- 481 luti ; che vogliono essere prestabiliti dalla scimza , risalendo alla origine del giudizio, od al suo fine,

onde rilevarne le sue condiziod essejzziali.

Origine storica del giudizio.

Appena 1' uomo. ebbe concepita la idea che chi violava 1' altrui diritto doveva incontrare un male in punizione del suo fatto, fu necessit logica che il giudizio nel suo senso obiettiuo immediatamente sorgesse. Ci06 che si eseguisse quella operazione intellettuale con cui accertatisi che taluno ha violato un diritto, se ne trae la conseguenza del male da irrogarsi al

RIa finchi: tale irrogazione si presentb alle nienti sotto sembianza di una reazione di vendetta privata, il subiettivo e 1' obiettivo del giudizio si confusero naturalmente. La forma estrinseca del giudizio non pote essere che tutta privata, arbilraria ,tuniultuaria; e per conseguenza niente giuridica. In tale stadio le regole tli procedura non avevano altra norma clie la logica naturale, quando essa non era soverchiatn dallo sdegno. Offesa privata, giudizio privato, vendetta privata. Gli stessi individui riunivano in loro la passione della o h s a , il diritto alla puriizione, il giudizio, e persino
31

la e4ecuzione del castigo. Sicch spesso il giudizio, det-

tato dall' odio, era una nuova violazione del diritto; e spesso riesciva irietlo per mancanza di forza liasterole ad eseguirlo. 3. 79s. La religione, prima civilizzatrice deHa umanita, si intromise in coteste lotte brutali che perpetuando le guerre private insanguinavano la terra. La prima parola di gimtiziw fu proferita agli uomini a nome di Dio (i). N poteva essere altrimenti : poichb genti use soltanto a rispettare la forza, non avrebbero concepito n6 rispettato un principio di ragione, che attribuisse superiorith ad esseri loro inferiori di forza. I1 coucetlo di giustizia non poteva accettarsi in questa sua prima prornnlgazione, se non si associava alla idea di una forza divina, arcana, invisibile, ma sovrastante a tutte le creature.
(I) un fatto po6ilivo che tutti i prirni 1ogislatori dei popoli inrposero lo loro leggi come dettate da un nume. Ritengono gli eruditi che gli oracoli Delfici ed i misteri Eleusini non fossero gi istituiti per prediro il futuro, ma per rendere giustizia sulle questioni presentate a loro, ed avesS G ~ Oprecipuamente uno scopo legislativo e giudioiario. Vedasi la dissertazione dell' H o m m e l de Apolline jurisperilo.

Resa prevalente nel delitto la offesa alla divinit, e nella pena Ia idea di una espiazio~eal nume oltraggiato, il giudizio penale dovette coordinarsi a cotesta nuova corrente di pensieri,

5. soo.
PerciO nel perjoclo teocratico e seniiteocratico ve. diamo i sacerdoti ( i quali avevano incominciato con 1' iatromettersi come protettori del delinquente avverso le esorbitanze delle private vendette) divenire i soli giudici del delitto e i distributori della punizione: ora come moderatori e misuratori della vendetta privata, percah le due idee cominciarono dal consociarsi ; poi come liberi dispositori della vendelta di Ilio.

Il giudizio subieltivo in questo secondo periodo non poteva essere, e non fu (come ne accerta la storia delle razze semitiche) che una cerimonia religiosa. Di qui la parola supplicium insieme con altre che sono rimaste nel linguaggio della scieriza, e nella pratica Iienale, e che tutte rivelano le origini religiose del giudizio punitivo; alle quali continuarono a dare omaggio anche i cittadini divenuti giudici dopo che ebbero strap1~atodalle niani del sac.erdozio lo esercizio della piinitrice giustizia (i).
(1) Per codesta idea in Atene i rei di delilto di sangue si perseguitavano a nonie dcllc Eiiiiieriidi ; e I'Areopago, al quale era riservalo il diritto di giudictirc i delitti contro le persone, affermava di avere ricevuto dasli Dei il potere che esercitava : vcdasi D u i t Elitile stlr L Areopngc Alirenie?t, ' Pnris 1867. Sembra pcrb che si distinguesse fra delitti c dclitii, e la Itlca della veridetta divina riservata alla pcrse-

cuzione dei pi gravi misfatti fiicessc luogo alla idea dclh vendetta del19ofiso nei delitti iiiinori.

Ma i potenti delle nazioni mossero guerra agli ordinamenti teocratici. Di qui la lotta tra il sacerdozio e I' impero : alleati a prestarsi mutua assistenza contro ogni tentativo di popolare emancipazione, poscia , cessato il pericolo, osteggiantisi a tutta oltranza per contendersi la dominazione delle genti sommesse.

Non ultimo oggetto di tali lotte fu il poter giudiciario. Anche le auloriti temporali passarono attraverso il procedimento pel quale erano venute le autoritk religiose acl intromettessi nella cognizione dei reati. Voglio dire assumendo i capi delle nazioni I' uiricio di protettori dell' offensore coritro 1' offeso, e interponeiidosi per giudicare dei limiti entro i quali doveva restringersi I' esercizio per parte di questo del diritto alla vendetta. Ma poichi! col progredire dei lumi si corressero le vecchie nozioni, e fu ravvisata come dominante nel delitto la idea di una offesa alla socieli, e nella pena la idea di una vendetta sociale,, poterono le autorit secolari, costituitesi vindici della nazione, strappare poco a poco al sacerdozio 1' autorit giudiciaria. E primi i delitti di indole politica, ultimi quelli di indole religiosa, vennero a sottoporsi alla cognizione del1' autoriii civile. Ed ecco i ro giudici: ecco cornizi

- 485 popolari, i senati conoscitori dei delitti e delle punizioni, secondo le varieti dei politici ordinamenti. Iii questo terzo stadio la giustizia si rende sempre a nome della nazione, sia che si rappresenti dal re, dagli ottimati, o da tutto il popolo riunito in comizio. Nei governi monarchici la seiitenza B un decreto, o rescritto; negli altri un senatoconsulto, od un pleliiccito.

Anche in questo terzo stadio il giudizio soggetlivo non potE avere che forme arbitrarie. Essendo giudice il legislatore, poco fruttificava la idea di un rito inalterabile costituito come freno dei giudicanti.

iila da un lato la moltiplicazione delle cure governative, dall' altro lato la repiignanza che chi rappreseutava l' offeso giudicasse dell' offensore, condussero

alla creazione di un ordine speciale di cittadini; cui 1' autorit. sociale (o di r e , o di magnati, o (li plebe) delegasse o perpetuamenle o temporariamerite I' esercizio della potesti giudiciaria. Ecco la origine della uiagistratura. $. 806.

A quest' ultimo periodo dovette bene sentirsi la necessiti di ordinamenti procedurali, limitariti l' arbitrio di coloro che, eletti giudici, si elevavano ad una potcski sui loro eguali, la quale dove fosse rimasta sbri-

- 486 gliata poteva di facile rendersi perico1os;l. Cosicclit! il giudizio criminale nella forma esteriore non assunse una fisonornia pronunciata fino LZ questo quarto pcriodo. La idea di glustizili non si disconobbe rnai neppure nei periodi precedenti; ma la giustizia riel primo stadiil doveva foggiarsi a quella figure clie le imponeva lu sdegno: nel secondo dovette assumere le tinte del fanatismo : e subire nel terzo i suggerimenti della paura. Laonde le forme giudiciali, arbitrarie nel primo stadio, convertite in riti superstiziosi nel secoaJo, atteggiate aubocraticamente s norma dei bisogni nel terzo, solo nel quarto acquistarono la riobile divisa (1 i or'dinnm~nti razionali sovrastanti al!' uomo che giudica il proprio simile. I codici di procedura penale, ignoti ai pritti pcriodi, davettero nascere nel quarto; e nacquero affettivamente, perchti la storia dei fatti rispondo perpetua nel corso dei secoli al progresso delle idee, e allo svolgimento della umana ragione,

Origine tilosofica del giudizio pennle.

Frutto di tale svolgiriiento si fu clia la civiltk nloderna non pi si appagasse di un cieco ossequio. Essa avviata una volta a cercare la ragione del proibire e del punire altrove che nel fatto dei suoi maggiori, dovette cercare eziandio con crilerio analogo la ma gione del giudicare. Di qui la indagine sulla origine filosofica del giudizio penale.

Ma o si cerca la ragiono di essere del giudizio penale guardalo oliietcivamente pronuncia dell' uomo sullo stato di reitii o [li innocenza dell' altro uomo : o si cerca la ragione di essere del giudizio penale subietticun~ejjteguardato forme che circoscrivorio l'autoritA giarliciale. Passivo del priiuo B il solo giudicabile: passive (le1 secondo, insieme con lui sono tutte Ic persone che nel giudizio intervengono.

Se si cerca la origine filosofica del gizrdizio penale nel primo senso, poco vi vuole a riconoscervi una doduziane spontanea della origine filosofica della pena.

Se la legge eterna deli' ordine impone all' uman genere la societ. o 1 autoritli civile per la tutela del di' ritto; se per le condizioni dellyumana natura non pub questa tutela dal]' autorittl sociale attuarsi senza la minaccia di uii castigo da infliggersi a cliiunque violi il diritto; i: uno stretto corollario di tali veril;i che dagli identici principii, dai quali emana la legittirnita del divieto e della minaccia, derivi del pari la Iegittimitii del giudizio. Necessario 8 il giudizio afljnch verificatasi la previsione del delitto, divenga roale ia irrogazione del castigo: necessario clie il giudizio sia un atto di rri-

ion ne; come dovette essere un atto di ragione ~iroilirc i1 fitto violatore, e minacciare In pena.

Ma dall' essere appunto una necessil logica clie il giudizio obiettivo vi sia, e che sia il risultato di un atto di ragione, trae spontanea la sua origine lilosoff ca il giudizio subiertic.~ ossia un ordine subiettivo di : forme cho condiica in modo rszionale al cliscoprimenlo del vero.

g.

81.2,

Se procedono da principii di ragione assoluta e (la leggi immobili la nozione del delilto e della pena, non puii non sottostare ad altrettanti dornmi di ragione assoltita il giudizio, che il pratico congiungimento di quei due htti. Come vi sono principii inalterabili che jmperano al legislatore nell' atto in cui proibisce e minaccia il castigo ; forza 6 cha vi siano principii inalterabili a cui debba subordinarsi l' alto del giudicare.

Ora questa necessita. di ottenere un giildizio ideologico sulia reiti e sulla punizione, che sia atto di ragione presuntivamente conforme al vero, conduce alla ulteriore nscessilh che il Icgislatore prescrira un rito irripreleribile agli uomini destinati a gindicare, e che a rotosto rito scrupolosamente si nniforrnino i gii~ilicanti.

CosiccIi1: societA civile, autorith, divieto, pena, giudizio, sono una catena indissolubile di fatti, che tutti risalgono ad un sommo principio, comune ci tutti Inro la 7tecessitEc tn cui d posra per la ma destitzuai~iiela zlmaril'tic, cite sia tutelato il dirilio. Necessita derivante non dall' ordinamento politico, ma dalla legge naturale dell' uouio , la quale prima causa assoluta di cotesto ordinamento. Intuito dell' autoriti c.ivile t: di frenare la violenza degl' individui: intuito del giure penale d frenare In violenza. del legislatore: intuito degli ordinamenti procedurali i: di frenare la violema dei magistrati ti: le qoali tre forme di violenza ( comc gi osservava IB a c o n e ) sono tutto ugualiiienle nemiche dcl diritto, e perniciose ugualmente.

E ricordisi che si devo riconoscere la origine del giure penale non neila necessita della difesu sociale, ma nella riecessitk della difesa del diriltu. E si avverta (corne sopra notai) che le due formuIe sono essenzialmente clifformi. Perchb la difescs della socfstir; potrebbe in certi casi portarsi a legittimare anche la violazione del diritto individuale, allargando il pericoloso dettato salrcs pvlblica scprerna lex esto; 10 che nel giure psni3o non pub concedersi, perch sostituendo ia dominazione della utiliti alla dominazione (che sola 8 legittima) della giustizia conduce le leggi alla violenza: men-

- 490 tre invece la formula difesa del dirilto zotesto possibile.

fiori

aillilletle

g.

846.

Laonde dovendo essere il giudizio penale l' ultimo strumento della tutela del diritto, 6 evidente clie gli ordinamenti procedurali vogliono essere composti a doppio servigio: tutela cioi! del dirillo ctie Iianno i buoni alla punizione del colpevole; e tutela del diriito ehe ha il giudicabile di non essere sottoposto a punizione seaza demeri$ od oltre la giusta misur:i rlei suoi demeriti.

Non si pub raggiungere il vero coricotto razionale degli ordinamenti di procedura puuitiva , se non si pone mente allo scopo della tutela del diritto in cjuesto suo duplice aspetto. Di qui nasce difficoltA massima per chi si pone a dettar regole di rito penalo: diCficott8 voglio dire di conciliare la tutela del diritto dell' accusato, con la tutela del diritto dei consociati (4).
(1) Nel conflitto fra questi due bisocni qual b che deve prevalere? Senza dubbio quello di tutolare il dii'ltto del1' accusato. E la ragiouo cardinale di sifitta risposta h palpabile: perchb se si v i ~ i ail diritto a danno dell' nccusatQ si cagiona un male certo e positivo, Ia condanna doll' innocento; mehtrc se preferendo 1' sssoluziono nel caso di dubbio si h (in faccia ali7arcano vero) violato il diritlo che avevano i consociati alla punizione del colpevole, non si prodotto che un mero pericolo. Cosicchb Iri differenziale fra conseguenza e conseguenza b preciss~uentocluella che in-

Ierce'le ird I' t i n j ' u t ~ l l i r eun IIIUEC C I' affrontare un periill lo. Di piii ai nialr reale delld cioirdanna dcll' irinocentt* torna :i c0ngiun~ereun doppio pericolo anche pci consociati : I." il pericolo che il vero colpet.ole copi rimasto inipuuito ne tragga argarnetilo a nuove lesiosi del diritto: 2." il pericolo che su cinscuno incoriibo di essere aIla siin volta vittima di un errore giudiciario; pel qoale i cittadilii esitano fra il tiniorc delle deliaclacnze, ed il timore delle abcrrrizioni giudiclali e si sentono sempre meno sicuri e la giustizia divieno antipatica. Scrisse Pn s t o r a t vi sono nel giure penale degli assiorni cos aliodittici quanto possono esserlo quelli delle niaternaticlio: e conie tale, c come il piii positivo fra questi, bisogna ricolioscer gucIlo che proSrrtius ~ s s ei~~rpraiiizo~i fcrlcinil~ rclinpri, qunrrc clama i~ziznec~iteliz dnnznrrre, Eessuuo oscrc~be oggiili n fronte scoperta impugnare qiiestn veriti. Bln ]ieri) le tradizioni del1' antica baibarie fanno ripetere t:llvolta anche opgidl cliiellu hesteinwia, che una sentenza ~ssolutoriiisin ut10 scnnrlnlo polilico. Sca~ldaIovero sarebbe vcderc i tribunali condannar sempre; e dei giudici n cui scn~brassecotnniettere un peccato assolvendo; e che trcrnscsero come per febbre, c sospirassero corne per inforluuio uel firmare le assoluzioni, senza tremare nb sospirar0 nel firmare Ic condanne. Scanflslo vero : pcrclib con assurnorchbo profonda radice nel popolo In funesta idea che i giudici criminali siedano per coudannare , e non per amministrare in~parzinl@ giustizia. CiU ucciderebbe ogni fiducia nella giustizia umana, facendo ravvisare conlo ragione della condanna non 1' rsser convinto colpevole, ma 1' essere accusato. Le sentenze assolutorio soti0 Ia riprova do[ conto. Esse onorano In magistratura, a rafforzano In fedo nelle sentenze condennatorie; corno lo tempestfve contradizioni (li cirnico ce lo fanno pii1 caro perclrli ci assicurano cl[ non avere al fianco un adulatore. Lc scnteiiee assolutorie assodano nci cittadini 18 opinione della propria sicurezza. Metitro invoce lo coridanne precipitate su f~llaciargorncnti generono in chi riflelta un sentimento di
Giritb

- 492 I ) P ~ I C O ~~ ~ ,I paurnso

assai che nnl sin

Iiii~~iiiiit:~ (li 111r

culpc!vole. Il desiderio, che taluni care;-iatio tino ,111a tiiorioiiiaoia, di veder sempre conilannare I'accrrxitu, i. iin'irherr;~ziniir dalla ragione penale; t; uri i n c o l t ~ rillaiinianil~i:cOJkit. uftii irrivertxnza alla niagistnllura il l2111entui-c ,t,;Suluziorii.

C A P I T O L O
Fine del giudizio,

IY.

Se il giudizio penale si guarda ne). suo complesso, e ci08 tanto nel senso obiettivo quanto nel senso siibietti~o,il suo 11Itimo fine coincide col fnc della perla: vale a dire, 6 il ristabiiimento dell' ordine turbato (131 ~lelitto.Guardato il giudizio nel suo rapporto con qiiest' ultinio fine (che qaanto al giudizio subietli~o me6 diato) esso h3 un carattere eminentemente politico. uno strumento per riparare al male politico del delitto.

Ma se si considera il giudizio nel suo aspetto esteriore, come un complesso di atti materiali che serve a fare emergere il giudizio iatellettuale, bisogna rieonoscervi un fine pjii prossimo e i~nmediaro quello ciob : di procurare che il ~iudiziointelIetturtle riesca conforme al vero: in una parola die il limite della giustizia, nou soverchiabile nel proibire e nel minacciare la pena. IiQIi sia soverchiato nel giudicare. Senza ci la legge giusta nei suoi dettati astratti, potrebbe divenire ingiusta nelle sue applicazioni concrete,

Tale essendo il fine del giudizio guardato esteriormente (cornc complesso ci08 di fatti materiali die preparano il giudizio iritellettuule) torna da ci ,z dimustrarsi che nel modo stesso che il giudizio in senso obiettivo soggiace alle leggi assolute della ragiono, la quale in questa sua funzione assume il nome di criz i c ~ ;cosj il giudizio in senso subisitivo soggince pilr esso a dei principii di assatata ragione, che insegnano ccrtc forme e condizioni doversi ammettere e adoperare nel giudizio ; certe altre non doversi ammettere, i+ doversi anzi proibire; e cerle altre potersi indifferentemenle auituctlere , o non ammettore.

La esistenza {litali principii assoluti mostra il perche anchc la parte procedurale formi oggetto del giure penale fi1osofica. Senza cib In procedura non potrebbe elevarsi al g a d o di dottrina scientifica : essa non sarehbe che un' arto; perchi? non volendo corifonderla con Io insegnamento della critica giudiciaria, il suo insegnainonto non sareblie che 1' arida analisi dei veglianti codici di ~iroceilura.

non pii0 prclcrirc

113 se esislono ccitesti principii ascolirli , dai qirali ni! il legislatore neil' ordinare il rito

penale, n& il magistrato nella applicarlo, aridle la niateria dei giudizi 6 opportuno argomento di una scieriz a , eli una parte che non p i i ) ininmettersi rrella esposizione de.1 giure penale speculativo.

Le forme del giudizio possono entro certi limiti variare col muLare dei costumj e dei tempi: ed essere anche, entro certi confini, in piena balia del legislatore, e da qrresto commettersi alla balia dei magistrali. Ma ci6 non pu dirsi di tulte le forme: perchi! il giudizio penale non un mero strumento della politica, la quale galleggia a seconda deile correnti. Esso i? strumento indispensabile a che la decisione sull' accusa non aherri dai limiti della giuslizia. Diinyue come inserviente ad un fine assoluto, non pu non essere subordinato a dei precetti assoluti, Precetti ctie noo t! dato conculeare nA a priricipo n a magistrato senza offendere la giustizia; dai quali precetti se aberra il legislatore cade in tiranriide; se ne aberra il magistrato cade in abuso di autorit.

La ricerca di tali principii (ossia delle cojtdiziorri

essenziali che devono accompagnare il giudizio penale) t; 1 Scopo di questa parte della nostra teoria: e siffatta 0

ricerca conduce alla partizione naturale ilelle materie.

Co~rdiaiosli essenziali del giudizio in generale.

La natura clcl giurlizio criminale, che lo destina ad essere un atto di ragione, il suo principio fondatrieiitale, i suoi ani, concorrono a persuadere che devoilo esservi nel giudizio delle condiziona' essenziali, assolute, indispensabili al medesinio in tutti i luoghi, in tutti i tempi, e sotto tiitle 1c forme alle qilali si atteggi. Cor~diaioniclte non possono rnaucarvi senza far degcrierare il giure penale i o un abuso di forza.

Tali condizioni vogliouo esser dcsunte o dal fine ?aetliato tic1 giudizio subiettivo , clie e la repressione del. disordine (8, 8 i 8) : o dal SIIO fine immediato, che 6 la discoperta. del vero (5. 819) ossia la giustizia. Esse appellano o alio persone, o agli alti.

Le $BTSOlle iinpreteribilrnontc necessarie al giudizio ponalc sono tre : accusatore, vsn , e giudii-E.

La pci'scina dcll' ncczcsatrire , o sotto uno o sollo al~ I ' O nome, o con maggiori o con niinori attribuzioni,

e assoliitamente necessaria al giuilizio: ~~erclie inriola

cenz essendo lo stato naturale e condizione ordinaria di tutti i cittadini, non pu sorgere dulibio od inchiesta circa la eccezionale qualiti di colpvolc in alcuno, senza un' affermazione di tale eccezione. E la riccessiti dell' affermazione conduce alla necessit di iin affermatore.

3. 829.
La persona del reo b pure indispensabile per ragione assoluta. IJn giudizio non puh essere un dardo lanciato al vento, ma bisogna che sia diretto contro qualcuno. E quest' uno, tostochk viene a sospettarsi e conoscersi, bisogna che prenda parte al giudizio clic si instaura contro di lui; essendo inumano non solo, ina illogico, clie si possa condurre a fine una investigazione sulla reitA di alcuno, e proclamandolo colpevole sottoporlo a punizione, senza aver chiamato a fare le sue parti in tale disamina colui contro il quale E diretta.

1.a persona. del giudice e non meno indispensabile, perchi! tra 1' accusatore che afferma ed il reo che nega, rimarrebbe perpetuamente perplesso il problema, alla cui soluzione tende il gii~dizio subietlivo, se non vi si inlrotriettesse un terzo imparziale, che decidenrlo tra quella affermazione e negazione respettiva, procacciasse il giudizio obiettivo nel senso della reitu o della innocenza.

Gli alli che debbono, sotto uno od allro nome o forma, tutti ritrovarsi sempre nel giudizio penale sono quatlro : la conlesluzio~~e accusa :la prova :la clidell' lesa: la smlelzza. Queste qiinttro condizioni, che io dico esse~iwiulialla forma del giudizio in qualsiasi metodo , rispondono ai qiialtro atti essenziali che sono impreterjbili in ogni ricerca che voglia istituirsi in conformiti della buona logica 1.O csporre il dubbio 2.0 raccogliere gli argomenti che possono chiarire il vero 3.O discutere gli argomenti raccolti 4.O deciderr.

La co~ztestazione dell' accusa b la concretazione e manifestazione del problema presentato alla giustizia. iniproscindibile che ad uno o ad allro momento del giudizio la si faccia: perchb essendo necessario al discoprimento del vero che si desidera lo inleridere I'accusato ,sarebbe assurdo che I' accusato si condannasse senza udirlo o si volesse udire senza avergli fatto conoscere ci6 che l'accusa afferma contro di Iiii.

La 11rova credettesi un tempo che non fosse essenziale al giudizio., quando nei secoli barbari si pensb clie la sola accusa bastasse a costringere 1' accusalo a purgcrrsi. La idea torta che un' accusa bastasse ad obh1ig:it.c il reo a purynrserie fii quella che introdusse
32

- 498 le ordalie, gli esperimenti, i duelli giudiciarii; e per ultimo i giuramenti purgatorii del reo, e dei suoi alleati detti conjuraiores. Ma il progresso dei lumi portb alla rettificazione di cotesti, assurdo concetto. Taluno senza accorgersene lo riproduce inavvertitamente tiittora, obiettando al reo di non essersi a sufficienza purgato dall' accusa: perch i vecchi errori lasciano pur troppo dietro loro delle vestigia, se non altro nel liripaggio ; e il linguaggio torna troppo spesso a traviare le idee: onde quelle vestigia, bench appena percepite, non cessano di essere perniciose. L accusato non ' ha obbligo di purgarsi di niente; perch la reit, quantunque presentata dall' accusa sotto forma di teorema ; se 6 tale per lui, sempre un problema per tutti gli altri: n pu produrre contro gli interessali altro effetto tranne di atteederne la soluzione. Ma col negare ha il reo bastantemente repulso 1' accusa, nb altro dovere gli corre finch 1' accusatore non prova -- Reus inficiando vincit. Fu il giure canonico quello che restitui colesto omaggio alla ragione con grande benefizio alla urnanita e servigio al vero; proclamando come necessita. la prova anche nei giudizi penali, onerando di tal prova l' attore, ed elevando a domma scientifico e pratico anche in criminale la regola actore non probalzte reus absolvendus: dornma che a certi tempi parve una novit. Dopo ci non lice piu dubitare che la prova sia uno degli atti essenziali di cui non pu fare a meno il giudizio penale. Pub questo fatto della prova riescire rncompieto, ed il risultato del giudizio sar allora l' assoluzione. Ma supporte un giudizio senza neppure un tentativo di prova, sarebbe un assunto ridicolo.

La difesa pure atto necessario al giudizio, poichi: il cittadino accusato si vuole spogliare di un suo diritto in pena di un maleficio che gli si obietta; ora ogni diritto porla seco per legge naturale la facolti di tutelarlo. E come la stessa legge di natura d all'uomo la facolla di tutelare il suo diritto mediante 1' uso della forza contro un' aggressione violenta; cos gli d la facolti di tutelarlo con le armi della ragione contro un attacco gii~diciario.I Romani riconobbero il diritto di difesa anche negli schiavi Isg. 19 {f. de powis. d

Finalmente la setztetzza (la quale altro non ti che la formazione e la mauifestaziolle del giudizio obiettivo, a cui tendeva, come a sua meta, tutta la serie degli atti esteriori che costituirono la malerialiti del giudizio ) h tanto impreteribile nel giudizio stesso, che senza la medesima non pu mai dirsi esaurito. Essa ne 6 una necessiti non solo giuridica, ma veraincnte ontologica.

5.

836,

Il buon andamenlo della giustizia puo esigere nel giudizio ulteriori llersone accessorie; richieste o per la guttrerrtigia (le1vero, come i cancellieri (1) o per rispetto :illa diyrdit rlel trii~unale,come uscieri, cursori ec.; nia queste persone secoiidarie, che non tengono alla es.

senza principale del giudizi11 , st: ii>cri.il?rin qieci;ili 11i'Ovvisioni per parte (lei !egiclati.iri, iron i'icl~iariiario in scienza c? serie consiclcrazioni.
(1) Ln persona rlcf C<i~~ccllicre 1-loa;;n fr'i le ;:ucidcn-. io tali del gitillizio peiclii? ;il coricctto a ~ i t ' d l vclc1 riicdc~iiiic, pss;, non ifilri[]sccnmcnte nccens aria , c si I i : l i l l l ~PSCI111i1 di r;icidizi niiuiiui otie si consiiiii:iucb srriz,i 1' iritorvcrito dellci niedesima. Jla gunrclctto il giudizio sutlo iiii [iucilo di \'&l pr;itico Ijisogna pcrcu:idert.l chi. rl Siio iutcrkcntii riel!c! C!ii:ob rli t~u:ilclie itaportnnz:~c iiidl~jicii~aBilcci~iiiplciiirclo giian r.~nti"e. P O S ~ O iiliiltti CQBIC L ~ c ' c c ~ s I I ~ c s ~ l i l t : CIIC c r r b farn ~ mi: di rilu sicno iritcgrnliiicatt? osser\:itk i11 t\i!li i !;ilidi~i penali, manifesto .il bisogiio di avwc i1ri:i ccrtific:izinne tli talc osservariza. owjl~iccr1ific:izione non pui) nflir.lrirsi 110 allo accusatore, rib al reo O SIIO difec'lis(~re, 111!1'cili: :iliiill~lti da contrario inlcrcssc: 11011 pub nfliil.irsr :il giudico pcrrhi? il rito essendo proscrillo corrie frcno n lui str(r$o non pub csscrc in sua balia 10 nffermarc In propria o1rl)edicnzo. ni qiii il bisogno della dilalitit di pcrsori:i ncl1.i. scrltln proce(liira : di qiii il bisogiio nel giiirlizio oriilc di una q u a i ' t ~ persann la quale ;rbhi:i lo speci;ilo iiic;irico di cotiscrv;iro testinionianza di cjunnto Su dello o f,ilto ire1 giudizio :iiFinrk dii talc tesliniuuinnzs possa conusccrsi W il silo fti dovcrocnnicritt! osservato, c qiinli furoiio le iscspcltivo tliaiandn opposizioni e [ironiinzie. E cliitiro tlii ciL clic In Icgge sacr;imcntaic del rito tutta conscgtintu i11Idi frrlo dei &inccllicre. Ed pur chiaro d d cib clie cliicstn i.iftici:ile c1;r.e rsssere affdtlo indiperlclcrile nel moiiiciito suprcnio del gludiaia da tutte egualrnenlc le parli clic v! iriteruciigono. Egli non deve discutere nC giurlicarc ; tlia sr~ltnii!~ rc:,.istr;irc scro~~oiosarncnlc tutto qualilo si Li. e tutlo i~ti,iii~o rlioe o clnllo si a c c u s n t ~ r c ,0 rco , o d a i tcsliiiinni , o dd1 difcrisoro, 0 (la! giudici. In cii) egli non suhiscc :illrn iiriiicbrri tr;iiiilr qunllo clplla verit. Qucsla b i l siio supcrioic, ,i ciii <leve rcligio-

- 501 saniente obbedire rifiiitnndosi con coraggio n. registrare nel suo verbale qiialunc[~iccosa contrario al vero che a lui vogliasi imporre da altri cyualunque ciane la autorit;. Un Cancelliere che scriva O nori scriva, e corregga e muti il talento del giudice, un controsenso logico, un traditore del proprio uficio ; e la guarentigia che da lui aspetta la giustizia diviene effimwa, ed assiirdn C ridicola la sua presenza.

Del pari pu il materiale svolgimento clel giudizio richiedere altri alli accesso~ii oltre li enumerati: ma anche questi corne attenenti pi alla parte esecutiva che alla parte razionale cici giudizio, non offrono argomento di particolari teoriche.

In urla parola le altre persone ed atti possono esSe1.c e nou essere nel giudizio criminale, secondo il variare delle forme. Ma le sette colidizioni essenziali che prendiamo in esame (l'intervento ci08 nel giudizio di quelle Ire persone, e di quei qzcattro atti) sono imprescindibili sotto qnalunrlue sislema ,come verri chiarilo dalla loro particolare ispezione. In ordine a tutte qucste deve esistere in osni Stato una legge di rilo: In quale sia, in ci che attiene alla sostanza, sacrameritale: e che deve dettarsi con obbedienza a principii di ragiane assoluta, e ricordando quella gran veriti insegnata da h1 0 n t e s q u i e u : le forme ?lei giurlizii civili sot40 senlpre troppe, nci giudizi penali sono sempre poche.

Ma prima di passare alla partita esposizione tli si[fatte condizioni essenziali, opportuno completars le

notizie storiche sul giudizio, descrivendo sotto un punto di vista generale i vari metodi di procedura penale, che hanno prevalso o prevalgono appo i diversi popoli; poich siffatti metodi influiscono sul modo di attuazione delle condizioni anzidette.

g. sto.
Cotesti metodi non possono essere che tre, e si conoscono sotto il nome di processo o giudizio accusalorio; giudizio inquisitorio; giudizio misto.
C A P I T O L O VI.

Caratteri del processo accusatorio.

Il metodo aiccusatore'o fu nei giudizi criminali la forma primitiva. Anzi finchi! nel delitto e nella pena primeggi0 il concetto dell' interesse privato, era questa la unica for~napossibile.

Esso ha p e ~ .bass il principio che nessuno possa tradursi a giudizio senza un' accusa che altri sostenga

- 303 contro di lui nppo le autoril con~petenti.M il inea todo accusatorio nel suo primordio storico conferiva la facolt di accusare soltanto all'offeso e suoi congiunti. Poscia quando nel delitto si riconobbe una offesa sociale, la facolti di farsi accusatore dovette estendersi a chiunque del popolo, salve certe restrizioni di incapacit fisica o morale. Niente peraltro repugna che questo metodo si adatti ancora a riconoscere l' accusa come esercizio di un piibblico ufficio conferito temporariamente a qualcuno. Ma il metodo accusatorio puro non pu funzionare utilmente che sotto un reggimento politico estremamente libero.

l caratteri speciali di questa forrna sono: 1.O La piena pubblicit di tutto il procedimento. 2.O La libert personale dell' accusato fino alla definitiva condanna. 3.O La parith assoluta di diritti e di poteri fra I'accusatore e 1' accusato. &.O La passivitia del giudice nel raccoglimento delle prove s a carico coine a discarico. 5.O La cotlto'qzuitic di contesto. 6 . 0 Sintesi in tutto il proceilimento.

Questo sistenia presenta in massimo grado le guarentigie ilella liberta civile agli accusati; ma lascia in grave pericclo la tutela del iliritto dei consociali; e

iinn possibile che in un popolo eniinenteiileriic c~lricato alle virt cittadine.

C A P I T O L O VII.

Caratteri del processo inqnisiiorin.

I1 metodo i~zquisitoriotragge il siio nome dai yzttrrl. silores dei romani; che furono in origine cittadini incaricati eccezionalmente dal senato di investigare cerrl: speciali delitti. Ma le prinie basi del processo inquisitorio come forma ordinaria le gettb Diocleziano; @ venuto poi a prevalere sotto gli imperatori di Oriente, ebbe nel secolo XII il suo definitivo ordinamento (4) ,z sistema da Bonifazio VIII. In Francia f ~ i inaugurato questo rnetodo d a Luigi XIi nei 1439 : e sviluppato da Francesco I coli' ordinanza (li Villers Cotteret del 4539, ebbe conferma dall' ordinanza del 4670 di Luigi XIVVedasi 1' analisi di questa procedura in B e c o t de la justice repressive pag. (237 et suio. Jn Geroiania il metodo inquisitorio fii introdotto nelle procedure penali merce la coslituziono criminale Carolina. E sebbene (come osser-farono M i t t e r m a i e r, R i e n e r ed altri) la Carolina mantenesse qual procedura ordinaria la forma accusatoria, e solo come modo sussidiario istituisse la inquisizione, pure a poco a poco la inerzia dei privati nell'accusare, e ]a solerzia dei magislrati nello inqnisire, fecero andare in completa dissiletudine il metodo accusatorio. Onde e per ossequio

giure canonico, e ad irnilazione di cib che per legge ilositiva in Francia, e per consueludine prevalea nel1' impero, parecchie genti veniiern sostituendo a l l b r cusa il sistema inquisitori0 ctie duri, Iter lungo tempo quasi universale in Europa. Esso t! il metodo che pii1 srfecialmente si addice ai reggimenti dispotici.
:ti

(1) Xon vedo accerlabile per sicuri documenti che il processo inqnisilorio scomparisse completamente da tutta Europa nel periodo che precedette il secolo decinioterzo o ne rimanessero qua e l alcune traccie specialmente per delilti minori. Eeppure pub accertarsi il preciso momento iii cui esso acquistb dominazione universale nelle singole Proviii$:e d' Italia ; ne dove ci) avvenisse per legge e dove p r r colisuetudini. Trovo clie nel 1288 gib in Bologna era costituito U I I Potest il quale inquisitoriamentc procedeva per qun 1sivcl' glia delitto, e torturava ed infliggeva le pene anchc cori arbitrio di vita. A chiarire questo punto nebuloso occorrerebbero occhi e tempo per frugare negli archivi. Ma io rni permetto di dubitare che la forma inquisitoria non cessasse inai interamente e s i mantet~esseper le accuse oontro la hassa plebe t! i pi triviali reati, e la forma solenne delle :issise fosse serbata alle accuse contro i inagnati ed ai processi di maggiore importanza. Non trovo nessun tlocumcnto storico il quale mi assicuri che un villano accusato di furto si aiiiniettesse di fatto nelle provincie d' Italia a purgdrsi da un' accusa di furto mediante campione e duello. 110 cercato d' illuminarmi su ci anclic parlandone con atnici r colleglii eruditissimi, ma senza frutlo.

Esso presuppone pubblici ufficiali che ~ 0 6 t O il notile di procuratori del fisco, od altra analoga dena-

minazione , abbiano lo spcciale potere ed inc~rico tlallii ricerca e persec~zione dei delitti.

La inquisizione dicesi generale linch cerca il vauteriale e chi sia il probabile autore del delitto. Dicesi speciale quando concentrasi contro un delermiauto individuo, avverso il quale prima si prepara e poi si trasmelte la inquisizione.

I carattkri del processo inquisitori0 sono:

1.O Concorso di segreti denunciatori, che informirin il inagistrato inquirente dei delitli e delinquenti (la

loro scoperti. 2.O 1)ireaione delle proce in piena balia del giudice. 3.O Istruzione scritla dal principio fino al termine : e cosi anche difesa scritta. 4.O Procedimento costantemente segreto, non solo in rapporto ai cittadini, ma anche rapporto al giudicabile stesso, alla cui presenza niente si fa, tranne eccezionalmente la confrontatio; ed a cui non si comunica il processo fi~iclibnon 8 compiuto, ed in stato di trasniissione. 5 " Carcerazione preve?ztiva del giudicabile, e sua . nssoluta segregazione da ogni contatto con altri, fino al momento della difesa. 6.O Irblerruzione di atti: e cosi emanaaionc di sentenza a tutto agio del giudice.

- 507 7.O Ordine a~laliticofino alla trasmissione della in-

quisizione speciale.

Silesto metodo di giudizio non presenta altra sostanziale guarentigia , tranne la coscienza e religione dei magistrati.

Curatteri del processo misto.

La forma n l i s t a , della quale si ha qualclie traccia nella transizione romana dalla repubblica all' impero, 6 la pi adatta a quelle nazioni ove il popolo gode di una moderata liberti polilica. Perci sorta a grande favore nella civilti rnoerna; e va poco a poco jiitroducendosi appo tutte le culte nazioni. Anche la Prussia la ha adoltata con la legge del 47 Iiiglio 48GG : e da indi in poi venne sempre pi a dilatarsi in Germania (1). In Toscana, dopo alcani parziali esperimenti, gi si era istituita col moluproprio del ;IO agosto i838. .
(1) Coteslo progresso ~xiiicipaliiiente dovrilo agli ener. gici sforzi del hi i t t e r n1a i e r clie non crssb mai di proPlignare le libere istituzioni nella proceduri1 penale con iuolte suo pregevoli monografic, e nel 1845 col silo aureo

libro inlilolato il Irroresso

iii,~tiici riiiniti
; i

or~rle. r r l t ! : , r r ; s i c~ i l ' i i l i l i ~ i ?W-K Francof~rtiicl 1846 , c .i L1111rc~:.i 1847, riel ltrepnraroilo il tcrrciio n qii~1It1 rifrlrrilp 1iher:ili alie vciioei.0 rapirlsmetite alInr$aiidr)si dripf~ iiioti politici cIc1 1858.

II giudizio penile otiisto sta fra il processo accusatnrio piiro , e 1' inquisitori0 , come la monarchia costitiizianale sta fra la reyiubl)l'rcrt, e il Sovernc, rlispotico.

impossibile definire trsssatiuameirt~li specilili caratteri che pub avere il giudizio ~nisto,:ayipnnto perclii? 6 nella natura di ogni essere nlisto la perpetua variabiliti, derivante dalla maggiore o minar prevalenza ifcll' uno sull' altro eleaiento di cili si fa 1 : ~
riiisllira.

$. 803. I l concetlo generale del processo uaisro non i: 13 cornpc?2etrazinne dei due processi, pc?r guisa che sorga un terzo metorlo tutto slreciale i Iion i! la nlixbiri in senso proprio; ii piuttosto la riuriione e 'l alternamento di ambedue le veccliic forme. Non B il metallo corinzia risultato dalla fusione (li molli metalli: i un mobile deI quale una parte i i i rniiit3 e una ! plirte di argoiito; in cui possono le parli erose [irevalere sulle argeritine, e viceversa a pinciuiento del1' artefice.

La mistrira del moderno giudizio penalo sta nel fare duc processi distitdti: l' uno dei quali I.. lutto inquisitori~,I' nlli'o ha certi caratteri deH' accusatorio. Laonde in questa forma bisogna distinguore i due pe-

riodi clia

Iri

cotnpongona,

Il processo mislo presujrpone un uEciale spccialinente invertito dei poteri di deferire i delilli alla cogniziono della giustizia, e soslenerne la persecuzio~ir. RIa questo u@cialc non i> ( almeno nei concetto c.le1l:r sua istituzione) un ireriarca (I) ; I I rin avvocato fiscille, ~ che solo cerca. ci8 clic nuoce allo inquisilo. k un pullllico mifzisrero clic rappresenta la legge; e che percib devo assumerne Ia irnparzialiti; ed esser sernpre i,idifferc'c~te dei risultati delle sue ricerche, purchl! tali riwltamenti appariscano conformi alla verita este~~ioro. ali~ieiloi il nobilo concetto di cotesto ufTalc : licio iri Icu~ia.
a

li1

I Siii ciir;itlcrl funzioni dello iiiitico ircntrrcrr 1 1 i s ~ r ~ i ~ 5 C 11 w ;ir t z ~ ~ r c t ~ c i l f r l i u ni e s u d ~ ~ ? ~ r i c~ txcr~r, i ~ i l ~ t, . ~c i li l

pl!!/.

254,

-4ssoloto segrelo. Preventiva carcera~ione segregaiiorie dcll'im~iutrito. e Direzione del!' invectigameuto ricill' arbitrio (li uri giudice che dicesi giiitlice istruttore, con maggiole o minore subonlin:izione alle richieste del ~!ul-,blico ministero. lalercallu arbitrario fra atti ed atti. Procedimento sempre analitico. Decisiorde segreta, o senza difesa ( i ) o con sola difesa scritta, sullo invio dell' irrr[rulsto a giudizio, o sulla sua provvisoria scarcerazioric.
,1, Si agita d3 c~uaichctempo con crcscento calore tra i tiiosoii pih auiici del progresso e delli libertfi civile, la idea che nel processo mieta debba accordarsi i1110 inqiiisilo un difensore anche nel primo pcriodo. 11 principio sti cui ~ i o g ~ colesto disegno : sacro: gravi sono i perir011 clir ia riiinacciano In innocenza adche in quel prinir, stirdio : la carcerazione preventiva e la segr.cgaziorie so110 uri riiale talioll:i pi sentito che non la pena nella quale finalmetite s' incorrr; e i n incertezzu c il pchsiero di csser*e a1151 balia cli iin giullice ictrullore senza protezioue ua accresce lo angoscie. Io ebbi un accusato il qiiale per il tcdio rlella segreta od il sospctto di una persecuzioriu nemica. tentb il siiiciclio , e poi f u chiarito inrrocttnte. Sarebbe rlanque desiderabile dle dal prirrro ~rionientoin cui per segretc deniinzie e spesso per falsi sospetti piomba la inquisizione sopra un citt;idino , [iotesse egli C la famiglia sua porre in moto lo zelo di un ~'ntrono clie facesse argille allo pr'er~cciipnzloni, e spesso 01Ir! o~fitiaeioni un gludicc islrilttorrl ecccssiv~~iieritc di zelalilo e tcri:i(!r, e crltdelo talvolto per tibitudinu o Ijer i~ift:1ltitLlP:i. alil a 11Ucstii s:int:i itica Li grnride ob1;iroio lo i n t ~ r c s s r[li tutclsre il diritto: perch tnmesi che lo zelo iiiilflti~~lcnfc1 il calore p~rtigiaiiodel piitrorio pciicrniiido ,t

iiet sesrcto della inquisizione ne disturbi i uiolrin~enti, distrugga lo prove, o le attraversi per guisa da rendersr fnipossibile il discu~primentodel vero. A tutto si credette prowedere sottoponendo la inquisizioue alla vigilatizii del pubblico Mjiiislero; e ciii potrebbe b;tetore se la imparzisIitk e la diffidenza delle preoccupazioni dello inquisitore fossero sempre la divisa dell' ufficiale che ne sostlnne le parti. Sinatta idea peraltro che pub ragionevolmente nodrirS I flnchS nel puhblico &Iiiiistcro si vede un ? ) ~ a y k t r n t o , diiene repuznante quando cotesto magistrato si voqliri corivertire in un organo del potere eseclblivo. Un tonirilivo di provvedere alla difesii dei rei durante il proccdiniento scrittu fri Bitlo dal codice di Carlo Ematiucio 111 del 1770 ricordato rlr D e s s a l l e S. , d6tvtition prez3en1f?*e piig. 63, 57. Pi r*ecentenieptc: si occuparono i dotti nei loro congr*~ssi di ryuesto importanto iirgoniento coriie i' n vcdursi ricpli finnnles de l',l.vsocin[io?~Itrter.wl.c(ir,nulc polrr le prciyrhr: d e s scieuces ,~ncilres, tltoislilire sension , Coruj/*d.sd ' d ~ n s t c ~ ~ ~ ftn))/, prrg. 185 et S P ~ Vedi nricl~cN o r i rl J O J O Ldi{ d I ~ ~ i l . II' ~ ~ erimi~kel,a, 828%

Compiuta questo primo periodo col decreta d' invio, i l processo misto passa al secondo stadio, nel quale assume i caratteri del processo accusatorio. Da quel momento nasce In pubblicitb. Si ernelte dal pubblico ministero un libello con cui si cotlreslct 2' nct'usa contro il reo; che dalt' essere irtgtlisitu passa cod alla conllizione di accusato. Cessa I' analisi, e comincia In s i l l l ~ s i . Si intima un giudizio solenne, che dovri farsi al cospetto del p~bblico.

giudicabile, e al difirosarc! che irnpreteribilrnente deve ;issi~lcrln,di tlltli gli atti della inquisiziorie. Gli si d i tlotizia dei testinlgiri dei quali si v;irr.'~ 1' accusa nei nuovo processo. Il processo intero si ripete oraltncnte sHa uiJierizn jiubblica; e gli atti del processo scritlo non sono ralutaliili se non si riproducono nel processo orale. Serilpre alla udienza pubblica, in presenza del po[iolo dell' accus2to e suo difei~snre, 1' accusatore deve riprodurre e sostenere l' accusa; l' accusnto le silc iliscolyie; i testimoni e periti Ic loro clfferniaziorii; r-l i l dilensore esporre le sua ragioni. In pubblico si deve leggere la s e ~ r t e t t ~ n . Tutto deve eseguirsi seriza irrterrzcrirl~~e, sr:riz:r ciot! ilcviazione ad altri atti.
Si (13 liliera con8uriiccr;iolre
3 1

1 processo rriisto iia due griiridi varitaggi: 1 1.' La pubblicitiz del processo orale, ctle per p i n cipio fondamentale di questo metodo deve esscre il solo efficace.So si ammette che uti solo momento il ~irocessoscritto in ciO che attiene alla prov:x niorale si riproduca con piena enicacis nel pubblico dibnttimento, il sislema della oraliti dei giudizi 6 rlemolilo radice. E questa pubblicit (che 6 guarentigia soinliia ali' ,iccusabo) giova al fine politico del giudizio, i'alYcrmando nel popolo la fede nella giustizia, e cfipi rcnriendo pi silnyarica la perla. E giova, alla yiustizilt, difficultiindo la inltusiiiric [le1 falso sotlo scri\hi:iii-

za di vero. Laonde, checchh ne dicano i suoi detrattori, la pubblicita del giudizio penale non pu essere neppure argomento di seria questione presso un ppolo civile; potendo agevolmente con opportuni prov-

vedimenti ovviarsi ai pericoli che le si rinfacciano. 2O Evita la sorpresa ( o almeno deue evitarla se . B bene ordioato ) ; la quale, come avverti fin dai suoi tempi Q u i a t i I i an o , E, la maggiore nemica della

veria (1).
(1) Non vi forma di giudizio che possa guareutire lo innocenza da un errore giudiciario; non vi metodo di prova cho tranqiiillizzl in faccia a tale pericolo. Si contano vittime del sistema delle prove Iegali in tanti norni notissimi che inutile ricordare: si contano altrettante vittime del sistema della certezza dell' uomo. Anche recentemente P10 Santumune f u contiannnto a 20 anni di galera dalla Corte di Assise di Modena con verdetto de] 25 ottobre 1864 e la sua innocenza ebbe riconoscinionto per virtb del Decreto della Corte di Cassazione di Tarino del 28 luglio 1866. Vedasi il 8. l03 del Giornale Icr Legge do1 1866. De Filippi in Francia fu condannato innocente per indizio. Rosnria Dolce per la propria ripctuta e perseverante confessicne ncconipagnata da tutte le circostanze della sua legiltiiiiili, come &illo era stato Pin e tanti altri sotto i1 vecchio sistema. Renosi ( 18 novembre 1861) e Lestirques furono condanna ti innoceuti sulle positive deposizioni di tealainoni di aiata. Se non esatto ci che osservava un onorevole rneixibro del]: Accademia di Xolosn nella seduta del 5 yiilgno 1803 clie gli errori giudiciarii derivino dallo scaduto senlirnenlo religioso nei testinroni : le storia di tali errori dimostra esserne stato causa le eqnivo~citorecognizioni emesse a buuna fcdo da testimori1 onestissimi, Neppure la rigorosa prova l@$aIe n la probitk dei fidcfactenti, n& la osservanza dei

33

pib rigorosi precetti di critica gii~diciarle possono rendi:it? inaccessibile alla giustizia lo errore di fatto, Questa tremedda neccssitii condusse a studiare i mezzi della riparazione. Si occuparono df cib V a n L e r u v v e n (le dunlno r e o ahsoluto illato resareiendo, e gli autori citati nel flecitcil de t' Academie de Toulouse du 1865, vcil. 1 4 , pay. 89, in nota : sul che rettamente osserv B o n n c v i l i e f ameliorntions tom, 2 , pag. 5 4 2 , et suio.) che tale ricerca doveva istituirsi lanto rispetto allo innocente condannuto quanto rispetto allo inriocenta incolpato ; tanto per le condailne crie minali quanto per le condanne eorrezionuli. La ricerca non si limitb al mero punto di vista pratico sul modo d'indeunizzare , ma rimontb al principio radicale dispiitando se in ci dovesse ravvisarsi un vero diritto dell' innocente, e un respottivo doilere g i u ~ i d i c onella societh verso lui : sostenne l' affermativa recentemente L)e s s a l l e s (deuxi&nae partie pag. 7 2 ) ma prendendo lei mosse dai principii di M a h l y, assise la sua dimostrcizioi~esopra un terreno fallace. 1 siio scritto fu confutato da C u z e (3 giugno 1865 Re1 cueil des Annales de 1'Acitdemi~ de Touluusr vol. 12, pay. 199) il quale dubiti5 se potesse trovarsi un obbligo giuridico dove non era ccilpn ( e giiesto E il vero punto del dubbio) ed osserv ancora lo scandalo politico derivante da un decreto giudiciario d'indennit, e lir impossibilita di aflermaro la innocenza ; sulle qiiali clue osservazioni mi permetterei di non concordare con lo illustre giureconsulto Tolosano. Ma prima di disputare sui modi e confini di tali riparazioni bisognerebbe renderle possibili con abolire le pono irreparabili.

8.

$59.

Il processo misto perb, come A condizione generde di tulti gli enti misti, pu8 variare quasi direi all' iniirtito, secolidache una delle sue forme si atteggia o 211' ordirrc inqtlisitorio , o all' accusaiorio. 111 tutti i pae-

- 315 si ove cotesto processo misto fi in vigore, esisto110 dalle particolarila tdi, die confrontandolo nei diversi paesi si troverebbero a stento due sistemi uniformi (1).
(1) Francia, Piemonte, e Toscaun haono processo misto: ma qual divario tra sistema e sistema I Sonb inflriito le vari&~ di Cuesta procedura mista nolle provincie di Europa, Una forma specialfssirna e diversa forso do tutte le altro, io ne vidi por lungo tempo in azoue nel gih Ducato Liiccheso c In descrissi nel rnio discorso sulla cessata procedura k c c c l ~ c s e ,pubblioato noi miei Opuscoli voi. I ,opusc. 4.

Svolgismo adesso le sette con&l'zioni essenziali dal giudizio penale. C A P I T O L O IX.

Beli' accusatore.

5. sui.
La pprsona dell' wcirsarore nel processo nccusato. rio ptc1.o asigc s11eciali provvedimenti: perchh in tale sisteiiin fiicendosi halin a cliiunqtie del popolo di accrts:iiz! :iltri (li un delitto ; questo potere riuscirebhc feciantlir ili disturbi o di abusi, se con opportune cautelo I ~ O I I si frenassero le passioni nialcapie, clie vo1es;s~rrrlirafiltnrne (1).
[l) Hrinln rhho Xiiolilssini~ Icggi restriilive d ~ l l a libcrtl r?i ncciisare. Inghilterra sornrninisirn arialopo esempio.

Prendendo a tipo di tali cautele le leggi che in proposito ordinarono con molta cura gli anlichi romani, esse possouo referirsi a quaitro i .Vdosignazione delle cause di inidorteitu ad accasare 2.O uurnissione ad accusare per decreto di magistrato che conosca' dell' accusa in diritto, e dia al)' accusatore la lex per costringere i testimoni 3.O giecramento di calunnia 4.0 y~nalidirrigorose contro i calunniatori.

Nel sistema s'nquisitorio pu sembrare che P accusatore non vi sia, perch non viene a faccia del reo, ma agisce nell' ombra, Pure vi anmr qui, sebbeno non sia cl' intrinseca nocessi& a cotesta forma nella yriale il giudica procede di uffzio. Qui ' accusatore inl terviene con piu limitati poteri. E bisogna riconoscerlo nel dirnunciatore se,rrato, o ufficiale querelante. Questo d il moto alla inquisizione che poscia si inoltra s cura d d procuratore dei fisco, o dello stesso giudice; che por un' anomalia di tale processo riunisco in se alcuni dei poteri e delle funzioni che piu proprimente spetterebbero allo accusatore.

Ncl sistema misto la persoria dell' accusaroro si rappresenta dal pubblico niinisiero, a cui compete ssclu-

- 511

sivamente I' estircizio dell' azione pubblica : o l i b ~ r a , o subordinata alfa doglianza del? offeso, nei defitti prirati. Nel piure moderno la distinzione dei delitti in privaai e pubblici non tiene n alla forma del giudizio ,n ali' azione :ma soltapto allo eccitamento dcll' azione. La forma del giudizio nct processo accusatorio e misto sempre pubblica. L' azione 8 sempre pubblica, perchb tutti i delitti ( beneh8 no sia sirbordinata la persecuzione alla querela del leso ) si puniscono nello inleresse della socioti. Ma si dicouo prioati, perchii 1' azione pubblica non pu mettersi in , moto se non per volanti dell' offeso. Tale O il concetto di questa divisione dei delitti nel linguaggio odierno. $fale perb i pratici credettero che il giure romano usasse in cotasto senso Iu, distinzione fra delitti pubblici e privati. Nel giuro romano questa. distinzione teneva al fine della pena; e si dicevano oggetto di pubblica giudizio quei crimini che si puliivano nello interesse di tutti i cittadini; a di giudizio privato quelli che si punivano nello interesse del solo lcso. Erano privati delitti appo i Romani il furto, la rapina, il danno dato, o la ingiuria. Erano pubblici il parto supposto Q 1' adulterio, sebbene il primo per la leggo 30 8. 4 ff. ad leg. com. de falsis; e il secondo per 1' editto di Gostaatino ( l e g . 30 C. ad leg. ( I ) Jul.,de adzckter.) non si potessero perseguitare. che sulla dogliaaza (li certi membri della famiglia, ne voletzcibus tempc licerct foadcsre conaubia , come dice del sccondo l' imperatore; fi f i e falsis cxtTaneoium runbulneliis jurn fainilictc! deflrr?ns~rrzcr, come dice del primo il V o e t ad paad. tit. (fc transnctionihus n. 4 8.

Forse nella sua origine la nomenelatura si desunse dazi' azione, come rilevasi dal g. 1. lnst. dt: pubbl. judic.; ma certo 13 che rimasero poscia nelfa categoria dei delitti pubblici anche alcuni delitti ebe si perseguitavano a sola querela di parte, ma nel pubblico interesse. Vedasi P l a t n e r de jure criminuna romano quaesc. 6, cnp. 3 , pag. 107 ad 170. Presso gli antichi popoli germanici tutti i delitti si mantennero a Inngo di indole privata cosi nel concetto del fine della persecuziorie loro , come nello esercizio di questa, non concessa che al solo leso e suoi aderenti.
(1) La esoIusioue degli estranei dall' accusa di adulterio, sancita dal primo imperatore cristiano, si sostiene coma assoluta dai migliori iaterpotri, e tale la dirn~strala lettera della costituzione. Vedi W iss e m b a C in C ad dicl, . 1.30 h! a t t h e o de crimintbua li&,48 ,Iit. 3 cap. 4 , n. 11. ,

L' ufficio del pubblico ministero ffi i1 risultato di tln lungo processo storico. Quando il popolo romano, remosso per le usurpazioni del)' impero da ogni potere politico, si addormentb nella obbedienza passiva, nessun cittadino, tranne eccezionalmente gli offesi , pi volls assumersi l' odiosa rischio di accusare i c&linquenti. Ci rendeva precario il magistero penale, 6 lasciava la societa senza difesa contro i maivagi, 11 rigare della massima che nissnno potesse perseguitarsi per un delitto se non vi era chi lo accasasse, dovette csgere in faccia ad un imperioso bisogoo (4). Laonde

il terzo secolo dell' era cristiana vide sorgere il con cetto di una persecuzione dei delinquenti eccitata d' u(@io dai magis6ati. t*. 22 ff. de puaestionibus = leg. 13 ff. de off. praes. Eeg. 7 C. &e uccusatoribus leg. Ci C. de delatoribus leg. 1 C. . d$ custodia reoncm. La giustizia io questo periodo pretermise il bisogno di un accusatore, e ne venne a far le veci lo stosso giudice. iYon ancora per altro attuossi il concetto di un ufficiale permanentemente incaricato di accusare i delinquenti: poichb non vi 6 germe di cib n6 nella istituzione dei curiasi e degli stuu"io~zarii( l e g 1 et 8 cod. Theod. de ctcriosis) sdrta ai quarto secolo, con incarico di mera poltzia investigatrice; n6 nelle ingerenze date da Giustino ai vescovi nel sesto secolo, con incarico di mera uigia lanza sulle procedure periali (Eeg. 22 C. de opiscopaFi atcdient ,) e sulle carceri ( R ani da publi-

ci n~ifiisteriiorigilse ).

(1) P l i n i o ricorda come in caso di gravi dolilti dovesse talora i1 senato o 1' imperatore destinare qualcuno all' a c cusa fEpist. 5 , 4 6, 31 7, 33; -). Uguale hisogno aveva gi eccitato nella repubblica le questioni speciali.

Ma in seguito si era venuto introducendo attorno alla giustizia un ordine di persone chc sotto il nome di procuratori, assumevano I' ufficio di rappresentare gli interessi delle parti nelle liti. E mentre ogni signore venne ad avere il suo procidratore presso i tri-

- 520 bunali, anche i re ebbero il loro, Ora si trova che dopo la met8 del decimoquarto secolo questi procuratori del r e , dalla condizione di semplici agenti di affari, erano passati ad esercitare un ufficio pubblico : e si erano invesliti anche dell' autorit di accusare i delinquenti, senza che si conosca il preciso momento in cui tale uso ebbe origine; n il primo documento che lo validb. Fatto 6 che verso la fine del secolo XIV si trovano in varii paesi questi procuratori del re, investiti deI potere di tradurre i colpevoli avanti la giustizia, malgrado il silenzio della parte offesa; e di chiederne la condanna, con apposite conclusioni e dimande. La spiegazione pi probabile di simile transizione si trova nella natura delle pene d' allora; le quali molto consistendo in ammende e confische, generavano nei governanti un interesse pecuniario alla condanna. Ci dava ragione a coloro che zelavano gli interessi dei governi di interloquire nei giudizi penali ; e cos forse passarono dalla rappresentanza del fisco pel ricupero delle ammende, alla rappresentanza generale della societ offesa col delitto, per procacciarne la repressione. Cos l' ufficio del miraislero pubblico, per un fenomeno singolare, si propag appo divorse nazioni prima che i legislatori l' avessero formalmente costituito: fi1 e y e r istituz. giudiciarie vol. 2 , p. Ci72 H e l i e de I" instruction uol. 1 , S. 74 B e c o t de la jusfice repressive pag. 232.

Ma il pubblico ministero si i veriuto in certa gui3 sa purificando nella odierna civilt. Perch separato

affatto cotcsto ufiicia da ogni rappresentanza della corona, e da ogni cupidigia fiscale, ha potuto assumere piu nitida la divisa della imparzialllb, cousiderandosi come rappresentante della legge. Alla puritj (1) di questo concetto; alla presunzione di assoluta imparzialit; alla supposta assenza di ogni passione, e di ogni predilezione per la condanna; l' oacio del pubblico ministero va debitore di quelle ampliazioni di poteri, che le moderne legislazioni gli hanno genoralmente attribuito; e cho potrebbero riuscire pericolose se quei presupposti venissero mai disgraziatamente smentiti. Ad evitare i quali pericoli potrebbe riuscire utilissima la istituzione Ilcll' avvocato dei poveri dove fosse saggiamente costituito codesto uffizio, e circondato della conveniente dignit8 e degli opportuni poteri (2).
(1) Tutta la purificaziono o la nobilitazione di qii~stoufficio consistette nella rettificazione di una idea; vale a diro che il sostenitore dell' accusa non fosse pi un rappresentante del Soverno, nln un organo della hlagistralura. Cib pose indosso a Iiri In divisa della imparzialit e lo nutorizzb a chiamarsi rappresentarito ilelln legge. Cou ci?) doveva sparire da lui tutta la rapacit, la criidelth, e la tenaclt8 che rendottero odioso 1' antico procuratore fiscale; e il popolo in lui piu non vida un nemico ma un protettore. Chi volesse tornare a diro che il pubblico Dfinistcro un orgaklo del potcro eseciitivo lo ricotidurreblje scnzn nvvedersene alle antiche condizioni. (2) Nel riiio concetto codesto uffizio dovrebbe costituirsi non p d solo fina di difendere miserabili all' orale dibntlirilento , i11 clie siipplisce bastantemc~itela destinazione :t turno (lo1 difencnro o5cios0. Iiovrehbe susore il trilrtrnntc~ dclla difesa costitt~itocoma magistratura perrnanerite desti-

nata a parcatire la libsrt civile dei cittadliri dai priiiii monronti ~ e quali sorge contro di loro il pcricnlo di un prai

cesso criminale, Dovrehllc al pubblico mlaistsro lasciarsi tutto ci) che gli occorre alla persecuzione dei delinquenti; ciok tutli i suoi poteri attuali. Ma dovrebhe starsii a frorit~ un magistrat~che avessa altrettanti poteri uel senso di vigilanza della procedura, e protezione della irinocenzs. Lo preoccupazioni del magistrato destinato ad nccusarc troverebbero itn cquiljbrio uelle prcoccupazloni ( sc viio\si) d e l rnagi:;trato destinato u difendere. A qriello esercitare 1' aziiine pubblica , provocare gli arresti, e le proceclurc a carico dell' accirsato, A questo provocare le scarcerazioni c Io BCrificazioni a discarico. l1 cuiisenso dei due umzii dovrebbe risparmiare ogni ultariore intervento delle camere di consiglio, guarentigia che non sempre rispondo iu pratica alle cspetfative ohc so ne promisero i legislatori. Le camere di consiglio dovrebbero intarloquiro saitanto nel dissciaso dei diio offcii, Libero 1' accusato di eleggerci un difensore di sua fiducia, In difesa oflciule dovrebbe cedere Il campo al dlfensoro elettivo nel giudizio orale. Non sono nell' osale giudizio i piir ~ r n v ipericoli delle indebite od eccessive vessazioni dei cittadini. 1. vantaggio di codesto iiflIzio dovrclilic 1 conciatero appunto no1 provvedere alla difesa e tutela di un ioquisito in quel lungo periuda che precede il. dlblitli. mento : tr nel quale 1' opera dell' avvocato difensore B nulla. E cievo esserlo per necessita a ragienc del pericolo che la intrusione di un privato recherebbe troppo spesso al corso dl giugtizia durante la segreta istruzioue. Ma lu venalitl, lo spirito partigiano, e l' eccesso di zelo che a buon dirllt0 si temono neil' avvocato difensore , oon potrebbero pi temcrei in una niagi6tratui-a permaneuto iu faccia alla yialo la istruzione segreta dovrebbe apriimsisenza rlscbio di oollusiune. E 0081 si avrebbe iri certo reodo riparo 81 scsretc, della praccdura scritta che pur bisogna conservare. Occulta a tiiiti coloro oho parteggiando por 1' accusato potrebl3aro abusnre della cognizione degli alli; essa avrebbe tutta 1s

possibile puhbliclta quando f m e aperb ad un maglrlrato il cui incarico rosse quello di vigilare il processo lincb H dirige dnll' accuso. Allora potrebbe dirsi che la difesa deg1' inquisiti sarebbe completa. Un avvocato dei poveri che non ha altri poteri che quelli di un avvocato comune, e che incomincia la sua azione dcfensionalc dopochb un infelice (vittima forso di un equivoco o di un errore di diritto, o di una fatale prevenzione) ha per parecchi mesi indebitamente gemuto nelle segrete ; B una superfelaziono senza frutto: B al solito una guorentigia apparente priva di realt. Ad ogni modo dovunque e comunque volesse ordinarsi la istituzione dcll' Avvocato dei poueri nelle procedure penali, dovrebbe per Iegge essere interdetto a coloro che si addicessero a cotesto nobile ulliicto lo aspirare a superiori impieghi, onde venisse assicurata la indipendenza di questi tribuni dclla difcsn. Sarebbe redicolo (sc non fosse lagrirnevole) il vedere un ufficio la cui missione consistc in un antagonismo, ed in una vicilanza sui possibili abusi degli accusatori, affidato a giovani che lo guardano come un possaggio, perch anelano a pih lucrosi collocamenti : essi per conseguire il desiderio loro e procacciarsi pi larghi stipendii, dipendono interamente dalle buone grazie, dalle informazioni, e dalle proposte di coloro coi quali dovrebbero mantenere la situazioue di un sindaoato e di una opposizione permanente, Cotesto assurdo rende ipocrita , e disprezzata la istitiizione di che favello. ,Ma queste si diranno anch7esse utopia! Eppure se qui ne fosse il Iiiogo io potrei niostrare come tali ideo si riaxinodioo cogli antichi metodi praticali in Toscana ed in altre parti d' Italia.

I diritli del pubblico ministero si riassumono principalmente nclle seguenti facolt 4.%esrdtaro l'azione penale; provocando ove occorre l' arresto del reo

fare tutte le requisizioni e dimande, e provocare senza limite tutte le investigazioni, tutti gli interrogatorii, e tutto le misure e provvedimeriti, chc crede utili alla scoperta del vero o al servigio della giustizia - 3 . O provocare gli aggiornamenti della traltazione della causa - 4.0 spiegare all'udienza fino alla chiusura del dibattimento le sue conclusioni, tanto sul merito quanto silgl incidenti 5.O replicare alla difesa per la rettificaione dei fatti cbe da questa si fossero travisati; o per le nuove eccezioni di diritto da lei proposte 6 procurare la esecuzione della sen. O tenza, o assolutoria o mndennatoria - 7.O procurarne la correzione quando na abbia i mozzi legali, e creda violata la legge.
2.0

X suoi precipni doveri sono la imparzialiti, e la freddezza; e deve soprattutto esser cauto di non iscarnbiare
lo zelo per la condanna con lo zelo per la giustizia. C A P I T O L O
Del reo.

X.

La parola reo (I), introdotta a designnrc colui c m quo res agitur, indica quaIniiq\ie persona contro mi si dirige una dimanda giudiciale: e cos nei giudizi criminali indica colui contro il quale si dirige la inquisi-

- 523 zione, o 1 accusa; e promiscuamente designa ora 1 ia' ' quisilo, ora 1' accusaro , secondo i vari sistemi (8).
(1) IAa vera. etit~iologisdella parola yeo doriva da reor, pUtU?*e, silpporre, e sta ad indicare lo stato di accusa, cioh qiiello stato intermedio fra la innocenza e la condann a , nel quale il cittadino si suppone colpevole, ma non C
nooora riconosciuto tale. Qucata etimologia offre una mirebile coincidenza della parola reo cou quella della parola ilnpututo. (2) 11 reo si denomina accusato dopochk ebbe corso il libello acousatorio o la trasrrtissioue degli atti. Bel processo misto uon pub dirsi preuenuto (voce introdotta neil' uso del nostro foro) fincbb non B elilanato il decrcto d' invio. Fin l non pub dirsi che incolpalo.

& cliiaro da ciii cbe nel linguaggio giuridico la parola reo ha un significato assai diversa da quello ia cui si adopera nel linguaggio volgare. 11 reo pcl volgo t! il colpevole. Pel giurista il ren pu essere innocente. Ed C: grave errore quello di chi, per una prevenzione funesta, osi confondere il senso giuridico di questa denomiuazione col suo volgare significato.
P;. 872.

Io ordine a questa seconda persona la scienza non ha a faro che dile avvcrteazo. La prima che non possono esservi in ben ordinata citti privilegi nessuni : ed ogni cittadi91o deve potersi trdurra in stato di reato.

La seconda b che il reo deve comparire ftd persona: n si ammette che si faccia rappresentare da altri. E ci3 per due ragioni: 1.0 perdi0 il diritto della difesa 13 nelle materie penali inalienabile; ed eventualmente si alieiiersbbe, quando si ponesse iu balia di un procuratore - 2.O perch il bisogno di scoprire il vero osige che si abbiano nel giudizio le dichiarazioni persoilalmente emesse dal rco , cl~esolo B in grado di conoscere le circostanze dclle quali chiamato a dar conto.

C A P I T O L O XI.
Del giudice.

La persuna del giudice (rappresentanza attributim ad un uomo di poteri eccezionali sopra i suoi simili, che sarebbero naturalmente e politicamente suoi nguali) si custituisce dalla giurisdizione o co~npelenza. Kella giurisdizione (4) (facultas jus dicetzdi) sta tutta la essenza del giudice.
(1) Sulla distinzione fra qiui.i$dizdune cd i m p c ~ o ve$si prio Io dispute del N o o d t fde jurisdictione et imperioJ che la proclama inetta ; e del Tkf e n k e n i o che la propugna nella dissertnzirine che lia per titolo merum inaperiunl juriadictionem criniinslem non esse fopusc. I 4 ).

I,a giurisdizione deve trovarsi ~ e giudice e per ragiol ne irrtrinse~a,e per ragione esrrinseca congiuutarrienlc.

La giurisdizione iiitrirzseca dslln materia,

quella che si desiirne

3.

876.

Benche niente repugnasse che in uno Stato un solo giudice o un solo collegio (1) disbrigasse tutta sorta di giustizia, pure la necessit nei regni estesi, e la convenienza anche nei piccoli, introdussero una distirizionv di competenze o gerarchie ragionata sulla differenza della materia da giudicare. Di qui le varie divisiotii dei giudici, Ic quali teagono alla natura della GOSn su cui deve cader0 la loro cognizione:
(1) La costituzione della pereona del giudice, o in un solo PndiuWuo, o in un colle~io varib e varia 1 . O secon? do il grado dl utilith dei diversi popoli 2 . O secoiido i reSpcttivi mezzi finanziarii 5.u secondo lo importanza delle materto. I ciudici unici furono alternamente denominati pret o r i , potestci, vicari, col)rnlissarii e siniili. I tribunali collegiaii furono clitamali in Germania ed in Ingliiltcrra Camere, in Italia Roto (sulla etimo1ogi:ia della quale parola a : vedersi H o m tu a i juri8pritclcrrtitc nicntismntica P U ~ 161 ) . in Francia Corti; e per la imitazione di Francia questa ultima voce h venuta prevalendo tra noi.

Cos

- I,Q Si hanno

giudici civili, commerciali,

~ i m i n a l, ecclesiastici. i

- 828 Z? Si hanno in criminale giudici di alto crintij~ale, correz2oaali, e di polizia. 3.0 Si hanno in alcuni luoghi giudici del dirilio (magistrali), e giudici del fatto (giuria). 4.O Si hanno giudici che godono solo giurisdizione preparatoria nei giudizi penali. La quale o pu attribuire una mera autoriti eccitatrice del giudizio (come quella delle camere di consiglio quando decidono sulla prima ammissione di una querela) ; o una autoriti ilr-

vesligasrics (giurisdizione io~quirente)come quella dei giudici istruttori. Si lianno gilidici che godono sola autoritj iniziatrice, comc le camere di accusa, clie decidono sulls invio a giudizio; e i presidenti quando dispongono su certe condizioni clie dovri avere il giudizio. Si hanno giudici che godono autoria cotzsumatrice dei giudizi, come sono tutli quelli che appartengono ai turni decidenti, Si hanno giudici che godono autorith correttrice; o Isolnta ,come quella delle corti di cassazioue (1) ; o congiunta rtH' autoriti rlccidt)rlte, come quella dei tribunali di appello, e di revisione.
(1) La Cncsazione ha per suo istituto di non conoscere del f i t t o : conosce per e giudica rmnpetentemeato dello cna~guenscgi?tridiche del fatto : B l a n C h e ttldes sur le code pcnal ,premidrc tlrde pay. 25, e# 173.

giurisdizione sstrinseca 6 quella per cui fra diversi giudici, clre tutti sarebbero inbrirrsecrsmente comI,:i

- $99 pelenti, si determina quale &i loro dovrh ad esclusione degli altri conoscere di un dato fatto.

Ii principio costitutivo della giurisdizione estrinseca fu argomento di grandi dispute e di grandi lotte nel medio evo, per gli urti delle giurisdizioni baronali con le giurisdizioni regie, e delle giurisdizioni baronali fra loro. Gli uni sostenevano cho la regola della competenza estrinseca si determinasse sempre in criminale come in civile, dal dotlzicilz'o e riCtadi?~anz;a reo: del e non hanno fine i reclami e le ostilitk dei feudatarii, che la storia ricorda essere derivate dalle lamentate violazioni del diritto assorto spettante ai snperiori del delinqi~cnte(1).
(I) In Francia a modo di esenipio la prevalenza della $iurisdizinae locale sulla giurisdizione donioiliare nori Sii riconosciuta Otio a Carlo IX, che IU proc1:imb nella celebre orclinanxa di iiloulins : D u b Q i s hisloire k l a nlonnrcliie /'rancnisc liv. 6, ckap. 9,

Le ragioni cllo fecero prevalere in penale alla giririsdizione del domicilio del reo, quella del Ircogo (lei Pommessu deliclo ,furono tutte rli cunuenienza; rrin casi potenti, che il Izcugo del delitto si riconobbe ovunque coine cletcrrninlzotc la regala ciella competenza estrinseca, E cib perchi! pii1 conforme ai quattro bisogni dcfln giustizia penale : celcril: economia: verith: csem3%

plraritci. Ma quando dicesi che per coteste ragioni la giurisdizione territoriale del luogo del delitto, sia preferibib alIe altre non si dice gia che le escltda in

modo assoluto. Questo scambio sarebbs fonte di errori. Le altre giurisdizioni sono suppletiue. Ecco tntto. Laonde dave la giurisdizione territoriale non possa esercitarsi le altre si svoIgono legittimamente.

Questa regola pub soffrire limitazione per tre cause diverse : il privilegio: la precetzaione :la prurogn (1). Ciascuna cli tali cause pu in certi casi essere ragione specide di giurisdizione estrinseca, e far tacere anche la competenza derivata dal luogo del delitto.
(1) Si sviluppa ancora la competenza per conlinenza d i causa quando trattasi di pi13 nccusari, o quando trntkci di diversi firlli contro un solo accusato beucli8 cornmessi in dtvcrsi luoghi; e quando siavi una connessione per cui In economia di spese e di tempo, e la speranza di meglio riigqiungere il vero consiglino un giudizio uriico. Vcdasi hl o r i ti Journrrl il74 druit criminel urt, 8405.

II privilegio opera tale effetto tutte le volte che un ordine legislativo assegna a un ceto di persone un tribunale speciale. Abbiamo esempi di cib nei \-ari Stali ; pei militari ;per certi ordiui cavallereschi; per gli scolari; per gli ecclesitsslci; pei setialori, e pei delmlati alle

assemblee lagislative.

La preuet2zions nasce dalla maggiore sollecitudine con la quale uno dei pi giudici competeali intrinsecamcnte ,ha esercitata la giurisdizione estrinseca , impadronendosi dell' affare. La prevenzione deriva dalla anterioritj della citazione. Ma fra le diverse citazioni che possono mere muto corso, provale la reale sulla verbale, sebhene anteriore : fra le piu citazioni verbali prevale 1' a~zterioredi data (2).
(1) Il principio della prevenzione quello su cui si rndica la est?~a&crritorCalitr~ giure penale. Quando uu coldel pevole estero veoge tra noi senza che abbia incontrato giudizio penale iiella sua patria dove commise il delitto, la
gluri~dizioneterritoriale derivala dal luogo del commesso reato non essendo csercilatu, n utilmente esperibile, viene a rimanere preva11:nte la giurisdizione derivata dal domici120 attuale del colpevole. E cos per virt della prevenzione il giudice nostro che ha sotto la sua mano il deIitiqilerite, esercita legitiirnanicnt~la sua competenza sopra di lui.

La proroga procede dal conseljso delle parti. Essa sempre presuppone nel giudice la giurisdizione inlrinseca, sulla quale non pub avere efficacia mai il consenso delle parti, perchi: attenente al]' ordine pubblico. Ed avviene quando le parti hanno tacitamente riconosciiito la giurisdizione estrinseca del tribunale, clie vonia corisumanrlu gli atti dbl giudizio, col non elevare

esse alcuria eccezione contro le facoIiA dal rnedesirna

esercitale.

5. 885.
L' ofbcio det giudice magistrato si svolge nell' impero, nella giurisdiaioue ,e nell' arbitrio.

Un tempo I' arbifrio del giudice fu un Briarco. Ma in una buona legislaziorie l' arbitrio deI magislrato deve limitarsi per quanto possibile. Quanto al rito esso non pu porsi in sila balia, mentre invece B istituito a suo freno. Quanto al giudizio sul fatto egli non ha vero arbitrio neppure dove si accetta la intima coavin-

zione; perchb deve sempre convincersi secondo il pro* cesso, e secondo ragione. Quanto alla pena egli deve averne i limiti dalla legge. Quanlo alla inleipretaziortt! di questa esso rion pub farla 3 libito suo, ma C! vincolato dalle regole dl ermeneutica, Sicche vero e proprio arbitrio rian pi10 averlo il giudice che nelle ordinatorie dei giudizi ; le quali, entro cerli confiiii (li convenienza, dispone a comodo e piacimento sui.

Le due prime proposizioni non possono oggi formare occasione di controversia. La forniscono perb la terza, s la quarta. In proposito tlella pena sul cadere del passato sacolo trionfb uno spirlm di reazione contro la pro-

porzione tosi detla armonica, a cui si erano ispirate parecchie legislazioni di Europa: e che lasciava smisurata Isrgliezza al giudice d iiifliggere quel casligo ' che a fui sembrava pii^ adatto alle circostanze; dantlogli persino talora potest di correre dalla pena capitale aila multa. Corne suole accadere, la reazione traboccb agli oppositi estremi, E si ~iroyiugii la pena tassativa inlposia. dalla legge, come unico rriezzo atto a procacciare ijnona giustizia ed a far si che i colpevoli si purdissero non dalE' uomo, iiiu dalln legge. A questa formula sedoltrice, s ispirarono i codici ri' voluzioiiarii di Francia, e si ebbe come un progresso 1' aver tolto ai giurtici ogni arbitrio nella pelialiti. Irfn la novella dottrina. fece trista prova (li si!. Eliliero quei corlici breve vita: e nei nuovi che si dettarono iri Francia ed allrove nei priniordii di questo sccolo si trovb la provvisione conciliativa che la bgge tassasse la specis della penalit, ma eoiicedesse al giudice una larghezza nella sua quantirh e durata entro certi limiti segnati dalla legge. Dopo il 4830 apparve insufliciente anclie questo temperameato. Si osservb che per adattare con giilstieia la punizione alle circoslanz!: infinitamente variabili in cui pub versare il dclinquente, non bastava autorizzare il giudice ad infliggere qualche anno di piii o qualr.Iie anno di menci della galera o del carcere che la leggo scgnara a quel delitto: ma. bisognava dargli balia di scendere ancora a delle specie inferiori di pena ilei casi di eccezionali circostanze, che si dissero non possibili a prevcrlersi ilal legislatore. Cos nacque il sistema delle ~ircosta~zze atteicualtt i , rcnrluto celebre per Ic riforme

- 534 francesi, ed imitato da alke legislazioni. I1 qual sistema, autorizzando la dichiarazione del]' atteouanza senza che ne abbia in precedenza. segnato le condizioni la legge, e senza che neppure sia obbligo del giudice di dichiararna i criterii in sentenza, ripristin0 iu sostanza i' arbitrio del giudice nella penalia. Molti codici contemporanei (per esempio l' Austriaco, lo Spagnuolo, il progetto Portoghese) tentnrono di conciliare l' aborrimento dell' arbitrio del giudice con la doverositi di proporzionare le punizioni fra delitti clie sebbene identici nella loro quantitb rraiurade, variavano p r b per le relative contingenze che ne rxiodificano la politica quantith. Questi tentativi si estrinsecarono con lo enumerar0 studiosamente nel codice tutti i casi sscogitabili di abteuuamento, o di aggravamento che potevano incontrarsi nelle varie eventnalila. Ma in ootesti tentativi, oltre ad avere spesso dimenticato i principii della scienza confondendo il grado con la quantiti del delitto, non si a mio credere raggiunto ancora quel meglio chs si desidera. Prescindendo da cib a questo luogo, necessikl concludere che se certa la regola che nega ogni arbitrio al giudice nelle forme essenziali del rito, e nella conuinaione; non pub dirsi oggi altreltanto pacifica Ia regola che gli noga ogni arbitrio nella pewalith. Avvegnachb per quanto si dica che nello attenuare il giudice deve procedere non ad arbitrio suo, ma secondo ragioite; flwichb non gli si faccia precetto di esporre eodesta ragione, il giudice essendo uomo ceder& di frequente agi' impulisi di simpatia o di pe in un senso, o al fascirio della ia

prevenzione in un altro senso ; e la penaliti subir troppo spsso la influenza di un vero arbitrio.

Intorno alla interpetrazione della legge penale sono discordi Ie dottrine sul punto di decidere se debba seguirsi Ia jnterpetrazioue logica., che cerca lo spirito, o la interpetrazione letterale, che aderisce alla parola della legge: e se (ammessa la interpetrazione l o g i ~ a ) debba questa usarsi tanto a fine resc~ittivo,quanto a fine esfensivo. Porse il problema arduo a risolversi con una formula assoluta.

Non nasce il dubbio quando il caso non cada n sotto la lettera nb sotto lo spirito della legge. Estendervela sarebbe lo stesso che creare una nuova legge. Neppure nasce dubbio quando i1 caso apparentemente compreso nella lertera, non Io A nello spirito della legge. minire questo fatto sarebbe un andare contro la volontia do1 legislatore; e percib la intelligcnza gram~naticale deve cedere alla logicca re&rEttiua.

Dubbio sorge bonsi quando il caso colpito dallo spirito della legge non lo B dalla sua letiera, almeno in modo chiaro ed esplicito. E la ragione di qui dubitare emerge dal conflitto tra la obbedienza alla vo-

- 536 lunti del legislatore, e il rispclto equitntivo alla hiiona fede del]' agente: buona fede cagionata dail9nibi~ u i t della legge, o dalla sua omissione ; per In quale i sembra duro punire cbi non avrebbe violato propriaiirente un precetto n lui mmifesto, ma avrebbe vioIato soltanto un pensiero arcano, o una a?ialogia ((I)"
I ) Misero mano in questa grave disputa con diverso consi@o C a r p z o v i o , M e n o c h i o , P a p o n i o , F n r s t e r , Everli:ird, F a r i n a c c i o , BIoritesquiou, B e c c a r i n , f : r e m n n i , T h i b s u t , 3I:iiller d e C h n s s ~ f , V n n i c r i r i ~ [ ) cir interpetratione erlenaion in criminaliims, E l o u t de intcrpetrcrlionc i n j u r e criminali, Dy l e s e l d cle docll-in@ interpelralionis jrbris ad leges critnint~lesapplicr!lu; c rccenternexite 'fIel i C in una speciale dlssertaziono.

C A P I T O L O XII.
Contestazione dell' accusa.

Non basta che i' accusa vi sia, se non b contestata al reo. La contestazione & necessaria pel diritto che ha il reo di presentare le sue difese, e per Zo interesse grandissiruo di tulta la socieli che il giudizio obiettivo riesca conforme al vero.

lc

Tali essendo i Fni di eolesto atlo 6 evidente che sile forme, oode sia dettata ed eseguita razional-

- 537 mente, devono ordiaarsi in guisa che la eootesiazione riesca utile ai medesimi, e sufficiente a raggiuagsrli per quauto possibile.

PerciB In contestazione dcll'accusa (afEnchb non si converta in una farisaica simulazione di rito) deve aver scmpre cluc coritlizioni 1 . O deve essere completa 2.0 deve esser6 ialnapestiua. La sciewia O indiflerente sul nlodo diverso di tnlo contestazione, purchb essa sin fatta, e sia falla ulilmente.

Varia il moniento cli tale contestazione nei diversi sistemi. Nel sislerna accusatorio si fa auatzti qualunque prova con la iscrizione 0 soscrizione del libello acc~~satorio sua notificazione all' accusato. Nel siste,e ma inquisitori0 si fa dopo raccolle le prove; e incorilincia col cosritulo obietriuo e col1 la trasnrissiorre della iiiquisiziuno. Nel sistema misto si fa dopo racwl. ti uclla istruzione scritta i materiali della prova, ma inaatiai a che cominci la vera prova eficace, ci08 rpella orale, g. 896.

Oltre la notificazione ia copia del lilieilo accusabtorio, il quale deve obiettare al reo Il faW e il lit010 coa tolte le sue parlicolaril e circos@W,artiene alla conresruzime deli' accusa mi pgc88so mi-

sto 4.0 19 comunicazione di luiti gli atti, documenti, e riscontri raccolti nella istruzione scritta 2.O la indicazione degli elementi di prova che si produranno al dibattimento orale. Senza ci la contestazione sarebbe incon?pletcs:e quindi vizioso il giudizio.

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La contestazione dell' accusa niente repugna che si faccia al reo pede libero. Pure nel sistema inquisitorio e misto prevale la rqola che nei delitti gravi la contestazione dell' accusa sia preceduta o accompagaata dall' arresto del reo e dalla sua sottoposizione a czcsrodia preventiva.

Siffatta custadia preventiva coiisiderata merauiente rispetto ai bisogni della procedura, non potrebbe essare die brevissima: tanta quanta 6 necessaria per interrogare il reo, ed avere dalla sua viva voce tutti quegli schiarirnenti chs la istruzione pub desiderare. Dopo cib con vi sarebbe per questo lato ragione di ritenerlo. taonde il suo prolungamento in faccia alla rigorosa ragione sarebbo ingiusto, perche pecca di petizione di principio. Pure si ammette come una necessiti politica ormai riconosciuta per i seguenti bisagai 1O bisogno di giustizia; per impedire la fuga . 2.0 bisogno dl u e ~ i t ;per impedirgli di del reo intorbidare le ricerche dell' autorit, distruggere le vestigia del delitto, intimidare i testimorii 3.O bisogno

di p~~bblica difesa; per impedire a certi lacimiorosi di continuare pendente ii processo nei loro attacchi al diritto altrui. Queste stesse ragioni mostrano che la castodia preventiva non & tollerabile tranne nei gravi delitti od in quelli che qiianturique meno gravi presentano probabile sospetto di ripetizione, e che possono dirsi delitti abitudinarii (i); e che deve corcarsi di temperarla col provvedimento della liberazione provvisoria mediante cauzione.
(1) Lc cautele con cui la legge provregga a restringere le custodie preventive, sono il criterio su cul deye giudicarsi Il grado di rispetto accordato alla indipondenzs civile di uri popolo. Io molti paesi che si credorio liberi si lascia ali' arbitrio di un giudice lo arrestqre un uomo sospetto anche per delitto lievissimo. In Toscana (fino al 1805) tranne casi di eccezione non si decretava i1 carcere preventivo, se il titolo obiettato non poteva condurre a pena di carcere oltre due anni. Il nuovo codice penale che nel 1861 B stato pel Regno di Baviera sostituito al codice Francese che tuttavia reggeva la Baviera Renana, e al codice di P o u e r s t e i li che dal 1813 governava il restante del Regno, ha esteso anche pi oltre codesto limite; escludendo collanlo il caso dei vagaboudi, forestieri , e recidivi in furto, od in falso. k sperabilo chi! 1' esempio della Baviera esercili sulla Europa una influenza maggiore di quella che non esercitb 1' esempio toscano.

La legge dcvo prestabilire tassativamente i casi in cui la custodia preventiva pub aver luogo, restringendone l' uso per quanto 6 compatibile coi suddetti bisogai. Deve pure la legge vegliare con opportune prov-

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visioiii onde non si abusi della sepela; trista nppendice della custodia preventiva. S(1greta vuol dire carcere con segregazione incessanle del carcerato rla ogni comunicazione. Il primo ed il terzo dei siiaccennati bisogni (della giustizia, e della difesa) niente affatto condurrebbero a questo isolamento, tostochb il reciiito in cui si ctiiude 1' inquisito fosse abbasbnza sicuro ad impedirgli di e-iadere, o di correre a nuovi delitti. E il secondo dei suddetti bisogni quello che ha fatto inventsre I' orrihile supplizio della segreta; che s' infligge per rncsi, c talvolta per anni, ad un disgraziato del quale nari ancora si coriosce se sia colpevole od innocente. llico supplizio, perche tale it di natura siia il trovarsi solo senza poter cambiare una parola con le persone di famiglia; o verso cai ci legaiio le nostre affezioni; e delle quali a stento ci pervengono le notizie a traverso gl' infidi messaggi dei carcerieri. Ma tale si rende ancor pi perchA in generale nelle costruzioni carcerarie, i luoghi di segreta sonosi fatti nel precipuo scopo di allontanare il detenuto da ogni comunicazione col\' esterno; e si h guardato a questo pii1 che ad altro. Laonde iiella maggior parte delle prigioni di Europa le segrete sono le peggiori stanze dello stabilimento: e traltasi peggio il cittadino che ha sempre sulla fronte la presunzione di innocenza, di quello non si tratti il colpevole gii condannalo. J governi yrov-vidi Iiaano dato e danno opera a migliorare questa condizione infelice. Ma provvedere alla situazione matoriclle non basta. Dovrebbesi anche con ordiaamenli positivi impedire il prolungamento soverc~iiodi qilesto isolamento, il qualo anche spogliato di ogni altra fi-

- ,644 siea angustia, i: dnrissimo coine patimento morale. E vorrei sperare che la civilt progrediente fosse per apportare riparo anche a questo male, se non v e d ~ s i che gii orrori della segreta, ed i patimenti dei misero che coli giace incerto del suo avvenire, si elogiano (la certuni con fanatico zelo. In una opera scritta da uil magistrato rispettatissimo , e ripubhlicata quest'anno in Franda per servire di manuale ai giudici d' istruzione, leggesi raccomandato, 1' ilso delle sepetc come mezzo utilissimo per fare un bel processo : mozzo del quale se s i approfitti un abile inquisitore, alternando il proluugamento della segreta cui1 accorli interrogalorii, riesce quasi sempre a condurre lo inquisito alla desiderata confessiorie del delitto. Leggo questo irtsegnamento: e vi scorgo pur troppo una terribile veriti. Vale a dire non esser morto ancora il seme dei C o v a rr u v i i , che insegnavano doversi usare dall' inquirentc ogni arte ed ogni sulterfugio per istrappare la eoufessione dal reo; etl esser lecita persino la menzogna a eodesto santissimu fine : non esser morto il seme di coloro clie segretanierite rimipiangono I' abolita toriura. Avvegnace la segreta, adoperata nel senso clie come sopra s' insegna, altro non sia clie una tortura mnsclreratn. O cntiducnsi il rr,o a coi~fessnrecol mezzo di palinienti iisiri, o col mezzo di patimenti nior:lli e clella dispc~aziorie non veder cimi il torrriine di urlo stato (1' isodi 1:imento divenuto orribile; 6 seriipre tortilrn : I: 1s tortura ~~redicata secolo rlccirnononn. l u concordo benel riissimn In insigne rii:ipistrati, che In eterna segrelu, (fella quale il solitario non \'cile il termine tranne in urin confessione, sia dalla cspcrienta mostrata iitilissi-

- 642 ma a mdurlo a q u Ma ~dico altres che b toso iniqua il giangervi per codesli mozzi ; e dico che la erpeienza moslra del pari ( i ) che con codesti mezzi si ftl confessare P innocente DOP meno che il colpevole: e che la eegrela usata a codesto fine ba della tortura anche 1'assurdo, od il vizio di lasciare esitanti sulla varidiciti delIs confsssiono.
( l ) Valga per tutti il f a t b recentissimo di Rosaria Dolce che imputata di parricidio , stanca della segreta divenutale (come ossa poi dichiarb) piti terribile della morte, si conIes& colpevola del prrricidio e del successivo furto, bendi& niente avesse pnrtccipato EA sell' uno nB nell' altro. Pu condaaaak alla galera a v i k dalla Corta di Awiw dd Nord il 13 agosto 1801 ; polcb. voib fortuna che la Circos~nzeattenuanti ammesse dai giurati impediiisero le si mozzasse la testa. P&iscoperti i veri autori del latrocinio, furori0 essi condannati nel capo. Onde annullati per contradizione i due giudioali, Rosarla Dolce fu ricondorta a giudizio avanti la Corte di Asaim della Somme, ohe con senhnza dei 19 novembre 1862 la prwlamb innoaeate, e condann a morte il vero assassino Vatlhalwyn. Ecco wa wnfessione oltenuta col mezzo della disperazione delle aegrete I Ne esultlno i C o va r r ii v i i rnodcrfii. Vedaai la lettera di Od il l o n B a r r o t relativa a questo fatto inserita nel giornale le T e m p del 28 novembre 1863. Touts E retpmsobilir& de celle fatale eru a rwr pere mr CCUZ qtd atl~~ient t r orrrach ce1 Ftveu, el elsr d torlsrre mornlc qui I' nvait produit. a

Ove la custQdh preventiva, e mi 1' arresto del reo, possa aver luogo, le regole che devono dominare tale arrssto sono le aegnwti 4.0 che (tranne i casi di

pugrnnza (4) o quasi ffagranza) non possa alcuno essere arrestato senza mandato di giudice 2.0 che il giudice non corra a decretare I' arresto se delh de* linquenza non ba suf&cionii indizi 3.O che in certi casi possa ammettersi la liberazione prounisoria sotto cauzione 4.0 che il reo non debba soggcttarsi a riolertz~e rigori eccedenti la mera necessita di airrestarlo, di cuslodirlo, e di segregarlu 5.O che appena arrestato debba esibirsi ali' autorita competeok 60 che debba potersi arrestare in qualunque giorno, ora, . e (salve le debite forme) in qualsivoglia luogo ( ) 2.

'11 I1 colpevole sorpreso dalla pubblica forza nel]' atto un diritto deve essere inciistintamentc arrestato, perchh 1' agente della piibblica forza non pub giudicare se il titolo criminoso che emerge da quel fatto porti o no la carcerazione preventiva. Ma la pubblica forza deve imrncdiatarnente esibire lo arrestalo in flagrante al prossimo magistrabo : i\ quale oonoeos compalenbme~te se il fntlo nleritci o no la detenzione preambula. Questa cautela basta ad impedire gl'inconvenienti ai quali in Francia si E reccntemeute dovuto ovviare con la le$~;edel SO maggio 1863: vedasi la Recue Critque vol. 29, pag. 97. Una buona legge gelierale sulla custodia preventiva avrebbe renduto inutili cotesti parziali provvedimenti. (2) Sulld origine degli asili vedasi B i n g e r de aaylorurn oriyi~ie usu et abusu 1828 , B a r L h e l opuaculn juridicn varii argumcnti tom. 2, opusc. 6 dc jurc nayli: t: quanto ne accenua il chiarissimo prot P. E1 l e r o no110 scritto intibiato origini stnriche del giurc pende.
i o cui consiima la violazione di