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Roj: SAP M 13463/2011 Id Cendoj: 28079370282011100282 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 47/2011 N de Resolucin: 296/2011 Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00296/2011 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID t6 Seccin 28 Rollo de apelacin n 47/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. Organo judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid. Autos de origen: juicio ordinario n 1198/2008 SENTENCIA n 296/2011 En Madrid, a 14 de octubre de 2011. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Enrique Garca Garca, D. Alberto Arribas Hernndez y D. Pedro Mara Gmez Snchez ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 47/2011, los autos del procedimiento nmero 1198/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid, el cual fue promovido por D. Sara contra HERMANOS VILANOVA SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos y el Letrado D. Jos M Cabrales Acosta por HERMANOS VILANOVA SA y la Procuradora D. Cayetana de Zulueta Luschinger y el Letrado D. Luis Argello lvarez por D. Sara .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 17 de noviembre de 2008 por la representacin de D. Sara contra HERMANOS VILANOVA SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: "(.) declare la nulidad de dicha Junta General y de los acuerdos en ella adoptados, ordenando la publicacin de extracto de la sentencia en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, y todo ello con expresa imposicin a la parte demandada de la condena al pago de las costas causadas en esta instancia, con expresa declaracin de su mala fe a los efectos legales oportunos". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 1 de Madrid dict sentencia, con fecha 11 de mayo de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

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"Que debo estimar y estimo ntegramente la demanda interpuesta por D Sara , contra HERMANOS VILANOVA S.A. por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la sociedad HERMANOS VILANOVA, S.A. de fecha 15 de septiembre de 2008, ordenando la cancelacin en el Registro Mercantil de cualquier asiento que haya originado el acuerdo declarado nulo, as como de los posteriores que resulten contradictorios con esta sentencia. Todo ello con expresa imposicin de costas a los demandados". TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de HERMANOS VILANOVA SA se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, han dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 13 de octubre de 2011. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La entidad HERMANOS VILANOVA SA se muestra disconforme con la suerte adversa que le ha deparado la resolucin dictada en la primera instancia, que estim la accin de impugnacin planteada por la socia D. Sara contra los acuerdos adoptados en el seno de la junta general de dicha sociedad celebrada el 15 de septiembre de 2008, que tuvieron por objeto, sustancialmente, el examen y aprobacin de las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007 y la autorizacin para el ejercicio de una accin de responsabilidad contra una administradora. La apelante estructura su recurso en cuatro motivos: 1) considera que no medi irregularidad alguna en la confeccin del listado de asistentes que se tom en cuenta para la constitucin de la junta, ya que respondi a la distribucin accionarial que estaba previamente convenida entre los miembros de la familia, sin que deba oponerse una titulacin que responda a una finalidad meramente fiduciaria, como la esgrimida por la demandante; 2) discrepa de que resultase procedente apreciar la comisin de una infraccin contra el derecho de informacin que aduca la actora, ya que sta tambin ostenta la condicin de administradora y se desprende del previo consejo de administracin que ya conoca las cuentas que alega que no se le enviaron; 3) que, en cualquier caso, la declaracin de nulidad no debi afectar a todos los acuerdos de la junta, sino al que en concreto estaba relacionado con el derecho que se dice infringido; y 4) efecta alegaciones relativas al tratamiento que merecan las costas de la primera instancia. Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ), que es el texto legal que, con las reformas correspondientes, resulta aplicable al litigio. SEGUNDO.- La apelante considera que la irregularidad que reprocha el juzgador de la primera instancia a la confeccin del listado de asistentes que se tom en cuenta para la constitucin de la junta no debera ser considerada como tal, si se hubiesen valorado correctamente las pruebas aportadas, ya que la demandante no sera en realidad titular del nmero de acciones que se atribuye, pues la transmisin operada a su favor de las que pertenecan a su hermano, D. Jose Ramn , habra tenido mero carcter fiduciario, ya que mediaba un compromiso de repartir ese paquete accionarial con sus otros dos hermanos, Carlos Antonio y Jess Mara . El planteamiento de la recurrente no puede ser asumido por el tribunal, ya que se asienta en un error de partida al tratar de soslayar el obstculo legal con el que se enfrenta de que ante el decurso de la vida social, que es lo que aqu interesa, la titularidad formal de las acciones corresponde a la demandante, D. Sara , por lo que es a sta, mientras as la conserve, a la que le corresponde el ejercicio de los derechos inherentes a dichos ttulos (artculo 48 del TRLSA ). Si en el devenir del funcionamiento social no se respeta ese derecho la comisin de infracciones va a resultar continua. La demandante dispone a su favor del derecho que le corresponde como titular, por un lado, de 16.533 acciones (las nmeros NUM000 a NUM001 ), derivado del momento en el que se produjo la adecuacin al euro del capital social en octubre de 2001, segn consta en la correspondiente escritura pblica y puede constarse en el Registro Mercantil, la cual tuvo su reflejo en el libro registro de accionistas (artculo 55 y siguientes del TRLSA), y por otro, de 30.561 acciones (las nmeros NUM002 al NUM003 ) que adquiri, con

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aquiescencia expresa de los dems socios, mediante la escritura pblica de 11 de octubre de 2004 de venta a su favor por parte de D. Jose Ramn , que era hasta entonces su titular segn la informacin registral y documental que hemos sealado anteriormente, lo que justifica adecuadamente la cadena de transmisiones. Si la parte contraria considera que, fruto de los pactos internos entre los miembros de la familia Carlos Antonio Jose Ramn Jess Mara Sara , la realidad societaria debera ser otra, porque las acciones que eran de D. Jose Ramn tendran que haber acabado siendo distribuidas entre los tres hermanos Carlos Antonio Jose Ramn Jess Mara para equilibrar su situacin en la sociedad, deberan o bien convencer a la demandante de que accediese a transmitir parte de sus acciones en cumplimiento de esos compromisos que se asegura que fueron contrados, como se seala que estn tratando de hacer en el documento de 13 de junio 2007 (en el que no intervino la aqu actora) que se menciona en la resolucin apelada, o bien, de lo contrario, acudir a un proceso judicial contra ella para remover su voluntad contraria y, si obtuvieran xito en l, obligarle a hacerlo. Entretanto tratar de negar la realidad jurdica de la situacin solo puede conducir a conflictos que merezcan respuestas adversas para la sociedad como la obtenida en la primera instancia. Es cierto que, como ha sealado la Sala 1 del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), y resebamos en otros precedentes en los que tuvimos ocasin de enjuiciar ( sentencias de esta seccin 28 de la AP de Madrid de 22 de febrero de 2007 y 12 de abril de 2011 ) en sede de impugnacin de acuerdos de diferentes sociedades los defectos relativos a la formacin de la lista de asistentes, a lo que ha de atenderse es a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formacin del quorum legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automtica declaracin de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoracin al respecto que debe estar guiada por la discrecin y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideracin estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista. Ahora bien, debe entenderse que la diferencia entre reconocer a la demandante, para poder ejercitar sus derechos sociales, la titularidad de las 47.094 acciones que justific en su momento ante la sociedad o solamente las 35.074 que se le asignaban en el evento social que aqu analizamos, segn consta en el acta de la junta general de 15 de septiembre de 2008, no resulta irrelevante, pues una diferencia que ronda el 12 % de participacin en el capital es significativamente capaz de influir en el qurum de asistencia y potencialmente de hacerlo, en funcin de las circunstancias, en el resultado de las votaciones. TERCERO.- Discute la apelante que resultase procedente apreciar la comisin de una infraccin contra el derecho de informacin que mereca la demandante, cuando ya constaba en el acta de la reunin del consejo de administracin de 25 de junio de 2008 que aqulla, en su condicin de administradora, dispona de un ejemplar de las cuentas anuales de todos los ejercicios de los que iba a tratar el consejo e incluso solicit informacin sobre determinadas partidas. Considera abusivo que pueda luego aducir que no dispuso de esa documentacin para la posterior junta, aunque la sociedad no hubiese estado demasiado afortunada a la hora de enviarle la relativa a la convocatoria que como socia le interes. Aunque el debate pierde relevancia al haber prosperado el motivo de nulidad que hemos analizado antes, debemos reconocer que estamos, en efecto, ante el argumento ms discutible de la sentencia, porque es cierto que esa doble condicin de la demandante, que no slo era accionista sino tambin administradora de la sociedad, supone que pesaba sobre ella un deber de informarse diligentemente sobre la marcha de todos los asuntos sociales (artculo 127.2 del TRLSA ), incluidos los aspectos contables de la entidad (debiendo recordarse que precisamente la formulacin de las cuentas anuales es obligacin que incumbe a los administradores sociales - artculo 171 del TRLSA ), que casa mal con un ulterior alegato de quiebra de derecho de informacin que como simple accionista tambin le correspondera, pues podra estar utilizndose, de modo abusivo, como mero pretexto para impugnar. No obstante, en la sentencia el juzgador ha sido consciente de este riesgo y por ello efecta un notable esfuerzo argumental para justificar que en la peculiar situacin en la que se hallaba la demandante pudo sta sufrir un ocultamiento de informacin achacable al resto de los miembros del consejo, con los que se hallaba en situacin de abierto enfrentamiento. Lo cierto es que las razones explicitadas por el juez no resultan desvirtuadas por las alegaciones que se vierten en el recurso, a la vista de que: 1) aunque sea cierto que la demandante demostr en el consejo de administracin de 25 de junio de 2008 que haba tenido acceso a las cuentas de los ejercicios 2004 a 2007, que eran objeto de dicha reunin, lo cierto es que ya hizo constar entonces sus quejas porque careca de informacin suficiente sobre diversos extremos y no la obtuvo tampoco entonces, sino que la respuesta qued pospuesta en su mayor parte para ms adelante, por lo que tambin mostr, por ese motivo, su frontal oposicin a su formulacin

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en dichas condiciones, lo que revela que el razonamiento del juez tiene un punto de apoyo bastante objetivo; y 2) en la convocatoria de la junta se haca expresa mencin a cierta documentacin que deba ser objeto de la misma, como lo son los informes de auditora de las cuentas, que ya la actora haba reclamado en el citado consejo de administracin y que tampoco se puso luego a su disposicin cuando los solicit, ya en su condicin de socia, al amparo del artculo 212.2 del TRLSA , sin que conste que la sociedad, como hubiera sido lo lgico en un contexto de actuacin de buena fe (artculo 7 del C. Civil ), contestara tempestiva y expresamente a tal peticin aduciendo, si es que ese era el verdadero problema, que se careciera de ellos por no causa no imputable a la entidad, pues en el Registro Mercantil consta que fueron designados auditores para las cuentas de los ejercicios 2005, 2006 y 2007. CUARTO.- Entiende la apelante que la declaracin de nulidad no debi afectar a todos los acuerdos de la junta porque la infraccin del derecho de informacin slo habra podido provocar la del acuerdo relacionado con ello; por otro lado, considera que el acuerdo relativo al ejercicio de la accin de responsabilidad contra la demandante ni tan siquiera habra sido objeto de impugnacin por sta. Comenzando por lo segundo, debemos decir que en la demanda se impugnaba la totalidad del contenido de lo acordado en la junta de 15 de septiembre de 2008, hasta el punto de que, aun con cierta impropiedad, se aluda a la nulidad de la misma, cuando lo que realmente resulta impugnable son los acuerdos adoptados en su seno, que son lo que merece relevancia jurdica. No se falta, por lo tanto, al principio de congruencia (artculo 218 de la LEC ) cuando en la sentencia se anulan la totalidad de dichos acuerdos, pues se trataba de una pretensin oportunamente esgrimida en la demanda. En lo que respecta al primer argumento, reconocemos que si slo se hubiera apreciado la denegacin al socio de la informacin solicitada respecto de un determinado punto del orden del da estaramos ante un motivo de nulidad que afectara exclusivamente al acuerdo concernido. Sin embargo, se ha advertido tambin una infraccin legal de las normas que regulan la constitucin de la junta, lo que afecta de forma general a la totalidad de los acuerdos por las circunstancias en que han sido adoptados (defectos extrnsecos), al estar viciada de raz la propia celebracin de dicho acto. QUINTO.- En el recurso se apelacin se haca referencia a la materia de las costas de la primera instancia, cuya condena ha sufrido la parte demandada al resultar estimada la demanda que se plante en su contra. El argumento que se vierte al respecto en el escrito de recurso resulta incomprensible, pues incluso, tal vez fruto de un error, parece confundir la postura procesal que han mantenido las partes en el proceso. La nica interpretacin razonable que podemos extraer de ese alegato es que la parte demandada, que ni tan siquiera se identifica como tal en su razonamiento, considera que de ser estimado su recurso debera operar el principio del vencimiento en su favor y ser condenada la parte contraria al pago de las costas. Ahora bien, como en esta resolucin hemos considerado que el fallo estimatorio de la primera instancia fue correcto (pues las peticiones de la demanda prosperaron en su integridad, sin necesidad de la simultnea concurrencia de todas las razones aducidas para que ello fuese as), entendemos que la condena en costas a la parte demandada, por aplicacin del n 1 del artculo 394 de la LEC (que recoge el principio del vencimiento objetivo), tambin lo fue, al no haberse puesto de manifiesto la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho que justificasen la posible exencin. SEXTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el n 1 del artculo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimacin del recurso de apelacin Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de HERMANOS VILANOVA SA contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid en el juicio ordinario n 1198/2008 . E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.