A Ciência do Direito e o neopositivismo kelseano

Texto extraído do Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2984

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Fabrício da Mota Alves
advogado especialista em Direito Tributário, assessor parlamentar no Senado
Federal, professor universitário

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Resumo: A classificação doutrinária do Direito como ciência é aceita

majoritariamente nos dias atuais, sobretudo após a influência do Positivismo de
Kelsen, com sua teoria purista do Direito. O Direito Positivo, na concepção do
renomado mestre, exige dos operadores do Direito uma postura amoral na
aplicação da norma jurídica, em prol de uma segurança jurídica e social. A justiça
adquire, então, conceito duvidoso, pois deixa de ser o fim a que se pretende o
Direito.

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A definição de Direito como Ciência certamente foi um dos tópicos que

mais gerou controvérsia entre os pensadores jurídicos da História
Contemporânea.

Muito embora, no passado, não se tenha valorizado essa posição

doutrinária, após o notável esforço do inconteste mestre do pensamento jurídico,
Hans Kelsen (1881-1973), sobretudo quando da publicação de sua obra "Teoria
Pura do Direito", restou majoritária a corrente que reconhece o Direito como
Ciência.

Com efeito, o mentor do positivismo jurídico, naquela inestimável obra,

buscou constituir uma Ciência do direito livre de toda ideologia e da intervenção de
considerações estranhas ao Direito, expondo a "pureza jurídica do Direito em seu
aspecto tipicamente científico (1)".

Para tanto, afirmou que a Ciência do direito, enquanto conhecimento do

direito positivo, deve eliminar todas as considerações que são essencialmente
alheias ao seu objeto, visando sempre a purificação do pensamento jurídico, sem
nenhuma pretensão a fundamentações sociológicas, políticas ou filosóficas.
 Se o Direito constitui-se efetivamente em Ciência ou se seria apenas o
objeto de uma Ciência não é o cerne da questão em comento, pois o que
realmente merece destaque é o fato de que, atualmente, poucos são os que vêem
o Direito como forma não-científica. Para estes, a classificação do Direito como
Ciência desobedeceria o rigorismo terminológico, segundo o qual a Ciência
pressupõe a existência de princípios de validez universal (2); ou ainda, tal
classificação restaria equivocada, pois a Ciência do Direito estaria voltada para o
campo comportamental, e não para a inteligência (3).

Nesse diapasão, cumpre delimitar o conceito de Ciência e aplicá-lo

efetivamente na classificação doutrinária de uma Ciência Jurídica, ou Ciência do
Direito. Mister destacar ainda que, muito embora seja comum a utilização de
ambas as expressões por sinonímia, a expressão mais correta seria "Ciência do
Direito", uma vez que o Direito não se limita apenas ao conteúdo jurídico, mas
extrapolando estes limites valorativos para compreender fenômenos metajurídicos.

A Ciência, propriamente dita, representa a busca da verdade, indefinida e

permanentemente. Seu compromisso é tão-somente explicar os fenômenos
naturais e sociais, visando satisfazer a necessidade humana de conhecer e de
entender o mundo em que vive.

O objetivo prático da atividade científica não é o de descobrir verdades

absolutas ou ser uma compreensão plena da realidade - ao contrário do que
afirmou Paulino Jacques -, mas, sim, o de fornecer um conhecimento que, ainda
que provisoriamente, facilite a interação com o mundo.

Ainda assim, definir a Ciência não é tarefa fácil e de pronta solução, pois
não se lhe pode traduzir por verdade absoluta - eis que tal não existe -, mas
apenas por uma busca incansável pela verdade em sua acepção plena, em
consonância com a mutabilidade evolutiva dos princípios e pressupostos
científicos. Por tal fundamentação é que se insere o conceito de verdade relativa
no estudo científico, como uma alternativa - senão a única - à inatingível verdade
universal.

Essa busca pela verdade absoluta - sabe-se, inacessível - representa o

desenvolvimento científico humano, limitado apenas por sua própria capacidade
de conhecer e conceber verdades, no então denominado raciocínio binário
humano. Por conseguinte, toda produção científica e inteligível humana restringiu-
se ao modo cognitivo delineado pelo binarismo. Em virtude dessa limitação, o
desenvolvimento científico-jurídico seria melhor amparado pelo modelo triangular
do conhecimento: as notórias tríades que compõem o estudo do Direito como
Ciência - a trilogia básica do processo (ação-jurisdição-processo), a trilogia da
relação processual (juiz-autor-réu), etc. - são a forma mais expressiva que
norteiam o pensamento jus-filosófico.
 A Ciência passou, então, a ser classificada entre Ciências naturais e
sociais, e estas, por sua vez, em Ciências do macrocosmo e do microcosmo, e
Ciências hermenêuticas e não-hermenêuticas, respectivamente.

Nesse contexto, a Ciência do Direito seria corretamente classificada como

uma Ciência social hermenêutica, transcendendo, porém, a simples interpretação
da realidade para, ainda, projetar um mundo ideal (meta do dever-ser), através da
valoração factual intrínseca aos fenômenos naturais ou sociais. E é essa projeção
comportamental o cerne dos debates jusfilosóficos que pretendem, desde épocas
passadas, classificar ou não o Direito como Ciência.

Como se viu supra, o neopositivismo de Kelsen pressupõe um Direito puro,

livre de interferências morais e éticas efetivamente estranhas aos conteúdos
jurídico e metajurídico. A diferenciação entre os campos da moralidade e da
juridicidade, para Kelsen, simbolizam a tão visada autonomia da Ciência jurídica.

Sendo o Direito positivo, pode este ser moral ou imoral,

independentemente do que se considere mais justo ou socialmente adequado.
Com efeito, ainda que determinada norma contrariasse um preceito de justiça,
esta permaneceria eivada de validade jurídica. O Direito Positivo seria, pois, o
direito inserido (positum (4)) pelo ente legiferante, dotado de validade e
legitimidade, por obedecer a formalismos pertencentes a um determinado sistema
jurídico.

O Direito, portanto, não precisa curvar-se à moral para ser definido e aceito
como tal, pois sua natureza não pressupõe nada além do valor jurídico. A ordem
jurídica será, então, válida mesmo que contrarie os alicerces morais, não
importando a definição de justiça ou de injustiça:

"Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo
ou injusto é uma conseqüência essencial do fato de ser positivo (5)"

Dessa forma, conclui-se que o conceito de justiça não se vincularia à

moralidade do resultado final de aplicação e interpretação do ordenamento
jurídico, mas ao efetivo cumprimento das normas juspositivistas elaboradas pelo
Poder Legislativo. Assim, um comportamento seria considerado injusto quando há
uma transgressão das normas jurídicas, pelo que se impõe uma sanção
previamente definida pelo Direito positivo, e não por se contrapor ao conceito
filosófico ou ético de justo.

Nessas condições, a justiça restringir-se-ia ao fiel cumprimento das

normas jurídicas, seja por sua aplicabilidade, seja por sua interpretação. Reis
Friede (6) denomina, com bastante propriedade, tal sujeição como sendo uma
"prisão" e "conseqüente servidão" a que se vinculam os membros do Poder
Judiciário.
 Com efeito, aos magistrados não compete aplicarem a Justiça – em sua
acepção moralista –, mas serem justos no sentido de obedecerem à norma
jurídica, concretizando única e exclusivamente uma ordem juspositivista. Ademais,
cabe-lhes a prestação da tutela jurisdicional do Estado, não lhes sendo permitido
deixar de aplicar uma norma jurídica com base em ideologias e critérios pessoais.
Sua condição particular implica afastar convicções políticas, quando da aplicação
da lei objetiva ao caso concreto, independentemente de convicções próprias,
ainda que resultando em injustiça decorrente de um juízo de valor personalíssimo.

Trata-se, por conseguinte, de verdadeira limitação jurídico-política, pois,

uma vez elaboradas e vigentes as leis, estas serão impostas erga omnes, ainda
que moralmente injustas. E, a partir de então, deverão ser cumpridas
inquestionavelmente pelo magistrado, pois, apesar de injustas, estarão amparadas
pelos pilares da legalidade e juridicidade, prevalecendo sua validade e
imperatividade.

Tais características - validade jurídica e imperatividade - atingem não

apenas os magistrados, mas todos os entes integrantes da trilogia jurídica (juizes-
advogados-membros do Ministério Público), da tríade política do Estado (Poderes
Executivo-Legislativo-Judiciário) e dos cidadãos de um mesmo País. São esses
elementos que ensejam e fortalecem uma segurança jurídica livre da subjetividade
e da inconstância individual, ou, segundo J. J. Calmon de Passos, "o Direito é uma
coisa que gera ordem" e não necessariamente justiça, sendo esta possível de ser
atingida pelo exercício do poder, ainda que não obrigatoriamente.

Portanto, parece-nos razoável conceber a noção de segurança social e

jurídica a partir de uma obediência irrestrita ao ordenamento jurídico, uma vez que
o interesse maior da coletividade não pode ser jamais considerado em detrimento
de anseios individuais. Dada a pluralidade de indivíduos e de suas respectivas
personalidades, além da inquestionável instabilidade das relações humanas, não
poderia o Estado curvar-se a tais intempéries, visando a satisfação plena, pessoal
e individual de cada jurisdicionado, mesmo porque tal realização não é possível.
Assim, a perseguição do Bem Comum pressupõe sacrifício individual em benefício
de uma coletividade, o que recai também sobre o Direito, sobretudo na concepção
positivista.

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BIBLIOGRAFIA

1.BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito.

São Paulo: Ícone, 1995. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues.

2. CRETELLA JÚNIOR, José. Primeiras Lições de Direito. Rio de Janeiro:

Forense, 1995. 1.ed.
 3. FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica
jurídica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. 4 ed.

4. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no

espelho da Ciência. Martins Fontes, 1998. Trad. Luís Carlos Borges.

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NOTAS

1. FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica

jurídica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. 4.ed., p. 1.

2. Cf. Paulino Jacques apud Reis Friede, op. cit.

3. Cf. Pedro Lessa apud Reis Friede, op. cit.

4. O termo "positum" é o patricípio passado do verbo "ponere" (pôr).

5. KELSEN, Hans. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no

espelho da ciência. Martins Fontes, 1998. Trad. Luís Carlos Borges, p. 364.

6. Op. cit., p. 44.

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Sobre o autor

Fabrício da Mota Alves

E-mail: Entre em contato
Home-page: tributosemdia.blogspot.com

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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº57 (07.2002)
Elaborado em 04.2002.

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Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da
seguinte forma:
ALVES, Fabrício da Mota. A Ciência do Direito e o neopositivismo kelseano . Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2984>. Acesso em: 09 abr. 2008.

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