A DIGNIDADE DA POSSIBILIDADES

PESSOA

HUMANA:

CONTEDO,

LIMITES

Rafael Diogo Digenes Lemos1 UFRN - Universidade Federal do Rio Grande do Norte RN

RESUMO O presente estudo tem por objetivo delimitar o contedo bsico do princpio da dignidade da pessoa humana, mediante as anlises dogmtica, doutrinria e da casustica no tocante ao tema proposto. A partir de um esboo histrico acerca do princpio constitucional, traaremos seu contedo e especificaes no seio da ordem constitucional brasileira. Sero estudados os limites, especialmente decorrentes da prxis jurisprudencial, quando em confronto com outros princpios. Neste ponto, a possibilidade de se ponderar a dignidade da pessoa humana tem o importante mister de fortalecer o carter jurdico e no meramente programtico do princpio constitucional bem como de seu contedo. Frisaremos, ainda, o mnimo intangvel da dignidade humana, que, se descumprido, no poder ser tido como aplicado o preceito constitucional, devendo o Judicirio intervir para a proteo do cidado no caso concreto. Ademais, sero abordadas possibilidades para a efetivao do princpio em seu grau mximo, mormente frente a reserva do possvel, que muitas vezes no passa de um argumento frvolo utilizado pelo Estado na tentativa de justificar seu ilegtimo descumprimento aos preceitos mais caros Constituio. PALAVRAS CHAVE: dignidade da pessoa humana; princpios constitucionais; sade; acesso justia; neopositivismo.

ABSTRACT The present study has the objective of limit the basic content of the human dignity principle, with the analysis of the dogmatic, doctrin and the jurisprudence about the theme. From a historic research about the constitucional principle, the writer will limit its content and specifications in the brazilian constitucional law. We will study the limits, specially from the jurisprudence, when in confrontation with other principles. At this point, the possibility of considerate the human dignity has the important function of strenght the juridical caracter and not only programatic of the human dignity and its content. We will also focus on the minimal content of human dignity that, if not observed, the Judiciary shall act. After all, the study will approach possibilities to the effectiveness of the principle at its maximum point, specially face of the costs of rights, that, many times, are only frivolous argument used by state, trying to justify its unlawful breach of the Constitution. KEY-WORDS: Human dignitiy; Constitucional principles; Healthy, Access to justice; New positivism.

Bacharel em Direito pela Universidade de Fortaleza. Membro da comisso de estudos processuais Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional Cear e Mestrando em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN. Email para contato: rafael.diogo@gmail.com

INTRODUO

Aps duas dcadas imerso em um regime ditatorial, onde garantias e direitos individuais eram suprimidos em nome de um declarado desenvolvimento nacional, o Brasil consagrou em sua Carta Constitucional de 1988 a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, esculpindo-o no bronze do art. 1, III da CF/88. Smbolo do ps-positivismo, onde os textos constitucionais esto imersos em valores cultuados pela sociedade valores positivados e, portanto, com eficcia normativa a dignidade da pessoa humana suplanta o frio positivismo, onde barbries e atrocidades eram cometidas em nome da lei; esta, surda, muda e cega aos anseios sociais, diferentemente da concepo atual de lei e, principalmente, de constituio. Embora revestida de importncia mpar no cenrio do constitucionalismo moderno, a dignidade da pessoa humana ainda no atingiu seu pice. A fluidez do conceito, embora revestida de uma faceta positiva, dando margem ao

desenvolvimento econmico e social do Estado, tambm tem sua conotao negativa, de baixa eficcia por inexistir um contedo definido ou um campo especfico para sua atuao. Assim, busca-se, neste texto, perquirir o contedo da dignidade da pessoa humana, tido como princpio basilar ou superprincpio do Direito Constitucional brasileiro. Expor-se- as modernas doutrinas acerca de seus limites, especialmente no tocante ao seu mnimo existencial. Ademais, o estudo da natureza da dignidade humana se princpio, direito, regra ou postulado extrapola a mera divergncia semntica, alcanando aspectos prticos de vital importncia, especialmente no seio de uma constituio dirigente em um pas considerado, eufemisticamente, em desenvolvimento.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 42

2 DIGNIDADE HUMANA: NECESSRIO ESBOO HISTRICO

A luta pela dignidade humana decisiva no Direito, sendo longo e tortuoso o caminho percorrido at alcanar a importncia dada dignidade nos dias atuais. Remonta doutrina crist o ineditismo da configurao da dignidade humana nos moldes conhecidos atualmente. Embora aparentemente olvidado durante sculos pela Igreja Catlica Apostlica Romana2, a idia de que Deus criou o homem sua imagem e semelhana, bem como a idia central que permeia os dez mandamentos so claros indcios do que fora afirmado. Posteriormente, o Papa So Leo Magno, Anicio Manlio Severino Bocio e Toms de Aquino revolveram a essa idia3, plantando a semente da concepo atual de dignidade humana, baseado no imperativo categrico kantiano. A idia de Deus o bem e tudo o que existe, sendo o pecado apenas o seu desvirtuamento o pecado e o mal no existem por si s, mas como um parasita no bem so corolrios desta idia crist. No entanto, a dignidade humana no poderia ficar enclausurada na doutrina crist durante muito tempo, sob pena de no alcanar a almejada e necessria universalizao de seu conceito. Necessrio faria, ento, secularizar seu

conhecimento, trazer seu conceito para o mundo terreno, desvinculando-o de crenas especficas a um determinado credo. Neste diapaso, surge a figura de Pico della Mirandola para quem, no to distante da idia de Santo Toms de Aquino, a dignidade era inerente racionalidade intrnseca a todo ser humano; todo homem existia por sua prpria vontade, por sua prpria racionalidade, sendo, portanto, possuidor de dignidade, ao

Os exemplos so inmeros e fogem aos objetivos do presente texto. Ilustrativamente, cita-se a Inquisio bem como a catequizao dos indgenas na Amrica, especialmente no Brasil, pelos jesutas. 3 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2008.
2

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 43

contrrio dos animais, seres irracionais. A prpria concepo tomista do direito de resistncia baseia-se na dignidade da pessoa humana. Sendo uma caracterstica indissocivel da racionalidade e portanto, do ser humano a dignidade humana iniciava a trilhar o caminho da secularizao, to necessria para percorrer todo o pensamento laico em pocas posteriores. No entanto, a idia de Pico della Mirandola ainda no estava completamente apartada do pensamento cristo. Francisco de Vitria, no sculo XVI e Immanuel Kant, no sculo XVIII solidificaram o processo de ciso da dignidade humana do pensamento cristo, adquirindo o pensamento kantiano importncia mpar no pensamento ocidental, configurando-se como a base do delineamento atual da dignidade da pessoa humana. Imanuel Kant parte do pressuposto de que o homem no pode ser tratado como um objeto, como um meio para atingir um determinado fim. Parte do pressuposto da autonomia do ser humano que, racional por natureza, deve ser tratado como um fim em si mesmo, diferentemente dos animais ou dos objetos, que possuem um preo equivalente. Nas palavras do autor:
[] no reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade... Esta apreciao d pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposio de esprito e pe-na infinitamente acima de todo o preo. Nunca ela poderia ser posta em clculo ou confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem de qualquer modo ferir a sua santidade.4

A conceituao de dignidade humana proposta por Kant, como j se afirmara, teve o grande crdito de consolidar a laicidade do conceito, permitindo sua adoo por toda a humanidade, independentemente de religio. O racionalismo da idia kantiana, fazendo nascer a dignidade humana da razo inerente a todo homem,

KANT, Immanuel apud SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 34.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 44

apesar de obscuridades e algumas imperfeies, fora suficiente para imortalizar o conceito at os dias atuais. Pode-se, ainda, afirmar que a dignidade humana kantiana derivada de seu conceito de moralidade. Para o autor, a moralidade advm da vontade boa, aquela que o autor realiza sem almejar um determinado objetivo ou visando uma determinada finalidade. A autolegislao, a dignidade como pessoa e a dignidade como humanidade, no sentido de respeito, so os elementos norteadores do conceito de dignidade da pessoa humana elaborada por Immanuel Kant, sendo o mais aceito e mais conhecido ainda hoje. Demonstrando a viso nica do ser humano que o autor possui, Jos Roque Junges leciona que:
Essencialmente, porque todo ser humano, diferentemente de outras criaturas, uma realidade moral; em outras palavras, a pessoa tem dignidade porque fundamentalmente capaz de auto-realizao; chamada a realizar com sua inteligncia e liberdade sua prpria moralidade. A dignidade especial do ser humano no consiste em viver como um exemplar da sua espcie, mas a cada ser humano dada uma tarefa especfica e proporcionada; sob o ponto de vista moral e pela fora da sua liberdade um ser humano bom. O significado da vida humana no estar bem, mas ser bom. Em outras palavras, realizar sua moralidade. A dignidade humana para Kant fundamenta-se no fato de a pessoa ser essencialmente moral. 5

Com inegvel inspirao no imperativo categrico kantiano, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, professa, em seu artigo primeiro, que Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Explicando tal dispositivo internacional, Glauco Barreira Magalhes Filho mais uma vez, voltando idia da racionalidade inerente ao ser humano leciona que:
O art. 1 da Declarao Universal de Direitos Humanos enunciado acima estabelece a exigncia de que todos sejam tratados segundo uma regra isonmica decorrente do reconhecimento da igualdade entre os homens, naquelas qualidades que lhes constituem a essncia ou natureza, ou seja,
5

JUNGES, Jos Roque. A concepo kantiana de dignidade humana. In Revista Estudos Jurdicos. Unisinos. jul-dez, 2007. So Leopoldo.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 45

naquilo que os distingue dos demais seres, sendo esse elemento individualizador o que responde pela dignidade humana, pressuposto da dignidade da pessoa humana.6

Assim, a dignidade humana, sendo daqueles conceitos difceis de serem explicados, mas fceis de serem apreendidos, crescia de importncia

proporcionalmente aos desastres sociais; a escravido e o holocausto so apenas dois exemplos de quando a proibio da coisificao do homem estavam latentes, ganhavam fora, por seu turno, as vozes que condenavam tal prtica.

MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e unidade axiolgica da Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. p. 136 Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 46

POSITIVAO

DA

DIGNIDADE

DA

PESSOA

HUMANA:

SEU

CONTEDO E A PROBLEMTICA DE SUA EFETIVIDADE A positivao da dignidade da pessoa humana ocorre em momentos que emerge a necessidade de afirmao na histria. Logo aps o fim da 2 Guerra Mundial, com o mundo perplexo com as atrocidades cometidas no nazismo atrocidades estas cometidas legalmente fazia-se necessrio buscar mecanismos de proteo do homem contra o Leviat, sejam atos ilegais ou mesmos os cometidos em nome da lei. Assim, a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, embora revestindo-se da natureza de mera recomendao7 considerada como um importante marco da afirmao da dignidade humana do cidado, sendo proibidas, por conseguinte, quaisquer aes legais ou no que possam colocar em risco a dignidade humana. No mbito nacional, a Carta Constitucional brasileira de 1988 consagrou como seu fundamento, dentre outros, a dignidade da pessoa humana (art. 1, III CF/88). A Constituio Federal, que se apresenta para o povo nacional como uma verdadeira anttese das duas dcadas anteriores anos em que prevalecia o regime totalitrio, onde a tortura era institucionalizada, direitos individuais suprimidos, pessoas desaparecidas e mortas, opositores do regime sendo perseguidos e exilados achava um meio de consagrar que o Estado servia ao homem e no o contrrio8, ingressando, tambm, na era do ps-positivismo, que, praticamente suplantando a velha dicotomia direito natural x direito positivo, consagrava que o direito positivo estava imerso em valores morais e ticos que deviam nortear a atuao estatal.

Accioly e Silva explicam que prevalecera poca a tese estadounidense, sendo a Conveno apenas uma recomendao que, em respeito ao princpio da soberania, no obrigaria os estados. SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 15. ed. Revista e atualizada por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002. 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 47
7

A dignidade humana, tida por alguns autores como o nascedouro de todos os outros direitos fundamentais insertos na Constituio Federal9 entendida como o centro tico do Texto Magno, atuando como pr-compreenso de todo o texto, funcionando como um vetor interpretativo do ordenamento jurdico, da atuao estatal e da ao privada, possuindo, ainda, alm de seu carter objetivo, inegvel carter subjetivo.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 48

4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: NASCEDOURO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?

Indagar acerca da fundamentao dos direitos fundamentais representa um cisma do tradicional positivismo kelseniano, onde a busca pela justia era uma questo que no cabia ao Direito, na sua neutralidade parnasiana. No representa, tambm, um argumento biolgico-emocional, como afirmava Ross. Ao revs, face o art. 5, 2 da Constituio Federal de 1988, que no exclui direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Ou seja, ademais dos direitos fundamentais expressos no Texto Magno, o constituinte originrio ainda possibilitou fossem adotados outros, doutrinariamente

denominados direitos fundamentais decorrentes. Com isso, abre-se espao para um conceito material e um conceito formal de direitos fundamentais, sem que haja importante ressaltar - distino hierrquica entre estes. Mister faz-se frisar que no cremos que todos os direitos fundamentais expressos na Constituio derivem, direta ou indiretamente da dignidade da pessoa humana. Entendendo de maneira diversa, cairamos no perigoso flanco aberto por aqueles que acham que mesmo o art 5 da CF/88 possui direitos fundamentais e outros no fundamentais, sendo, estes, portanto, passiveis de supresso por emenda constitucional.(art. 60, 4, IV). Neste tocante, partilhamos da posio de Ingo Sarlet ao afirmar que:
Assim, o fato que e isto temos por certo sempre que se puder detectar, mesmo para alm de outros critrios que possam incidir na espcie, estamos diante de uma posio jurdica diretamente embasada e relacionada (no sentido de essencial sua proteo) dignidade da pessoa, inequivocamente estaremos diante de uma norma de direito fundamental.10

10

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 106

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 49

Alguns direitos elencados no rol do art. 5 da CF/88 no derivam da dignidade humana, ou possuem uma derivao bastante longnqua. Neste particular, partilhamos da idia esposada por Gilmar Ferreira Mendes11 de que tais direitos no possuem a proteo do art. 60, 4, IV, mesmo pela dificuldade de saber precisamente quais so os derivados ou no derivados da dignidade da pessoa humana; entretanto, para ser considerado direito fundamental decorrente, h de se existir uma fundamentao na dignidade da pessoa humana (derivao direta) ou mesmo em algum direito claramente decorrente da dignidade humana (derivao indireta). Sob pena de banalizarmos a dignidade da pessoa humana, vendo nela todo e qualquer conceito, vale a assertiva de Andr Ramos Tavares para quem No se pode transformar o principio em referencia em um axioma jurdico, em uma vontade universal, incontestvel e absoluta: em outras palavras, um mito.12 Desta forma, a Constituio Federal de 1988 possui uma importante clusula de abertura, permitindo que o texto constitucional seja constantemente nutrido de valores caros sociedade; estes valores, para ingressarem com o status de direito fundamental, devem encontrar respaldo na dignidade da pessoa humana que aqui atua como uma porta de entrada dos valores no ordenamento jurdico, sendo o smbolo maior da fase denominada ps-positivista.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 12 TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 546.
11

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 50

5 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: PRINCPIO, REGRA E SEU MNIMO EXISTENCIAL A Constituio Federal aborda a dignidade da PESSOA humana, e no somente a dignidade humana, conferindo claramente um conceito concreto ao enunciado. Assim, antes de conferir dignidade ao gnero humano, confere-se dignidade a cada indivduo analisado per si, conferindo, por extenso, dignidade a todo o gnero humano.13 A diferena sutil e por vezes difcil de se apreender seu contedo. A dignidade da pessoa humana, tida como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, ao lado de valores como a cidadania e a soberania, e irradiando os fundamentos brasileiros da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, garantia do desenvolvimento nacional, erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais, promoo do bem de todos (e no bem coletivo) (art. 3, CF/88) remonta idia da igualdade material, seja por omisses e, especialmente, por aes estatais. Ganha relevo, neste aspecto, as chamadas aes afirmativas que desigualando os desiguais na medida de suas desigualdades, visa a coloc-los em p de igualdade14 , efetivando, em ltima instncia, a dignidade humana. A dignidade humana pensada, pela grande maioria da doutrina moderna15, como um princpio, sendo este o princpio unificador da Constituio brasileira, aquele elemento que lhe confere unidade axiolgica e que justifica o nome de Constituio cidad. Significa dizer que a dignidade humana tem funo fundamentadora, interpretativa e supletiva no ordenamento jurdico. Atua fundamentando a criao
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. op. cit. p. 153 Exemplificativamente, as polticas de incluso de deficientes fsicos no mercado de trabalho, seja por imposio legal ou mesmo por concesso de benefcios s empresas. 15 Vide, dentre outros, MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008; BOMFIM, Thiago. Os princpios constitucionais e sua fora normativa. Salvador: Juspodivm, 2008. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 51
13 14

legislativa e jurisprudencial, interpretando normas seja provenientes do poder pblico ou no bem como suprimindo lacunas no ordenamento, por intermdio da atividade criativa jurisprudencial. A dignidade da pessoa humana, assim, possui valor supraconstitucional e prconstituinte16, sendo considerada tambm um superprincpio17, no sentido de que este no admitiria ponderao. Indubitavelmente, o tratamento de princpio constitucional ou

superprincpio, ou princpio de importncia elevada, princpio que confere unidade axiolgica Constituio dignidade da pessoa humana possui conotao deveras positivo, pois afirma que toda ao estatal dever ser orientada no sentido de promover a dignidade da pessoa humana, consistindo em vetor interpretativo de suas aes ou omisses. Na moderna teoria dos princpios, onde estes no figuram to somente como uma carta de valores mas possuem fora normativa indiscutvel, o princpio da dignidade da pessoa humana emerge sobre os demais, dele irradiando todos os direitos fundamentais e a maioria dos outros princpios encontrados na Constituio. Assim, a idia da dignidade humana reflete de maneira lmpida e cristalina a idia de justia, expondo, de maneira inconteste, o cenrio ps-positivista em que vivemos. Desta feita, a dignidade humana figura como das principais decises polticas no mbito estatal, figurando como o centro axiolgico da concepo de Estado democrtico de direito e de uma ordem mundial idealmente pautada pelos direitos fundamentais.18 Entretanto, conferir dignidade humana natureza de princpio constitucional significa dizer, consoante a moderna teoria dos princpios, especialmente elaboradas por Ronald Dworkin e Robert Alexy, que admite ponderao com outros princpios,
MENDES, Gilmar et al. op. cit. p. 150 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo apud BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. 18 BARROSO, Luis Roberto. op. cit. p. 375. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 52
16 17

o que lhe conferiria status idntico aos demais princpios constitucionais, sendo difcil justific-lo como elemento norteador da Constituio, centro tico do Texto Magno, pr-compreenso do texto constitucional e demais qualificativos que a dignidade humana possui. Suprindo esta lacuna, alguns doutrinadores traam elementos para preencher este flanco, sendo as teorias mais conhecidas abordadas nas linhas posteriores. Ingo Sarlet afirma que a dignidade humana tem uma dupla perspectiva, sendo elemento limitador e integrante dos direitos fundamentais. Sendo integrante de todos os direitos fundamentais, no se fala em um conflito da dignidade humana com outros direitos fundamentais, mas uma relao intersubjetiva da dignidade humana, o seja, quando a dignidade de um cidado entra em rota de coliso com a de outro. Um importante passo dado pelo doutrinador supracitado admitir a relativizao da dignidade humana. Afirmando que a dignidade no pode ser considerada como o espelho no qual todos vem o que desejam, admite uma interpretao tpica acerca da limitao da dignidade humana, a ser analisada no caso concreto pelo juiz. Prevendo um questionamento inevitvel acerca do confronto entre a dignidade e a vida mormente em casos limtrofes como a eutansia, suicdio assistido, v.g. o jurista gacho admite que dificilmente no se haver de pelo menos questionar determinados entendimentos19 . Assim, basicamente Ingo Sarlet avana em relao a uma grande parcela da doutrina, admitindo a possibilidade de ponderao do princpio da dignidade humana, sendo que os casos de sua relativizao dar-se-o no caso concreto, havendo, basicamente, que se considerar a ponderao da dignidade humana com a dignidade de outrem que, mesmo possuidor da mesma dignidade, agiu de modo indigno. Ilustrando tal assertiva, h de se considerar seus ensinamentos:

19

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 135

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 53

Considerando que tambm o princpio isonmico (no sentido de tratar os desiguais de forma desigual) , por sua vez, corolrio direto da dignidade, foroso admitir pena de restarem sem soluo boa parte dos casos concretos que a prpria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contempornea, por admitir certa relativizao, desde que justificada pela necessidade de proteo da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade.20

Gilmar Ferreira Mendes, em seu recente Curso de Direito Constitucional inicia dando dignidade humana o status de valor pr-constituinte e de hierarquia supraconstitucional21 ressaltando, ainda, o valor metafsico do conceito, e, baseado em ensinamentos do jurista Miguel Reale, tratando a pessoa como um ser nico, individual, e no como parte de uma coletividade, nao, classe ou raa, tidas pelo jusfilsofo como um monstro frio. Posteriormente, cita o autor a dificuldade de se conceder absolutismo ao princpio da dignidade humana visto que, como todo princpio, sujeito a ponderao e, conseqentemente, a relativizao. Rebatendo crtica de Robert Alexy neste ponto, prefere o Ministro do Supremo Tribunal Federal a tese de Ingo Sarlet supracitada que, sendo as pessoas iguais em dignidade (embora alguns no se portem dignamente) esta s poder travar duelo com a dignidade humana de outrem, impondo uma certa relativizao na dignidade de um dos contendores. A dignidade da pessoa humana, porque sobreposta a todos os bens, valores ou princpios constitucionais, em nenhuma hiptese suscetvel de confrontar-se com eles, mas to-somente consigo mesma22, conclui Gilmar Mendes.

SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. p. 137. Embora parea acenar para o clssico questionamento da permisso da tortura para salvar uma coletividade, o jurista deixa expresso seu entendimento de no ser permitido, sendo a tortura uma tpica coisificao da pessoa humana, sendo, ademais, impossvel ter a plena certeza da culpabilidade do torturado. 21 MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. p. 150 22 Idem, ibidem. p. 152. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 54
20

As teorias citadas acima, capitaneadas, no Brasil, por dois expoentes do constitucionalismo ptrio parecem ser ao lado daqueles que enumeram a dignidade humana como superprincpio, como Diogo de Figueiredo Moreira Neto os principais argumentos utilizados por quem cr que a dignidade humana no sofre relativizao ou, no mximo, poder ser ponderada exclusivamente consigo mesma. Dar dignidade humana status preponderante sobre as demais normas constitucionais a tnica do constitucionalismo moderno, sendo, ademais, da natureza do ps-positivismo. A dignidade humana, por seu carter polissmico, possui a importante funo de abertura da Constituio para o mundo real, contribuindo para a aproximao do abismo existente em especial nos pases em desenvolvimento entre constituio real e constituio folha de papel. Entretanto, admitir que ela no sofre ponderao como superprincpio ou que possvel o conflito exclusivamente consigo mesma desvirtuar da moderna noo de princpios e, em ltima anlise, atentar contra sua fora normativa. Isso porque, ao atribuir carter extremamente fluido dignidade humana, muitas vezes no a permeando de contedo, estariam estes autores retirando a eficcia da dignidade humana, visto que esta tornar-se-ia, justamente, no que Ingo Sarlet tanto ojeriza, que o espelho que todos vem o que quer. Ademais, ao admitirmos um contedo mnimo inerente dignidade humana o mnimo existencial e, mesmo assim, no aceitarmos a ponderao deste princpio, poderamos ter dois cenrios diametralmente opostos e igualmente perniciosos: de um lado, se conferirmos um contedo por demais elevado dignidade humana, fatalmente o Estado ruiria, por no ser possvel de efetiv-lo integralmente a todos os cidados. Visto que os princpios possuem funo normogentica, hermenutica, inibitria, supletiva, regulatria e de projeo23, a atuao estatal seria ilegtima se no concretizasse a dignidade humana. Por outro turno, conferir um ncleo nfimo
23

CUNHA, Srgio Srvulo. Princpios Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006, em uma conceituao mais abrangente do que a citada anteriormente neste trabalho, sem, contudo, desvirtu-la.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 55

ao princpio, sob pena de no levar o Estado falncia, levaria o Estado a efetiv-lo de maneira nfima, levando morte da constituio dirigente e, por seu turno, do progresso social e econmico que ela prev. De uma ou de outra, a conseqncia seria a ineficcia do princpio constitucional da dignidade humana, resultado oposto pretendido por estes constitucionalistas. Parece que Alexy chegou a uma concluso mais consoante com a moderna teoria dos princpios mesmo porque o supracitado autor um dos baluartes desta teoria. Afirma o jurista que, por ser princpio, a dignidade da pessoa humana sujeita a relativizao; entretanto, por sua importncia dentro da estrutura constitucional, em rarssimas vezes outro princpio lhe ser superior, dando essa falsa impresso de ser absoluto.24 Por outro lado, fala-se ainda no carter biunvoco da dignidade humana: esta ora funciona como regra, ora funciona como um princpio. Ilustrativamente falando, como se a dignidade humana fosse formada de dois crculos concntricos, sendo o maior deles de natureza principiolgica, podendo ser ponderado, e o de menor dimetro, regra, sendo que a constatao de sua no observncia dar-se- como ocorre com as regras. No entanto, para conferir dignidade da pessoa humana o carter de regra, mister conceder um contedo o seu mnimo existencial sendo tema tortuoso por diversos motivos, razo pela qual grande parte da doutrina passa ao largo de sua delimitao ou, sequer, seu questionamento. A especificao do mnimo essencial da dignidade humana tambm no pode ser um conceito esttico, devendo ser objeto de constante evoluo conforme a evoluo da prpria sociedade. Por seu turno, no poder ficar merc exclusivamente do mundo do ser, razo pela qual deve conformar a ao estatal

24

ALEXY, Robert. apud MENDES, Gilmar Ferreira. et al. op. cit. p. 156.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 56

sempre com vistas ao desenvolvimento social; assim, vale aqui a vedao de retrocesso da dignidade humana, denotando a relao dialtica entre o social e o jurdico, o ser e o dever-ser. Assim, dos autores que enveredaram pelo difcil aspecto do contedo da dignidade humana, vale ressaltar a posio de Joaqun Arce y Flrez Valds que afirma que a dignidade humana traz quatro importantes conseqncias: 1) a igualdade de direitos entre todos os homens; 2) observncia dos direitos inalienveis do homem; 3) garantia de independncia e autonomia do ser humano e 4) inadmissibilidade dos meios indispensveis para o desenvolvimento de algum como ser humano. 25 Entretanto, permeou seu contedo de abstraes, sendo de difcil delimitao. A despeito de estabelecer importantes standards, no especificou o autor supracitado balizas claras e precisas para a melhor interpretao da dignidade humana, mormente em seu mnimo existencial. Um ponto importante, todavia, a se ressaltar no conceito do autor espanhol aquele previsto na maioria das definies clssicas da dignidade da pessoa humana e que, por sua importncia, nunca demais relembrar: a necessria igualdade de direitos entre os homens, positivada, na Constituio Federal de 1988, no caput do art. 5 como direito fundamental. A igualdade, ressalte-se, a igualdade material, no sendo inconstitucional ao revs! algumas aes afirmativas que desiguala os desiguais na medida de suas desigualdades. No direito brasileiro, a extrao de um contedo mnimo da dignidade da pessoa humana no deve se dar to somente no plano jurdico mas, tambm, no campo social. Assim, devem ser reunidos elementos bsicos para que um ser humano possa viver dignamente na sociedade.

25

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. [Online] Disponvel em: <http://www.jfrn.gov.br/htm/doutrina.htm>. Acesso em: 8 jul. 2008.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 57

Neste ponto, emerge com indubitvel importncia a sociedade, especialmente no seu papel ativo perante a sociedade. O status activus, proposto por Jellinek, ou mesmo o status activus processualis, ao qual aduziu P. Haberle auxiliam na dico do mnimo existencial da dignidade da pessoa humana. Embora a argumentao seja repleta de subjetivismos, tambm verdade que existem alguns consensos arraigados muitas vezes inconscientemente na sociedade. Neste ponto, Ana Paula de Barcellos afirma que:
Se a sociedade no for capaz de reconhecer a partir de que ponto as pessoas se encontram em uma situao indigna, isto , se no houver consenso a respeito do contedo mnimo da dignidade, estar-se- diante de uma crise tica e moral de tais propores que o princpio da dignidade da pessoa humana ter se transformado em uma frmula totalmente vazia, um signo sem significado correspondente.26

Importante ressaltar que, ao contrrio do que defendem alguns doutrinadores, a especificao de um contedo mnimo da dignidade humana aquela parte em que a dignidade humana torna-se regra, sendo facilmente perceptvel sua realizao ou no realizao necessria e possvel, sem submeter-se a entendimentos discricionrios. A prpria Constituio Federal estabelece, ao longo de seu extenso texto, vetores interpretativos para o hermeneuta e aplicador de direito. A dignidade humana, como norma principiolgica e das mais fluidas e oxigenadoras de todo o ordenamento jurdico, no deve ficar enclausurada na dico do art. 1, III ou mesmo de alguns direitos fundamentais dela diretamente derivados. Assim, Humberto vila nos lembra que as normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos27.

BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia dos Princpios Constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 229. 27 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 30. Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 58
26

Ultrapassadas as dificuldades iniciais de sua conceituao, bem como expostas posies contrrias ao tema, cumpre propormos sem a pretenso de exausto ou mesmo de ineditismo algumas balizas para uma existncia material digna mnima. Conforme dito acima, a densificao da dignidade da pessoa humana, delimitando seu mnimo existencial tem o importante papel no somente de tornar mais exigvel o princpio, bem como a pragmtica funo de no exigir do Estado mais do que ele pode proporcionar ou menos do que deve efetivar. Assim, cremos que boa parcela da indeciso ou das discusses acerca do princpio constitucional positivado no art. 1, III da CF/88 esvaziar-se- de sentido com uma ampla aceitao de um contedo mnimo da dignidade humana. Assim, conforme a idia de que a norma reflete os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos, sendo imprescindvel o papel do intrprete ao conceder-lhe contedo28 , seguimos a esteira de Ana Paula de Barcellos, de que a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso justia fazem parte do mnimo existencial da dignidade da pessoa humana. Os direitos citados so tpicos direitos prestacionais, que exigem uma atuao positiva do Estado. Devemos ressaltar que tal conceito no exclui direitos de defesa como a vedao tortura, o tratamento desumano ou degradante, dentre outros. Ao lado destes, acrescentamos, ainda, a livre iniciativa, compreendendo que o exerccio de um trabalho lcito dignifica o homem, sem o qual cai na vala da ociosidade e mesmo da insanidade mental. Evidentemente, tais direitos sujeitam-se reserva do possvel29, como, alis, quaisquer outros. Entretanto, por sua preeminncia axiolgica no ordenamento
CAMARGO, Marcelo Novelino in CAMARGO, Marcelo Novelino. org. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos humanos e direitos fundamentais. Juspodivm: Salvador, 2008. 29 Marcelo Novelino Camargo afirma que o mnimo existencial da dignidade humana no est sujeita reserva do possvel, tese da qual discordamos. A reserva do possvel remonta dotao oramentria do Estado: se o Estado no possuir numerrio suficiente para garantir um determinado Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 59
28

jurdico, verdade que o Estado dever encontrar meios de realiz-lo de maneira tima, em homenagem dignidade humana.

direito, sua exigncia ineficaz. O que ocorre, entretanto, que tal argumento utilizado muitas vezes sem uma comprovao efetiva por parte da Administrao Pblica, que o utiliza como um argumento guarda-chuva, que serve para eximir-se de quaisquer responsabilidades frente ao cidado. Neste tocante, cresce de importncia o chamado ativismo judicial, encontrando meios alternativos para efetivar tais direitos como, por exemplo, a transferncia de numerrio de uma pasta para outra. Vide Ap. Civ n. 425249RN, TRF 5 Regio, Rel. Des. Francisco Queiroz Cavalcanti.

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 60

6 CONCLUSES

A dignidade da pessoa humana, princpio constitucional tido como o vetor interpretativo de todo o ordenamento jurdico ptrio, positivado no art. 1, III da Constituio Federal de 1988, o smbolo do positivismo atual, denominado, na falta de uma melhor nomenclatura, ps-positivismo ou neopositivismo. Embora no seja um conceito recente, posto que a Igreja, ainda na Idade Mdia j difundia a idia, posteriormente secularizada e consagrada por Kant, no h dvidas que ganhara destaque na ltima metade do sculo XX, especialmente aps o fim da 2 Guerra Mundial. Esta ascenso da dignidade da pessoa humana tem razo da perplexidade que tomou conta da sociedade aps tomar conhecimento das barbries cometidas em nome da lei, durante o regime nazista. Desde sua consagrao na Constituio brasileira de 1988, a dignidade humana ainda no alou maiores vos, muito graas ao desconhecimento ou maiores aprofundamentos acerca de seu conceito ou contedo. Sendo daqueles termos de difcil compreenso e fcil percepo, os julgadores ainda demonstram um certo receio de aplic-la para invalidar atos estatais e/ou particulares, sob a fundamentao de que, por no apresentar um contedo claro e definido, sua aplicao temerria e mesmo antidemocrtica. Este quadro, por seu turno, mostra sinais de declnio, e vrios autores dedicam vrias e importantes obras para delimitar seu contedo e especificar seu conceito. Assim, optamos, neste trabalho, conceituar a dignidade da pessoa humana como um princpio constitucional de preeminncia axiolgica sobre os demais, do qual derivam os direitos fundamentais insertos na Constituio que, baseado em critrios da igualdade e da autonomia privada, constituindo fundamento do Estado e da sociedade brasileira, sendo, ainda, condio mnima de existncia do ser humano. Entretanto, a dignidade humana possui um carter biunvoco apresenta-se como
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 61

princpio e como regra sendo que o mnimo existencial confunde-se com seu carter de regra, sendo fcil a percepo de sua (in)observncia. A dificuldade, ento, passou a residir no mais na conceituao ou na possibilidade de sua relativizao com demais princpios. A especificao do contedo da dignidade da pessoa humana no poderia ser excessiva, sob pena de restar ineficaz por absoluta impossibilidade material do Estado, tampouco poderia ser nfimo sob pena de ser visto como uma benesse estatal ou mesmo no representar os valores sociais vigentes. Optamos, assim, por seguir a esteira de conceito j consagrado na doutrina brasileira que, ao lado de alguns direitos considerados como direitos de defesa, estabelece, como mnimo essencial, a sade bsica, educao fundamental, assistncia aos desamparados e acesso justia. Este conceito no imune a crticas. Ao revs, ele delimita um conceito indeterminado dignidade da pessoa humana com diversos outros conceitos determinados at que ponto a sade considerada bsica? Quais meios so necessrios para prover a assistncia aos desamparados? com conceitos igualmente determinados. Todavia, a densificao do direito sade bsica ou mesmo assistncia aos desamparados mais palpvel e j relativamente consolidado na doutrina e jurisprudncia ptrias. Este, entretanto, o flanco deixado aberto por esta doutrina e,

indubitavelmente, deveras utilizado por juristas tradicionais que seguem a mxima francesa de la bouche de la loi; aquele que entende o Direito no como uma manuteno do status quo mas como baluarte de mudanas sociais, em nome da efetivao de uma constituio dirigente no medir esforos para aplicar a dignidade da pessoa humana, sobretudo maximizando seu contedo essencial, o mnimo existencial.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 62

7 REFERNCIAS ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. BOMFIM, Thiago. Os Princpios Constitucionais e Sua Fora Normativa: Anlise da prtica jurisprudencial. Salvador: Juspodivm, 2008. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. CUNHA, Srgio Srvulo. Princpios Constitucionais. So Paulo: Saraiva, 2006. DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. Geral dos Direitos

FREIRE, Ricardo Maurcio. Direitos, Justia e Princpios Constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2008. JUNGES, Jos Roque. A Concepo Kantiana da Dignidade Humana. Revista Estudos Jurdicos. So Leopoldo. 2007. LUO, Antonio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9. ed. Tecnos: Madrid, 2005. MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. MARTINS, Flademir Jernimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: Princpio Constitucional Fundamental. Curitiba: Juru, 2008. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 63

NOVELINO, Marcelo. O Contedo Jurdico da Dignidade da Pessoa Humana in NOVELINO, Marcelo. org. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos humanos e direitos fundamentais. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2008. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Disponvel em: < http://www.jfrn.gov.br/htm/doutrina.htm>. . Acesso em: 8 jul. 2008. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. _______. A Eficcia Dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. SILVA, G. E. do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de Direito Internacional Pblico. 15. ed. revista e atualiz. por Paulo Borba Casella. So Paulo: Saraiva, 2002. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.

Enviado: 26/08/08 Aceito: 31/12/08 Publicado: 31/12/08

Rev. Disc. Jur. Campo Mouro, v. 4, n. 2, p.41-63, ago./dez. 2008. 64