha cuestionado la legitimidad del peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria como presupuesto de la detencin. Esta posicin se sustenta adems en el hecho de que la Convencin Americana de Derechos Humanos (en su artculo 7, numeral 5) slo autoriza la restriccin anticipada de la libertad del imputado para asegurar su comparecencia al juicio, y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en su artculo 9 numeral 3) que autoriza las medidas cautelares exclusivamente para asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales. Al respecto, expresa Alberto Binder que el entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado. Es difcil creer que el imputado puede producir por s mismo ms dao a la investigacin que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la propia justicia 82. La segunda postura que puede denominarse intermedia, considera que el peligro procesal se compone tanto del peligro de fuga como del peligro de obstaculizacin de la accin de la justicia o actividad probatoria. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado respecto al contenido del peligro procesal de fuga que: se reconoce a cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza y caracteres del mismo; 3)circunstancias del delito
82

BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. Ob cit. p. 199

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vinculadas a la individualizacin de la pena; 4 ) circunstancias del imputado referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y posterior del delito: moralidad, domicilio, profesin, recursos relaciones familiares, lazos de todo orden con el pas en el que es procesado, intolerancia ante la detencin o contactos internacionales (SSTEDH, Asuntos B; del 28 de marzo de 1990, prrafo 44; Letellier, del 27 de noviembre de 1991, prrafo 43; y Stgmuller del 10 noviembre de 1969, prrafo 15). Siguiendo esa lnea, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado, respecto del peligro de entorpecimiento, que se requiere que tal peligro sea concreto y no abstracto (Informe 2/97 Prrafo 33). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos es ms especfico, pues seala que el contenido del peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria ha de derivar de la realizacin por parte del imputado de conductas determinadas que develen su intencin de suprimir la prueba (STEDH, Asunto Wenhoff, del 27 de junio de 1968, prrafo 14). Este mismo Tribunal ha indicado que si se trata de pruebas materiales el imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su disposicin de forma indirecta a travs de terceros vinculados. Si se trata de pruebas personales, el imputado debe tener una determinada capacidad razonable de influencia respecto de los testigos, peritos o imputados (STEDH, Asuntos Tomasi, del 27 de agosto de 1992, prrafo 92/95; asunto Kemmache, del 12 de diciembre de 1991, prrafos 46/47; asunto Letellier, del 27 de noviembre de 1991, prrafos 37/38). Finalmente, existe una tercera tendencia (legislativa y jurisprudencial) propia del modelo de prevencin radical que considera como componentes del peligro procesal: la reiterancia, la gravedad de la pena, criterios personales del procesado, factores morales o cuestiones de orden pblico, etc. Consideramos que esta postura contradice el modelo constitucional y la opcin poltica criminal asumida desde el Cdigo Procesal Penal de 1991, por las siguientes consideraciones.

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Justificar la medida de coercin sobre la base de la gravedad de los hechos incriminados, supone atribuirle a sta un carcter ajeno a su naturaleza cautelar. Ejemplo de esta desnaturalizacin de la coercin la encontramos en la Resolucin N 29 (Sala Penal Especial- Anticorrupcin del 03 de mayo de 2001) que impone una medida de coercin personal afirmando lo siguiente: Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos incriminados y las dimensiones sociales, que los mismos han adquirido... se torna necesario imponrsele al encausado la medida de Impedimento de Salida del Pas.. Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que Si ese fuera el sentido, esto es, que la detencin judicial preventiva se ha de ver legitimada slo en atencin a la naturaleza reprochable y las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, sta sera violatoria del principio de presuncin de inocencia, pues como lo ha expresado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la justificacin de la detencin de una persona en base a la peligrosidad o a la naturaleza del delito, "podra incluso considerarse (como) que se le impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado an sobre su culpabilidad. Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin arbitraria y desviada de la prisin preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley. Informe N. 02/97, prrafo 51" (Sentencia recada en el expediente N 010-2002AI/TC. F. J. N 126). Respecto a la imposicin de una medida de coercin personal atendiendo al peligro de reiteracin delictiva, consideramos que constituye un grave error que atenta contra los fines de las medidas cautelares. Este supuesto est contenido en una exhortacin del Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC cuando estableci que: adems de las razones previstas en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, el legislador puede introducir otras razones adicionales para decretar la detencin judicial preventiva. En particular, las que tiene que ver con el riesgo de la comisin de nuevos delitos o, excepcionalmente, con la finalidad de preservar el orden pblico. No obstante, el Tribunal Constitucional, citando a la Comisin Interamericana de

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Derechos Humanos (Informe 02/97, prrafo 32) consider que no debe olvidarse que cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad". Al respecto debemos tener en consideracin la ley N 2872683 que incorpora al Cdigo Penal dos agravantes genricos: la reincidencia (artculo 46 B) y la habitualidad (artculo 46 C)84. As como la ley N 2730, que modific el art. VIII de Ttulo Preliminar del CP para incorporar, al precepto de que la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho, la siguiente excepcin: esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La reincidencia constituye una vieja figura incluida ya en el artculo 10 del Cdigo Penal de 186385 y reproducida en el Cdigo

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Esta Ley incorpor los arts. 46-B y 46-C, sin embargo estos artculos fueron posteriormente modificados por Ley 29407 de 18 de septiembre de 2009. En cuanto al art. 46-B (reincidencia) esta ley precis que el nuevo delito doloso se deba cometer en un lapso que no exceda de 5 aos. Respecto al art. 46-C (habitualidad) se precis que en esa circunstancia no se computan los antecedentes penales cancelados. Sin embargo, mediante Ley 29570, de 25 de agosto de 2010, estos artculos fueron nuevamente modificados. 84 Ambos conceptos se entienden como expresin del llamado delincuente habitual al que haca referencia Edmund Mezger. Para l es delincuente habitual un individuo que, como consecuencia de una inclinacin intema, existente por predisposicin natural o adquirida con la prctica, infringe reiteradamente el derecho y tiende a infringirlo nuevamente. El delincuente habitual es "peligroso" y la repeticin de hechos punibles es probable. Se puede esperar que el delincuente perturbar considerablemente en el futuro el ordenamiento jurdico. Ver: MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal Alemn. Traducido de la 2 Ed. alemana por J.A. Rodrguez Muoz, Madrid, T. II, 1957. 85 Se estableca. Artculo 10: son circunstancias agravantes: inciso 14. Ser culpable reincidente en delito de la misma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie.

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de 192486. El Cdigo Penal de 1991 proscribi la reincidencia, sin embargo, el legislador lo restableci para los casos de terrorismo, conforme se estipula en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 921 (el Decreto Ley N 25475 tambin la regulaba). Ms adelante, ante la tendencia criminalizadora del legislador peruano, se incorporaron las figuras de la reincidencia y la habitualidad como circunstancias agravantes genricas, mediante ley N 28276 del 9 de mayo de 2006 (norma que fue modificada el 18 de setiembre de 2009 mediante ley N 29407). Y ahora ltimo, la ley N 29570 de fecha 25 de agosto de 2010, vuelve a modificar las frmulas de la reincidencia y la habitualidad explayando el marco punitivo y los alcances aplicativos de stas87. Es cierto que la reincidencia constituye una agravante presente en las legislaciones de varios pases (Espaa, Italia, Argentina, entre otros.) y que en doctrina se han realizado varios ensayos tendientes a fundar su existencia: unos basados en la mayor culpabilidad, otros en la mayor capacidad criminal, otros, en la mayor peligrosidad del sujeto, otros en la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas penales, otros en que es causa de agravacin del injusto, etc88. Sin embargo, el rechazo a esta forma de agravacin es
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As lo prescriba el Cdigo Penal de 1924: "Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena de pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco aos, en otro delito tambin con pena privativa de la libertad". 87 La Ley 29570 modifica el art. 46-B y dispone que en caso de reincidencia El juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, antes se estableca que poda aumentar hasta en un tercio por encima del mximo legal. As tambin, se dispone que Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artculos, 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del mximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. De otro lado, esta Ley modifica el art. 46-C disponiendo que el plazo de 5 aos previsto en caso de habitualidad no es aplicable para las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artculos 108, 121, 121-A, 121- B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Cdigo Penal, el cual se computa sin lmite de tiempo. 88 Cfr. SERRANO GOMEZ. "La reincidencia en el Cdigo Penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1976, p. 71-72. Tambin GONZLEZ-

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doctrina dominante89 (en Alemania se suprimi esta agravante en 1986). En la Sentencia emitida en el Expediente N 014-2006.PI/TC. (Caso: Colegio de Abogados del Cono Norte. Ley 28726, reincidencia y habitualidad), el Tribunal Constitucional ha considerado que la Ley N 28736 que consagra la reincidencia como agravante genrica, es constitucional. As ha expuesto que la reincidencia constituye una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado (FJ 37) y que la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin al principio ne bis in dem90 (FJ 24). As tambin el Tribunal estima que no se
CUELLAR GARCA. Comentarios a la legislacin penal. Tomo II. Edersa. Madrid. 1983. pp. 23 y ss. 89 QUINTERO OLIVARES se muestra abiertamente a favor de la eliminacin de la reincidencia como circunstancia agravante, si bien reconoce que atendiendo a razones poltico-criminales, "ningn pas est en condiciones sociales de aceptar la irrelevancia de la reincidencia, an a conciencia de que el recurso agravado a la crcel no va a ser de especial utilidad para reducir la criminalidad" Ver ms: Parte General del Derecho penal. Aranzadi, Navarra, 2005, p.728. Ya advierte GRACIA MARTN que "pena y medida, culpabilidad y peligrosidad, retribucin y prevencin son conceptos contrapuestos e incompatibles". En: "Culpabilidad y prevencin en la moderna reforma penal espaola". Actualidad Penal 1993 p.568. Igualmente CEREZO MIR: "Es opinin unnime en la moderna ciencia del Derecho Penal espaola que la peligrosidad no puede servir nunca de fundamento a una agravacin de la pena sino que puede dar lugar nicamente a la aplicacin de medidas de seguridad." en "Consideraciones poltico-criminales sobre el Borrador de Anteproyecto de nuevo Cdigo Penal Parte General de octubre de 1990" en "Presupuestos para la Reforma Penal". Universidad de la Laguna, 1992. Tambin MUOZ CONDE, Francisco."Monismo y dualismo en el Derecho Penal Espaol. En: "Estudios Penales y Criminolgicos" VI, 1983. Universidad de Santiago de Compostela. 1983. p. 218. 90 En su fundamento 24 el Tribunal Constitucional precis El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin- no recibe una pena adicional ni una gravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la

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infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, pues no se afectan los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta (FJ 42 a 47). No obstante, el Tribunal concluye sin mayor sustento que no inexisten otras alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley N 28726. En cuanto a la habitualidad el Tribunal expuso, en la misma sentencia que la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad de los ciudadanos (FJ 52). En este orden de ideas, cabe precisar que, la pena, como la herramienta de coaccin ms poderosa de que dispone el Estado, no puede constituir el arma predilecta o el punto de partida de la accin poltica. Una sociedad que se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho no puede sentar sus bases en el terror, en la intimidacin de sus ciudadanos o en la amenaza. El diseo constitucional del Estado no casa con un endurecimiento irracional del sistema penal91. La institucin de la reincidencia [y la habitualidad] atentan contra el principio de resocializacin de las penas consagrado en el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin (se trastoca la idea de la resocializacin como deber del Estado para convertirse en un deber del condenado), y el de presuncin de inocencia pues comporta una presuncin de peligrosidad que agrava la pena prescindiendo de actividad probatoria alguna. Por lo dems, el Tribunal Constitucional ha declarado que ninguna de las finalidades
pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal 91 Or Sosa, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional del Exp. 000142006-PI/TC. En: JUS Constitucional, N 2, febrero de 2008. pp. 77 a 90.

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preventivas de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente (Sentencia recada en el expediente N 019-2005-AI/TC. Caso Arresto Domiciliario: Ley N 28568. Fu. J. N 41. Publicada el 21 de julio de 2005). Finalmente, pero no por ello menos importante, debemos tener en consideracin la modificacin del artculo 69 del Cdigo Penal por la ley N 28730 (Publicada el 9 de mayo de 2006), cuando al incorporar el ltimo prrafo establece que La reincidencia deja sin efecto la cancelacin de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena92. Con lo cual se est desconociendo la naturaleza de la rehabilitacin y el cumplimiento ntegro de la condena. Aunado a ello, a partir de la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, se ha discutido la legitimidad de la incorporacin de la alteracin del orden pblico como presupuesto para ordenar la detencin. Esta sentencia del Tribunal Constitucional insina la inclusin de orden pblico como presupuesto de la detencin: en todos los casos en que se invoque la preservacin del orden pblico para mantener a una persona en prisin preventiva, el Estado tiene la obligacin de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica exclusivamente con base en esa causal (F. J. N 145)93. As tambin, existen resoluciones judiciales que sustentan el peligro procesal en la alarma social, como por ejemplo la Resolucin N 29 (Sala Penal Anticorrupcin del 03/05/01): Teniendo en cuenta la gravedad de los hechos incriminados y las dimensiones
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Posteriormente la Ley N 29407 de 18 de septiembre de 2009 incorporara un ltimo prrafo al art. 69 CP disponiendo Tratndose de pena privativa de libertad impuesta por la comisin de delito doloso, la cancelacin de antecedentes penales ser provisional hasta por 5 aos. Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia, la cancelacin ser definitiva. 93 Citando el Informe N. 02/97 (prrafos 36 y 37) de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional concluye que, en cualquier caso, esta posible extensin de los motivos de justificacin de la detencin judicial preventiva, a fin de ser considerados judicialmente, previamente requieren ser incorporados a la legislacin nacional, por expresa exigencia del artculo 7. numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn se ha dicho.

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sociales, que los mismos han adquirido... se torna necesario imponrsele. Como explica el profesor Alberto Binder, permitir que se aplique la prisin preventiva cuando existe una alarma social respecto del hecho o cuando los medios de comunicacin se han dedicado a exacerbar los sentimientos de inseguridad de la poblacin dndole excesiva publicidad al hecho sera inconstitucional94. Sobre este supuesto, el Tribunal Constitucional ha establecido que el riesgo de fuga no se debe fundamentar en la alarma social que generara los delitos que se le imputa. (Exp. N 04184-2009HC/TC. FJ N 6) Consideramos que la alteracin del orden pblico no justifica plenamente un diseo constitucional de la coercin personal; hace recaer en el procesado una situacin que no depende de su conducta; el orden pblico debe ser preservado por el Estado. El orden pblico es un concepto indeterminado que recurrentemente es invocado por los medios de comunicacin para encubrir el endurecimiento del sistema penal. Tambin en la indicada sentencia el Tribunal Constitucional, citando el Informe 02/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider como criterio vlido para ponderar la existencia de peligro procesal la historia personal, la evaluacin de la personalidad y el carcter del acusado (F. J. N 143). De acuerdo a la opcin ideolgica de nuestra Constitucin una medida de coercin no puede justificarse en aspectos subjetivos, propios de la esfera personal del imputado. Una medida de coercin basada en criterios personales, implica desnaturalizar el carcter cautelar y excepcional de estas medidas. Adems, si este supuesto de peligro procesal fuera vlido, la pregunta que surge es quin define qu parte de la historia personal se sanciona y cual no. A ello hay que agregarle el carcter resocializador que pregona la Constitucin.

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Alberto Binder, Introduccin al derecho procesal penal, Ad hoc, Buenos aires, 1993, Pg.200.

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Otro de los supuestos previstos por el Tribunal Constitucional para determinar el peligro procesal consiste en la apreciacin de los valores morales del procesado, su ocupacin, los bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una posible sentencia prolongada (Sentencia recada en el expediente N 15672002-PHC/TC (Caso Rodrguez Medrano. F. J. N 6). Este intento de justificar el peligro procesal, se enmarca dentro de un derecho penal de autor, proscrito por el ordenamiento jurdico nacional. Otras sentencias del Tribunal Constitucional para justificar la detencin preventiva o su prolongacin resultan preocupantes, en cuanto se exponen como argumentos, la no admisin de cargos, la no colaboracin con la justicia, las declaraciones contradictorias o atentar contra la viabilidad del sistema democrtico. Podemos citar los siguientes: En la sentencia recada en el expediente N 1091-2002-PHC/TC (Caso Silva Checa. F.J. N 11. Publicada el 16 de agosto de 2002), se afirma: No se afecta la libertad fsica del recurrente, pues el actor obstaculiz la investigacin judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con xito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que existe base objetiva y razonable que justifica la decisin de la emplazada para no variar el mandato de detencin en su contra.. Esta argumentacin lesiona el derecho a la no autoincriminacin; tanto ms si se tiene en cuenta que la supuesta omisin se refera a hechos que en el caso citado no eran materia de la imputacin fiscal y del auto de apertura de instruccin. Sin embargo, en una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional dispuso que el peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria no puede sustentarse legtimamente en la negativa de los cargos por parte del imputado, lo que constituye nicamente un ejercicio del derecho defensa, pues ello resulta a todas luces ilegtimo en trminos constitucionales, toda vez que implicara para el imputado la obligacin de aceptar la comisin de los hechos que se le atribuyen como requisito para obtener algn tipo de libertad procesal. Ello, sin duda, resulta vulnetarorio del derecho a no

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autoincriminarse, elemento implcito del debido proceso (artculo 139,3 de la Constitucin), reconocido de manera expresa en el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, como parte de las "Garantas Judiciales" mnimas que tiene todo procesado: g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable (...). (Exp. N 05591-2009-HC/TC. Caso Flor de Mara Snchez Daz. FJ N 8 a 1095) Otro tanto ocurre en la sentencia recada en el expediente N 15672002-HC/TC, en el cual el Tribunal Constitucional expone lo siguiente Si bien es cierto que no es obligacin del recurrente tener que demostrar su inocencia, pues sta parte de una presuncin constitucional que, en todo caso, debe ser desvirtuada por la parte acusadora dentro del proceso judicial, tambin es cierto que ello no implica que el acusado tenga derecho a mostrar una actitud reacia al esclarecimiento de la causa. Por el contrario, todo procesado est en la obligacin de colaborar con la justicia cada vez que dicha colaboracin sea requerida, en la medida en que ello no importe una afectacin del derecho constitucional a la no autoincriminacin (Caso Rodrguez Medrano. F. J. N 7). En otro caso, si bien se trataba de una detencin domiciliaria, en la sentencia recada en el expediente N 376-2003-HC/TC (Caso Laura Bozzo), el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura al existir profundas inconsistencias en las sucesivas declaraciones Si bien todo procesado goza del derecho
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En este caso, la resolucin cuestionada materia de la demanda constitucional haba justificado el peligro procesal en los siguientes trminos: en cuanto al peligro procesal, si bien se present a la Comisara en forma voluntaria, tiene radicacin conocida, es madre de familia, ama de casa, tiene posesin de una vivienda y carece de antecedentes penales, sin embargo, viene entorpeciendo la accin de la justicia, al negar su participacin como seuelo y se contradice cuando por un lado refiere haberle tomado servicio y por otro lado, refiere que no condujo el motokar porque no sabe manejar, cuando la pregunta no fue si haba manejado sino orientado al agraviado haca el lugar donde se produjo el robo agravado; refiere haber tomado servicio a su domicilio cuando en realidad el agraviado jams lo condujo a su domicilio; asimismo refiere no conocer la identidad de las prendas de sus codenunciados, hecho que debe saber habida cuenta que ellos abordaron el vehculo menor cuando se encontraba ella a bordo del mismo; por lo que es necesaria la medida dictada para asegurar el xito del proceso ()

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fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda de la verdad dentro del proceso (F. J. N 8 y 9). Otro ejemplo lo constituye la sentencia recada en el expediente N 1567-2002-HC/TC (Caso Rodrguez Medrano) en la que el el Tribunal Constitucional expuso como criterio la puesta en riesgo de la viabilidad de sistema democrtico, al sealar que: La medida judicial que restringe la libertad ambulatoria del accionante, subyace una valoracin judicial de los hechos que son materia del proceso penal y la repercusin de los delitos por los cuales se le juzga, no slo en lo que atae a la afectacin de determinados bienes jurdico-penales, sino incluso, y lo que es ms grave, a la puesta en riesgo de la viabilidad del sistema democrtico (F. J.N 10). Consideramos que el peligro procesal comprende tanto el peligro de fuga como el de entorpecimiento de la investigacin, pero atendiendo a un criterio de razonabilidad y proporcionalidad. El entorpecimiento de la actividad probatoria debe ser una conducta claramente obstaculizadora; por tanto no se debe considerar en ella el ejercicio de los medios de defensa regular que el imputado tiene. Asimismo, para la configuracin del peligro procesal no debe comprenderse factores ajenos como son: el carcter personal del imputado, vnculos personales, familiares y profesionales, etc.; argumentos que no corresponden a un debido proceso garantista. D. LA IMPUTACIN DE PERTENECER A UNA ORGANIZACIN DELICTIVA COMO PRESUPUESTO MATERIAL De todos los presupuestos de la prisin preventiva que trae el Cdigo Procesal Penal de 2004, resulta cuestionable la incorporacin como presupuesto material para dictar prisin preventiva la existencia de razonables elementos de conviccin

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acerca de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o de su reintegracin a la misma, y sea del caso advertir que podr utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguacin de la verdad. (Art. 268, inc. 2). La crtica a este nuevo presupuesto material, radica en que implcitamente hace reposar la medida coercitiva en la naturaleza del ilcito (asociacin u organizacin criminal) y no en la conducta procesal del inculpado. Esta forma de legislar es contraria, por ejemplo, a lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando establece que no est permitido hacer uso de medidas de prevencin an con objetivos tan trascendentales como la lucha contra la delincuencia organizada (Caso Ciulla del 22 de febrero de 198996). Tanto ms si se tiene en cuenta que en la justicia nacional se viene haciendo una interpretacin equivocada de lo que debe entenderse por criminalidad organizada, empleando el trmino pluralidad de personas como alternativo al de organizacin criminal o banda, entendindolo como un simple concierto, esto es como todo acuerdo circunstancial, ocasional o de momento que dos o ms personas toman para delinquir, aunque no integren una asociacin delictiva.

6.3.

PLAZO DE LA DETENCIN PREVENTIVA

El derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido. El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y
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Citado por Csar San Martn Castro. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2 Edicin. 2003, pgina 1095

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plenamente ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad97. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que el plazo razonable de la detencin preventiva no puede ser establecido en abstracto, sino que se debe hacer un anlisis de qu es lo razonable a la luz de los hechos especficos correspondientes a cada caso (Informe 12/97, prrafos 19 y 22; Informe 12/96, prrafos 69 y 70). Por ello, la referida razonabilidad no puede derivar del solo hecho de que el plazo en juego se ajuste a lo que prescriba la ley. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional cuando establece que no es posible que en abstracto se establezca un nico plazo a partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicara asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin de un ilcito. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de la gravedad del delito" (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969, prrafo 4). La imposibilidad de establecer un plazo nico e inequvoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, no impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin especfica, permitan al juez constitucional determinar la afectacin del derecho constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente ms all del tiempo razonablemente necesario (Sentencia recada en el expediente N 2915-2004-PHC/TC (Caso Federico Berrocal Prudencio. F: J. N 14 a 17. Publicada el 25 de noviembre de 2004). Los convenios internacionales se abstienen de establecer los plazos mximos concretos que deben durar la prisin provisional. La frmula
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Ver: Expediente 2915-2004-HC/TC. Caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio. Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 6 de diciembre de 2004.

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empleada es acudir a la expresin "plazo razonable" para delimitar el tiempo que una persona puede estar sometida a prisin antes de haber sido condenada. As, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales dispone en su artculo 5 inciso 3 que "toda persona detenida preventivamente o internada.... tendr derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento"98. El problema que se plantea consiste en delimitar qu se entiende por "plazo razonable". En ese sentido, la Convencin Americana de Derechos Humanos ubica este tema en 2 acepciones: a. Plazo razonable de la detencin: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. (artculo 7 inciso 5) b. Plazo razonable del proceso: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial... (artculo 8 inciso 1) La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso 11.245. Informe N 12/96. Jorge A. Jimnez vs Argentina, de 1 de marzo de 1996) ha establecido que ambos artculos persiguen el propsito que las cargas que el proceso penal conlleva para el individuo no se prolonguen continuamente en el tiempo y causen daos permanentes. Sin embargo, seala la Comisin, ambas disposiciones no son idnticas en sus referencias. En el plazo razonable de la detencin, la especificidad del artculo 7 inciso 5 radica en el hecho que un individuo acusado y detenido tiene derecho a que su caso sea resuelto con la debida prioridad, en forma expeditiva y conducido con
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En esa misma lnea el Tribunal Constitucional Espaol en la STC 41/96 de 12 de marzo afirma que toda situacin de prisin provisional que supera dicho plazo razonable vulnera directamente el derecho a la libertad protegido por el art. 17.4 in fine de la Convencin Europea y hace nacer un deber imperativo de poner en libertad al encausado".

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diligencia especial. Adems, su objetivo es limitar el tiempo de detencin y no que la causa sea juzgada en un lapso breve. De otro lado, el plazo razonable para la duracin del proceso previsto en el artculo 8 inciso 1 debe medirse con relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso. En suma, la duracin de un proceso penal podra ser considerada razonable, ms no la de la prisin preventiva dispuesta en ese mismo proceso. En ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004-PHC/TC (Caso Berrocal Prudencio. F. J. N 7. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal declar que es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva es distinto tanto en su contenido como en sus presupuestos del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad. En nuestro ordenamiento procesal, hasta antes de la entrada en vigencia del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 no exista un lmite para la duracin de la detencin preventiva, lo cual ocasionaba que a menudo los procesados sufrieran detenciones sin condena por muchos aos. Esta forma de administrar la coercin era una clara violacin a la presuncin de inocencia y al plazo razonable, consagrados en la Constitucin de 1993 y en los Convenios Internacionales a los cuales est vinculado el Per. La regulacin del plazo de la detencin preventiva en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 guarda relacin con los principios de la coercin y es una legislacin que corresponde a un Estado Democrtico de Derecho; responde a una opcin garantista de respeto al debido proceso y a los derechos humanos. Sin embargo, la configuracin legal del plazo trajo consigo algunos problemas en la aplicacin del artculo 137 fueron los siguientes: a. No obstante, la excesiva duracin de la prisin preventiva, resultaba imposible que los procesados fueran liberados, por cuanto el Estado no quera dar una imagen de ineficiencia al ordenar la libertad de los detenidos.

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b. La situacin de los internos que al haberse declarado nulos sus procesos y pese al tiempo extremadamente prolongado de sus detenciones, razn por la cual deban ser excarcelados, sin embargo, el Estado no admita liberar a los procesados por delito de terrorismo. Pretendiendo solucionar los problemas antes mencionados, el Estado promulg las siguientes normas: El decreto ley N 25824 (Publicado el 9 de noviembre de 1992) que ampli de 12 a 15 meses el plazo de detencin para los procesos ordinarios. Por su parte la ley N 27553 (Publicada el 13 de noviembre de 2001) ampli la duracin de la detencin preventiva de 15 a 18 meses, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, asimismo se ampli la duplicidad automtica de la detencin en caso el Estado fuera la parte agraviada; agregando que cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no se considerar el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto de apertura de instruccin; que en los casos en que se declare la nulidad de los procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de detencin y que una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detencin se prolongar hasta la mitad de la pena impuesta, cuando sta hubiera sido recurrida. Posteriormente, se promulg la Ley N 28105 (Publicada el 21 de noviembre de 2003) que permiti la prolongacin del plazo de detencin preventiva de oficio. Finalmente, mediante Decreto Legislativo N 983, se modific nuevamente el art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 para disponer que procede tambin la prolongacin de la detencin preventiva cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Sobre esta ltima modificacin, el Tribunal Constitucional, a propsito de resolver la demanda de inconstitucionalidad sobre este dispositivo, ha expuesto que dicha prolongacin no queda librada al capricho o arbitrio del juzgador, dado que ste est en la obligacin, por mandato constitucional, de motivar adecuadamente la decisin que expida en ese sentido, en los trminos previstos por el artculo 139.5) de la Constitucin. El Tribunal Constitucional, sustenta su decisin en que el delito a travs de una organizacin

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criminal, es una situacin que de especial dificultad o complejidad y afecta el desarrollo del proceso, por lo que se justifica dicho cambio legislativo. (Exp. 00012-2008-AI/TC. Caso: 5,393 ciudadanos. FJ 27). En la sentencia emitida en el Expediente N 873-00-HC/TC (Caso Luis Alberto Heraldo Jaramillo), el Tribunal Constitucional expuso No puede dejar de relievarse que cuando el art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, otorga la libertad por exceso de detencin, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficiencia en la administracin de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva. En tales circunstancias es obvio hacer prevalecer que el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, es una forma de anteponer la persona al Estado, tal cual lo proclama el art. 1 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional ha emitido diversas sentencias que han contribuido a la determinacin del plazo razonable de la detencin preventiva. As ha establecido que Los parmetros legales, si bien son vlidos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho fundamental, de modo que ni todo el plazo mximo legal es per se razonable, ni el legislador es totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos mximos legales (Sentencia emitida en el Expediente N 03771-2004-HC/TC. Caso: Snchez Caldern FJ 18). Adems, ha establecido, en diversas sentencias, que para valorar si la duracin de la detencin judicial ha excedido, o no, el plazo mximo, se deben tener en consideracin los siguientes criterios (Expediente N 2915-2004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio y Exp. 7624-2005-PHC/TC. Caso: Buitrn Rodrguez, entre otros): a) La actuacin de los rganos judiciales; se debe evaluar si el juez penal ha procedido prioridad debida y ha actuado con una diligencia especial en la tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre en condicin de detenido. En tal sentido, seran especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva;

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las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los repetidos cambios de juez penal, la tardanza en la presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (Caso Clooth, prrafo 45). La falta de diligencia de los rganos judiciales ocurrira, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuacin se viera formalmente respaldada por el ordenamiento legal b) La complejidad del asunto, esto es, esto es, tener en consideracin factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil. En este caso no se debe confundir complejidad con el volumen del expediente. As tambin, atender a las indebidas acumulaciones procesales. Este tipo de acumulaciones implica que un procesado, con una imputacin simple resulte involucrado en un mega proceso con gran cantidad de imputados. En estos casos, el imputado en procesos no complejos resulta perjudicado por la demora del proceso acumulado. c) La actividad procesal del detenido; en este caso, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). Entre las conductas que deben ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, estn condenados a

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la desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el adecuado curso de las investigaciones En este caso, es preciso que no se pretenda limitar la libertad y con ello el de defensa, so pretexto de un mal o indebido ejercicio, y que se entienda por dilaciones indebidas el derecho a impugnar, deducir medios de defensa tcnica, solicitar postergaciones de diligencias, aportar pruebas, etc. Existen otros pronunciamientos del TC que complementan la interpretacin de este derecho. As por ejemplo: Ha expuesto peligrosamente que la duplicidad del plazo de la detencin opera autnomamente a la prolongacin, es decir que es posible duplicar la detencin y adems prolongarla, as por ejemplo en la sentencia recada en el expediente N 290-2002PHC/TC (Caso Calmell Del Solar. F. J. N 6. Publicado el 4 de junio de 2003). As tambin Son 2 los supuestos especficos para la prolongacin de la detencin judicial ms all del tiempo legalmente establecido, fuera de los cuales la resolucin judicial que desborde el plazo mximo de detencin legal resulta, en principio, inconstitucional, quedando habilitado el correspondiente control constitucional siempre que se acuse el agravio de los derechos fundamentales. As ha establecido: a) la conducta obstruccionista del procesado o su defensa que haya dilatado innecesariamente el proceso, computo del tiempo que comport la conducta obstruccionista del procesado y su descuento que en definitiva implica el computo efectivo del plazo mximo de detencin provisional (36 meses para el proceso ordinario); y excepcionalmente b) los casos de trfico ilcito de drogas con red internacional en los que concurran circunstancias que importen una especial dificultad que hagan razonable la adopcin de la medida. (Expediente N. 2915-2004-HC/TC. Caso: Federico Tiberio Berrocal Prudencio y Expediente N. 7624-2005PHC/TC. Caso: Hernn Ronald Buitrn Rodrguez)

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 Atendiendo a ello, expuso que a la luz de una interpretacin pro homine y favor libertatis del segundo prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (prolongacin de la detencin), se concluira en que la especial dificultad o especial prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del plazo de detencin en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado (ms de 36 meses), slo podra fundamentarse en retrasos atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta complejidad del asunto. Son distintas las razones que permiten arribar a tal conclusin: i) En primer trmino porque, en los supuestos descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra explcitamente incorporada en el primer prrafo del artculo 137 que permite que el plazo mximo de detencin se extienda hasta 36 meses. ii) En segundo trmino, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto ha rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la ltima ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un plazo de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo artculo 137, cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa. (Exp. 2915-2004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio. Precedente vinculante) En ningn caso el plazo de detencin provisional de un procesado puede exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le acusa. (Exp. N 29152004-HC/TC. Caso: Berrocal Prudencio. Precedente vinculante)

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 Aunque no haya transcurrido todava el plazo mximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad personal si el imputado permanece en prisin provisional ms del plazo que, atendidas las circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracin debe ser tan solo la que se considere indispensable para conseguir la finalidad con la que se ha decretado la prisin preventiva; por lo tanto, si la medida ya no cumple los fines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato. (Exp. N 3771-2004-HC/TC. Caso: Cornelio Snchez Caldern. Precedente vinculante. Fecha de publicacin 01/02/2005). En reciente sentencia el Tribunal Constitucional ha asumido un nuevo criterio para considerar vlido y constitucional la prolongacin de la detencin, en este caso incorpor tan posibilidad en los delitos de rebelin. As el Tribunal Constitucional expuso No cabe duda pues de la suma gravedad que comporta el delito de rebelin, contexto jurdico en el que el Tribunal Constitucional no resulta ajeno a la necesidad de proteccin y preservacin de los bienes constitucionales del derecho a la paz y el garantizar el sistema democrtico, por lo que concluye en sealar que resulta razonable la prolongacin de la detencin provisional ms all de los 36 meses cuando se trate de una instruccin por el delito de rebelin en la que concurre circunstancias que importen una especial dificultad que hagan razonable la adopcin de la medida cuestionada. (Expediente N 2801-2008-HC/TC. Caso: Humala Tasso. FJ N 12) Finalmente, es preciso indicar que, desde una visin garantista, el Cdigo Procesal Penal de 2004, dispone de plazos ms cortos para mantener la prisin preventiva. As se dispone que sta no pueda exceder de 9 meses y en caso de procesos complejos de 18 meses, pudiendo ser prolongado por un plazo no mayor de 18 meses y siempre y cuando concurran circunstancias de especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse de la accin de la justicia. Aunado a ello se dispone que la decisin judicial que decida la prolongacin de la prisin preventiva requiere de una audiencia.

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En este aspecto, se debe tener en cuenta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional con relacin a la temporalidad de la detencin, expuesto en la sentencia recada en el expediente N 76242005-HC/TC (Caso Hernn Ronald Buitrn Rodrguez) en el que sostiene lo siguiente: Cuando en casos excepcionalsimos, el delito de trfico ilcito de drogas represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la soberana nacional, el estado de derecho y de la sociedad en conjunto, el juez podr disponer la prolongacin del plazo de detencin ms all de 36 meses hasta el mximo permitido por ley, mediante resolucin debidamente motivada. IX. LA DETENCIN EL ARRESTO DOMICILIARIA

Dentro de las diferentes medidas coercitivas personales la detencin domiciliaria es la ms grave despus de la prisin provisional. As lo reconoci el Tribunal Constitucional en el caso Bueno Acea, que por lo dems es el primer caso conocido de detencin domiciliaria99, al sealar que dicha medida despus de la detencin es una de las ms aflictivas dentro de la escala coercitiva que prev nuestro ordenamiento legal razn por la cual la necesidad de su aplicacin y el plazo de su duracin debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado (Sentencia recada en el expediente N 066-2000-HC/TC. F. J. N 6. Publicada el 16 de junio de 2000). Este mismo criterio fue luego
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En el caso Bueno Acea se aplic por primera vez la detencin domiciliaria, conforme a los trminos del art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto mediante resolucin del 30 de marzo de 1998 la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima revoc el mandato de detencin impuesto contra dicho ciudadano espaol e impuso en su lugar la detencin domiciliaria (Exp. 435-98-A). Esta medida se prolong desde esa fecha hasta el 12 de abril de 2000 en que el Tribunal Constitucional declara fundada la accin de habeas corpus que dispone la cesacin de esa medida coercitiva y en consecuencia su libertad. Con anterioridad a este caso solo conocemos el voto singular del vocal Talavera Elguera (Julio de 1997) en cuyo Considerando Quinto sealaba que, a fin de compatibilizar el derecho del encausado a la libertad y el derecho del Estado de asegurar la presencia del mismo al proceso penal, dada la gravedad del hecho instruido, es menester optar por un estado intermedio de goce de la libertad, como es la detencin domiciliarala que le es aplicable al caso por tratarse de un imputado que adolece de incapacidad fsica. (Expediente 164-97, Sala Penal Superior Corporativa, Lima, 03 de julio de 1997.)

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reiterado en los casos Laura Bozzo Rotondo (Sentencia recada en el expediente N 376-2003-HC/TC) y Hctor Chumpitaz Gonzales (Sentencia recada en el expediente N 1565-2002-HC/TC). Por su parte, la Corte Suprema ha establecido que la validez constitucional de la detencin domiciliaria se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad100. No obstante, el tratamiento que en la prctica judicial se le ha dado a esta medida de coercin personal dista mucho de lo establecido en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991. Los yerros que en esta institucin se han producido son varios. As tenemos por ejemplo los casos de detencin domiciliaria con la necesaria custodia policial, lo cual ocasiona una disminucin en la tarea de seguridad ciudadana Tambin pueden citarse los casos de prohibicin para salir a trabajar o estudiar, desconocindose con ello otros derechos fundamentales. Si bien la norma no establece este supuesto, es posible sostener su procedencia. As, lo reconoci el Trigsimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Expediente N 027-98. Caso Romn Bueno Acea) en el que se dispuso el permiso de trabajo bajo la consideracin de que la detencin domiciliaria en ningn caso determina el enclaustramiento total del justiciable en su morada, pues su apartamiento de un espacio con barrotes no es el elemento diferenciador de su reclusin efectiva. En esa misma orientacin la resolucin emitida por la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N 12-2001 (Caso Pedraza Barreda) en el que se estableci que la detencin domiciliaria no se debe contraponer a los dems derechos constitucionales que no han sido limitados, como es el derecho a trabajar libremente garantizado as por la Constitucin Poltica. As tambin, la Corte Suprema ha dispuesto que la detencin domiciliaria no significa que el imputado se mantenga siempre en su domicilio, pues, segn las caractersticas del caso y los referentes concretos de peligro procesal inherentes a l, el rgano jurisdiccional podr autorizar al procesado la realizacin de una serie de actividades,
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Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 3836-2005, de 27 de octubre de 2006. Caso: Cano Angulo. Segunda Sala Penal Transitoria.

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dentro del marco de la detencin domiciliaria, teniendo en cuenta el tipo de ocupacin del acusado, la edad, el estado de salud (entre otros), debidamente acreditados en autos, y si bien, el art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, no contiene previsin alguna al respecto, sin embargo, este silencio de la ley no implica prohibicin alguna, ms an cuando, tal circunstancia implique la satisfaccin de necesidades de subsistencia o salvar el estado de necesidad, o prevenirlo; en consecuencia resulta completamente razonable que a un procesado con detencin domiciliaria se le pueda autorizar a trabajar, siempre que la actividad a desarrollar, el centro laboral y la necesidad de trabajar (entre otros) estn plenamente acreditados en autos, fijndose reglas precisas101. Sin embargo, la Corte Suprema tambin ha declarado que la detencin domiciliaria no infringe lo normado en la Ley Fundamental respecto al derecho al trabajo, pues en estricto, desde el punto de vista jurdico, la detencin domiciliaria importa necesariamente la restriccin de la libertad ambulatoria del procesado, y por consiguiente, tambin la de otros derechos, como la del trabajo, en la medida que se pretenda efectuar fuera del domicilio102. Otro de los problemas aplicativos de la detencin domiciliaria era el relacionado a su plazo. Hasta antes de la Ley N 29439103, de 19 de
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Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 3836-2005, de 27 de octubre de 2006. Caso: Cano Angulo. Segunda Sala Penal Transitoria. En este caso el sr. Cano Angulo solicitaba permiso para trabajar como asesor comercial, sin embargo, segn la Sala, sealaba un horario excesivamente amplio y no circunscriba su centro de trabajo a un lugar fijo. 102 Ejecutoria Suprema emitida en el Recurso de Nulidad N 1172-2005, de 11 de mayo de 2006, Segunda Sala Penal Transitoria. Caso Martnez Candela. El seor Vctor Ral Martnez Candela, ex magistrado del Poder Judicial, procesado por delito de corrupcin de funcionarios y prevaricato, haba solicitado tras 2 aos de arresto domiciliario se le permita trabajar en su condicin de abogado en un horario establecido fuera del inmueble donde cumple arresto domiciliario, pues no contaba con ningn tipo de ingreso econmico. 103 La Ley N 29439 que modifica el art. 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 dispone que la detencin domiciliaria tendr carcter temporal y no podr exceder de 9 meses en el procedimiento ordinario y de 18 meses en el procedimiento especial. Esto es, atendiendo a la regulacin actual (salvo los Distritos donde est vigente el CPP 2004) el plazo sera de no ms de 9 meses en el sumario y de 18 meses en el ordinario. En el caso de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de 10 imputado, en agravio de igual nmero de personas o del Estado, el lmite se duplicar. A su vencimiento, sin haberse dictado

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noviembre de 2009, el Cdigo Procesal Penal de 1991 no estableca el plazo de la detencin domiciliaria. No obstante, la jurisprudencia nacional desarroll parmetros interesantes sobre el tema, basados en los principios de proporcionalidad y provisionalidad, disponindose que dicha medida deba durar mientras persistan los elementos que le dieron lugar, o hasta que surjan nuevos elementos que hagan variar su situacin, en especial el peligro procesal. As, en el Caso Bueno Acea el Tribunal Constitucional declar fundada la accin de habeas corpus estableciendo que la necesidad de su aplicacin [de la detencin domiciliaria] y el plazo de su duracin debe dosificarse considerando la existencia de peligro de fuga u obstruccin probatoria por parte del procesado (Sentencia recada en el expediente N 066-2000HC/TC. F. J. N 6). Por su parte, la Corte Suprema estableci que la detencin domiciliaria debe ser justificado, instrumental, proporcional, excepcional y provisional, es decir razonable obedeciendo ello al respeto a la dignidad de la persona a su tranquilidad y sosiego104, su imposicin debe estar sujeta a un plazo razonable para no convertirse en una medida arbitraria105. As por ejemplo, la Corte Suprema estableci que tener a una persona con ms de 41 meses con detencin domiciliaria no resulta razonable. En este tema, el Tribunal Constitucional desarroll un papel sumamente importante, al delimitar el plazo de la detencin domiciliaria. En el caso Villanueva Chirinos (Sentencia recada en el expediente N 731-2004-HC/TC) fij pautas generales de ndole cualitativo para la limitacin temporal de la detencin domiciliaria que son del caso anotar. Seal, en este entonces, el Tribunal que tomando en cuenta lo dispuesto en el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, y, a fin de salvar este vaco legal, el Tribunal considera importante resaltar dos premisas: a)la existencia del plazo mximo, no resulta el nico criterio determinante para constatar que una detencin deviene en desproporcionada y arbitraria luego de
la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata suspensin, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple. 104 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 972-2006, del 19 de Diciembre de 2006. Caso: Vctor Hugo Salvatierra Valdivia. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. 105 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 2986-2005, de 17 de julio de 2006. Caso: Arriarn Medina. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

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vencido el plazo, pudiendo tornarse en tal, inclusive antes del cumplimiento del mismo cuando por ejemplo, desaparezcan las razones que motivaron el propio mandatob)la inexistencia de un plazo mximo legal, de ninguna manera puede admitirse como justificacin vlida para la permanencia de una medida restrictiva de derechos, de forma indefinida, arbitraria y desproporcionada, debiendo ms bien ser valorado en cada caso, segn los elementos de juicio objetivos existentes Indicaba asimismo esta sentencia que el exceso de detencin domiciliaria puede verificarse en cada caso concreto atendiendo a una serie de elementos, dentro de los cuales, la existencia de un plazo mximo como referente derivado del principio de proporcionalidad slo es uno de ellos y no el nico determinante Finalmente, el Tribunal Constitucional estableci dos criterios con carcter vinculante: 1) Peligrosidad Procesal y, 2) La razonabilidad. (F. J. N 13 y 14. Publicada el 31 de mayo de 2005). Tratamiento diferente merece el supuesto de acumulacin de los das de detencin domiciliaria y detencin preventiva para obtener la libertad por exceso de detencin, segn los plazos fijados en el artculo 137. As, el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recada en el expediente N 2717-2002-HC/TC. (Caso Arbul Seminario. F. J. N 2. Publicado el 22 de mayo de 2003) que no es posible acumular el plazo de la detencin domiciliaria al plazo de la detencin preventiva para efectos de establecer si ha vencido, o no, el plazo mximo de detencin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal. Primero, porque dicho plazo slo es aplicable a la detencin preventiva; y, segundo, porque, tal como ha establecido este Tribunal en el Caso Berrocal Prudencio (Sentencia recada en el expediente N 2915-2002-HC, F. J. N 18 a 31) en relacin con la detencin judicial preventiva, en criterio que, mutatis mutandis, es aplicable a la detencin domiciliaria, para determinar si existe, o no, afectacin del derecho a que la libertad personal no sea restringida ms all de un plazo razonable, no es un elemento determinante la fijacin de un plazo legal, sino el anlisis de ciertos criterios a la luz de cada caso concreto. Estos criterios son: a) la diligencia del juez en la merituacin de la causa; b) la complejidad del asunto; y c) la conducta obstruccionista del imputado.

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Igualmente, respecto al supuesto de acumulacin de los das de detencin domiciliaria y detencin preventiva para obtener una comparecencia con otras restricciones, comparecencia simple o libertad provisional, existen pronunciamientos diversos, as por ejemplo, la Corte Suprema ha sealado que no es posible acumular el tiempo de detencin que mantuvo una persona procesada al periodo de detencin domiciliaria posterior a su excarcelacin para generar con ello su conversin en comparecencia simple o con otras restricciones distintas al arresto domiciliario, menos an puede invocarse tal cmputo acumulado para resolver una libertad provisional cuyo rgimen y presupuestos se regulan en el art. 182 del CPP de 1991106. Sin embargo, tambin ha expuesto, contradictoriamente, la posibilidad de acumular ambos plazos para que se deje sin efecto la detencin domiciliaria e imponer comparecencia con reglas de conducta, como por ejemplo en el caso Egas Contreras donde se contabiliz los 18 meses de detencin preventiva y los 18 meses de detencin domiciliaria, haciendo un total de 16 meses sin haberse dictado sentencia configurndose de esta manera el supuesto fctico prescrito en el art. 137 CPP107. De otro lado, a propsito de la ley N 28568, que modificaba el artculo nico del artculo 47 del Cdigo Penal referido al abono de la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria para el computo del descuento de la pena privativa de libertad; el Tribunal emiti una sentencia normativa de trascendental relevancia (Sentencia recada en el expediente N 0019-2005-PI/TC. Caso Arresto Domiciliario. Publicada el 21 de julio de 2005). En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional expuso que en modo alguno puede sostenerse que la detencin preventiva y la detencin domiciliaria tengan la misma incidencia sobre la libertad personal, pues con ello se estara afectando el principio de igualdad. Adems, que la homologacin de un da de detencin domiciliaria por un da de privacin de libertad vaca de contenido la finalidad preventivo-general de la pena privativa de libertad, pues reduce irrazonablemente la posibilidad de que genere un suficiente efecto intimidatorio. Adems, y lo que es ms grave,
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Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 264-2005, de 21 de junio de 2005. Caso: Silvana Montesinos. Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. 107 Ejecutoria suprema recada en el Recurso de Nulidad N 970-2006, de 17 de julio de 2006. Caso: Egas Contreras. Segunda Sala Penal Transitoria.

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desvirta la posibilidad de que la sociedad afiance su confianza en el orden penitenciario constitucional, pues se observar con impotencia cmo delitos de naturaleza particularmente grave son sancionados con penas nimias, o absolutamente leves en relacin al dao social causado. La norma resulta tambin contraria a la finalidad preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba el arresto domiciliario como una limitacin de la libertad personal idntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar particularmente evidente en el caso de delitos de corrupcin, en los que los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como significativamente superiores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad. La decisin del Tribunal Constitucional es adecuada, en cuanto no es viable homologar la detencin domiciliaria a la prisin preventiva; sin embargo, consideramos que debe existir un descuento de la pena que, atendiendo a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Si bien los efectos de ambas medidas no son los mismos (en lo psicolgico, como en el nivel de intensidad aflictiva), sin embargo, el perjuicio a la libertad personal es el mismo. Felizmente, as lo entendi posteriormente el Tribunal Constitucional al variar de criterio en la sentencia emitida en el Expediente N 06271200, tambin referido a Wolfenson Woloch, donde expuso razonable y constitucionalmente vlido que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena. Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el derecho de libertad individual a las personas, que los das de arresto domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo puro que no se condice con la Constitucin, que es una norma fundamental insuflada de valores y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su texto normativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no slo frente actos sino tambin

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ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisin inadmisible del legislador (FFJJ N 8 y 9. Publicado el 18/03/2008). Ms all de ello, en esta sentencia el Tribunal Constitucional exhort al Congreso de la Repblica para que en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitucin, expida una ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la detencin domiciliaria al cmputo de la pena y evite la violacin de los derechos fundamentales de todas aquellas personas que podran verse inmersas en una situacin como la planteada en este caso.. Sin embargo, han transcurrido ms de 2 aos y hasta la fecha el Congreso no ha legislado al respecto. Por ltimo, respecto a la posibilidad de imponer detencin domiciliaria luego de otorgar a una persona libertad por exceso de detencin preventiva han surgido diversos pronunciamientos. De un lado, hay quienes avalan esta posibilidad, esto es, que luego de haber trascurrido el plazo lmite de detencin preventiva se vare por arresto domiciliario, tal es el caso de Vctor Alberto Venero Garrido, donde la Corte Suprema dispuso que teniendo en cuenta que el proceso es complejo, adems que se encuentran comprendidos ms de 10 sujetos activos, es del caso adoptar las medidas pertinentes a fin de evitar el peligro de fuga, frente a la posibilidad de entorpecimiento de la actividad probatoria o de la actividad jurisdiccional108. Sin embargo, la Corte Suprema variara de criterio en las Ejecutorias N 362-2005 y 3314-2005, donde se estableci que luego de la detencin no es pertinente que se establezca arresto domiciliario, pues se estara imponiendo dos medidas cautelares sucesivas que afectan el mismo derecho fundamental, cual es la libertad fsica. As tambin, la Defensora del Pueblo en un amicus curie consider que la decisin de mantener vigente la orden de arresto domiciliario contra el ciudadano Walter Chacn Mlaga slo podra ser vlida en la medida que se acredite fehacientemente y no sobre la base de suposiciones o referencias generales, el peligro procesal que su libertad pueda generar para el desarrollo del proceso penal.

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Ejecutoria suprema emitida en el Recurso de Nulidad N 2625-2004, del 30 de mayo de 2005.

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X.

REFLEXIN FINAL Un modelo democrtico se caracteriza por entender que la restriccin a la libertad de la persona ha de adoptarse a travs de un procedimiento previamente determinado, en el que se respeten los derechos que la propia Constitucin consagra. Sin embargo, conforme se ha observado, la respuesta que en los ltimos aos ha ofrecido el legislador y el juez peruano al problema de la criminalidad y, por tanto, el tratamiento que ha realizado de la prisin provisional y otras medidas restrictivas de la libertad, se ha caracterizado por alejarse de las funciones que estas medidas deben atender. Esta realidad denota la ausencia de una clara voluntad poltica de desarrollar un proceso penal acorde con un Estado Social y Democrtico de Derecho, el mismo que impone no slo el deber estatal de resolver problemas sociales, sino tambin que en dicha tarea se respeten los derechos fundamentales. Ante esto, quienes nos encontramos vinculados al estudio del proceso penal tenemos, en primer lugar, la obligacin de exponer las bases dogmticas de las instituciones que conforman esta rama jurdica (tarea necesaria) y tambin, nos encontramos obligados a confrontar tales ideas con la realidad, ejercicio que consideramos indispensable para superar su actual crisis normativa y jurisprudencial.

Lima, 1 de septiembre de 2010

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