ASPECTOS JURDICOS DA COMPENSAO AMBIENTAL DO ART. 36, 1 LEI BRASILEIRA DAS UNIDADES DE CONSERVAO (LEI N. 9.

985/2000)1
MARCELO ABELHA RODRIGUES Mestre e Doutor pela PUC/SP Prof. de Direito Ambiental e de Direito Processual Civil da UFES. Advogado.

DA

Rua Constante Sodr, n. 750, conj. 601, Ed. New York Plaza, Santa Lcia, Vitria/ES. CEP 29.056-310. Tel./fax: (27) 3315-5121. E-mail: marceloabelha@cjar.com.br Trabalhos Publicados: Elementos de direito ambiental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.; Suspenso de segurana: sustao da eficcia de deciso judicial contra o Poder Pblico. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.; Ao civil pblica e meio ambiente. 2. ed. Rio de janeiro: Forense Universitria, 2004. SUMRIO: 1. Agradecimento 2. Origem do instituto e legislao aplicvel 3. Compensao ambiental: licenciamento, eia/rima e poluidor-usurio pagador 4. A compensao como tcnica reparatria 5. A compensao ambiental prvia ao dano 6. Licena e compensao 7. Compensao e matria de defesa 8. Os impactos ecolgicos e a compensao do art. 36 da Lei 9.985/2000: 8.1. O dever (legal) jurdico do empreendedor previsto no art. 36 da Lei 9.985/00; 8.2. Princpio da legalidade e o duplo comando do art. 36 da Lei do SNUC: dever de prestar (pagar) a compensao ambiental e finalidade da aplicao (dever de fazer) dos recursos 9. O montante a ser destinado: 9.1. O valor mnimo (piso); 9.2. O valor mximo (teto) 10. As unidades de conservao contempladas pela compensao ambiental e as prioridades na aplicao dos recursos. Resumo: O presente artigo objetiva delinear os principais aspectos jurdicos do instituto da compensao ambiental, que tem por escopo promover a reparao antecipada dos danos que comprovadamente sero causados por atividade ou empreendimento de significativo impacto ambiental. Assim, o estudo pretende contextualizar o instituto da
1

Palestra proferida no Congresso Brasileiro de Direito Ambiental realizado pelo Instituto por um Planeta Verde em So Paulo no dia 31.05.2007. Texto indito.

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

compensao cujo cumprimento requisito indispensvel para a obteno da licena ambiental esclarecendo, mediante uma anlise crtica, sua origem e a legislao que lhe aplicvel; sua estrita correlao com o princpio do poluidor-usurio pagador; sua natureza de dever legal do empreendedor; os critrios de aferio do valor da obrigao; assim como a finalidade de aplicao dos recursos advindos, que devem necessariamente se destinar implantao e manuteno de unidades de conservao. Abstract: The present essay wishes to delimitate the main aspects of a brazilian institute called environmental compensation, which has the purpose to repair the proved damage that certainly will be caused to the environment by an activity or enterprise of significant impact. Therefore, the study contextualizes the institute by explaining, in a critical analysis: its origin; the applicable legislation; its correlation with the userpolluter payer principle; its status of an enterprisers legal duty; the standards to calculate the obligations value; and also the finality of the budget came from compensation, which has to be necessarily applied in implantation and maintenance of conservation unities. Palavras-chave: Compensao ambiental Reparao Processo de licenciamento EIA/RIMA Licena ambiental Unidades de conservao. Keywords: Environmental compensation Reparation Licensing process EIA/RIMA Environmental license Conservation unities.

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

1. Agradecimento Inicialmente um agradecimento a todos os componentes da mesa, aos organizadores do evento, ao Instituto Mokiti Okada, a todos os membros do Instituto Por um Planeta Verde, e, em especial, aos amigos Silvia Capelli, Antonio Herman Benjamin e Eladio Lecey, por mais esta oportunidade. 2. Origem do instituto e legislao aplicvel O instituto da compensao ambiental tem a sua origem no direito brasileiro no art. 1 da Resoluo CONAMA n. 10/1987, onde se estabelecia que para contrabalanar ou recompensar ou equilibrar ou reparar as perdas ambientais com a destruio de florestas e outros ecossistemas nos casos de licenciamento de atividades e obras de grande porte, deveria o empreendedor implantar uma estao ecolgica, preferencialmente junto rea de impacto. Dizia o art. 2 que o valor da rea a ser utilizada e das benfeitorias a serem feitas no poder ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para a implantao dos empreendimentos. Portanto, tal como inicialmente concebido, o instituto do art. 36 da Lei do SNUC tem o seu embrio na finalidade reparatria dos impactos no mitigveis gerados pelos empreendimentos de grande porte. Esta resoluo foi modificada pela Resoluo CONAMA 002/96, que trouxe importantes alteraes em relao anterior, pois seu art. 1 dizia que: (i) no havia necessidade de ser uma estao ecolgica, e, mais ainda, que deveria (ii) ser de domnio pblico e (iii) preferencialmente de uso indireto. Posteriormente, com o advento da Lei do SNUC (Lei n. 9.985/2000), que regulamentou o inciso III do 1 do art. 225 da CF/88, coube ao art. 36 deste diploma (no captulo IV destinado a criao, implantao e gesto das unidades de conservao) o tratamento

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

da compensao ambiental, termo que foi utilizado pelo legislador no pargrafo terceiro do referido art. 36, o qual se pede vnia para transcrever: Art. 36. Nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo rgo ambiental competente, com fundamento em estudo de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA, o empreendedor obrigado a apoiar a implantao e manuteno de unidade de conservao do Grupo de Proteo Integral, de acordo com o disposto neste artigo e no regulamento desta Lei. 1o O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. 2o Ao rgo ambiental licenciador compete definir as unidades de conservao a serem beneficiadas, considerando as propostas apresentadas no EIA/RIMA e ouvido o empreendedor, podendo inclusive ser contemplada a criao de novas unidades de conservao. 3o Quando o empreendimento afetar unidade de conservao especfica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo s poder ser concedido mediante autorizao do rgo responsvel por sua administrao, e a unidade afetada, mesmo que no pertencente ao Grupo de Proteo Integral, dever ser uma das beneficirias da compensao definida neste artigo. (grifo nosso). Por intermdio deste dispositivo o legislador deixou claro, no caput do art. 36, trs aspectos bsicos da compensao ambiental, quais sejam: (1) em todo licenciamento ambiental que envolva a realizao de eia-rima (portanto, com significativo impacto ambiental, nos termos do art. 225, 1, IV da CF/88)

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

(2) o empreendedor tem um dever legal (3) de apoiar a implantao e manuteno de uma unidade de conservao de proteo integral. Diante das regras asseveradas na cabea do art. 36, restam algumas indagaes sobre o modus operandi da compensao ambiental, e, o prprio caput do art. 36 disse que os detalhes dessa recompensa estariam fixada nos pargrafos e no regulamento da lei. Assim, nos pargrafos do art. 36 prescreve o legislador: (a) em relao ao montante e ser destinado pelo empreendedor, o legislador fixou um valor mnimo (piso mnimo) de 0,5 por cento do custo total do empreendimento, e um (ii) valor mximo (teto) que ser definido pelo rgo ambiental de acordo com o grau de impactao ambiental do empreendimento; (b) em relao unidade de conservao a ser beneficiada, esta uma tarefa que cabe ao rgo ambiental, considerando as propostas do eia-rima e o contraditrio do empreendedor, sem descartar a possibilidade de criao de unidades de conservao novas; (c) se o empreendimento afetar uma unidade de conservao ou sua zona de amortecimento, duas conseqncias da resultam: i) o licenciamento depende de autorizao do rgo de gesto da unidade conservao e; ii) esta unidade de conservao ser uma das beneficirias da compensao ambiental.

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

Esta Lei 9.985/2000 foi regulamentada pelo Decreto n. 4.340/2002, que reservou o Captulo VIII intitulado da compensao por significativo impacto ambiental e formado pelos arts. 31 a 34 para pormenorizar os detalhes e modus operandi do dever legal criado pelo art. 36 da Lei n. 9985/2000. Posteriormente, o art. 312 foi alterado pelo Decreto n. 5.566/2005, mantendo a redao dos demais dispositivos deste captulo VIII. Os dispositivos so os seguintes: Art. 31. Para os fins de fixao da compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, o rgo ambiental licenciador estabelecer o grau de impacto a partir de estudo prvio de impacto ambiental e respectivo relatrio - EIA/RIMA realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo considerados os impactos negativos e no mitigveis aos recursos ambientais. (Redao dada pelo Decreto n 5.566, de 2005) Pargrafo nico. Os percentuais sero fixados, gradualmente, a partir de meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento, considerando-se a amplitude dos impactos gerados, conforme estabelecido no caput. Art. 32. Ser instituda no mbito dos rgos licenciadores cmaras de compensao ambiental, compostas por representantes do rgo, com a finalidade de analisar e propor a aplicao da compensao ambiental, para a aprovao da autoridade competente, de acordo com os estudos ambientais realizados e percentuais definidos. Art. 33. A aplicao dos recursos da compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, nas unidades de conservao, existentes ou a serem criadas, deve obedecer seguinte ordem de prioridade:
2

A redao original era a seguinte: Art. 31. Para os fins de fixao da compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, o rgo ambiental licenciador estabelecer o grau de impacto a partir dos estudos ambientais realizados quando do processo de licenciamento ambiental, sendo considerados os impactos negativos, no mitigveis e passveis de riscos que possam comprometer a qualidade de vida de uma regio ou causar danos aos recursos naturais. O trecho sublinhado foi extirpado pela nova redao dada ao dispositivo.

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

I - regularizao fundiria e demarcao das terras; II - elaborao, reviso ou implantao de plano de manejo; III - aquisio de bens e servios necessrios implantao, gesto, monitoramento e proteo da unidade, compreendendo sua rea de amortecimento; IV - desenvolvimento de estudos necessrios criao de nova unidade de conservao; e V - desenvolvimento de pesquisas necessrias para o manejo da unidade de conservao e rea de amortecimento. Pargrafo nico. Nos casos de Reserva Particular do Patrimnio Natural, Monumento Natural, Refgio de Vida Silvestre, rea de Relevante Interesse Ecolgico e rea de Proteo Ambiental, quando a posse e o domnio no sejam do Poder Pblico, os recursos da compensao somente podero ser aplicados para custear as seguintes atividades: I - elaborao do Plano de Manejo ou nas atividades de proteo da unidade; II - realizao das pesquisas necessrias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisio de bens e equipamentos permanentes; III - implantao de programas de educao ambiental; e IV - financiamento de estudos de viabilidade econmica para uso sustentvel dos recursos naturais da unidade afetada. Art. 34. Os empreendimentos implantados antes da edio deste Decreto e em operao sem as respectivas licenas ambientais devero requerer, no prazo de doze meses a partir da publicao deste Decreto, a regularizao junto ao rgo ambiental competente mediante licena de operao corretiva ou retificadora. Posteriormente, visando implementar o dever legal contido na Lei e repetido no respectivo Decreto, o IBAMA editou a Portaria n. 07/2004, criando as Cmaras de Compensao Ambiental, e, por intermdio da Portaria n. 44/2004, aprovou o regimento interno das mesmas, posteriormente alterado pela Portaria n. 49/2005. 7

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

Paralelamente, em 16.03 de 2005, o Ministrio do Meio Ambiente e a Caixa Econmica Federal firmaram um acordo criando o fundo nacional de compensao ambiental, formado por recursos advindos das compensaes ambientais do art. 36 do SNUC em mbito federal. Tal fundo ser gerido pela CEF, que pretende dar maior agilidade e transparncia utilizao destes recursos. A seu turno, o CONAMA, por intermdio da Resoluo n. 371/2006, estabeleceu as diretrizes aos rgos ambientais para o clculo, cobrana, aplicao, aprovao e controle de gastos de recursos advindos de compensao ambiental, conforme a Lei 9.985/2000. Nesta resoluo, vrios pontos relativos forma de se realizar a compensao ambiental foram esclarecidos, inclusive a definio do que faz parte do conceito de custo total do empreendimento, e, especialmente, no artigo 15, que o valor da compensao ambiental fica fixado em meio por cento dos custos previstos para a implantao do empreendimento at que o rgo ambiental estabelea e publique metodologia para definio do grau de impacto ambiental. 3. Compensao ambiental: licenciamento, eia/rima e poluidor-usurio pagador O princpio do poluidor/usurio pagador prescreve que todas as externalidades ambientais negativas, bem como o uso incomum dos bens e recursos ambientais que comprometam, respectivamente, a qualidade e a quantidade do bem ambiental devem ser internalizadas pelo empreendedor. Em respeito ao subprincpio da preveno (concretizador do pup), esse custo deve ser assumido e incorporado pelo empreendedor antes da atividade ser autorizada pelo poder pblico, e neste particular, os estudos e avaliaes ambientais prvias so importante instrumento de realizao deste postulado do direito ambiental. Assim, nos casos de empreendimentos e obras que causem significativo impacto ao meio ambiente, mister que o processo de licenciamento da atividade contemple a realizao de um eia-rima para que este estudo informe quais os impactos advindos da atividade, caso ela venha a ser implantada (art. 225, 1, IV da CF/88). Por isso, antes 8

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

da concesso da licena ambiental (prvia), e, aps o eia-rima, deve o rgo ambiental fixar quais os impactos acontecero com o advento da atividade. Dentre os impactos negativos ao meio ambiente apontados pelo rgo ambiental, existem aqueles que so mitigveis (lenitivos, aplacveis), caso se cumpram algumas condicionantes impostas pelo referido rgo. Por outro lado, existem certos impactos que no so contornveis, porque nenhuma atitude que se tome contra eles ir conseguir neutralizar o efeito negativo sobre o meio ambiente. Assim, a perda de um ecossistema, a destruio de um monumento, a privao de uma cobertura florestal por determinado perodo de tempo, etc. So impactos no mitigveis (sempre comuns nos casos de licenciamento com eia-rima). Por isso, no podem e nem devem ser olvidados, devendo ser reparados mediante a tcnica da compensao, cujo escopo oferecer coletividade, um resultado que restabelea ou a recompense pelos prejuzos que ela suportou. 4. A compensao como tcnica reparatria A proteo de um direito pode se dar antes ou depois da sua violao. Se se protege antes, diz-se que a tutela foi especfica e preventiva, porque se ofertou ao titular do direito o prprio direito originariamente concebido. Se a proteo posterior a violao e ao dano gerado, ento s possvel a reparao do dano causado. A reparao sempre pior do que a tutela especfica. sempre uma forma de compensar um prejuzo, uma leso. Enfim, uma forma de reequilibrar um prejuzo ou contrabalanar uma perda. A reparao na verdade uma compensao, porque, diante da certeza do prejuzo, ou a vtima restituda do prejuzo por intermdio de uma compensao/reparao in natura ou de uma reparao/compensao in pecnia. Portanto, duas so as formas de o dano ser ressarcido: a reparao in natura (especfica) ou a reparao in pecunia (pagamento de quantia em dinheiro). Sem sombra de dvidas a reparao especfica a que tende a ser mais prxima da restaurao da situao anterior ao dano, enquanto que a reparao pecuniria, sempre subsidiria, legtima tambm porque ou o patrimnio quantificvel ou ento uma quantia em valor poder 9

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

servir para que a vtima possa usar o dinheiro para auferir uma situao que permita atenuar o dano sofrido. Em matria ambiental, inconteste a preocupao com a tutela especfica portanto, com a preveno de danos e, nesta seara, sempre prevalece a proteo que outorgue coletividade (titular do equilbrio ecolgico) uma situao jurdica no reparatria, ou seja, evita-se o dano e, com isso, a reparao. Todavia, como o bem ambiental serve funo ecolgica e funo econmica, necessariamente haver muitas situaes de conflito entre esses dois valores, de modo que, em consonncia com a prpria poltica nacional do meio ambiente segundo a qual deve-se compatibilizar o desenvolvimento econmico com a proteo do meio ambiente no raro se permitir/autorizar/licenciar atividades e empreendimentos, ainda que sejam impactantes do equilbrio ecolgico (art. 4, I da Lei 6.938/81). Exatamente por isso, com base nos estudos ambientais se identificaro os impactos a serem gerados pela respectiva atividade, e, a par disso, o poder pblico ambiental, em franco contraditrio no processo de licenciamento ambiental, definir medidas a serem tomadas pelo empreendedor para que mitigue (preferencialmente) ou ento repare/compense as leses ambientais a serem causadas pela impactao pr-vista. As medidas mitigatrias neutralizam o dano ambiental que adviria do referido empreendimento. J as medidas compensatrias so aquelas que, diante da impossibilidade de evitar o dano, servem para oferecer coletividade um resultado compensatrio pelos prejuzos que certamente sero causados pela atividade. Logo, as tcnicas reparatrias ofertam um ressarcimento in natura ou in pecnia, sendo que a escolha sempre dever recair sobre a primeira, pois, em matria ambiental, mais importante um resultado que restaure ou reconstitua, com a maior proximidade possvel, a situao anterior. Caso nem isso seja possvel, servir a indenizao pecuniria como forma subsidiria e residual de reparao pelos danos ambientais.

10

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

5. A compensao ambiental prvia ao dano Da forma como foram redigidos o art. 36 e toda a legislao subseqente que cuida do tema em anlise, o cumprimento da compensao ambiental se d aps a elaborao do eia/rima, e antes da expedio da licena prvia, ou seja, a compensao a ser prestada pelo empreendedor feita antes de se obter a licena, funcionando tal adimplemento, inclusive, como condio necessria sua obteno. Desse aspecto poder-se-ia argumentar ser injusto, irrazovel e desproporcional que o empreendedor seja responsvel pela compensao de algo que ainda no aconteceu e que nem sabe se ir acontecer. Ora, superada a discusso sobre o dever de ressarcimento de danos futuros, e, os lucros cessantes so a prova cabal desta superao. O que importa para existir o dever de ressarcir que o dano seja certo, podendo ser atual ou futuro. Dano certo o dano ocorrido ou o que seguro e evidente que ocorrer. A certeza do dano permite que danos que ainda no ocorreram, mas que tm a ocorrncia prevista com razovel grau de probabilidade, tambm devem ser objeto de reparao. Observe-se, ainda, que a certeza do dano advm de estudo completo, baseado em dados tcnicos fornecidos por equipe multidisciplinar e contrastados com anlises do rgo ambiental no procedimento de eia-rima. Portanto, existe base tcnica slida que permite afirmar que os danos ambientais ocorrero com aquela obra ou atividade. Por outro lado, de se dizer que em respeito preveno/precauo, postulado mximo do direito ambiental, no se pode negociar os riscos com o meio ambiente, e, por isso mesmo, razovel e proporcional que o risco de prejuzo pela atividade seja antes suportado pelo empreendedor, pois, do contrrio, se tivssemos que esperar a ocorrncia do dano para depois ressarci-lo, ento, qual seria a funo do eia-rima? a sociedade que deve suportar o prejuzo e ser indenizada ou o empreendedor que deve suportar o pagamento antecipado, e, eventualmente, ser ressarcido pelo que compensou indevidamente? Ora, a questo irrespondvel por si mesma, dada a evidncia da resposta. 11

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

Outrossim, deve-se ressaltar que que falacioso o argumento, lanado pelos empreendedores aqui e alhures, de que uma vez tomadas todas as medidas de mitigao do dano, o que restaria seriam danos residuais de pouca ou quase nenhuma impactao do meio ambiente, ou que ento seriam assumidos pelo binmio que equilibra o desenvolvimento econmico com a proteo do ambiente. A premissa falsa porque todo dano ambiental deve ser ressarcido, seja ele grande ou pequeno, porque o sistema prev a reparao integral do dano ambiental. Em segundo lugar, porque justamente esses danos que no foram mitigados so aqueles que jamais podero trazer de volta a situao ambiental antes existente, e, como tal precisam e devem ser compensados, sob pena de enriquecimento ilcito do poluidor. Em terceiro lugar, a realizao das medidas de mitigao no constitui nenhum favor prestado pelo empreendedor, seno o contrrio. que ao cumprir as medidas mitigatrias, o empreendedor no ganha um passaporte ou status que lhe permita no compensar os danos no mitigveis. 6. Licena e compensao Como j foi dito, requisito para a concesso da licena ambiental (prvia) o cumprimento das condicionantes mitigatrias e compensatrias (in natura e in pecunia) definidas pelo rgo ambiental com fundamento no eia/rima. O nome condicionante demonstra, claramente, que as medidas fincadas pelo rgo ambiental so requisitos necessrios e suficientes para a obteno da licena ambiental. No momento em que o poder pblico define quais as condicionantes, estar, sem dvidas, oferecendo os caminhos que, se cumpridos pelo empreendedor, levaro necessariamente concesso da licena ambiental. Neste particular, de se dizer que, de fato, no h possibilidade de o empreendedor cumprir as condicionantes, especialmente as compensatrias, e, depois disso, no obter a licena ambiental3. Ora, neste caso haver confisco, sendo injusta a referida cobrana porque estar-se-ia sobretaxando o empreendedor com a realizao de medidas
3

O cumprimento das condicionantes deve ser acompanhado de perto bem perto pelo rgo ambiental, para evitar discusses futuras sobre o seu efetivo cumprimento.

12

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

compensatrias e mitigatrias sem a contrapartida de poder obter a licena ambiental. Assim, pensamos que a compensao ambiental do art. 36 no pode ser exigida do empreendedor se, cumpridas todas as condicionantes que lhe foram impostas, no obtiver a licena ambiental, pois as condicionantes fixadas pelo rgo ambiental so, justamente, condies necessrias e suficientes para obteno da referida licena. 7. Compensao e matria de defesa No pode o empreendedor sofrer bis in idem e ser responsabilizado duas vezes pela compensao do mesmo dano, ou seja, antes e depois de ele ter ocorrido. Por isso mesmo, se for incitado a compensar os impactos ambientais antevistos no licenciamento ambiental, e deles se desincumbir, ento no poder ser acionado civilmente a pagar por aquilo compensado quando, no momento que operar a sua atividade, ocasionar o dano pr-visto. Neste caso, poder alegar em sua defesa a extino dessa obrigao ressarcitria, valendo-se da compensao j exercida como defesa substancial (exceo substancial). Claro que se a nova responsabilizao refere-se a danos no pr-vistos e no indenizados ou compensados no momento da concesso da licena, obviamente que existe o dever de indenizar, nos termos do art. 225, 3 da CF/88. 8. Os impactos ecolgicos e a compensao do art. 36 da Lei 9.985/2000 O eia/rima contempla a anlise e a previso dos impactos a serem causados tanto ao ecossistema natural, quanto ao artificial. Neste caso, a medida compensatria prevista no art. 36 da Lei do SNUC leva em considerao apenas os impactos ambientais causados aos recursos ambientais, ou seja, os impactos aos componentes ambientais (art. 2, IV do SNUC e art. 3, V da PNMA), cuja interao qumica, fsica e biolgica, culmina no equilbrio ecolgico. A finalidade da medida compensatria criao e implantao de unidade de conservao d amostra de que os impactos a considerados so aqueles que tm por alvo a afetao dos recursos ambientais. Por outro lado, infere-se pela prpria 13

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

principiologia do direito ambiental que s sero objeto de compensao os impactos que no sejam possveis de serem mitigados, ou seja, aqueles para os quais no existam condicionantes que viabilizem a neutralizao do impacto, evitando o dano ao meio ambiente. Por isso, a regra da compensao ambiental refere-se aos impactos ecolgicos no mitigveis. So excludos da compensao ambiental os impactos gerados pelos riscos da operao do empreendimento que no foram contemplados no eia-rima. Assim, se ser construda uma hidreltrica, certo que toda a rea de entorno da mesma ser devastada pelas guas e haver sensvel perda da biodiversidade, de ecossistema, da cobertura vegetal, etc. Esses danos, no mitigveis, devem ser objeto de compensao ambiental, caso se decida por conceder licena ao empreendimento. justamente tomando por base estes impactos (grau de impacto) que ser identificado o teto da compensao ambiental a ser paga pelo empreendedor da atividade ou obra licenciada. Quanto a isso prescreve o art. 2 da Resoluo CONAMA 371/2006 que: Art. 2 O rgo ambiental licenciador estabelecer o grau de impacto ambiental causado pela implantao de cada empreendimento, fundamentado em base tcnica especfica que possa avaliar os impactos negativos e no mitigveis publicidade. 1 Para estabelecimento do grau de impacto ambiental sero considerados somente os impactos ambientais causados aos recursos ambientais, nos termos do art. 2, inciso IV da Lei n 9.985, de 2000, excluindo riscos da operao do empreendimento, no podendo haver redundncia de critrios. 2 Para o clculo do percentual, o rgo ambiental licenciador dever elaborar instrumento especfico com base tcnica, observado o disposto no caput deste artigo. aos recursos ambientais identificados no processo de licenciamento, de acordo com o EIA/RIMA, e respeitado o princpio da

14

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

8.1. O dever (legal) jurdico do empreendedor previsto no art. 36 da Lei 9.985/00 Segundo o art. 5, II da CF/88, ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Assim, consentneo com o princpio constitucional da legalidade est o dever legal de o empreendedor compensar o dano ecolgico no mitigvel identificado no eia/rima durante o licenciamento de atividades de significativa impactao do meio ambiente. Este dever legal est previsto no art. 36, da Lei 9985/00, imposto pelo legislador com a permisso do art. 225, 1 e respectivos incisos e pargrafo terceiro desse mesmo artigo da CF/88. Assim, no lcita qualquer alegao de que a compensao ambiental no est prevista em lei, e, diga-se, o prprio nomem iuris compensao foi utilizado pelo legislador no art. 36, 3. Perceba-se que na referida lei previu-se o dever jurdico do empreendedor, previu-se a finalidade dos recursos obtidos com a compensao, assim como previu-se os critrios para se apurar o quantum que ser devido pelo empreendedor a ttulo de compensao ambiental. Observe-se que desprovida de razoabilidade a alegao de que feriria o princpio da legalidade a regra prevista no art. 36, 1, que determina ao rgo ambiental (administrativo) o dever de fixar o quantum (teto) que dever ser compensado pelo empreendedor. Assim, o rgo administrativo ambiental competente dever aferir o grau de impacto ecolgico no mitigvel, para a partir da definir o montante mximo a ser pago pelo empreendedor. Ora, parece-nos que no seria razovel se o legislador tivesse fixado o valor mximo a ser pago sem que, diante das peculiaridades do caso concreto, aferisse qual o grau de impacto. Fez certo o legislador porque, em matria ambiental, necessria a fixao de conceitos jurdicos indeterminados (grau de impacto), justamente porque apenas diante de cada caso que se poder chegar, com a maior razoabilidade/proporcionalidade possvel, ao valor da referida compensao. Seria verdadeiro trusmo e utopia imaginar que o legislador pudesse antever quais os impactos ecolgicos no mitigveis de todos os tipos de empreendimentos que causam significativa impactao do meio ambiente. 15

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

Por isso, agiu certo ao prever que cabe ao rgo ambiental fixar o montante a ser destinado, levando-se em considerao o grau de impacto ecolgico no mitigvel pelo empreendimento. 8.2. Princpio da legalidade e o duplo comando do art. 36 da Lei do SNUC: dever de prestar (pagar) a compensao ambiental e finalidade da aplicao (dever de fazer) dos recursos O comando normativo do art. 36 e seus pargrafos tem dois alvos. Ali se enxergam dois deveres jurdicos, umbilicalmente ligados entre si, mas com destinatrios diferentes. O primeiro dever jurdico tem por destinatrio o empreendedor, que de antemo sabe que todas as vezes que se submeter a um processo de licenciamento ambiental com eiarima (que pressupe a significativa impactao do meio ambiente), ter o dever legal de apoiar a implantao e a manuteno de uma unidade de conservao de proteo integral. Este apoio se d por intermdio de um dever de pagar quantia, cujo montante dever ser calculado pelo rgo ambiental competente segundo o grau de impacto ecolgico no mitigvel constante do eia-rima. Assim, para o empreendedor existe, em ltima anlise, o dever de compensar financeiramente os impactos ecolgicos no mitigveis. Por outro lado, para evitar que o dinheiro ficasse perdido nos cofres pblicos, e fosse usado para o custo Brasil, relegando o meio ambiente ao segundo plano, o legislador deixou claro que, embora tenha estabelecido um para o empreendedor um dever legal de pagar quantia, esta quantia j tem um fim determinado isto , a prpria lei estabeleceu a finalidade do dinheiro arrecadado pela compensao ambiental. a que entra o comando destinado ao Poder Pblico. Por intermdio da lei, especialmente pelo que prescreve o art. 36, 2, parece claro que o dinheiro fruto da compensao ambiental financeira dever ser usado para a finalidade especfica de implantar ou manter unidade de conservao de proteo integral, havendo

16

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

uma responsabilidade estatal de empregar o dinheiro para o atendimento de tal finalidade. Assim, embora esteja contemplado o dever de pagar quantia por parte do empreendedor, esta quantia dever ser utilizada para fins ambientais, mais especificamente para compensar as perdas ambientais causadas pela impactao ecolgica no mitigvel dos recursos ambientais. Essa compensao financeira, portanto, no um fim em si mesma, seno um instrumento de que se vale o poder pblico para implantar ou manter unidades de conservao, contribuindo, desta forma, com a proteo dos recursos ambientais. Logo, no se pode dizer que se trata de uma reparao in pecnia, porque na prpria norma foi definido o destino da quantia arrecadada. Seria, pois, como se dissssemos que a compensao financeira apenas uma parte a primeira da reparao especfica que se dar com o fomento (criao e manuteno) de uma unidade de conservao de proteo integral. 9. O montante a ser destinado Talvez este seja o ponto mais sensvel e de maiores discusses em relao tcnica de compensao ambiental prevista no art. 36 e ss. da lei 9.985/00. Sensvel, claro, porque envolve desembolso de dinheiro do empreendedor, mas no s por isso. que a norma fixou um valor mnimo e no fixou um valor mximo do montante a ser pago pelo empreendedor. E, pior do que isso, este valor mnimo tem um critrio diverso daquele que estabelecer o grau mximo. Em nosso sentir, foi desnecessria e s vezes ser irrazovel a fixao do valor mnimo traado pelo legislador. 9.1. O valor mnimo (piso) O pargrafo segundo do art. 36 da Lei 9.985/00 fixou a regra de que o montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade no pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantao do empreendimento. Enfim, estabeleceu que o percentual mnimo de meio por cento ser calculado sobre o custo total previsto para a implantao do empreendimento. Mas o que vem a ser este custo total? 17

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

Sob tica contbil e econmica entende-se por custos as medidas monetrias que resultam da aplicao de bens e de servios na produo de outros bens e servios durante o processo de produtivo. Por isso, qualquer gasto que no esteja ligado ao processo produtivo no integrar o conceito de custo. Por isso, prima facie, deve-se tomar como custo total para a implantao do empreendimento todas as medidas monetrias que o empreendedor teria que gastar na produo de bens e servios durante o processo produtivo e com esta finalidade. Ora, bem se sabe que as externalidades ambientais, positivas e negativas, so custos que devem ser internalizados pelo empreendedor, e, por isso, todos estes custos devero ser somados para alcanar o valor sobre o qual se calcular o piso de meio por cento que levar ao valor mnimo para fins de compensao ambiental. Note-se que, aqui, o critrio que fixa o montante sobre o qual incidir o percentual de 0,5% e indicar o valor mnimo a ser compensado, pode se mostrar deveras injusto. Primeiro porque muitas vezes o custo total do empreendimento pode ser indicativo de que o empreendedor teria investido em planos, bens e tecnologias limpas, que normalmente elevam o custo de um empreendimento. Segundo porque no h relao lgica entre o custo total do empreendimento e a impactao do meio ambiente. possvel que empreendimentos de custo menor sejam mais impactantes do que empreendimentos de custo maior. A relao entre impacto ambiental e custo para a implantao no sempre um indicador seguro de que haveria razoabilidade na fixao do dever de compensar pelos prejuzos ambientais no mitigveis. Com isso, queremos dizer que o critrio eleito pelo legislador para fixar o que se denominou de piso mnimo da compensao ambiental absolutamente irrazovel e inseguro para o empreendedor, alm de prejudicial para o prprio meio ambiente. Percebendo a m formao legislativa no tocante ao critrio para fixar o custo mnimo da compensao ambiental, tratou a Resoluo CONAMA n. 371 de elucidar o que seria o conceito de custo total, padecendo a norma, neste particular, de duvidosa constitucionalidade, porque foi alm do que se poderia fazer em uma resoluo. Parece-

18

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

nos que agiu desbordando dos limites previstos na Lei Federal. No artigo 3 dessa resoluo diz o legislador que: Art. 3. Para o clculo da compensao ambiental sero considerados os custos totais previstos para implantao do empreendimento e a metodologia de gradao de impacto ambiental definida pelo rgo ambiental competente. 1. Os investimentos destinados melhoria da qualidade ambiental e mitigao dos impactos causados pelo empreendimento, exigidos pela legislao ambiental, integraro os seus custos totais para efeito do clculo da compensao ambiental. 2. Os investimentos destinados elaborao e implementao dos planos, programas e aes, no exigidos pela legislao ambiental, mas estabelecidos no processo de licenciamento ambiental para mitigao e melhoria da qualidade ambiental, no integraro os custos totais para efeito do clculo da compensao ambiental. 3. Os custos referidos no pargrafo anterior devero ser apresentados e justificados pelo empreendedor e aprovados pelo rgo ambiental licenciador. Segundo o art. 3, 2 da Resoluo CONAMA n. 371 (acima citado), exclui-se do conceito de custo total de implantao do empreendimento os investimentos (planos, programas e aes) que no sejam exigidos pela legislao ambiental, mas que tenham sido estabelecidos no processo de licenciamento para mitigao e melhoria da qualidade ambiental. Enfim, quis dizer o legislador que integrar o custo total todos os investimentos que sejam exigidos pela legislao ambiental. Mas aqui fica uma pergunta: seria possvel exigir no licenciamento ambiental alguma medida, plano e ao que no fosse com base na legislao ambiental? A forma como coloca o pargrafo

19

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

segundo do artigo 3 citado acima, d a entender que poderiam existir custos exigidos no licenciamento, mas que no teriam guarida na legislao ambiental. Neste caso, concessa maxima venia, o poder pblico estaria violando o princpio da legalidade em exigir algo sem previso legal (art. 5, II c/c art. 37, caput todos da Constituio Federal de 1988). Pensamos, portanto, que o correto incluir no conceito de custo total tudo que contribui diretamente para o processo produtivo. Se houve erro do legislador na fixao do critrio do valor mnimo da compensao, no se pode cometer outro erro ao interpretar equivocadamente o conceito de custo total. Observe-se, ainda, que integraro o custo total todos os tributos devidos no processo de implantao do empreendimento (relativos mo de obra, compra de bens e servios), etc. Veja-se que a norma no fala em custo ambiental, mas sim em custo total para a implantao do empreendimento. de se dizer, ainda, que quem detm a informao do custo total o empreendedor, sendo desconhecidos do rgo ambiental os gastos e investimentos para a implantao do empreendimento. H, inclusive, gastos e investimentos que devem ser guardados em sigilo industrial da empresa. Assim, pensando nisso, disse o art. 4 da Resoluo CONAMA n. 371 que: Art. 4. Para efeito do clculo da compensao ambiental, os

empreendedores devero apresentar a previso do custo total de implantao do empreendimento antes da emisso da Licena de Instalao, garantidas as formas de sigilo previstas na legislao vigente. Bem se v, portanto, que no nos parece adequado o critrio eleito pelo legislador para fixar o piso mnimo da compensao ambiental. Melhor seria se no tivesse fixado o referido piso mnimo e, enfim, confiasse no administrador, para que segundo critrios de discricionariedade tcnica se pudesse descobrir o grau de impactao e fixar o valor da compensao, independentemente do custo do empreendimento ou qualquer outro critrio que no fosse ligado ao impacto e reparao do meio ambiente.4
4

Em 25 de janeiro de 2006, o Tribunal Regional Federal da 1a Regio de Braslia/DF, atravs de liminar concedida pelo Desembargador Federal Cato Alves (nos autos de Agravo de Instrumento n

20

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

9.2. O valor mximo (teto) O legislador tambm fixou um critrio para definio do valor mximo (acima do percentual mnimo), ao dizer que o percentual fixado pelo rgo ambiental licenciador ser de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento. Este critrio , de longe, bem melhor do que aquele que estabeleceu o piso mnimo da compensao ambiental. Ao menos, est diretamente relacionado com a impactao ecolgica no mitigvel, e o principal disso que dita impactao encontra-se demonstrada em dados e estudos tcnicos que embasam o eia-rima realizado no processo de licenciamento. A definio do grau de impactao dever ser feita pelo rgo ambiental, que se preocupou em criar cmaras tcnicas que o avaliem, a fim de tornar mais transparente a definio dos percentuais da compensao. Todavia, no se deve perder de vista que os impactos ecolgicos no mitigveis tais como a supresso de uma rea de preservao, a reduo de ecossistemas e perda de biodiversidade so danos que jamais podero ser recompostos de forma a colocar o meio ambiente no mesmo estado que se encontrava antes de ocorrido o dano. Estamos, pois, no campo da reparao de bens jurdicos imateriais, essenciais ao abrigo e proteo de todas as formas de vida, de maneira que impossvel encontrar alguma forma de compensao pecuniria ou in natura que corresponda, com exatido, ao valor do bem impactado. Assim sendo, de se esperar que seja tarefa rdua a definio do grau de impactao do ambiente (das presentes e futuras geraes) e a descoberta de um valor que seja justo e compensador do impacto ecolgico causado. Aqui no d para se dizer que as externalidades positivas compensem as negativas, porque o prejuzo suportado pela coletividade sempre maior do que os benefcios hauridos por poucos.
2005.01.00.060479-0/DF), limitou em 0,5% a aplicao do percentual referente compensao ambiental, instituda pela Lei 9.985/00. Posteriormente, por intermdio da Resoluo CONAMA n. 371, o art. 15 determinou que o valor da compensao ambiental fica fixado em meio por cento dos custos previstos para a implantao do empreendimento at que o rgo ambiental estabelea e publique metodologia para definio do grau de impacto ambiental.

21

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

O que se quer dizer que o prprio legislador j definiu qual deve ser o papel da compensao ambiental, qual seja, o de apoiar a criao e a manuteno de unidades de conservao de proteo integral. Este fim almejado pelo legislador. O preo a ser fixado deve ser suficiente para implantar e manter um nmero de unidades de conservao que compensem a degradao do meio ambiente; isto , tanto o rgo ambiental quanto o empreendedor deveriam ter em conta que a compensao de um prejuzo ambiental deve ser pago com benefcios ambientais, tais como a criao e manuteno de unidades de conservao de proteo integral. Deve haver uma equivalncia entre o prejuzo e as vantagens ambientais hauridas com a criao e manuteno desses espaos ambientais especialmente protegidos. Este que deveria ser o norte na fixao do montante a ser destinado pelo empreendedor. 10. As unidades de conservao contempladas pela compensao ambiental e as prioridades na aplicao dos recursos O destino dos recursos auferidos com a compensao ambiental certo: apoiar a criao ou a manuteno de unidades de conservao de proteo integral. Estas Unidades de Conservao tm por objetivo bsico a preservao da natureza, sendo admitidos apenas o uso indireto dos seus recursos naturais, com exceo dos casos previstos na Lei do SNUC. So elas: estao ecolgica, reserva biolgica, parque nacional, monumento natural e refgio da vida silvestre. Excepcionalmente, poder ser contemplada uma unidade de conservao de uso sustentvel se o empreendimento causar-lhe impacto (inclusive na sua zona de amortecimento), caso que ter que ser uma das unidades beneficiadas pela compensao, e, mais que isso, a licena ambiental depender de autorizao do rgo gestor da referida unidade. Caber ao rgo licenciador definir quais as unidades de conservao a serem beneficiadas pelos recursos advindos da compensao ambiental, e, para o caso de no haver nenhuma unidade afetada ou respectiva zona de amortecimento, a compensao ambiental dever ser utilizada para criar uma unidade de conservao de proteo integral, que, por bvio, dever estar localizada no mesmo bioma e na mesma bacia hidrogrfica do empreendimento ou atividade licenciada. 22

Prof. Dr. Marcelo Abelha Rodrigues

marceloabelha@cjar.com.br

O Decreto 4.340/2002 determinou a prioridade dos gastos nas unidades de conservao (mantidas ou criadas), pois nem sempre o valor da quantia suficiente para atender a todos os aspectos de uma unidade de conservao. Assim, disse o art. 33 do referido decreto que a aplicao dos recursos da compensao ambiental de que trata o art. 36 da Lei no 9.985, de 2000, nas unidades de conservao, existentes ou a serem criadas, deve obedecer seguinte ordem de prioridade: I - regularizao fundiria e demarcao das terras; II - elaborao, reviso ou implantao de plano de manejo; III -aquisio de bens e servios necessrios implantao, gesto, monitoramento e proteo da unidade, compreendendo sua rea de amortecimento; IV - desenvolvimento de estudos necessrios criao de nova unidade de conservao; e V - desenvolvimento de pesquisas necessrias para o manejo da unidade de conservao e rea de amortecimento. Pargrafo nico. Nos casos de Reserva Particular do Patrimnio Natural, Monumento Natural, Refgio de Vida Silvestre, rea de Relevante Interesse Ecolgico e rea de Proteo Ambiental, quando a posse e o domnio no sejam do Poder Pblico, os recursos da compensao somente podero ser aplicados para custear as seguintes atividades: I -elaborao do Plano de Manejo ou nas atividades de proteo da unidade; II - realizao das pesquisas necessrias para o manejo da unidade, sendo vedada a aquisio de bens e equipamentos permanentes; III - implantao de programas de educao ambiental; e IV - financiamento de estudos de viabilidade econmica para uso sustentvel dos recursos naturais da unidade afetada.

23